Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 kwietnia 2017 r.

Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie w IV Wydziale Karnym w składzie:

Przewodnicząca: SSR Agnieszka Furman

Protokolant: Małgorzata Kozłowskiej, Katarzyna Aryż, Agata Chruścińska, Patrycja Mrowiec

bez udziału Prokuratora zawiadomionego wokandą

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 8 września 2016r., 7 października 2016r., 17 listopada 2016r., 14 lutego 2017r., w dniu 31 marca 2017 r.

sprawy A. S. (1) , syna J. i S., urodzonego (...) w W.,

oskarżonego o to, że:

w dniu 8 sierpnia 2014 r. w W. na terenie (...) im. (...) przy ul. (...) usiłował wprowadzić do obrotu produkty lecznicze w postaci stu osiemdziesięciu fiolek z preparatem zawierającym substancję o nazwie M. (...) tj.(...), nie posiadając pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, przy czym zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na interwencję funkcjonariuszy Izby Celnej,

tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 124 ustawy Prawo farmaceutyczne

orzeka

I.  uniewinnia oskarżonego A. S. (1) od zarzucanego mu czynu;

II.  na podstawie art. 630 k.p.k. koszty postępowania przejmuje na rachunek Skarbu Państwa

Sygn. akt IV K 628/15

UZASADNIENIE

A. S. (2) został oskarżony o to, że w dniu 8 sierpnia 2014 roku w W. na terenie (...) im. (...) przy ul.(...) usiłował wprowadzić do obrotu produkty lecznicze w postaci stu osiemdziesięciu fiolek z preparatem zawierającym substancję o nazwie M. (...) tj.(...) nie posiadając pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, przy czym zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na interwencję funkcjonariuszy Izby Celnej tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 124 Ustawy z dnia 06.09.2001 r. Prawo Farmaceutyczne.

Na podstawie całokształtu materiału dowodowego ujawnionego na rozprawie Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 08.08.2014 r. w na terenie (...) im. (...) została przeprowadzona kontrola celna przesyłki pocztowej (...) nr (...) nadanej na adres i osobę A. S. (1) ul. (...), (...)-(...) J., (...). W wyniku kontroli przeprowadzonej przez pracownika służby celnej S. O. ujawniono , że przesyłka zawiera ampułki z białą krystaliczną substancja, bez oznaczeń w liczbie 180 sztuk. W wyniku przeprowadzonych badań stwierdzono obecność substancji (...)oraz obecność (...). W związku z powyższym S. O. sporządził zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia przepisów art. 124 Ustawy Prawo farmaceutyczne i wraz z dokumentacją przekazał je do Komisariatu Policji (...). (k.6).

W toku dalszych czynności w trakcie przeprowadzonej analizy substancji znajdującej się w kontrolowanej przesyłce ustalono, że preparat zawiera substancję o nazwie M. (...) tj. (...) (k. 44-45). Przesyłka została nadana w C. przez Mr L. S. Y. (...)., (...) (...) N. H. B. J. H., (...) China.

A. S. (2) ma wykształcenie wyższe, prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą (...) zajmującą się sprzedażą i dystrybucją kosmetyków, uzyskuje dochód w wysokości około 5000 zł brutto miesięcznie, jest kawalerem. A. S. (1) nie był leczony psychiatrycznie, ani odwykowo. Oskarżony zarówno w dacie czynu jak i w dacie orzekania nie figurował w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego, jako osoba karana.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie zeznań świadka S. O. (k.4-5, k.147-148) i E. K. (k. 59-60, 124), sprawozdania z badań (8-10), protokołu zatrzymania rzeczy wraz ze spisem rzeczy zatrzymanych (k. 2-4), protokołu oględzin rzeczy z materiałem poglądowym (k. 13-20), karty karnej (k.54-55, k. 113), opinii (...) Instytutu (...) (k. 44-45) oraz wyjaśnień A. S. (1) (k. 73-75, k. 121-123, ).

Oskarżony nie przyznał się do zarzucanego mu czynu i twierdził, że nabył produkt jedynie na własny użytek, nie zamierzał go wprowadzać do obrotu (k.23-74, k. 121). W postępowaniu przygotowawczym wyjaśnił, ze produkty ujawniane w przesyłce sprowadzał już wcześniej i po do daniu do bazy kosmetycznej wytwarzał z krem nawilżająco – opalający. Przesłuchany w toku rozpraw ponownie podał, że sprowadzana substancja przeznaczona była do przygotowania mieszaniny z bazą kosmetyczną, którą mógł stanowić każdy dostępny na rynku krem. Stworzony w ten sposób produkt był przeznaczony tylko na własny użytek. Tym razem wskazał, że zrobił to po raz pierwszy i nie był w stanie racjonalnie wyjaśnić zachodzącej w wyjaśnieniach rozbieżności. Rozbieżność ta nie miał jednak wpływu na ustalenie okoliczności sprawy.

Zeznania świadka E. K. potwierdziły, że oskarżony prowadził działalność gospodarczą pod nazwą (...)

Sąd dał wiarę zeznaniom świadka S. O., który spójnie i logicznie przedstawił przebieg wydarzeń. Oczywiste jest, że jego zeznania dotyczące ujawnienia hormonu wzrostu w zatrzymanej partii produktu nie stanowią podstawy do ustaleń faktycznych gdyż nie jest on specjalistą w dziedzinie badań składu chemicznego substancji. Nadto, czego świadek nie kwestionuje, jego ustalenia w zakresie składu zatrzymanego produktu leczniczego zostały oparte na ustaleniach których źródłem był Internet. Wspomniana okoliczność w najmniejszym stopniu nie podważa wiarygodności relacji świadka z przebiegu i wyników przeprowadzonej kontroli.

Sąd dał wiarę wyjaśnieniom A. S. (2) zgodnie, z którymi zamówione produkty zostały nabyte celem wykorzystania ich na własne potrzeby, bowiem brak jest dowodów przeciwnych, podważających stanowisko oskarżonego.

Sad uznał za wiarygodną w całości opinię pisemną sporządzoną przez (...) Instytut (...). Opinia ta została wydana przez osoby kompetentne, na podstawie przeprowadzonych w sposób prawidłowy badań zabezpieczonej substancji. Znajdujące się w opinii twierdzenia dotyczące niebezpieczeństwa związanego z aplikacją M. I. znajdują potwierdzenie w ustnej opinii uzupełniającej biegłych i zeznaniach świadka z których jednoznacznie wynika, że sam fakt, iż produkt nie został dopuszczony do obrotu i nie przeszedł badań pozwalających na ustalenie skutków jego działania sprawia, że stosowanie go może być niebezpieczne i stwarza poważne niebezpieczeństwo dla osób stosujących dany preparat. Nadto w opinii wskazano, ze produkt ten jest oferowany w postaci iniekcji lub sprayu do nosa.

Przesłuchani w toku rozprawy w charakterze biegłych J. M. i prof. Z. F. oraz świadek A. M. potwierdzili w całości treść opinii pisemnej.

Przesłuchany uzupełniająco J. M. początkowo wykluczał możliwość uzyskania, w sposób opisany przez oskarżonego, produktu wywołującego pożądany efekt tj. zmianę kolorytu skóry. W dalszej części przesłuchania zastrzegł jednak, że nie jest specjalistą w tej dziecinie, co sprawiło, że jego twierdzenia nie mogły stanowić podstawy do ustaleń faktycznych (k. 147-150). Nadto biegły wskazał, że sposób opisania przesyłki:(...) oznacza, że przesyłka zawiera (...)czyli produkt legalny. Przesyłki przychodzące z C. często opatrzone są takim opisem, aby ukróć ich rzeczywistą zawartość.

Przesłuchany w charakterze świadka A. M. zeznał, że jego udział w sporządzaniu opinii polegał na przeprowadzeniu oględzin dowodów rzeczowych i zlecania przeprowadzenia badań metodą (...) (k. 175-177). Stwierdził nadto, ze M. I. aplikowany w formie kremu musiałby być podawany w bardzo wielkiej dawce jeśli miałby spełnić swoje zadanie tj. wywołać efekt zmiany kolorytu skóry. Ostatecznie zastrzegł, że nie jest specjalistą w dziedzinie chemii i farmakologii, a tym samym nie może ostatecznie wypowiedzieć się w przedmiocie dodawania M. I. do kremów i możliwości rozpuszczania tej substancji w tłuszczach.

Biegły Z. F. (198 – 199) podał, że M. I. jest (...) i praktycznie nie rozpuszcza się w tłuszczach. Z pomocą substancji pomocniczych istnieje możliwość uzyskana kremu. Jednak powstały w ten sposób produkt nie przynosi spodziewanych efektów. Biegły miał świadomość, że w Internecie ofertowane są kremy z dodatkiem M. I., jednak opinie użytkowników są negatywne. Biegły stanowczo stwierdził, że jedną droga aplikacji M. I., przynosząca spodziewany efekt tj. brązowienie skóry jest iniekcja lub spray rozpylany do nosa. Ostatecznie jednak biegły nie wykluczył, możliwości istnienia technologii stwarzających możliwość poprawy przenikania M. I. do głębszych warstw skóry.

Powyższe wypowiedzi biegłych wskazują, że nie można skutecznie podważyć wersji oskarżonego, który twierdził, że istnieje możliwość wytworzenia przy użyciu M. I. skutecznie działającego kremu nawilżająco – opalającego.

Nadto oskarżony powołał się na informacje umieszczone na stronach internetowych, których wydruki zostały dołączone do akt sprawy (k. 209 – 2013, 219-220). Wydruki stron internetowych zawierających informacje o badaniach klinicznych oraz zgłoszenia patentowe dotyczące substancji M. I. i oferty sklepów internetowych sprzedających substancję M. I. w celach jej aplikacji przy pomocy kremów, przekonały oskarżonego o możliwość wytworzenia przy użyciu M. I. skutecznie działającego kremu nawilżająco – opalającego.

Na gruncie niniejsze sprawy fakt, że oskarżony zamówił 180 fiolek z preparatem zawierającym substancję o nazwie M. (...) nie budzi wątpliwości. W toku postępowania dowodowego nie zostało jednak wykazane, że oskarżony usiłował wprowadzić omówione produkty do obrotu.

Pod pojęciem wprowadzenia do obrotu kryje się każda czynność polegająca na puszczeniu w obieg środków farmaceutycznych przez sprzedaż detaliczną, hurtową, przekazanie nieodpłatne, przechowywanie, przewóz i inne czynności związane z dostarczeniem ich odbiorcy. Sąd podziela pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10.01.2017 r. (sygn. akt. IV KK 426/06), zgodnie z którym „o wprowadzeniu do obrotu decyduje moment zamierzonej utraty kontroli nad przedmiotami przez dotychczas uprawnioną osobę. Chodzi o takie wyzbycie się przedmiotów, które umożliwia ich dalszą swobodną cyrkulację”.

Z kolei usiłowanie jest formą stadialną przestępstwa bezpośrednio poprzedzającą dokonanie. Jest to czyn podjęty w zamiarze popełnienia przestępstwa zmierzający bezpośrednio do dokonania, które jednak nie następuje..

Do wyrażenia bezpośredniości używa się w orzecznictwie takich określeń, jak "ostatnia faza działalności" zmierzającej do dokonania czy "czynność bezpośrednio poprzedzająca dokonanie" (zob. wyrok SN z dnia 22 września 1971 r., II KR 171/71, OSNKW 1972, nr 2, poz. 32 oraz wyrok SA w Łodzi z dnia 18 sierpnia 1999 r., II AKa 55/99, Biul. Prok. Apel. 1999, nr 1). Bezspornie oznaczają one usiłowanie, jednakże nadmiernie zawężają jego zakres. Usiłowaniem bowiem jest nie tylko "ostatnia czynność", np. oddanie chybionego strzału do człowieka (usiłowanie ukończone), lecz także zachowanie poprzedzające tę ostatnią czynność, które bezpośrednio prowadzi do dokonania, obejmowane pojęciem usiłowania nieukończonego (np. zaczajenie się w zasadzce na ofiarę z bronią gotową do oddania strzału, podłożenie ładunku wybuchowego, którego sprawca nie zdążył uzbroić). Uogólniając można powiedzieć, że w wypadku przestępstw formalnych usiłowaniem ukończonym jest wykonanie ostatniej czynności prowadzącej wprost do dokonania, natomiast usiłowaniem nieukończonym - brak tej ostatniej czynności. Przy przestępstwach materialnych w grę wchodzi jedynie usiłowanie ukończone, które polega na braku zrealizowania wszystkich znamion czynu zabronionego (por. A. Zoll (red.), Komentarz 1 , s. 212).

Słusznie zauważył obrońca, że w tym wypadku za czynność bezpośrednio zmierzającą do dokonania może zostać potraktowane np. przekazanie oferty sprzedaży konkretnej osobie, ogłoszenia umieszczane w dowolny sposób w przestrzeni publicznej, i tym podobne działania (k.167).

Przestępstwo z art. 124 ustawy Prawo farmaceutyczne jest przestępstwem formalnym, dlatego też usiłowanie jego popełnienia może mieć formę zarówno usiłowania ukończonego, jak i nieukończonego. Na grancie niniejszej sprawy nie można stwierdzić, że oskarżony, który zamówił środek leczniczy zmierzał wprost do wprowadzenia ich do obrotu. Nie można też uznać, aby podjęte przez niego zachowanie objęte było pojęciem usiłowania nieukończonego, czyli podjęciem czynności poprzedzających wykonanie ostatnich czynności prowadzących wprost do dokonania. W szczególności nieuzasadnione byłoby uznanie, że samo zamówienie substancji stanowi usiłowanie niedokończone. Nie jest to wszakże zachowanie poprzedzające ostatnią czynność, które bezpośrednio prowadzi do dokonania. Jednocześnie , co najważniejsze, nie ma dowodów na to, że celem oskarżonego było wprowadzenie produktów do obrotu, które zostało uniemożliwione poprzez ich zatrzymanie przez funkcjonariusza służby celnej.

Na marginesie należy stwierdzić, że nawet przy założeniu, że oskarżony planował wprowadzić towar do obrotu, samo jego nabycie mogłoby jedynie świadczyć o przygotowaniu do popełnienia tego przestępstwa. Bowiem, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu m.in. uzyskuje lub przysposabia środki, mamy do czynienia z formą stadialną popełnienia przestępstwa, którą jest przygotowanie. Przy tym, podkreślić należy, że w świetle art. 16 § 2 k.k. przygotowanie jest karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi. Żaden przepis natury ustawowej nie ustanawia natomiast karalności przygotowania do popełnienia przestępstwa z art. 124 ustawy Prawo farmaceutyczne. Wobec powyższego, Sąd mógłby co najwyżej stwierdzić, że oskarżony zatrzymał się na etapie niekaralnego przygotowania.

W świetle powyższych rozważań, Sąd uznał, że oskarżony A. S. (2) nie wypełnił znamion zarzucanego mu czynu zabronionego opisanego w art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 124 ustawy Prawo farmaceutyczne tj. usiłowania wprowadzenia do obrotu produktów leczniczych, wobec których żaden z uprawnionych organów władzy publicznej nie wydał pozwolenia.

Mając na uwadze powyższe Sąd uniewinnił oskarżonego od zarzucanego mu czynu, zaś na podstawie art. 630 k.p.k., orzekł przejęcie kosztów na rachunek Skarbu Państwa.