Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 802/17


WYROK
z dnia 16 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Adam Skowroński


Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja2017 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia TYLDA sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 1/lok.17, 37-200 Przeworsk w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12/14, 50-411 Wrocław

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia American Systems Sp.
z o.o., ul. 27 Grudnia 7 (budynek D), 61-737 Poznań zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postepowania obciąża odwołującego TYLDA sp. z o.o., ul. Piłsudskiego
1/lok.17, 37-200 Przeworsk i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00
(piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.


Przewodniczący ………………...
Sygn. KIO 802/17

UZASADNIENIE

Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12/14, 50-411 Wrocław, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługę wsparcia techniczno-
merytorycznego dla Systemów Naborów i Oceny Wniosków (SNÓW) wraz z dostawą
Oprogramowania rozbudowującego SNÓW o funkcjonalności niezbędne do zarządzania
procesami prowadzenia naborów i oceny wniosków w ramach Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego nr sprawy: DU-Z.272.7.2017
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10.02.2017 r. znak 2017/S 029-051929.
Zamawiający w dniu w dniu 14 kwietnia 2017 r., przekazał wykonawcom informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
American Systems Sp. z o.o., ul. 27 Grudnia 7 (budynek D), 61-737 Poznań, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Tylda Sp. z o.o. w Przeworsku dalej
zwany „Odwołującym" wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1, które miało istotny wpływ na wynik postępowania przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b) w związku z art. 45 ust 6 pkt 5, które miało istotny wpływ na
wynik postępowania poprzez odrzucenie oferty Tylda pomimo, iż oferta ta w sposób
prawidłowy została zabezpieczona wadium w formie poręczenia udzielonego przez podmiot
do tego uprawniony, a treść dokumentu wadialnego zgodna jest z wymaganiami
Zamawiającego,
3. art. 87 ust. 1, które miało istotny wpływ na wynik postępowania przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie, który został wskazany jako przesłanka do
niezgodności treści oferty z SIWZ,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4, które miało istotny wpływ na wynik postępowania przez
zaniechanie odrzucenia oferty American Systems pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. art. 90 ust 3 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty spółki American System pomimo tego, że nie spółka udzieliła
wyjaśnień i nie przedłożyła dowodów w taki sposób, że potwierdziły one, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6. art. 87 ust 1 Pzp które miało istotny wpływ na wynik postępowania poprzez wezwanie
spółki American System do złożenia wyjaśnień dotyczących pisma spółki z dnia 07.03.2017
r., co jest niedopuszczalnym i naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i dyspozycję art.
90 ust 3 działaniem Zamawiającemu. Przez takie działania Zamawiającego wykonawca,
który nie złożył odpowiednich wyjaśnień ponownie wypowiada się co do żądanych informacji.
7. art. 89 ust. 1 pkt 2, które miało istotny wpływ na wynik postępowania przez
zaniechanie odrzucenie oferty American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej
„American Systems"), pomimo że treść oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
8. art. 89 ust. 1 pkt 3, które miało istotny wpływ na wynik postępowania przez
zaniechania odrzucenia oferty American Systems pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
9. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, które miało istotny wpływ na wynik postępowania
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez American Systems jako oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu* a to oferta złożona przez
Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, z uwagi na to, że
oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w
świetle postawionych kryteriów oceny ofert, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
oraz
10. art. 5 Kodeksu Cywilnego, które miało istotny wpływ na wynik postępowania poprzez
niedozwoloną modyfikację treści oferty w postaci zmiany wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty American
Systems jako oferty najkorzystniejszej;
b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp;
c. powtórzenia czynności oceny ofert;
d. odrzucenia oferty American Systems;
e. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższe zarzuty jak wskazał na rozprawie do protokołu Odwołujący mieszczą się
czterech zgrupowanych zarzutach opisanych w uzasadnieniu odwołania.
Zarzut I dotyczył kwestionowania czynności Zamawiającego związanych z
odrzuceniem oferty Odwołującego z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium. W tym
zakresie Odwołujący podniósł, ze Odwołujący złożył wadium w postaci poręczenia. W treści
poręczenia wskazano, że poręczenie ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Nadto,
poręczyciel jako przesłankę do wypłaty wskazał obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty
adresowanego do odwołującego (dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną
odpowiedź odwołującego (dłużnika). Wymagania dotyczące wadium powinny obejmować co
najmniej kwotę wadium, numer rachunku bankowego, na który się je wpłaca, a także
wymagania stawiane gwarancjom i poręczeniom, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5
Pzp. Dodatkowe, szczegółowe wymogi zostały określone w SIWZ jedynie dla wadium
wnoszone w postaci gwarancji, nie zaś dla poręczenia. Nie jest przyjęte w praktyce
zamówień publicznych, co jest potwierdzone linią orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, aby
dopuszczalne było stosowanie wykładni rozszerzającej w stosunku do zapisów SIWZ, które
nie uszczegółowiły wymogów względem poręczeń. Dopuszczalne jest zatem zgodnie z SIWZ
takie ukształtowanie poręczenia (a przesądza o tym treść dokumentu poręczenia), aby
przewidywała odpowiedzialność poręczyciela dopiero po uchyleniu się dłużnika (wykonawcy)
od spełnienia świadczenia.
Odwołujący nie zgadza się zarzutem, że poręczenie wypłaty wadium było warunkowe
o charakterze subsydiarnym. Z literalnej treści brzmienia poręczenia wynikało wprost, że
poręczenie miało charakter solidarny (§ 1 poręczenia) oraz że poręczyciel zobowiązał się
dokonać wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego poręczenia
bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze pisemne żądanie (§ 3 ust. 2 poręczenia).
Powyższego nie zmienia fakt, iż poręczyciel wymagał, aby w przypadku ziszczenia
się przesłanek do zatrzymania wadium Zamawiający w pierwszej kolejności wystąpił o jego
zapłatę do wykonawcy. Tego typu okoliczność nie jest dodatkowym obostrzeniem wypłaty
wadium. Należy pamiętać, że poręczenie nie jest gwarancją bankowa (o której mowa w art.
45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp). Poręczenie zostało uregulowane w rozdziale XXXII kodeksu
cywilnego, gdzie w art. 876 kc wskazano wprost, że „przez umowę poręczenia poręczyciel
zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik
zobowiązania nie wykonał". Z powyższego wynika, że istotą i immanentną cechą poręczenia
jest ziszczenie się warunku polegającego na niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika.
Przenosząc powyższe na realia zamówień publicznych wskazał, że istota poręczenia
„zatrzymania" wadium sprowadza się do tego, że poręczyciel zobowiązuje się
bezwarunkowo do faktycznej wpłaty wadium, w przypadku gdy wykonawca osobiście takiej
wpłaty nie dokonał na skutek powstania takiego obowiązku.
Oczywistym jest według Odwołującego, że Zamawiający zawsze zdoła doręczyć
Odwołującemu wezwanie, nawet w razie zmiany adresu, odmowy jej odbioru, bądź nie
podjęcia w terminie. Wszystkie wymienione wyżej przypadki będą traktowane jako skuteczne
doręczenie. Nie jest to wymóg, któremu zamawiający nie może sprostać, ani który
przekreślałby bezwarunkowość poręczenia. Pojęcie "bezwarunkowość" odnosi się do tego,
że podmiot obowiązany do zapłaty nie może badać podstaw żądania wypłaty. Zamawiający
nie wskazał w treści poręczenia zapisów, które podważałyby bezwarunkowość tego
poręczenia. Zdaniem Odwołującego, omawiany dokument poręczenia nie traci waloru
bezwarunkowości, jeżeli poręczyciel jako podstawę do wypłaty wskazuje obowiązek
doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do odwołującego (dłużnika) wraz z
dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedz odwołującego (dłużnika). Poręczyciel nie
zamierza bowiem badać stosunku podstawowego, będącego źródłem zatrzymania wadium.
Celem wprowadzenia kwestionowanego zapisu do poręczenia jest tylko upewnienie się, że
wykonawca nie spełnił bądź uchyla się od spełnienia świadczenia. Ma to wyeliminować
przypadek, w którym poręczyciel razem z odwołującym dokonają zapłaty wadium na rzecz
Zamawiającego. Ugruntowana jest już praktyka, w świetle której poręczyciele żądają od
Zamawiającego np. oświadczenia, że zobowiązany odmówił dobrowolnego spełnienia
świadczenia. Jest to powszechnie akceptowane w obrocie prawnym.
Wskazał, że Zamawiający odrzucając ofertę spółki Tylda powołał się na argument, iż
odpowiedzialność poręczyciela ma charakter odpowiedzialności solidarnej w rozumieniu art.
366 kc. Pominięto jednak, że zgodnie z utrwalonym dorobkiem doktryny z uwagi na
warunkową istotę poręczenia, „przyjętego w art. 881 KC modelu odpowiedzialności
poręczyciela nie należy utożsamiać z odpowiedzialnością solidarną. Do odpowiedzialności
poręczyciela znajdą zastosowanie tylko te przepisy o solidarności dłużników, które nie są
sprzeczne ze stosunkiem poręczenia" (zob. M. Sychowicz, w: Gudowski, Komentarz, 2013,
Ks. III, cz. 2, art. 881, Nb 1).
Podniósł, że Odwołujący uznaje za błędną konstatację Zamawiającego, iż poręczenie
nie obejmowało okresu związania ofertą, albowiem w jego treści wprost wskazano, że
poręczenie zawarto na okres związania z ofertą tj. 60 dni, który to termin został określony w
SIWZ. Powyższego nie zmienia w żadnym wypadku fakt, iż warunkiem otrzymania wypłaty
poręczenia jest konieczność doręczenia wezwania spełniającego określone wymagania
formalne. Jeżeli bowiem nawet żądanie wypłaty poręczenia wadialnego wiąże się z
wykonaniem określonych, czynności w czasie trwania poręczenia, to nie ma to żadnego
wpływu na termin jego obowiązywania, który został określony jak powyżej.
W zakresie zarzutu drugiego zostały objęte kwestie wskazane na wstępie odwołania
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, ze zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie podał, że ocena oferty
American Systems została dokonana przez komisję przetargową w sposób nie jednogłośny.
W dniu 20.03.2017 stosunkiem głosów 5:3 uznano, że oferta ta nie podlega odrzuceniu,
gdyż cena oferty złożonej przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską, i Komisja
przekazała taką opinię kierownikowi zamawiającego. Podkreślił, że American Systems był
dwukrotnie wzywany do wyjaśnienia przyczyn takiej kalkulacji oferty i w wyjaśnieniach
dwukrotnie przedstawiał całkowicie różne kalkulacje. W pierwszej kalkulacji przedstawionej
na wezwanie Zamawiającego, nie skalkulowano całego zakresu czasowego w jakim miała
być realizowana umowa (jakkolwiek cena wyjściowa kalkulacji była równa cenie oferty). W
sposób oczywisty dowodziło to, że American Systems nie uwzględnił w cenie oferty dużej
części zakresu i tym samym należało uznać cenę za rażąco niską. Tym nie mniej
Zamawiający zdecydował o ponownym wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tej
sprawie (pismo z dnia 10 marca 2017 r.). Wykonawca nie złożył wyjaśnień w odniesieniu do
wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego w piśmie i przesłał całkowicie inną kalkulację.
Już samo to dowodzi, że jego kalkulacja ofertowa była zaniżona i błędna, a Wykonawca nie
dochował należytej staranności oraz kalkulował ofertę bez szczegółowego zapoznania się z
zakresem rzeczowym umowy. Informacja American Systems o tym, że jakoby źle zrozumiał
sposób w jaki ma wypełnić arkusz kalkulacyjny również nie zasługuje na uwzględnienie. W
nowej przesłanej kalkulacji Wykonawca ten zmienił bowiem nie tylko sposób wypełnienia
arkusza kalkulacyjnego, ale również ceny jednostkowe roboczogodzin personelu, co nie
mogło być efektem braku zrozumienia. Wykonawca musiał bowiem od początku wiedzieć
jakie ceny jednostkowe roboczogodzin stosuje. Należy zauważyć, że również druga
kalkulacja przesłana przez Przystępującego w dniu 14 marca br. jest dowodem na to, że nie
skalkulował on całego zakresu rzeczowego umowy, w wyniku czego cena oferty jest rażąco
niska.
Podkreślił, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy, a Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Warto podkreślić, że charakter procedury wyjaśnienia poziomu cen pod kątem
ustalenia, że nie jest ona rażąco niska przewiduje, że na wezwanie zamawiającego
wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody, które potwierdzą, że cena nie jest rażąco
niska. Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać,
co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona
dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i
powierzchowna, aby można ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą
wątpliwości. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 Pzp
posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być
bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli
sama oferta. „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez
niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na
potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności." (KIO 1287/13). Użyte w przepisie
sformułowanie „udowodnić" ma znacznie większy ciężar gatunkowy niż sformułowanie
„uprawdopodobnić". Wykonawca ma zatem trudny obowiązek przedstawienia szczegółowych
wyliczeń wspartych dokumentami na ich potwierdzenie, a także określenia w sposób jasny i
klarowny w jaki sposób poszczególne okoliczności faktyczne wpływają na szczególnie
korzystną cenę. Nie wystarczy w takim przypadku jedynie uprawdopodobnić ceny, ale tę
cenę trzeba udowodnić. Wystosowanie wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie
obowiązek obalenia domniemania, iż zawarta w ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej
(KIO 1287/14 czy KIO 918/14). Podkreślił, że analizując treść wyjaśnień nie sposób dojść do
innego wniosku, że wykonawca nawet nie uprawdopodobnił, że cena za wykonanie
zamówienia jest realna. Wyjaśnienia są nie tylko niespójne, ale przede wszystkim ich treść i
szczegółowa analiza dowodzą tego, że cena została rażąco zaniżona. Respektując prawo
zamawiającego do bycia gospodarzem postępowania nie można się jednak zgodzić z
możliwością dokonywania oceny wyjaśnień w sposób całkowicie dowolny, przeczący
zasadom logiki. Szczególnie rażące w postępowaniu zamawiającego jest postępowanie, w
którym zamawiający aprobuje niewiarygodne wyjaśnienia wykonawcy American Systems
posiadając w aktach sprawy zdania odrębne członków komisji przetargowej, którzy w sposób
szczegółowy wykazali wprost, że zaproponowana cena jest nierealna. Co istotne, zdania te
wskazali pracownicy odpowiedzialni za merytoryczną część zamówienia, a więc tacy, którzy
w największym stopniu posiadają wiedzę o rynku i poziomie cen. Zadecydowały głosy
członków komisji przetargowej odpowiadających za formalne prowadzenie postępowania, co
jaskrawię wskazuje, że w niniejszym postępowaniu zwyciężyła zasada formalizmu, która nie
jest zasadą postępowania. Podkreślił, iż Zamawiający kierując kolejne pismo do spółki
American System zażądał dodatkowych wyjaśnień dotyczących przedmiotowej kalkulacji.
Zamawiający w odpowiedzi otrzymał taką sama kalkulację - zmniejszeniu uległa jedynie
stawka roboczogodziny. Realność zastosowanej stawki nie została poparta żadnymi
dowodami. Znamienne są stanowiska (zdania odrębne członków Komisji Przetargowej),
którzy w sposób niezwykle szczegółowy analizując złożone wyjaśnienia wskazują na brak
możliwości realizacji zamówienia za oferowaną cenę. Członkowie Komisji wskazują, że
realizacja zamówienia przez American System obarczona jest dużym ryzykiem.
W kolejnym trzecim zarzucie Odwołujący podniósł, niezasadne zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, iż treść złożonej przez niego oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ. Powyższy zarzut zdaniem Izby, niewątpliwie dotyczył w znacznej
mierze zarzucanych Zamawiającemu czynności związanych z oceną złożonych wyjaśnień
odnoszących się rażąco niskiej ceny oferty American Systems.
W zakresie niezgodności tej oferty podał iż Przystępujący zaoferował zrealizowanie
Etapu 1 technicznego w 1 dzień, co jest nierealne i niezgodne z treścią SIWZ. American
Systems Sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
ceny z dnia 7.03.2017 r. wskazał, że osoby zaangażowane przez wykonawcę do realizacji
zamówienia będą realizowały Etap techniczny nr 1 dłużej niż oferowany 1 dzień.
Wskazał, że Przystępujący nie jest w stanie dotrzymać terminu realizacji Etapu technicznego
nr 1, który zaoferował, nawet przy uwzględnieniu zadeklarowanej w JEDZ liczbie osób, które
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w roli Eksperta. Przedmiotowy termin jest
istotny, gdyż wskazanie terminu realizacji Etapu technicznego nr 1 podlega ocenie i
punktacji, jako jednego z kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu. Dla terminu
wykonania Umowy oznaczało przy założeniu ciągłej pracy Ekspertów, 6,85 dnia (czas pracy
Eksperta nr 1). Ponadto wykonawca ten nie uwzględnił zakresu jaki jest wymagany dla
realizacji Etapu technicznego nr 1 biorąc pod uwagę, że nie jest producentem
oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego i w Etapie tym należy zrealizować
prace związane z analizą kodu źródłowego, wykonać integrację z istniejącym
oprogramowaniem i migrację danych, co w tym terminie jest oczywiście nierealne.
Powyższe wskazuje, że Wykonawca nie jest w stanie dotrzymać terminu realizacji z oferty -
1 dzień, a co więcej wykazany przez Wykonawcę w wyjaśnieniach czas ma bezpośredni
związek z kryterium oceny ofert - gdzie czas realizacji Etapu technicznego 1 do 5-ciu dni jest
wyżej oceniany.
Ponadto powyższa niezgodność oznacza, że Przystępujący w celu uzyskania zamówienia i
zdobycia przewagi nad konkurencją w złożonej ofercie wskazał mniejszą ilość dni realizacji
Etapu technicznego nr 1 niż przez niego zakładana w przedstawionej kalkulacji, a także niż
wynika z zakresu przedmiotowego Etapu.
W zarzucie czwartym Odwołujący wskazał na zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający w umowie zastrzegł, iż Etap nr 1 nie może stanowić wyższej kwoty jak
5% umowy, Etap nr 2 to 10% kwoty umowy. Etap nr 4 to łączna wartość zadań planowych do
wykonania w przyszłości, natomiast Etap nr 3 stanowi różnicę pomiędzy wartością oferty, a
wartością Etapu nr 4. Dla Etapu nr 4 Zamawiający szczegółowo opisał wymagania
jakościowe w Załączniku nr 7 do Umowy. Powyższe ma obrazować przedstawiona tabela
Tabela - wyciąg z oferty American Systems:
1 Etap 5% 66 820,18
II Etap 10 133 640,36
III Etap 1 074 203,61
IV Etap 262200,00
Łączna wartość 1 336 403,61

Z powyższych wyliczeń według Odwołującego jasno wynika, że American Systems
„przesunął" wartości z Etapu nr 4 do Etapu nr 3.
Odwołujący opiera swój zarzut na przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który bezwzględnie
nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem działanie American Systems skierowane na przesunięcie wartości
Etapu 4 do Etapu 3 celem przesunięcia środków, których może nie skonsumować
(Zamawiający może nie zlecić elementów Etapu 4) do rozliczenia w Etapie 3, który jest formą
ryczałtu miesięcznego. Czyn nieuczciwej konkurencji, którego dopuściło się American
Systems, materializuje się w naruszeniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji zgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścił się wykonawca do zastanych norm
prawnych uznk, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2001r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Złożenie oferty, w której w sztuczny sposób „przesuwa" się środki w celu otrzymania
korzyści finansowych w formie ryczałtu, winno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Działanie ukierunkowane na przeniesienie korzyści finansowych z Etapu 4, którego
zakresu Zamawiający może w ogóle nie zlecić, do etapu ryczałtowego, należy uznać za
sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy uzyskaniu
zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją
normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym
przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu
Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje,
na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić
do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego
interesu.
Zamawiający i Przystępujący do postępowania wykonawca American Systems
zaprezentowali swoje stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów na piśmie, wnosząc po
pierwsze o uznanie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, a po drugie
wnieśli o jego oddalenie w całości. Przestawione w powyższych pismach procesowych
stanowiska zostaną przedstawione przy omawianiu poszczególnych zarzutów odwołania.


Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i
zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne i zostaje oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów, rozpoznania przez Izbę
wymaga wniosek przedstawiony przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie
wypełnia przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp ponieważ, cena jego oferty w sposób niemalże
dwukrotny przekracza kwotę wskazana na otwarciu ofert, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. W przedmiotowej sprawie różnica między
zadeklarowanymi możliwościami Zamawiającego, a ceną oferty Odwołującego wynosi około
86 %. Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 14 kwietnia 2017 r. dot. wyboru
najkorzystniejszej oferty stwierdził, że kwota, jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
jest kwotą ostateczną i maksymalną. Wobec tego uznać należy, że Tylda Sp. z o.o. nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia.
Zamawiający wskazał nadto, że Odwołujący posiadając wiedzę, że Zamawiający nie
zwiększy kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. domagając się wyboru swojej
oferty, wycenionej na 3.468.600,00 zł jako oferty najkorzystniejszej w rzeczywistości dąży
do unieważnienia postępowania, ma bowiem świadomość, że Zamawiający w tym
postępowaniu zamówienia mu nie udzieli. Ponadto podkreślił, że Odwołujący był świadom
takiego stanowiska Zamawiającego podanego w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jednakże tej informacji nie objął zarzutami odwołania.
Podkreślenia zdaniem Izby, wymaga kwestia, że przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji
wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia -
wyboru oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu jako najkorzystniejszej.
Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na
celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający
do wyboru oferty odwołującego. Tym samym, odwołanie musi być skierowane wobec tych
czynności Zamawiającego, co do których potwierdzenie podniesionych zarzutów pozwoli
Odwołującemu na uzyskanie tego zamówienia. Zasadnym jest przywołanie w tym zakresie
treści z orzeczenia SO w Poznaniu sygn akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r., gdzie Sąd
stwierdził, że Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać
interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w
wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne,
wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do
tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie
może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci
unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego
zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy
rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które
hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego
postępowania. Dlatego też stwierdzenie braku tej legitymacji skutkuje koniecznością
oddalenia odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich treści merytorycznej i
ich zasadności ( por. wyrok SO w Łodzi sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok KIO z dnia 15 maja
2013 r., sygn. akt: KIO 1025/13, KIO 1047/13).
W przedmiotowym stanie faktycznym niewątpliwym jest, że cena oferty Odwołującego
w sposób znaczący – prawie dwukrotnie, przekracza kwotę którą Zamawiający podał jako tą
którą zamierza sfinansować przedmiot zamówienia. Tym samym mało prawdopodobnym jest
aby ta kwota została zwiększona. Jednakże zwrócić należy uwagę na kwestię, iż
przedmiotem badania Izby w tym zakresie mogą być dopiero czynności Zamawiającego
które legły u podstaw unieważnienia postepowania w oparciu o podstawę z art. 93 ust.1 pkt 4
Pzp. Taka sytuacja dotychczas w postepowaniu nie zaistniała i wszelkie rozważania co do
możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia mogą być tylko hipotetyczne.
Zauważyć należy, że Izba już na tym etapie postepowania może przesądzić o
możliwości lub jej braku zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, jednakże
niezbędne jest przedstawienie konkretnych dowodów w tym zakresie. W orzecznictwie Izby
wypracowana została linia orzecznicza, iż dowodem przesądzającym o braku możliwości
zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest oświadczenie dysponenta budżetu
bądź organu mogącego wnioskować o zmianę budżetu. Natomiast, zdaniem Izby
oświadczenie, o braku możliwości zwiększenia środków finansowych na sfinansowanie
zamówienia złożone przez dyrektora Wydziału Zamówień Publicznych, będącego organem
wykonawczym dyspozycji budżetowych, z takiego przymiotu nie może korzystać.
Dlatego też z powodu braku dowodów, a tym samym możliwości przesądzenia co do
możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, wniosek o uznanie braku
spełniania przez Odwołującego przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp należy uznać w tym stanie
faktycznym za niezasadny.
W zakresie zarzutu pierwszego, który wg. oświadczenia Odwołującego obejmuje
zarzuty ozn. nr 1,2 i 7 wskazane w części wstępnej odwołania w których Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w związku z art. 45 ust 6 pkt 5
poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty z powodu niewłaściwego wniesienia wadium.
Odwołujący wniósł wadium w formie poręczenia. W treści poręczenia podano, iż
udziela się solidarnego poręczenia za zobowiązanie oferenta do zapłaty wadium.
Poręczenie jest terminowe i zawarte na okres związania z ofertą tj. 60 dni. Nie złożenie w
tym terminie prawidłowego wezwania do zapłaty wadium skutkuje jego wygaśnięciem. W §4
zapisano natomiast, iż wezwanie musi być sporządzone w formie pisemnej pod rygorem
bezskuteczności. Do wezwania skierowanego do Poręczyciela należało m.in. przedłożyć
dowód wezwania Zobowiązanego do zapłaty wadium (np. pisemne wezwanie z dowodem
doręczenia) wraz z ewentualną odpowiedzią Zobowiązanego oraz złożyć oświadczenie, że
należność obejmująca zapłatę wadium nie została uregulowana przez Zobowiązanego w
wyznaczonym terminie. W treści SIWZ nie zawarto żadnych wymogów co do treści
poręczenia.
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonując odrzucenia
oferty Odwołującego podał, że w §3 ust. 2 Poręczenia udzielonego przez Lubuski Fundusz
Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. wskazano, że poręczyciel zobowiązuje się dokonać
wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze
żądanie. Podkreślił, iż w §1 Poręczenia wskazano także, że poręczenie przewiduje solidarną
odpowiedzialność poręczyciela, jednakże dalsze zapisy ww. poręczenia temu przeczą -
wynika z nich bowiem subsydiarna odpowiedzialność poręczyciela. W przedmiotowej
sprawie poręczyciel, tj. Lubuski Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o., pomimo podania
na początku, że udziela solidarnego poręczenia, zawarł w dokumencie poręczenia zapis, iż
skuteczne wezwanie Poręczyciela do zapłaty zatrzymanego wadium wymaga uprzedniego
wezwania w tym zakresie zobowiązanego, tj. TYLDA Sp. z o.o. W poręczeniu ustalono
także, że jeżeli Zamawiający nie złoży poręczycielowi wezwania do zapłaty wadium
spełniającego ww. wymagania formalne to skutkować to będzie wygaśnięciem poręczenia.
Wśród owych wymagań formalnych wskazano, że Zamawiający ma obowiązek przedłożyć w
wezwaniu złożonym w okresie ważności wadium, cyt. „dowód wezwania Zobowiązanego do
zapłaty wadium np. pisemne wezwanie do zapłaty wraz z dowodem doręczenia
(wystarczająca jest kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez osobę
upoważnioną przez Zamawiającego) wraz z ewentualną odpowiedzią Zobowiązanego" oraz
cyt. „oświadczyć, że należność obejmująca zapłatę wadium nie została uregulowana przez
Zobowiązanego w wyznaczonym terminie".
Zamawiający w tym zakresie podał, że oczekiwane działanie Zamawiającego w
postaci przedłożenia jako załącznik do wezwania poręczyciela, wezwania Wykonawcy
(zobowiązanego) do spełnienia świadczenia, oraz oświadczenia o nieuregulowaniu zapłaty
wadium przez Wykonawcę, to warunki dodatkowe sprzeczne z podaną w §1 poręczenia
informacją o odpowiedzialności solidarnej poręczyciela. Nadto w dokumencie poręczenia
podkreślono, że jest ono terminowe, gdyż zarówno okres odpowiedzialności Poręczyciela jak
i termin na dokonanie czynności zatrzymania wraz z uprzednim wezwaniem Odwołującego
winien zawierać się w terminie 60 dni na jaki ustalono ważność poręczenia zapłaty wadium.
Stwierdził, że wadium powinno zabezpieczać ofertę przez cały okres związani ofertą, co
oznacza, że w całym okresie związania oferta Zamawiający musi mieć możliwość
skorzystania z tego zabezpieczenia.
Podkreślił, że biorąc pod uwagę, iż termin związania ofertą wymagany przez Zamawiającego
w SIWZ wynosi 60 dni, to tym samym przedłożone przez Odwołującego poręczenie nie daje
Zamawiającemu możliwości skutecznego zatrzymania wadium we wszystkich mogących
wystąpić przypadkach, w szczególności kiedy podstawa do zatrzymania wadium nastąpi np.
w ostatnim dniu upływu terminu związania ofertą, gdyż poręczenie po upływie 60 dni
wygasa. Wynika to z faktu, że poręczyciel wprowadził warunki, które pod rygorem
wygaśnięcia poręczenia musza być spełnione przed upływem terminu 60 dni.
Izba odnosząc się do powyższego uznaje za zasadne stanowisko Zamawiającego,
że złożone przez Odwołującego wadium w formie poręczenia - biorąc pod uwagę treść
oświadczenia poręczyciela, nie zabezpiecza w pełni interesu Zamawiającego w tym
zakresie.
Poza sporem pomiędzy stronami była kwestia, iż dla możliwości uzyskania kwoty
wadium Zamawiający musi podjąć szereg działań formalnych, których spełnienie daje
możliwość skutecznego wystąpienia do Poręczyciela o wpłatę do Zamawiającego kwoty
zatrzymanego wadium. Niewątpliwym jest także, że Zamawiający decydując się na
zatrzymanie wadium winien wpierw wystąpić do wykonawcy o zapłatę wadium i dopiero w
sytuacji odmowy z jego strony zapłaty kwoty wadium Zamawiający ma prawo wystąpić o
zapłatę do poręczyciela, dołączając do wezwania dowód skierowania wezwania do
wykonawcy oraz (ewentualnie) jego stanowisko w tym zakresie. Wszystko to musi nastąpić
w terminie na jaki poręczenie wadialne zostało złożone.
Na powyższą okoliczność należy przywołać postanowienia §3 pkt 4 ppkt b „nie
złożenie w terminie wezwania do zapłaty wadium spełniającego wymagania formalne, o
których mowa w § 4, skutkuje jego wygaśnięciem”, oraz §4 pkt 2 „Wezwanie do zapłaty
wadium skierowane przez Zamawiającego do Poręczyciela powinno być sporządzone w
formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności. Zamawiający w razie kierowania oświadczeń
przez swojego reprezentanta obowiązany jest przedłożyć pisemne umocowanie. Kopie
dokumentów przedkładane przez Zamawiającego powinny być poświadczone za zgodność z
oryginałem przez osobę umocowaną przez Zamawiającego”. Niewątpliwie powyższe warunki
postawione Zamawiającemu dla uzyskania wadium czynią je zabezpieczeniem zarówno
warunkowym, jak i subsydiarnym. Oczekiwane działanie w postaci przedłożenia jako
załącznika do wezwania poręczyciela, wezwania zobowiązanego do spełnienia świadczenia
w określonym terminie, może być odczytywane jako dodatkowy warunek ograniczający
powyżej wskazaną w art. 366 §1 k.c. i art. 881 k.c. odpowiedzialność solidarną poręczyciela.
Należy też zwrócić uwagę na postanowienie §1 oświadczenia, gdzie jest mowa o
wymagalnym zobowiązaniu oferenta, co wskazywałoby na to, że wezwanie do poręczyciela
można skierować dopiero po upływie terminu wyznaczonego oferentowi do zapłaty wadium.
Izba wskazuje, iż określona w Pzp forma składanego wadium, ma w szczególności
odniesienie do wskazania grupy podmiotów mogących je udzielić. Nie jest zasadne
stanowisko Zamawiającego, iż forma składanego wadium powoduje możliwość nałożenia na
Zamawiającego różnego rodzaju obowiązków, które różnicują płynność zabezpieczenia
wadialnego. W tym postępowaniu Odwołujący zarzucał nadto, że Zamawiający nie
doszczegółowił wymagań co wadium składanego w formie poręczenia. Zdaniem Izby takie
uszczegółowienie nie jest niezbędne, gdyż wadium składane w każdej formie winno mieć
taką samą płynność. Kodeksowe regulacje dot. umów w oparciu o które wadium jest
udzielane winny doznawać pewnych ograniczeń po to, aby zamawiający w razie zaistnienia
podstawy do zatrzymania wadium, określonych w ustawie Pzp miał możliwość w każdej
sytuacji zrealizować swoje prawo i obowiązek w tym zakresie. Nadto opierając się na
ugruntowanych poglądach doktryny oraz linii orzeczniczej sądów i KIO stwierdzić należy i
postanowienia ww. umów w zakresie wadium winny zawierać takie ustalenia, aby wadium
wniesione w formie poręczenia, gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej miało taką samą
płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu
zapłaty wadium nie może być utrudnione. Zdaniem Izby, zawarciu w umowach takich
postanowień nie stoją na przeszkodzie kodeksowe regulacje w zakresie poszczególnych
rodzajów umów. To nie rodzaj umowy, ale jej treść przesądza o prawidłowości wniesionego
wadium.
Należy także podkreślić, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego,
przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć
praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało
ustanowione. W tym aspekcie Izba aprobuje stanowisko Zamawiającego, iż podjęcie przez
Zamawiającego wszystkich czynności niezbędnych do wystąpienia do Poręczyciela zajmie
Zamawiającemu min 2- 3 dni. Przy postawionym warunku, że wszystkie czynności,
związane z dochodzeniem wadium muszą być wykonane w terminie 60 dni, czyli okresie
ważności poręczenia, należy przyjąć, że ustalone w oparciu o tą umowę poręczenia wadium
nie daje możliwości jego zatrzymania w całym okresie jego obowiązywania. Trudno logicznie
wywodzić, że jeśli zdarzenie mające skutkować zatrzymaniem wadium nastąpi np. w 59 dniu
jego ważności o godz. 18,00 to Zamawiający będzie w stanie wykonać wszystkie wymagane
czynności wobec wykonawcy i zdąży jeszcze przed północą w przepisanej formie, przesłać
Poręczycielowi informacje o zatrzymaniu wadium
Złożone przez Odwołującego na rozprawie oświadczenie – wyjaśnienia poręczyciela,
po pierwsze, w żaden sposób nie rozwiewają wątpliwości związane za koniecznością
załatwienia wszelkich formalności związanych z wypłatą wadium w terminie jego
obowiązywania, a po drugie zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 stycznia 2011 r., o
sygnaturze KIO 36/11 „Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest treścią oferty, a
zatem nie mają do niego zastosowania przepisy art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Brak
jest także możliwości uzupełnienia treści gwarancji po terminie składania ofert, w trybie art.
26 ust. 3 p.z.p., jak również poprawienia błędnej gwarancji na etapie oceny ofert. Dlatego
też poprawne wniesienie wadium jest bardzo istotne gdyż dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium nie można uzupełniać ani wyjaśniać.
Tym samym Izba stwierdza, ze tak wniesione wadium nie daje Zamawiającemu
możliwości jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy, zaistniałych w trakcie jego ważności. Konsekwencją tego było zasadne odrzucenie
oferty, dla której takie wadium wniesiono, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zdaniem Izby zauważyć należy, iż inaczej kształtowałaby się przedmiotowa sytuacja,
gdyby w dokumencie poręczenia znajdował się zapis, że wadium obejmuje wszelkie
zdarzenia uzasadniające zatrzymanie wadium powstałe w trakcie jego obowiązywania, a
żądanie zatrzymania wadium może zostać złożone także w określonym terminie, już po jego
wygaśnięciu.
Izba biorąc pod uwagę powyższą sytuację, stwierdza, że w sytuacji kiedy według
orzeczenia Izby odrzucenie oferty Odwołującego stało się zasadne, to rozstrzygnięcie
pozostałych zarzutów nie ma znaczenia dla Odwołującego, gdyż w tym postepowaniu nie ma
on możliwości uzyskania zamówienia. Pozostałe zarzuty odwołania nawet gdyby okazały się
zasadne to i tak nie będą miały wpływu na sytuacje prawną Odwołującego w tym
postepowaniu Pomimo tej sytuacji Izba uznaje za zasadne dokonanie oceny pozostałych
zarzutów odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy –
Przystępującego, to na wstępie wskazać należy, iż Zamawiający ustalił ryczałtowy sposób
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia co wynika to z treści SIWZ (np. z rozdziału XII pkt
1 SIWZ czy też z §5 ust. 5 wzoru umowy). Tym samym wykonawcy nie byli zobowiązani do
przedkładania kosztorysów szczegółowych, a przedstawiane informacje w tym zakresie mają
znaczenie pomocnicze.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu odwołania wskazał między innymi na
kwestie, że głównym elementem kosztotwórczym w przedmiotowym zamówieniu są koszty
osobowe. Wykonawca kalkulując cenę swojej oferty i ryzyko związane z należytym
wykonaniem zamówienia ustalał ile osób przewiduje do realizacji zamówienia -oprócz osób
wykazywanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający dopuszczał w SIWZ możliwość pełnienia przez jedną osobę więcej niż jednej z
funkcji eksperckich. Podkreślił, że Zamawiający nie jest zainteresowany rozliczaniem
realizacji zamówienia w podziale na roboczogodziny przeznaczone na wykonanie etapów
technicznych, na jakie podzielone zostało zamówienie - gdyby było inaczej, wówczas
Zamawiający wskazałby w SIWZ, że wynagrodzenie wykonawcy płatne będzie za
roboczogodziny realizacji zamówienia. Dla Zamawiającego jest istotne, aby zamówienie
wykonane zostało przez wykonawcę zgodnie z warunkami zawartymi w umowie - zatem o
tym, czy umowę realizować będzie zespół kilkunastu czy też kilkudziesięciu osób, decyduje
wykonawca. Zamawiający wymagał jedynie, aby wartość kosztów pracy osób realizujących
zamówienie przyjęta do ustalenia ceny oferty nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz.
847). Przystępujący wymóg ten wypełnił, co wykazane zostało w złożonych wyjaśnieniach.
Wyjaśnienia Przystępującego potwierdziły, że koszty pracy przyjęte przez niego w kalkulacji
zaoferowanej ceny nie naruszają obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający wezwał
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty. Zamawiający wystosował ww. wezwania, pomimo tego, iż miał już wówczas
wątpliwości czy w sytuacji zaistniałego w postępowaniu stanu faktycznego można mówić o
cenie rażąco niskiej w odniesieniu do oferty American Systems Sp. z o.o., czy też jednak
bardziej zasadnym byłoby stwierdzenie, że to ceny oferty dwóch pozostałych wykonawców,
tj. Odwołującego oraz OPENMAR Sp. z o.o. Sp. j., są w rażący sposób zawyżone, a
wykonawcy ci działają w porozumieniu.
Nadto wskazał, że Zamawiający przeprowadził analizę rynku pod kątem kosztów
ponoszonych przez inne samorządy wojewódzkie na podobne zamówienia dotyczących
utrzymania i rozwoju narzędzi do przeprowadzania naborów wniosków i oceny tychże
wniosków. Z analizy tej wynika, że utrzymanie i rozwój tego rodzaju narzędzi to koszty rzędu
od 2.000,00 zł do około 6.500,00 zł średniomiesięcznie. W przypadku przedmiotowego
postępowania - oferta uznana za najkorzystniejszą przedstawia średniomiesięczną cenę
ryczałtową w wysokości 41.762,61 zł (przy założeniu, że zamówienie realizowane byłoby
przez okres 32 miesięcy). Zestawiając ww. wartości ze średniomiesięczną ceną wynikającą z
oferty Odwołującego, wynoszącą 108.393,75 zł, odnieść można wrażenie, że to nie cena
oferty uznanej za najkorzystniejszą mogłaby zostać uznana za rażąco niską, a raczej, że to
cena oferty Odwołującego jest ceną rażąco wysoką.
Dodał, że Zamawiający posiada już system do naborów i oceny wniosków (system ten został
zakupiony za cenę 152.384,70 zł). Przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego jest
rozbudowa tego systemu, jego utrzymanie oraz przygotowanie dodatkowych raportów. W
opinii Zamawiającego realne koszty zakładanej przez Zamawiającego rozbudowy i
utrzymania systemu posiadanego przez Zamawiającego to średniomiesięcznie koszty rzędu
25.000,00 zł. W tym stanie rzeczy właściwym jest zdaniem Zamawiającego stwierdzenie, że
Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia ceny nie z uwagi na wątpliwości
Zamawiającego co do ceny zaoferowanej przez ww. Wykonawcę, a jedynie z przyczyn
formalnych - tj. ze względu na ponad trzydziestoprocentową różnicę pomiędzy ceną oferty
Wykonawcy a średnią ceną wynikającą ze złożonych w postępowaniu trzech ofert.
Izba dokonała szczegółowej oceny oferty Przystępującego, a także treści wezwań w
zakresie potrzeby złożenia wyjaśnień oraz złożonych wyjaśnień i stwierdza, że cena ta w
stosunku do dwóch pozostałych ofert jest ceną niską, jednakże brak jest podstaw do
stwierdzenia, że za zaoferowaną cenę Przystępujący nie będzie w stanie wykonać
przedmiotowego zamówienia. Wskazują na to złożone wyjaśnienia Przystępującego, a także
porównanie cen za świadczenie podobnych usług dla innych Urzędów Marszałkowskich w
kraju. Oczywiście każde zamówienie tego typu jest inne, inne są też oczekiwania
zamawiających w tym zakresie, ale fakt, że Przystępujący oferuje wykonanie tego
zamówienia za kwotę wielokrotnie wyższą od cen realizacji podobnych umów w innych
województwach nie może być poczytany jako kwota nierealna. Wskazać należy także co
wykazano na rozprawie iż Przystępujący podobne zamówienia realizuje dla innych
samorządów, tym samym trudno założyć, iż dokonując kalkulacji ceny tej oferty nie był mu
znany zakres zadań do wykonania.
Zdaniem Izby podkreślić należy, iż niemalże cały koszt wykonania tego zamówienia
to koszty osobowe związane z wynagrodzeniem osób, a te zależą od możliwości pozyskania
przez Przystępującego osób, do wykonania tego zamówienia za określoną cenę.
Za niezasadne należy uznać stanowisko Odwołującego, który do wyliczeń ceny oferty
Przystępującego przyjął dziewięciogodzinny dzień pracy na podstawie okresu, w jakim mają
funkcjonować konsultacje telefoniczne, o których mowa w rozdziale II lit. a i b załącznika nr 7
do wzoru umowy - od 7:30 do 16:30 i na zasadzie analogii zastosował taką ilość godzin w
ciągu dnia pracy do innych zadań, które mają zostać wykonane w ramach zamówienia).
Takie założenie nie znajduje odzwierciedlenie w SIWZ, gdyż jedna osoba może pełnić role
kilku ekspertów dlatego osoby zatrudnione przez wykonawcę przy realizacji zamówienia nie
muszą pracować li tylko nad tym jednym zamówieniem. To że Zamawiający wskazał we
wzorze umowy, że "Wykonawca będzie realizował Umowę przy czynnym udziale osób
wskazanych w ofercie jako Eksperci", nie oznacza jeszcze, że powinni oni poświęcić na
swoje zadania w ramach zamówienia 6039 roboczogodzin.
Przystępujący nadto wykazał, iż Zamawiający na etapie postępowania udostępnił
dokumentację kodu źródłowego SNOW, Dokumentację techniczną SNOW, Instrukcję
Administratora oraz Instrukcję Użytkownika. Dokumentacja techniczna jest przeznaczona dla
osób, które mogą pracować nad modyfikacją systemu, zawiera dokładny opis metody
działania programu, rozmieszczenia i sposobu działania poszczególnych komponentów itp.
Ze względu na swoją naturę jest ona przeznaczona dla programistów, natomiast dla
zwykłego użytkownika może wydawać się niezrozumiała. Dokumentacja opisuje kod aplikacji
i nie ma potrzeby analizy każdej linii kodu, jak twierdzi Odwołujący. Przystępujący
modyfikował już wiele projektów w oparciu o podobną dokumentację i posiada szerokie
doświadczenie w tym temacie. Bezpodstawne jest twierdzenie o analizie każdej linii kodu
źródłowego, a kalkulacje czasu niezbędnego do jego analizy zaprezentowane przez
Odwołującego są zdecydowanie zawyżone. Podkreślić należy także, iż zarzut ten
Odwołujący opierał w szczególności na twierdzeniu, że Zamawiający wymagał ciągłego
udziału ekspertów (§9 ust. 4 zd. 1 wzoru umowy) w realizacji zamówienia.
Izba stwierdza, że w treści SIWZ nie ma zastrzeżenia, z którego wynikałoby, że
wskazani w ofercie eksperci mają wykonywać swoje czynności w ciągu całego dnia
roboczego tylko i wyłącznie na rzecz Zamawiającego, tj. po 9 godzin każdego dnia
roboczego przez zakładane 671 dni roboczych realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdza, że podstawą twierdzeń
Odwołującego jest założenie, iż tylko kalkulacja kosztów wykonania zamówienia dokonana
przez niego jest prawidłowa i każde odstępstwo od tego założenia na „in minus” wskazuje na
brak właściwej wyceny oferty i tym samym jej rażąco niską cenę. Powyższe nie znalazło
potwierdzenia w dokumentacji postepowania oraz analizie wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Dlatego tez powyższy zarzut
Izba uznaje za niezasadny. Nadto odnosząc się do zarzutu niewłaściwej oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny Izba po ich
analizie – biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznaje zarzut ten za niezasadny.
W kolejnym zarzucie trzecim zarzucie Odwołujący podniósł, niezasadne zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu iż treść złożonej przez niego oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podkreślił, że
podniesiony zarzut nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym. Odwołujący twierdzi, że
zaoferowana przez Przystępującego możliwość zrealizowania Etapu technicznego nr 1 w
ciągu 1 dnia skutkować powinno uznaniem jego oferty za niezgodną z treścią SIWZ. Takie
stanowisko według Zamawiającego nie jest zgodne z treścią SIWZ, gdyż w rozdziale XIII pkt
4.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że dopuszcza możliwość realizacji Etapu technicznego nr 1
w ciągu 1 dnia, i termin ten będzie punktowany w takiej samej wysokości jak termin realizacji
tego etapu w 2, 3, 4 czy też 5 dniach - za każdy z tych terminów wykonawca mógł otrzymać
40,00 pkt w kryterium „Termin realizacji Etapu technicznego nr 1". Podkreślił, że na etapie
przed upływem terminu składania i otwarcia ofert żaden z wykonawców nie podważył
możliwości realizacji zamówienia w okresie punktowanym tj. od 1 do 5 dni.
Izba uznaje zasadność stanowiska Zamawiającego w tym zakresie uznając je jako
własne. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, że wskazanie 1 dnia na realizację Etapu
nr 1 było celowym dążeniem do uzyskania maksymalnej punktacji. Wynika to z faktu iż taką
samą maksymalna ilość punktów w tym kryterium można było uzyskać za wskazanie terminu
realizacji tego etapu do 5 dni. Takie założenie w ofercie Przystępującego wynika z założeń
co do metodologii realizacji przez niego całego zamówienia. Biorąc to pod uwagę Izba
przedmiotowy zarzut uznaje za niezasadny.
W zarzucie czwartym w brzmieniu opisanym w uzasadnieniu odwołania Odwołujący
wskazał, że oferta Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W tym zakresie Zamawiający podał, ze Odwołujący w swoim odwołaniu stwierdził
jakoby cyt. „Zamawiający w umowie zastrzegł, iż Etap nr 1 nie może stanowić wyższej kwoty
jak 5% umowy, Etap nr 2 to 10% kwoty umowy". Powyższe twierdzenie nie ma żadnego
oparcia w treści SIWZ.
Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący myli pojęcie „ceny" z pojęciem „płatności".
Zamawiający w §5 ust. 1 wzoru umowy wskazał, że za Etap techniczny nr 1 wypłaci
wykonawcy nie więcej niż 5% wynagrodzenia całkowitego brutto, a za Etap techniczny nr 2 -
nie więcej niż 10% wynagrodzenia całkowitego brutto. Zastrzeżenie Zamawiającego nie
oznacza, że „cena" Etapu technicznego nr 1 czy też Etapu technicznego nr 2 ma wynosić
odpowiednio 5% lub 10% ceny oferty (wynagrodzenia całkowitego brutto). Płatność, jaka
zostanie przez Zamawiającego dokonania za ww. etapy umowy, nie jest związana z
kosztami, jakie faktycznie wykonawca poniesie w związku z realizacją obu ww. etapów
technicznych. Etap techniczny nr 4 rozliczany będzie powykonawczo za zrealizowanie
poszczególnych elementów wskazanych przez Zamawiającego dla tego etapu. Za realizację
Etapu technicznego nr 3 Zamawiający płacił będzie równe raty miesięczne w wysokości
obliczonej przez Zamawiającego z zastosowaniem zastrzeżeń procentowych dla płatności za
realizację Etapu technicznego nr 1 i 2, po odliczeniu wynagrodzenia za Etap techniczny nr 4.
Stanowisko Odwołującego zatem jakoby American Systems Sp. z o.o. celowo rozkładał i
„przesuwał" koszty, aby zapewnić sobie przyspieszony strumień płatności, nie ma
odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Izba analizując treść uzasadnienia odwołania w świetle treści złożonej oferty
stwierdza, że Odwołujący zarzut ten wiąże z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego, a także domniemaniem przesunięcia przez Przystępującego kosztów
realizacji etapu 4 do etapu 3. To że Przystępujący wycenił w ofercie koszt realizacji
przedmiotu zamówienia na kwotę niższą niż Odwołujący nie uzasadnia twierdzenia iż uczynił
to w celu eliminacji innych uczestników rynku zamówień, oferując rzekomo wykonanie
zamówienia poniżej kosztów wykonania. Znamienne w tym zakresie jest ustalenie, że w
zakresie etapu 4 gdzie Odwołujący kwestionując ustalony koszt jego realizacji przez
Przystępującego sam Odwołujący w swojej ofercie wskazuje, iż zrealizuje ten etap za kwotę
za kwotę 200.600,00 zł, tj. niższą o ponad 60.000,00 zł od wyceny Przystępującego. W
zakresie tych kwot w ofertach obu wykonawców należy zwrócić uwagę także na fakt, iż cena
oferty Odwołującego jest prawie dwukrotnie wyższa od ceny ofertowej Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że brak jest podstaw w opisanym stanie
faktycznym podstaw do uznania zasadności podniesionego zarzutu.
Izba na marginesie tego zarzutu, gdzie zamawiający stwierdził iż przy próbie wysłania
przez Zamawiającego do OPENMAR Sp. z o.o. informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty okazało się, że jeden z numerów telefonu podany w ofercie OPENMAR Sp. z o.o. sp. j.
jest numerem telefonu do sekretariatu oddziału Odwołującego. Izba uznaje taką sytuacje za
budzącą poważne wątpliwości co do uczciwego konkurowania tych wykonawców w
postepowaniu. Nie jest rzeczą normalna iż konkurujący w postepowaniu w sposób
rzeczywisty wykonawcy, zamieszczają w swojej ofercie numer telefonu do komunikacji z
Zamawiającym, będącym kontaktem do innego wykonawcy składającego również ofertę w
tym postepowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1
ustawy Pzp, Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia iż w postepowaniu doszło do
naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: …………………………