Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2013 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2013 roku w S.

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w P.

przeciwko M. Ł.

o zapłatę

na skutek apelacji wniesionej przez powoda od wyroku Sądu Rejonowego w Gryficach z dnia 29 czerwca 2012 r., sygn. akt I C 23/12

oddala apelację.

Sygn. akt II Ca 969/12

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 czerwca 2012 r. Sąd Rejonowy w Gryficach I Wydział Cywilny, oddalił powództwo (I), zasądził od powódki na rzecz pozwanego kwotę 617,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego (II) oraz nakazał pobrać od powódki na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego w Gryficach kwotę 635,08 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych (III).

Sąd Rejonowy oparł swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach
i rozważaniach:

M. Ł. w roku 2002, w drodze dziedziczenia po matce, a następnie działu spadku, stał się właścicielem lokalu mieszkalnego, położonego w T. przy ul. (...). W budynku znajdują się dwa lokale mieszkalne, z których jeden należy do pozwanego, zaś w drugim zamieszkuje ojciec pozwanego - C. Ł. wraz z żoną. Ojciec pozwanego nie korzysta z należącego do M. Ł. lokalu.

Lokal ten był wynajmowany do 2007 r. Od tego czasu nikt w nim nie zamieszkuje. Pozwany wraz z żoną i dwójką dzieci, od 2003 r. na stałe przebywa w Wielkiej Brytanii, gdzie pracuje, zaś dzieci uczęszczają do szkół. Do Polski rodzina Ł. przyjeżdża sporadycznie w okresie wakacji i świąt, kiedy to przebywa w lokalu przy ul. (...) przez okres jednego do dwóch tygodni. Podczas nieobecności pozwanego w lokalu na stałe podłączony jest jeden odbiornik energii elektrycznej - lodówka, zaś podczas obecności pozwanego i jego rodziny podłączone są dodatkowo telewizor, pralka, dekoder i piec CO na gaz.

W czasie, gdy pozwany przebywa za granicą, lokal mieszkalny dogląda jego ojciec, który średnio co dwa miesiące udostępniał licznik energii pracownikom powódki w celu spisania jego stanu.

Faktury VAT wystawiane przez powódkę pozwanemu za zużycie energii elektrycznej w lokalu przy ul. (...). w okresie od stycznia 2008 r. do 13.03.2012 r. opiewały na zbliżone kwoty od 11,93 zł do 107,27 zł. Odczyt licznika z dnia 13.052009 r. wykazał zużycie 23.80 kWh/dobę.

W dniu 14.05.2009 r., za okres od 13.03.2009 r. do 13.05.2009 r. powódka wystawiła fakturę VAT o nr (...) na kwotę 697,31 zł. Ojciec pozwanego zgłosił nieprawidłowości w naliczaniu przez licznik ilości zużytej energii elektrycznej.

W dniu 22.05.2009 r. pracownicy powódki J. L. i K. K. przeprowadzili kontrolę legalności poboru energii elektrycznej, w wyniku której zostało stwierdzone uszkodzenie licznika I faz, typu (...), o nr fabrycznym (...). spowodowane oddziaływaniem na jego magnes zewnętrznym magnesem neodymowym, co skutkowało w pierwszej kolejności spowolnieniem obrotów licznika, zaś później przyspieszeniem tych obrotów proporcjonalnie do zmiany indukcji w szczelinie magnesów hamujących. Pracownicy powódki zdemontowali licznik, który został zabezpieczony a następnie poddany oględzinom, które potwierdziły wyniki kontroli. Badania wykazały uchyb licznika na poziomie około 1300%, które było wynikiem zmiany parametrów magnetycznych magnesu hamującego, osłabienie magnesu do wartości 123 mT, które mogło być wynikiem oddziaływania na licznik odpowiednio silnym magnesem np. neodymowym, przykładanym bezpośrednio do obudowy licznika. Biegły dokonujący badania oświadczył, iż do uszkodzenia nie mogło dojść przypadkowo. U pozwanego został zamontowany nowy licznik.

Odczyt z dnia 22.05.2009 r. wykazał zużycie w wysokości 8,56 kWh na dobę, pomimo że podłączony był tylko jeden odbiornik energii - lodówka.

W związku z wynikiem kontroli powódka wystawiła pozwanemu fakturę VAT na kwotę 2.266.33 zł za nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwota należności została wyliczona ryczałtowo, na podstawie pkt. 6.1.2b i 6.5..2a Taryfy dla (...) z dnia 01.01.2009 r. zatwierdzonej przez Prezesa (...) na podstawie:

-

dwukrotnych cen i stawek opłat obowiązujących w dniu wykrycia nielegalnego poboru energii, ustalonych dla grupy taryfowej z rozliczeniem jednostrefowym do której odbiorca jest lub mógłby być zakwalifikowany,

-

energii elektrycznej w wysokości, przy pobieraniu energii jedną fazą. za każdy amper prądu znamionowego zabezpieczenia 125 kWh: (w przypadku drutowanych zabezpieczeń przedlicznikowych przyjęto wielkość wkładek bezpiecznikowych, jaka powinna znajdować się w danej instalacji, nie mniejszą jednak niż 25 A).

Powódka przyjęła 3000 kWh nielegalnie pobranej energii (1 fazy x 24 A x 125 kWh = 3000 kWh), której wartość obliczyła na kwotę 2.266.33 zł z 22% VAT-em (energia elektryczna 3000 kWh x 0,1554 zł x 2 = 932.64 zł + przesył 3000 kWh x 0, (...) = 829,80 zł + stawka jakościowa 3000 kWh x 0. (...) = 58,80 zł + opłata przejściowa 2 x 4,86 zł x 2 = 19,44 zl + opłata abonamentowa 2 x 1,68 zł x 2 = 6.72 zł + składnik stały stawki sieciowej 2 x 2,56 zł x 2 = 10.24 zł. Łącznie 1.857,64 zł + 22% VAT = 2.266,33 zł.

Pomimo wezwania do zapłaty, pozwany nie uiścił na rzecz powódki żądanej kwoty.

Postępowanie karne wszczęte przeciwko pozwanemu zostało umorzone z uwagi na brak dowodów wykazujących kradzież energii elektrycznej przez M. Ł..

Postępowanie w niniejszej sprawie nie wykazało nielegalnego poboru energii elektrycznej na szkodę powódki.

Biegły sądowy z dziedziny instalacji i urządzeń elektrycznych M. P. stwierdził, iż działanie licznika zdemontowanego w lokalu pozwanego nie jest prawidłowe, ponieważ nosi ślady oddziaływania na jego magnes hamujący silnym zewnętrznym polem magnetycznym pochodzącym np. od magnesu neodymowego. Biegły ustalił rozmagnesowanie magnesu hamującego licznika w stopniu 123 mT, podczas gdy norma wynosi 230-280 mT. Rozmagnesowanie spowodowało uchyby wskazań w granicach +1370% przekraczające normę PN EN 62051 1 (Dz.U.nr 11, poz. 63 z 2008 r.), podczas gdy dopuszczalny uchyb wynosi 2%.

Natomiast analiza faktur za lata od 01.10.2004 r. do 13.03.2009 r. nie wykazała nieprawidłowości w wykazach licznika, które służyły do naliczania należności powódki za okresy poprzedzające wystawienie Faktury VAT z 14.05.2009 r. Licznik wykazywał podobne, średnie zużycie energii w granicach 6,2 - 8,55 kWh na dobę, które jest charakterystyczne dla gospodarstw domowych takich jak pozwanego, zaś faktura z 14.05.2009 r., obejmująca należność za okres od 13.03.2009 r. do 13.05.2009 r. została zawyżona z uwagi na dodatni uchyb wykazu stanu licznika.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd I instancji stwierdził, iż powódka swoje żądanie wywodziła z przepisu art. 415 k.c., zaś swoje twierdzenie o osobistej odpowiedzialności pozwanego M. Ł. oparła na domniemaniu faktycznym, iż skoro pozwany jest właścicielem lokalu mieszkalnego, położonego w T., przy ul. (...), w którym została stwierdzona nieprawidłowość w działaniu licznika, wywołana oddziaływaniem na licznik silnym zewnętrznym magnesem neodymowym i tylko pozwany wraz z członkami rodziny korzystał z lokalu to tylko on miał interes w nielegalnym poborze energii elektrycznej i dlatego też powinien ponosić odpowiedzialność wobec powódki.

Sąd Rejonowy wskazał, iż powódka nie wykazując ilości nielegalnie pobranej energii, swoje roszczenie o zapłatę oparła na przepisie art. 57 ust 1 ustawy Prawo energetyczne z dnia 10.04.1997 r., zgodnie z którym w razie nielegalnego pobierania paliw lub energii, przedsiębiorstwo energetyczne może pobierać od odbiorcy, a w przypadku, gdy pobór paliw lub energii nastąpił bez zawarcia umowy, może pobierać od osoby lub osób nielegalnie pobierających paliwa lub energię opłatę w wysokości określonej w taryfie, chyba że nielegalne pobieranie paliw lub energii wynikało z wyłącznej winy osoby trzeciej, za którą odbiorca nie ponosi odpowiedzialności albo dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych.

Sąd I instancji podniósł, iż w świetle definicji nielegalnego pobierania energii uregulowanej w art. 3 pkt 18 Prawa energetycznego w jego pierwotnym brzmieniu, nielegalnym było pobieranie energii bez zawarcia umowy z przedsiębiorstwem lub niezgodnie z umową. Sąd nadmienił, iż ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz ustawy - Prawo ochrony środowiska, wprowadziła zmianę określenia tego pojęcia, tak że obecnie nielegalnym jest pobieranie energii bez zawarcia umowy, z całkowitym albo częściowym pominięciem układu pomiarowo-rozliczeniowego lub przez ingerencję w ten układ mającą wpływ na zafałszowanie pomiarów dokonywanych przez układ pomiarowo-rozliczeniowy.

Sąd Rejonowy podzielił wyrażany w orzecznictwie i piśmiennictwie pogląd, że przewidziana w art. 57 ust. 1 Prawa energetycznego opłata za nielegalnie pobraną energię ma charakter cywilnoprawny i odszkodowawczy. Nie ma natomiast podstaw do traktowania opłaty tej jako mającej charakter kary ustawowej w rozumieniu art. 485 k.c., do której mają odpowiednie zastosowanie przepisy o karze umownej. Zaznaczył, iż kara ustawowa, podobnie jak kara umowna, wiąże się funkcjonalnie z odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, a więc odpowiedzialnością kontraktową. Tymczasem art. 57 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 18 Prawa energetycznego odnosi się do trzech różnych sytuacji faktycznych, które jednak nie polegają na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania wynikającego z umowy sprzedaży energii elektrycznej, lecz stanowią delikt, określony w ustawie jako nielegalne pobieranie energii. W konsekwencji Sąd przyjął, iż oczywiście niedopuszczalne jest odpowiednie stosowanie art. 484 § 1 zdanie pierwsze k.c., zgodnie z którym kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Według Sądu I instancji oznaczałoby to, że przedsiębiorstwo energetyczne jest zwolnione z obowiązku dowodzenia szkody i jej wysokości, co pozostawałoby w sprzeczności z wykładnią gramatyczną art. 57 ust. 1 w związku z art. 3 pkt 18 Prawa energetycznego. Sąd podkreślił, iż z przepisów tych wynika jednoznacznie, że obowiązek wniesienia opłaty powstaje w wypadku nielegalnego „pobierania” energii, a więc faktycznego, a nie tylko potencjalnego, jej odbierania i korzystania z niej, co zostało wyraźnie potwierdzone w § 40 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 lipca 2007 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią elektryczną.

Wobec powyższego Sąd Rejonowy uznał, iż przedsiębiorstwo energetyczne może naliczyć odbiorcy ryczałtową opłatę taryfową, pomimo niemożności wykazania ilości nielegalnie pobranej energii, jednakże musi wykazać, iż do takiego nielegalnego poboru energii w ogóle doszło.

Sąd I instancji stwierdził, iż co prawda zeznania świadków K. K. i J. L. potwierdzają, że pracownicy powódki stwierdzili uszkodzenie licznika, który został zdemontowany w lokalu mieszkalnym pozwanego, jednakże okoliczność ta nie stanowiła jednoczesnego potwierdzenia, iż doszło do nielegalnego poboru energii elektrycznej w mieszkaniu M. Ł. a sam pozwany zaprzeczył ażeby dokonywał nielegalnego poboru energii. Sąd dodał, iż zostało to potwierdzone w opinii biegłego M. P., który stwierdził uszkodzenie licznika, jednakże po analizie faktur z okresu od 2004 r. do dnia 22.05.2009 r. uznał, iż nie doszło do kradzieży energii. Z opinii natomiast wynika, że licznik wskazał więcej aniżeli faktycznie zużyto energii - wbrew zamiarowi pozwanego. Sąd Rejonowy zwrócił ponadto uwagę, iż z analizy faktur VAT z okresu od stycznia 2008 do 13.03.2012 r. wynika, że do nielegalnego poboru energii elektrycznej u pozwanego nie mogło dojść, gdyż w okresie przed dniem 13.03.2009 r. wystawione faktury opiewają na podobne kwoty około 70-100 zł. zaś po zmianie licznika dokonanej w dniu 22.05.2009 r. faktury te opiewają na niższe kwoty około 15 zł. Jedynie faktura VAT z okresu od 13.03.2009 r. do 13.05.2009 r. opiewa na znacząco wyższą kwotę 697.31 zł. Sąd zaznaczył, iż odczyt z dnia 13.05.2009 r. wykazał zużycie na poziomie 8.56 kWh na dobę, zaś w dniu 22.05.2009 r. 23,80 kWh na dobę, podczas gdy podłączony był jedynie jeden odbiornik prądu - lodówka, zaś pozwany wraz z rodziną przebywali w tym czasie za granicą. W ocenie Sądu I instancji, zakładając, iż pozwany korzystał w taki sam sposób, jak we wcześniejszym i w późniejszym okresie z energii elektrycznej, należy przyjąć, że licznik nie wskazywał zaniżonej wartości lecz zawyżoną wartość, na niekorzyść pozwanego. Ponadto Sąd dodał, iż uwzględniając zeznania ojca pozwanego i świadka M. K., że pracownicy powódki wielokrotnie nie wchodząc do lokalu orientacyjnie wpisywali stan licznika i wówczas naliczane kwoty były wyższe, aniżeli po wymianie licznika, należy przyjąć, iż to powódka we wcześniejszym okresie naliczała pozwanemu zawyżone należności i stąd też brały się wielokrotne korekty faktur w tym okresie.

Sąd Rejonowy uznał zatem, iż nawet jeżeli pozwany oddziaływałby magnezem neodymowym na licznik, co nie zostało w sposób nie budzący wątpliwości wykazane przez powódkę, to niezaistnienie faktu nielegalnego poboru energii przez pozwanego, wyłącza jego odpowiedzialność odszkodowawczą wobec powódki.

Na marginesie jedynie Sąd I instancji wskazał, iż wysokość żądanego odszkodowania, nawet przy wykazaniu nielegalnego poboru energii była zawyżona o wysokość naliczonego 22% podatku od towarów i usług. Według Sądu opłata ryczałtowa uregulowana w art. 57 Prawa energetycznego ma charakter odszkodowawczy oraz sankcyjny i jako taka nie podlega opodatkowaniu, ponieważ nie stanowi wynagrodzenia za nielegalnie pobraną energię.

Ustosunkowując się do zarzutów powódki zgłoszonych na ostatniej rozprawie i w piśmie procesowym z dnia 12.06.2012 r., Sąd Rejonowy wyjaśnił, iż oparł się na ustaleniach opinii biegłego M. P., jedynie w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem iż licznik został uszkodzony przez działanie magnesem neodymowym i wykazywał zawyżone wartości oraz że analiza wcześniejszych faktur, którą również przeprowadził Sąd we własnym zakresie i która była analogiczna do analizy biegłego wykazała, że nie doszło do nielegalnego poboru energii lecz do wykazania przez uszkodzony licznik nadwyżki zużycia energii. Sąd dodał, iż w świetle takich ustaleń, dla rozstrzygnięcia sprawy nie była istotna okoliczność, kto faktycznie dokonał uszkodzenia licznika, a zatem rozważań biegłego w tym zakresie nie brał pod uwagę. Sąd I instancji zauważył również, iż wyniki opinii w zakresie rozważań Sądu są takie same jak wyniki ekspertyzy powoływanej przez powódkę oraz opinii biegłego wydanej w sprawie karnej, a zatem zdaniem Sądu nie było potrzeby aby w tym zakresie powoływać czwartego biegłego do sporządzenia kolejnej opinii.

W związku z powyższym Sąd oddalił powództwo w całości i orzekł o kosztach postępowania orzekł zgodnie z przepisem art. 98 § 1 k.p.c.

Z powyższym wyrokiem nie zgodziła się powódka, która w wywiedzionej apelacji, zaskarżyła wyrok w całości i wniosła o jego zmianę poprzez uwzględnienie powództwa w całości, a tym samym zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kwoty 2.266,33 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 08 sierpnia 2009 r. do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania i kosztami zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych za obie instancje, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji z pozostawieniem temu Sądowi orzeczenia o kosztach także niniejszego postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Apelująca zarzuciła wyrokowi naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na treść wydanego w sprawie orzeczenia, tj.:

1.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na dowolnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz brak wszechstronnej analizy j przeprowadzonych dowodów, co w konsekwencji doprowadziło do dowolnego i nieprawidłowego przyjęcia, iż powódka nie wykazała, aby energia elektryczna była faktycznie przez pozwanego pobierana,

2.  art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z at. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków dowodowych powódki o pominięcie dowodu z opinii biegłego oraz wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego celem wyjaśnienia zgłoszonych do opinii zastrzeżeń, podczas gdy i okoliczności sporne nie zostały dostatecznie wyjaśnione, dowody nie były powołane jedynie dla zwłoki, a fakty ujawnione przez ww. opinie miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,

3.  art. 281 k.p.c. poprzez niewyłączenie w niniejszej sprawie biegłego sądowego M. P. mimo istnienia przesłanek, które wywoływały uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności biegłego w danej sprawie,

4.  art. 162 w zw. z art. 132 § 1 k.p.c. poprzez dopuszczenie dowodów zawnioskowanych w treści pisma z dnia 12 kwietnia 2012 r. pomimo, iż do niniejszego pisma nie dołączono dowodu doręczenia albo dowodu wysłania przesyłką poleconą bezpośrednio pełnomocnikowi powódki.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, iż w niniejszej sprawie powództwo dotyczy wprawdzie nielegalnego poboru energii elektrycznej, jednakże sprowadzającego się do ingerencji w układ pomiarowo - rozliczeniowy wpływającej na zafałszowanie pomiarów przez niego dokonywanych. Według apelującej przy takiej postaci nielegalnego poboru istota nie sprowadza się do wykazania, iż urządzenie to faktycznie pobierało w sposób nielegalny energię elektryczną, ale do wykazania, iż dokonano takiej ingerencji w ww. układ, że powoduje to utratę jego pierwotnej funkcji, a w konsekwencji prowadzi do zafałszowania dokonywanych przez ten układ pomiarów ilości rzeczywiście pobranej energii. Skarżąca dodała, iż jak wynika z materiału dowodowego a w szczególności z zeznań świadków i dokumentu w postaci protokołu kontroli nr (...) z dnia 22.05.2009 r., licznik wskazywał nadmierne zużycie energii, co potwierdziło również sprawozdanie z badań nr (...) z dnia 24.06.2009 r., które wskazywało uchyb licznika na poziomie około 1300 %, co mogło być spowodowane poprzez oddziaływanie na licznik odpowiednio silnym magnesem zewnętrznym (np. neodymowym). Zdaniem apelującej potwierdza to również opinia biegłego sądowego M. P. z dnia 26.05.2012 r., z której jednoznacznie wynika, iż działanie licznika zdemontowanego u pozwanego nie jest prawidłowe gdyż nosi ślady oddziaływania na jego magnes hamujący silnym zewnętrznym polem magnetycznym, którego źródłem mógł być magnes zewnętrzny np. neodymowy, przykładany bezpośrednio do obudowy licznika.

W ocenie skarżącej oczywistym jest, że ingerencji w układ pomiarowo-rozliczeniowy dokonuje się nie po to, aby po uszkodzeniu instalacji mierzącej ilość zużytej energii zaprzestać jej pobierania, lecz po to, by właśnie pobierać ją w sposób uniemożliwiający prawidłowe określenie jej zużycia i tym samym prawidłowe naliczenie należnej z tego tytułu opłaty. Apelująca dodała, iż przyjęcie odmiennego rozumowania w tym przedmiocie pozostaje w sprzeczności nie tylko z zasadami doświadczenia życiowego, ale także z logicznym oraz racjonalnym rozumowaniem. Skarżąca nie zgodziła się zatem ze stanowiskiem Sądu I instancji, że nawet jeżeli pozwany oddziaływałby magnesem neodymowym na licznik, to niezaistnienie faktu nielegalnego poboru energii przez pozwanego, wyłącza jego odpowiedzialność odszkodowawczą wobec powódki. Oczywistym jest bowiem, iż zafałszowanie pomiarów poprzez ingerencję w układ pomiarowo-rozliczeniowy ma na celu nieuprawnioną modyfikację wskaźnika pomiarowego, a tym samym ilości pobranej energii elektrycznej w wyniku czynnego funkcjonowania ww. układu, a w konsekwencji uiszczanie z tego tytułu opłaty niższej niż należnej przy prawidłowym jej pobieraniu.

W związku z powyższym apelująca uznała, iż zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. jest w pełni uzasadniony, tym bardziej, że Sąd Rejonowy dokonując analizy przedstawionego przez strony materiału dowodowego nie odniósł się do niego w sposób wyczerpujący oraz szczegółowy.

Skarżąca zwróciła uwagę, iż na rozprawie z dnia 15 czerwca 2012 r. wniosła o pominięcie dowodu z opinii biegłego w całości, wskazując że biegły swoje obowiązki wykonał w sposób nieobiektywny, nacechowany złą wolą do powódki, a tym samym posądził powódkę o próbę wyłudzenia pieniędzy i zszargania dobrego imienia pozwanego. W ocenie apelującej biegły wykazał się więc emocjonalnym i nacechowanym negatywnie stosunkiem względem powódki, zaś brak bezstronności w wykonaniu obowiązków stanowiło ze strony biegłego rażące naruszenie zasad wykonywania zawodu, a co za tym idzie zasad sporządzania obiektywnych opinii. Skarżąca uznała zatem, iż poprzez niewyłączenie w niniejszej sprawie biegłego M. P. mimo istnienia przesłanek, które wywoływały uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności biegłego w danej sprawie, Sąd I instancji naruszył również przepis art. 281 k.p.c..

Apelująca nie zgodziła się także z oddaleniem przez Sąd Rejonowy jej wniosków o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii tego samego biegłego celem wyjaśnienia zgłoszonych do opinii zastrzeżeń i ich wpływu na ostateczne wnioski opinii oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowód ze zlecenia OT nr (...) z dnia 22.05.2009 r. na okoliczność stanu licznika w dniu jego demontażu, w szczególności jego parametrów. Skarżąca podkreśliła, iż opinia, której brak cechy obiektywizmu nie może stanowić miarodajnego dowodu, na podstawie którego Sąd rozstrzygnął przedmiotową sprawę. Apelująca stwierdziła, iż kwestionowała ustalenia biegłego, że licznik w okresie od dnia 01.10.2004 r. do dnia wymiany tj. 22.05.2009 r. działał prawidłowo wykazując zużycie w granicach 6,2-8,55 kWh na dobę, a jego uszkodzenie nastąpiło po jego demontażu. Skarżąca nadmieniła, iż wskazywała, że licznik został wymieniony na wniosek odbiorcy (zlecenie OT nr (...)), z uwagi na fakt, iż „licznik szybko się kręci”. Dodała, iż już w trakcie wymiany licznika monterzy na ww. zleceniu OT zanotowali stałą obrotów licznika w wysokości 93 obr/minutę (przy czym prawidłowa wynosi 6,25 obr/minutę), co w sposób jednoznaczny wskazuje, że w chwili demontażu licznik był już uszkodzony.

Apelująca zwróciła uwagę, iż jej powyższe stanowisko, nie zostało w żaden sposób ocenione przez Sąd Rejonowy oraz wskazała, iż na fakt uszkodzenia licznika, który został zdemontowany w lokalu mieszkalnym pozwanego zwracali uwagę w swoich zeznaniach świadkowie K. K. oraz J. L..

Skarżąca doszła zatem do przekonania, iż wbrew doświadczeniu życiowemu oraz zasadom logiki Sąd I instancji uznał, że okoliczność poboru energii nie została w ogóle przez powódkę wykazana, tym bardziej, że została pozbawiona tej możliwości w związku z oddaleniem jej wniosków dowodowych oraz brakiem dokonania wszechstronnej i prawidłowej analizy przedstawionej dokumentacji. Zdaniem apelującej gdyby inny biegły wydał obiektywną opinię w niniejszej sprawie, ewentualnie biegły M. P. miał możliwość ustosunkowania się do jej zarzutów, to sprawa zostałaby dokładnie i konkretnie wyjaśniona, co tym samym nie dałoby powódce podstaw do jego kwestionowania.

W ocenie powódki zupełnie nieuzasadnione okazało się dopuszczenie przez Sąd dowodu z zeznań świadka M. K. oraz z dokumentów w postaci odpisów faktur za okresy rozliczeniowe od 11.01.2008 r. do 14.03.2012 r. zgłoszonych przez pozwanego skoro bowiem brak było dowodu doręczenia ww. pisma powódce. Apelująca podkreśliła, iż w niniejszej sprawie pismo pozwanego z dnia 12 kwietnia 2012 r. nie zostało jej doręczone, a zatem zgodnie z dyspozycją przepisu art. 132 § 1 k.p.c. winno zostać zwrócone. Mimo to jednak Sąd Rejonowy dopuścił dowody wnioskowane przez pozwanego w powyższym piśmie, na co pełnomocnik powódki na rozprawie z dnia 15 czerwca 2012 r. zgłosił zastrzeżenie do protokołu powołując się na uchybienie Sądu w postaci naruszenia art. 132 § 1 k.p.c.

Nadto skarżąca zwróciła uwagę, iż fakt, że postępowanie karne w niniejszej sprawie zakończyło się wydaniem postanowienia o umorzeniu nie ma żadnego znaczenia na gruncie niniejszej sprawy, gdyż w myśl przepisu art. 11 k.p.c. tylko ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd w postępowaniu cywilnym. Według apelującej wydanie odmiennego od wskazanego orzeczenia, w szczególności umarzającego postępowanie nie wiąże sądu rozpoznającego sprawę w postępowaniu cywilnym a zatem sąd ten winien poczynić ustalenia w przedmiocie tego, czy miał miejsce nielegalny pobór energii elektrycznej we własnym zakresie. Skarżąca dodała, iż wobec powyższego nieuzasadnione na gruncie niniejszej sprawy pozostają twierdzenia Sądu I instancji, że skoro wyniki opinii biegłego są takie same jak wyniki ekspertyzy wydanej w sprawie karnej i na tej podstawie nie ma potrzeby powoływania kolejnego biegłego do sporządzenia kolejnej opinii.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja powódki nie zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek jeden z jej zarzutów, o czym mowa poniżej, okazał się słuszny.

Rację ma bowiem skarżący, że zarzuty do opinii biegłego połączone z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego powinny skłonić Sąd Rejonowy do rozstrzygnięcia tych wniosków. Jeżeli, zdaniem Sądu Rejonowego, nie było podstaw do przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego, to należało skoncentrować postępowanie wokół zarzutów do opinii. To uchybienie postępowania, podniesione w apelacji, zostało naprawione w postępowaniu apelacyjnym. Sąd Odwoławczy przeprowadził dowodu z uzupełniającej opinii biegłego na okoliczność zgłoszonych przez apelującą zarzutów do jego opinii pisemnej.

W opinii uzupełniającej biegły podtrzymał swoje stanowisko zawarte w opinii pisemnej. Odniósł się do zarzutów powódki, należycie uargumentował swój wywód. Wbrew twierdzeniom zgłaszanym w postępowaniu przed Sądem Rejonowym biegły był obiektywny. Wnioski opinii logiczne. W tej sytuacji Sąd Okręgowy nie znalazł żadnych podstaw, aby dowód ten zdyskwalifikować, nie było też potrzeby, z uwagi na profesjonalizm biegłego, aby przeprowadzać dowód z opinii innego biegłego.

Przeprowadzony przed Sądem Okręgowy dowód z ustnej opinii biegłego nie doprowadził do innych ustaleń, niż te, które poczynił Sąd Rejonowy. Materiał dowodowy nie powala przyjąć, iż doszło do nielegalnego poboru energii elektrycznej, a tym samym, że powódka doznała szkody w związku z kradzieżą energii elektrycznej przez pozwanego.

Na uwagę zasługuje przy tym okoliczność, iż wywody i wnioski biegłego zawarte w opinii pisemnej i uzupełniającej są w zasadzie zbieżne z wywodami i wnioskami opinii biegłego sądowego Z. R.. Opinia tego biegłego została sporządzona w postępowaniu przygotowawczym (Ds 1917/09), toczącym się w wyniku zawiadomienia przez apelującą o popełnieniu przestępstwa kradzieży prądu.

Sąd II instancji podzielił stanowisko Sądu Rejonowego, iż naliczenie ryczałtowej opłaty taryfowej, wymaga udowodnienia, że do nielegalnego poboru energii rzeczywiście doszło. Pogląd ten nie jest odosobniony. Na jego poparcie można przywołać stanowisko Sądu Najwyższego, zawarte w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r. (III CZP 107/09, OSNC 2010/5/77, Biul.SN 2009/12/7) "przedsiębiorstwo energetyczne może obciążyć odbiorcę energii elektrycznej opłatami określonymi w art. 57 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne tylko wtedy, gdy taka energia została rzeczywiście pobrana".

Zdaniem Sądu Odwoławczego, jeżeli dwóch biegłych niezależnie od siebie doszło do podobnych wniosków, iż nielegalny pobór energii elektrycznej u pozwanego nie miał miejsca, uzasadnione jest przyjęcie, że skarżąca nie zdołała udowodnić, iż naliczona przez nią zryczałtowana opłata za nielegalny pobór energii jest należna. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez skarżącą okoliczność, iż stosownie do treści art. 11 k.p.c., sąd cywilny wiążą jedynie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego. Bezspornie bowiem, jak wskazał sam Sąd I instancji, nie oparł się on na ustaleniach poczynionych w postępowaniu karnym, lecz na dokumencie prywatnym w postaci opinii biegłego wydanej w postępowaniu przygotowawczym. Dowód ten ma niewątpliwie charakter wyłącznie pomocniczy, jednakże zgodność jego treści z treścią zarówno opinii pisemnej jak i opinii uzupełniającej świadczy w sposób niezbity, że apelująca nie zdołała wykazać swojego twierdzenia o nielegalnym pobieraniu energii przez pozwanego. Powyższej okoliczności nie zdołał zmienić przeprowadzony na wniosek apelującej dowód z uzupełniającej opinii biegłego pod kątem zgłoszonych do opinii zarzutów, gdyż jak już wyżej wskazano, biegły w swoich wywodach w pełni podtrzymał stanowisko wyrażone w opinii pisemnej.

Sąd II instancji wskazuje, iż wbrew stanowisku skarżącej, Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy dokonał oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w szczególności zeznań świadków, z którego wynikało, że wprawdzie fakt uszkodzenia licznika nie był kwestionowany, jednakże nie zostało wykazane kiedy do tego uszkodzenia doszło, kto je spowodował, a także czy i kto z tego uszkodzenia skorzystał. Z twierdzeń i dowodów zgłoszonych przez powódkę w żaden sposób nie wynika, że pozwany w wyniku tego uszkodzenia nielegalnie pobierał energię elektryczną, tym bardziej, że nie przebywał stale w Polsce i do lokalu w którym znajdował się licznik przyjeżdżał sporadycznie. Uznać zatem należy, iż pozwany nie miał interesu w uszkadzaniu licznika, zaś z jego lokalu nie korzystały inne osoby. Samo zaś uszkodzenie licznika nie może świadczyć ani o zamiarze, ani tym bardziej o faktycznym nielegalnym poborze energii przez pozwanego, zaś bez wykazania tej przesłanki, jak już wyżej wspomniano, powództwo nie mogło zostać uwzględnione.

Równie niezasadny okazał się też zarzut dotyczący braku wyłączenia biegłego z uwagi na jego brak bezstronności, mający wynikać z wyrażonych w opinii pisemnej krytycznych uwag w stosunku do powódki. W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, iż taki zarzut wraz z wnioskiem o wyłączenie biegłego powinien być zgłoszony przed rozpoczęciem przez biegłego czynności, a więc przed przystąpieniem do opinii uzupełniającej. Podkreślić należy, iż o ile w postępowaniu przed Sądem I instancji apelująca brała czynny udział w rozprawach, to w postępowaniu apelacyjnym z czynnego udziału zrezygnowała, a zatem z własnej woli pozbawiła się możliwości zadawania pytań biegłemu, czy też w inny sposób wykazywania jego ewentualnej bezstronności. W takiej sytuacji brak było podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.

Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 162 w zw. z art. 132 § 1 k.p.c., wskazać należy, iż jak wynika z protokołu rozprawy z dnia 15 czerwca 2012 r., dowód z przesłuchania w charakterze świadka M. K. został przez Sąd Rejonowy dopuszczony z urzędu. Z uwagi bowiem na wskazywane przez skarżącego niedoręczenie stronie przeciwnej odpisu pisma zawierającego wniosek dowodowy w tym przedmiocie, nie ulegało wątpliwości, iż wniosek o przesłuchanie świadka M. K. nie został skutecznie złożony. Zaznaczyć jednak należy, iż stosownie do treści przepisu art. 232 zdanie drugie k.p.c., sąd może dopuścić dowód nie wskazany przez stronę, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Z tego względu powyższy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Mając powyższe rozważania na uwadze, Sąd Okręgowy na podstawie art. 385 k.p.c., orzekł jak w sentencji.