Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 sierpnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący SSA Ewa Gregajtys (spr.)

Sędziowie SA Paweł Rysiński

SO (del.) Ireneusz Szulewicz

Protokolant st. sekr. sąd. Łukasz Jachowicz

przy udziale oskarżyciela subsydiarnego Przedsiębiorstwa (...) (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.

po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2017 r.

sprawy A. F. urodzonego (...) w R., syna F. i I.

oskarżonego z art. 296 § 3 kk

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela subsydiarnego - Przedsiębiorstwo (...) (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII K 173/13

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II.  zasądza od oskarżyciela subsydiarnego - Przedsiębiorstwa (...) (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.

na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym 240 (dwieście czterdzieści) zł opłaty.

UZASADNIENIE

A. F. subsydiarnym aktem oskarżenia wniesionym przez Przedsiębiorstwo (...) (...) sp. z o.o. został oskarżony o to, że w okresie od 26 czerwca 2007 r. do 4 sierpnia 2008 r. w W. będąc zobowiązanym na podstawie art. 368 § 1 ksh jako członek zarządu do zajmowania się sprawami majątkowymi oraz działalnością gospodarczą Przedsiębiorstwa (...) (...) z/s w W. poprzez:

- umyślne niedopełnienie ciążącego na nim z mocy § 22 ust. 2 pkt 8, § 29 ust. 2 pkt 2 i 5 oraz § 52 ust. 3 pkt 3 Statutu Przedsiębiorstwa (...) (...) z/s w W. obowiązku uzyskania wymaganej wyżej wymienionymi postanowieniami statutu, uchwały zarządu, zgody Rady Nadzorczej Spółki oraz Walnego Zgromadzenia Spółki na nabycie jednostek uczestnictwa (...) Fundusz (...) Fundusz (...), Subfundusz (...) oraz niedopełnienie obowiązku przeprowadzenia analizy biznesowej i oceny ryzyka inwestycji przez podmioty dysponujące specjalistyczną wiedzą w tym zakresie,

- umyślne naruszenie udzielonych mu uprawnień polegających na dokonaniu w dniu 29 czerwca 2007 r. wspólnie i w porozumieniu z B. M., w imieniu Przedsiębiorstwa (...) (...) z/s w W. bez ekonomicznego uzasadnienia nabycia 7.265.466 jednostek uczestnictwa w (...) Fundusz (...) Fundusz (...), Subfundusz (...) za kwotę 2.000.000 euro,

- umyślne niedopełnienie obowiązków w zakresie racjonalnego gospodarowania i dbałości o mienie spółki, polegające na niewycofaniu zainwestowanych w fundusz środków finansowych najpóźniej do końca listopada 2008 r. pomimo pogarszającej się sytuacji finansowej spółki oraz pierwszych symptomów załamania na rynku finansowym, jak również podjęcie błędnej, nieuzasadnionej decyzji o przeprowadzeniu transakcji wyjścia z funduszu etapami i sprzedaży jednostek uczestnictwa w okresie od maja do sierpnia 2008 r. oraz umyślne niedopełnienie ciążącego na nim z mocy § 29 ust. 2 pkt 2 oraz § 52 ust. 3 pkt 3 Statutu Przedsiębiorstwa (...) (...) obowiązku uzyskania wymaganej wyżej wymienionymi postanowieniami statutu, uchwały zarządu, zgody Rady Nadzorczej Spółki oraz Walnego Zgromadzenia Spółki na zbycie jednostek uczestnictwa,

doprowadził do powstania w majątku Przedsiębiorstwa (...) (...) z/s w W. szkody w wielkich rozmiarach w wysokości 2.879.460,67 zł, tj. o czyn z art. 296 § 3 kk.

Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z dnia 27 stycznia 2017 r. w sprawie VIII K 173/13 oskarżonego A. F. uniewinnił od zarzuconego mu czynu obciążając kosztami postępowania oskarżyciela posiłkowego.

Apelację od wyroku wniósł pełnomocnik oskarżyciela subsydiarnego zaskarżając wyrok w całości a na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zarzucił:

1.  obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 4 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i ocenę dowolną polegającą na:

1) pominięciu okoliczności wynikających z uznanych za wiarygodne opinii biegłych przeprowadzonych w sprawie, tj. opinii biegłych z (...) R. Ć. i D. G., J. K. (1), B. B., tj. okoliczności, iż na powstanie szkody po stronie (...) S.A. (obecnie (...) Sp. z o.o.) w kwocie 2.879.460,67 zł wpływ miało szereg okoliczności leżących po stronie oskarżonego, poza wystąpieniem kryzysu finansowego bez określania wpływu poszczególnych czynników na wysokość szkody, w tym:

a) brak strategii inwestowania i strategii zarządzania ryzykiem, brak planu i analiz rynkowych, zaś istnienie polityki zarządzania spowodowałoby, że strata po stronie (...) nie byłaby tak wysoka,

b) brak monitorowania inwestycji po pojawieniu się sygnałów o zmianie koniunktury na rynku,

c) nieodpowiednie przeprowadzenie „wejścia” w inwestycję poprzez brak dywersyfikacji w czasie i zakup jednorazowy jednostek uczestnictwa w funduszu, a także poprzez wprowadzenie dodatkowego ryzyka kursowego związanego z zakupem jednostek uczestnictwa w euro,

d) nieodpowiednie przeprowadzenie procedury „wyjścia” z inwestycji poprzez dywersyfikację w czasie i sprzedaż jednostek uczestnictwa w funduszu w etapach, przy jednorazowej sprzedaży strata Spółki byłaby mniejsza o kwotę 769.602,01 zł),

2) pominięciu okoliczności wynikających z uznanych za wiarygodnych zeznań świadków P. R., J. R., E. C., M. S., A. W., B. P., K. L. potwierdzających zaniedbania i liczne nieprawidłowości w spółce po stronie zarządu, w tym w kwestiach finansowych, w tym brak zgód korporacyjnych na „wejście” i „wyjście” z przedmiotowej inwestycji przez oskarżonego,

3) pominięciu okoliczności wynikających z uznanych za wiarygodnych zeznań świadka M. S. co do podjęcia przez oskarżonego decyzji o inwestycji w jednostki uczestnictwa, która była szczególnie ryzykowna, przeprowadzona bez strategii, a także, iż wobec takiego ryzyka wykluczone było uzyskanie zgody Ministra Skarbu Państwa na zakup jednostek uczestnictwa, a także zeznań świadka K. L., w których wskazał on, że jako członek rady nadzorczej przeciwstawiłby się wyrażeniu zgody na zakup przez Spółkę jednostek uczestnictwa funduszu,

4) pominięciu okoliczności wynikających z uznanych za wiarygodnych zeznań świadków A. W., B. P. i K. L. co do tego, że rada nadzorcza była dezinformowana przez zarząd odnośnie sytuacji finansowej spółki,

2. obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. poprzez zaniechanie dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego co do wpływu poszczególnych czynników na powstanie szkody po stronie oskarżyciela posiłkowego, która to okoliczność wymaga wiadomości specjalnych i zamiast tego dowolne przyjęcie, że szkoda powstała po stronie oskarżyciela posiłkowego spowodowana została zasadniczo przez kryzys na rynkach finansowych, a zachowanie oskarżonego nie spowodowało szkody w co najmniej znacznym rozmiarze,

3. obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 399 § 1 k.p.k. poprzez niepoinformowanie stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej poprzez dodanie art. 296 § 4 k.k. albo zmianę na art. 296 § la k.k.,

4. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mające istotny wpływ na treść orzeczenia polegające na przyjęciu, że:

1) decydującą przyczyną szkody (...) Sp. z o.o. był krach finansowy, a oskarżony swoim zachowaniem nie spowodował szkody w co najmniej znacznym rozmiarze,

2) oskarżonemu nie można przypisać zamiaru wyrządzenia Spółce szkody, ani tego, iż przewidywał albo powinien przewidzieć, że swoim zachowaniem wyrządzi Spółce szkodę,

3) procedura „wejścia” i „wyjścia” z inwestycji (zakup i sprzedaż jednostek uczestnictwa) były ekonomicznie uzasadnione i nastąpiły w sposób prawidłowy i nie sposób się w nich doszukać po stronie oskarżonego niedopełnienia obowiązków lub przekroczenia uprawnień.

Pełnomocnik oskarżyciela, podnosząc takie zarzuty, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego nie zasługuje na uwzględnienie.

Wbrew stanowisku skarżącego, sąd okręgowy rozstrzygał w oparciu o kompletny materiał dowodowy, który ocenił z uwzględnieniem wskazań wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego a w następstwie tak dokonanej oceny ustalił nie zawierający błędów stan faktyczny, który wyklucza możliwość oceny zachowania oskarżonego jako realizującego zespół znamion występku nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym.

Lektura apelacji, w kontekście ocen i ustaleń sądu szczegółowo przedstawionych w uzasadnieniu wyroku, uprawnia wniosek, że sąd odniósł się do wszystkich okoliczności, na jakie wskazuje skarżący. Stwierdzić wręcz należy, że argumentacja zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowi odpowiedź na wszystkie zarzuty apelacji czyniąc je bezzasadnymi.

Nie ma racji pełnomocnik, gdy wskazuje, że dokonana przez sąd okręgowy ocena materiału dowodowego sprawy nie respektuje kryteriów art. 7 kpk. Zarzut ten skarżący wywodzi z pominięcia przez sąd tych okoliczności, które przywołuje w apelacji, a których uwzględnienie, w jego ocenie, skutkowałoby wydaniem rozstrzygnięcia innej treści. Stanowisko to jest chybione i to w stopniu oczywistym. Sąd okręgowy rekonstruując stan faktyczny sprawy dokonał oceny wszystkich dowodów, w tym zeznań tych świadków i opinii biegłych, do których odwołuje się apelacja. Sąd wskazał na szereg problemów w funkcjonowaniu spółki Przedsiębiorstwo (...) (...) wynikających także ze sposobu, w jaki zarządzał nią oskarżony. Sąd ustalił w szczególności, że współpraca pomiędzy Zarządem spółki a Radą Nadzorczą nie „układała się dobrze” a organ nadzorczy dysponował taką wiedzą na temat działalności spółki, jaką uzyskiwał od Zarządu a przekazywane dane „nie były pełne” (m. in. str. 13 uzasadnienia). Ustalenia sądu w tym zakresie wynikają z zeznań członków Rady Nadzorczej (świadkowie K. L., A. W., B. P.) a także osób odpowiedzianych za jej pion finansowy na etapie wycofywania się spółki z inwestycji w fundusze (tu przede wszystkim świadkowie E. C.-księgowa i M. S. – dyrektor). Zeznania wskazanych osób sąd poddał ocenie podnosząc, jakie wywodzi z nich okoliczności, stąd nieuprawnione jest stanowisko pełnomocnika, by płynące z nich treści sąd pominął. Ten sam wniosek dotyczy zeznań P. R., czy J. R..

Ustalając okoliczności, w jakich spółka w czerwcu 2007 r. zakupiła jednostki uczestnictwa funduszu (...) Fundusz (...) Fundusz (...), Subfundusz (...) (...) (dalej (...)), sąd wskazał na nieprawidłowości zarówno w procesie przygotowania i finalizowania transakcji, jak i sprzedaży tych jednostek w okresie od maja do sierpnia 2008 r.

Sąd przyjął, w szczególności, że:

- w spółce co najmniej od 2007 r. w jej Dziale Finansowym były trudności z wyprowadzeniem księgowości, z doprowadzeniem do bieżącego i rzetelnego księgowania zdarzeń gospodarczych a nadto Rada Nadzorcza nie była informowana o rzeczywistej sytuacji finansowej spółki (str. 13 i 23 uzasadnienia),

- inwestycja w jednostki uczestnictwa funduszu (...) była inwestycją długoterminową wymagającą zgód korporacyjnych w postaci: uchwały Zarządu, uchwały Rady Nadzorczej oraz uchwały Walnego Zgromadzenia, a bezspornie Zarząd spółki w osobie oskarżonego nie podjął uchwały w tym przedmiocie, ani nie zwracał się o takie decyzje do pozostałych organów (str. 21 – 22 uzasadnienia),

- zarząd dysponując wolnymi środkami, nie miał żadnej strategii ich lokowania i zarządzania ryzykiem (str. 21 uzasadnienia),

- sprzedaż jednostek uczestnictwa, jak i sposób wyjścia z inwestycji (w transzach) spowodowane zostały utratą płynności finansowej spółki (str. 24 uzasadnienia).

Czyniąc takie ustalenia, sąd wywiódł z nich wniosek, że oskarżony nie dopełnił obowiązków w zakresie uzyskania zgód korporacyjnych, co w dalszej kolejności skutkowało nadużyciem uprawnień przy zakupie jednostek uczestnictwa funduszu (...). Oceniając czynności związane z – szeroko rozumianą – realizacją analizowanej inwestycji, sąd przyjął, że oskarżony będąc z racji sprawowanej funkcji zobowiązany do zajmowania się działalnością gospodarczą i sprawami majątkowymi spółki, czynił to w sposób niestaranny, nie przestrzegając podstawowych zasad postępowania „dobrego gospodarza”, nie analizował konsekwencji podejmowanych decyzji i działał bez sensownej strategii w jakimkolwiek horyzoncie czasowym (str. 22 uzasadnienia).

Uwzględniając przywołane ustalenia, stanowisko skarżącego, by sąd pominął oczywiste uchybienia po stronie oskarżonego w przygotowaniu, realizacji i zamknięciu (...) spółki PW (...) w jednostki uczestnictwa (...), jest nieuprawnione. Sąd w uzasadnieniu wyroku dokonał oceny działań oskarżonego w analizowanym obszarze i nie ulega wątpliwości, że ocena ta jest jednoznacznie negatywna. Analiza sądu w tym zakresie ma przy tym szeroki wymiar, bowiem dotyczy nie tylko okoliczności realizacji inwestycji ujętej w zarzucie aktu oskarżenia, ale także samego zarządzania spółką, w tym sposobu komunikowanie się z Radą Nadzorczą.

Takie ustalenia, choć dla oskarżonego niekorzystne, to jednak nie stanowią o możliwości przypisania mu sprawstwa zarzuconego występku. Trafnie bowiem sąd wskazał, że warunkiem przypisania odpowiedzialności za przestępstwo nadużycia zaufania z art. 296 § 3 kk, podobnie jak w jego typie podstawowym, jest wykazanie, że oskarżony swoim zachowaniem, polegającym na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków, doprowadził do wyrządzenia szkody majątkowej o określonej tam wysokości. Uwzględniając omówione przez sąd okoliczności, podzielić należy ustalenie o braku możliwości przypisania oskarżonemu takiego skutku. Nie jest zatem słuszne odmienne stanowisko skarżącego w tym przedmiocie.

Dla ustaleń sądu dotyczących okoliczności, ale przede wszystkim wysokości powstałej w majątku spółki szkody, zasadnicze znaczenie miały opinie biegłych – R. Ć. i D. G. z (...) Towarzystwa (...) oraz J. K. (1) - biegłego w zakresie zarządzania (ryzyka finansowego, instrumentów pochodnych i rynków kapitałowych). Dowody te sąd szeroko omówił w uzasadnieniu wyroku a wnioski, jakie z nich wyprowadził, korzystają z ochrony art. 7 kpk. Chybionym jest zatem zarzut, by wobec tej części materiału dowodowego oceny sądu wynikały z obrazy wskazanego przepisu.

Odnosząc się do opinii biegłych zgodzić się należy ze skarżącym, że wskazali oni na szereg nieprawidłowości w działalności menadżerskiej oskarżonego, w szczególności na istotne uchybienia w procesie przygotowywania i realizacji inwestycji zakupu jednostek uczestnictwa w funduszu (...). To zresztą wnioski opinii biegłych w zasadniczej mierze skutkowały zasygnalizowaną wyżej analizą działań menadżerskich oskarżonego i ich końcową negatywną oceną. Uwzględniając jednak wszystkie okoliczności wynikające z tych dowodów, słusznie sąd na ich podstawie przyjął, że zasadniczą przyczyną powstania szkody w majątku spółki Przedsiębiorstwo (...) (...) był kryzys finansowy, jaki dotknął rynki kapitałowe w latach 2008-2009. Podzielając słuszność takich ustaleń sądu, wobec zarzutów apelacji, przywołać należy wnioski wynikające z opinii biegłych.

Biegły J. K. (1), opiniując na etapie postępowania przygotowawczego, gdy przedmiotem zainteresowania prokuratury były obie inwestycje spółki w jednostki uczestnictwa funduszy inwestycyjnych (a zatem także nabyte w sierpniu 2006 r.jednostki (...)) wskazał, że spółka Przedsiębiorstwo (...) (...) przy utrzymaniu koniunktury na rynku, jaka charakterystyczna była dla drugiej połowy 2006r. i pierwszej 2007 r, mogła liczyć na zyski z całej inwestycji, przy czym zyski z (...) byłyby zauważalne w długim terminie, to jest po 3 – 4 latach. Analizując inwestycję zakupu i odsprzedaży jednostek tego funduszu biegły wskazał, że głównymi elementami, które miały wpływ na wygenerowanie straty był brak strategii dla tego rodzaju inwestycji finansowej, czyli wyznaczenia czasu inwestycji, planowanego zysku oraz akceptowalnej możliwej straty, po osiągnięciu której nastąpiłoby zamknięcie transakcji, oraz skrajnie niekorzystna sytuacja na rynkach kapitałowych, szczególnie w przypadku okresów odnoszących się do odsprzedaży jednostek (k. 1605-1645, t. VIII). Oceniając jednocześnie stopień wpływu kryzysu na powodzenie analizowanej inwestycji – a do tej okoliczności odwołuje się skarżący - biegły wskazał, że załamanie na rynkach w 2008 r. nie zaburzyło, ale całkowicie przebudowało trend na walorach tego funduszu. Od tego okresu wartość jednostek zaczęła systematycznie spadać osiągając apogeum w październiku 2008 r. – ponad 50% spadek wartości. W 2013 r. cena jednostki uczestnictwa zbliżyła się w rejon 700 zł, co uwzględniając zaplanowany dla tego funduszu w prospekcie informacyjnym minimalny termin inwestycyjny dało realną stratę na samej wycenie ponad 40% (!). Podsumowując biegły stwierdził, że kryzys w przypadku tego funduszu najprawdopodobniej zanegował możliwość wygenerowania zysku w perspektywie najbliższych kilku lat. Tak szczegółowe przywołanie wniosków opinii biegłego J. K. (1) służy wykazaniu bezzasadności stanowiska skarżącego w zakresie ustalenia stopnia wpływu kryzysu finansowego na wynik inwestycji spółki w jednostki uczestnictwa funduszu (...). Powtórzyć raz jeszcze należy za biegłym, że przy utrzymaniu koniunktury z okresu druga połowa 2006-pierwsza połowa 2007 (jednostki zostały nabyte 28.06.2007 r.) spółka mogła liczyć na zyski (k. 1622). Oceniając dalej wpływ kryzysu dla efektu tej inwestycji, biegły wskazał na wyraźne spadki wartości jednostek (k. 1623), poważne konsekwencje i brak możliwości wygenerowania zysku (k. 1625) i skrajnie niekorzystną sytuację na rynkach kapitałowych (k. 1613-1614). Skoro zatem, zgodnie z opinią biegłego, gdyby nie doszło do załamania koniunktury, spółka mogłaby osiągnąć zysk, to w takich warunkach stanowisko skarżącego w zakresie braku określenia przez sąd stopnia wpływu krachu na rozmiar szkody i twierdzenie, że żadna z opinii nie wypowiadała się w tym przedmiocie, jest bezpodstawne i to w stopniu oczywistym. Także biegli z (...) Towarzystwa (...) i D. G., do których opinii odwołuje się skarżący, wskazali, że trudno było przewidzieć na przełomie roku 2007 i 2008, że późniejszy kryzys finansowy będzie miał aż tak silny wpływ m.in. na instytucje finansowe (k. 1215-1217, t. VII opinia uzupełniająca).

W takich warunkach, stanowisko skarżącego, że opinie biegłych do omówionego zagadnienia nie odnoszą się i w tym zakresie sąd dopuścił się obrazy art. 193 § 1 kpk w zw. z art. 2 § 2 kpk poprzez zaniechanie przeprowadzenia kolejnego takiego dowodu, jest chybione i to w stopniu oczywistym. Niezależnie od przywołanej argumentacji autor apelacji pomija, że wszelkie wyliczenia tyczące wpływu poszczególnych czynników na powstanie szkody, jeżeli nawet są możliwe do przeprowadzenia, to będą pozostawać w sferze hipotez, przypuszczeń i mniej, bądź szerzej określonego prawdopodobieństwa a jako takie nie mogą stanowić podstawy pewnych ustaleń faktycznych.

Uwzględniając zatem wskazane okoliczności a także argumentację przywołaną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zgodzić się należy z poczynionymi tam ustaleniami, że niezależnie od szeregu wykazanych i zawinionych przez oskarżonego uchybień w przygotowania i realizacji inwestycji, zasadnicze znaczenie dla jej efektu miał kryzys finansowy. Biegły J. K. (1) w opinii ustnej wskazał przy tym, że okres koniec 2007 - początek 2008 był identyfikowany przez tzw. profesjonalnych doradców jako prawdopodobnie ostatnia fala hossy, wskaźniki przewidywały jej zakończenie - korektę, jednak nie krach, a tak zakwalifikowano ówczesną sytuację na rynkach finansowych (k. 474v akt sądowych). Jeżeli uwzględnić przy tym bezsporną okoliczność, że załamanie, jakie rozpoczęło się latem 2008 roku na rynkach kapitałowych, było największe i najbardziej dynamiczne od czasu Wielkiego Kryzysu (k. 1623 opinia J. K.), trafnie sąd przyjął, że było zdarzeniem nadzwyczajnym, nieprzewidywalnym, tym samym wyklucza możliwość przyjęcia normalnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem oskarżonego, z wszystkimi wykazanymi uchybieniami, a zaistniałym skutkiem w postaci szkody powstałej w majątku spółki. W takich warunkach, stanowisko pełnomocnika, by uchybienia wynikające z braku przygotowania procedury „wejścia” w inwestycję determinowały odpowiedzialność oskarżonego także za powstałą szkodę, jest nieuprawnione.

Wniosek ten ma zastosowanie także do zastrzeżeń skarżącego w zakresie wniosków, jakie sąd pierwszej instancji wyprowadził z okoliczności zbycia jednostek uczestnictwa. Sąd okręgowy słusznie wskazał, że do sprzedaży jednostek w terminach, w jakich czynności te zrealizowano, doszło z powodu utraty płynności finansowej spółki, co stanowiło okoliczność, której oskarżony nie mógł przewidzieć. Z ustaleń sądu – co do tej okoliczności bezspornych – wynika, że spółka Przedsiębiorstwo (...) (...) notowała straty na podstawowej działalności, czyli wydawniczej a jej przychody stanowiły dywidendy i udziały w zyskach od podmiotów powiązanych, zasadniczym ich źródłem była dywidenda od P.. W 2008 roku okazało się, że z powodu swoich (...) nie wypłaci dywidendy, co przy uwzględnieniu wskazanej wyżej struktury przychodów PW (...) spowodowało utratę jej płynności finansowej i determinowało uzyskanie środków na bieżącą działalność z innego źródła. W takich właśnie warunkach podjęto decyzje o wycofaniu środków zainwestowanych w jednostki uczestnictwa funduszu (...). Sprzedaż jednostek w transzach, jak ustalił sąd, spowodowana była oczekiwaniem na wzrost ich wartości, przy czym z analizy biegłego J. K. (1) wynika, że pomimo tendencji spadkowej, zdarzały się jednak krótkotrwałe wzrosty ich wartości (k. 1613).

Podzielając argumentację sądu okręgowego w tym zakresie, stwierdzić zatem należy, że również okoliczności, w jakich doszło do „wyjścia” spółki z inwestycji nie stanowią podstawy do przypisania oskarżonemu odpowiedzialności za szkodę. Skarżący odwołując się do kwoty, jaka powiększyła stratę spółki z powodu zbycia jednostek w transzach, pomija, że już wówczas cena jednostek wynikała z wyraźnego spadku ich wartości spowodowanego skrajnie niekorzystną sytuacją na rynkach kapitałowych (tak we wnioskach opinii biegłego J. K. (1)). Dla przypisania oskarżonemu szkody, ustalonej w oparciu o wartość jednostki wynikającą z takich warunków rynkowych, należałoby wykazać, że warunki te oskarżony mógł przewidzieć, które to ustalenie, wobec omówionych okoliczności, należy wykluczyć.

W świetle powyższego, za chybione uznać należy zarzuty apelacji oparte na obrazie art. 7 kpk a w konsekwencji wywodzenie, że u podstaw zaskarżonego wyroku legły błędne ustalenia faktyczne. Zgodzić się należy z sądem okręgowym, że pomimo wykazanych uchybień w działaniach zarządczych oskarżonego związanych z przeprowadzeniem i realizacją analizowanej inwestycji, skrajnie niekorzystne warunki na rynkach finansowych, jakie zaistniały po nabyciu jednostek uczestnictwa (...), których poziomu a w konsekwencji skutków nie przewidywali analitycy, a które zostały zakwalifikowane jako największe i najbardziej dynamiczne załamanie rynków finansowych od czasu Wielkiego Kryzysu, jako element nadzwyczajny a zatem niezależny od oskarżonego, wykluczają możliwość przyjęcia, by wyrządzona szkoda była typowym a zatem przewidywalnym skutkiem jego działań. Trafnie sąd okręgowy wskazał przy tym, że argumentacja ta odnosi się nie tylko do zarzuconego oskarżonemu kwalifikowanego typu przestępstwa nadużycia zaufania, ale także jego form uprzywilejowanych z art. 296 § 4 kk i art. 296 § 1a kk. Skoro warunkiem przypisania odpowiedzialności za każdy z tych czynów jest wykazanie związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem oskarżonego a skutkiem w postaci wyrządzonej szkody o wartości ujętej w znamionach, bądź nawet tylko narażenie na jej powstanie, ale także w takiej wysokości, to taki skutek musi być objęty zamiarem sprawcy. Z przyczyn zasygnalizowanych wyżej a szczegółowo omówionych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, należy powyższe wykluczyć, co sprawia, że zastrzeżenia skarżącego także w tym zakresie są nieuzasadnione. Chybiony i to w stopniu oczywistym jest zatem zarzut obrazy art. 399 § 1 kpk.

W takich okolicznościach stwierdzić należy, ze zarzuty apelacji wywiedzionej przez pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego nie są słuszne a jako takie nie mogły skutkować uwzględnieniem zawartego w niej wniosku.

Podzielając wnikliwą i prawidłową argumentację sądu w zakresie oceny prawnej zachowania oskarżonego, wskazać dodatkowo należy, że w odniesieniu do działalności zarządczej oskarżonego można mówić o niegospodarności w takim znaczeniu, że inwestycja kierowanej przez niego spółki w jednostki funduszu (...) nie wygenerowała zysku, a ten stanowi podstawowy element „gospodarności”. Niegospodarność sama w sobie nie jest zjawiskiem z założenia patologicznym, bowiem stanowi nieodłączny element aktywności ekonomicznej i wynika z różnych przyczyn, począwszy od braku wiedzy i doświadczenia osoby podejmującej decyzje gospodarcze a skończywszy na ryzyku, którym obiektywnie obarczona jest każda decyzja gospodarcza. Kryminalizacją objęte są jedynie te przejawy niegospodarności, które są związane z prowadzeniem cudzych spraw gospodarczych w sposób szkodzący właścicielowi, a takiego celu działania oskarżonemu przypisać nie można. Niezależnie od powyższego, zwalczanie niegospodarności powinno opierać się na zasadzie ultima ratio regulacji prawnych, zatem przede wszystkim środkami z dziedziny ekonomiki, organizacji i zarządzania oraz przez prawo gospodarcze, administracyjne i cywilne a także przy użyciu środków z zakresu odpowiedzialności służbowej, dyscyplinarnej porządkowej (uchwała SN z 26.06.1989 r. VI KZP 28/87, OSN 1989, Nr 5-6, poz. 34). Niegospodarność karalna odnosi się zasadniczo do kryminalizacji wąskiego zakresu nieodpowiedniego gospodarowania, chroniąc w tym trybie interesy uczestników obrotu gospodarczego przed szkodliwą niegospodarnością menadżerów prowadzących cudze sprawy gospodarcze. Nie sposób w tym miejscu pominąć, że właściciel PW (...) (Skarb Państwa) z tytułu swoich uprawnień nie zgłaszał zastrzeżeń w zakresie przeprowadzenia analizowanej inwestycji. Przesłuchiwany na powyższą okoliczność Dyrektor Departamentu Nadzoru Właścicielskiego i Prywatyzacji Ministerstwa Skarbu Państwa J. R., do którego zeznań odwołuje się także skarżący, wskazał, że w 2008 roku była głośna sprawa związana z opcjami walutowymi i była grupa spółek nadzorowanych przez ten resort, która w skutek tych operacji doznała strat finansowych (k. 329v-330). Świadek zeznał, że z uwagi na trudną sytuację finansowo-ekonomiczną spółki PW (...), jej zarząd rozważał zbycie jednostek celem poprawy płynności finansowej. Departament reprezentował w tej materii pogląd, że z uwagi na załamanie rynków finansowych działanie takie narażało spółkę na stratę i było niekorzystne z uwagi na toczący się proces prywatyzacji, ale jednocześnie gdyby działania zarządu w tym zakresie miały wymiar karny to na pewno sprawa byłaby zgłoszona do organów ścigania (k. 330), gdy takie działania ze strony właściciela nie zostały podjęte.

Mając na względzie wszystkie omówione okoliczności, Sąd Apelacyjny nie uwzględnił złożonej apelacji i zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.