Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 lipca 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Aleksandra Kempczyńska (spr.)

Sędziowie: SA Grażyna Kramarska

SO del. Tomasz Wojciechowski

Protokolant: Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 5 lipca 2017 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Wspólnoty Mieszkaniowej nieruchomości przy ul. (...) w W.

przeciwko (...) sp. z o.o. w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 30 listopada 2015 r.

sygn. akt III C 733/13

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie pierwszym częściowo w ten sposób, że oddala powództwo co do kwoty 5.892,20 zł (pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia groszy) oraz w zakresie odsetek od tej kwoty za okres od dnia 28 czerwca 2013 r. do dnia zapłaty;

b)  w punkcie trzecim w ten sposób, że kwotę 2.704 zł (dwa tysiące siedemset cztery złote) obniża do kwoty 1.493,34 zł (jeden tysiąc czterysta dziewięćdziesiąt trzy złote trzydzieści cztery grosze);

c)  w punkcie czwartym w ten sposób, że kwotę 1.785,35 zł (jeden tysiąc siedemset osiemdziesiąt pięć złotych trzydzieści pięć groszy) podwyższa do kwoty 2.088,52 zł (dwa tysiące osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dwa grosze);

d)  w punkcie piątym w ten sposób, że kwotę 1.583,23 zł (jeden tysiąc pięćset osiemdziesiąt trzy złote dwadzieścia trzy grosze) obniża do kwoty 1.280,06 zł (jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt złotych sześć groszy);

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od (...) sp. z o.o. w W. na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej nieruchomości przy ul. (...) w W. kwotę 372,98 zł (trzysta siedemdziesiąt dwa złote dziewięćdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 463/16

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 28 czerwca 2013 roku Wspólnota Mieszkaniowa przy ulicy (...) w W. wniosła o zasądzenie od pozwanego (...) sp. z o.o. kwoty 89.909,40 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wytoczenia powództwa do dnia zapłaty a także zasądzenie kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego. Na dochodzone roszczenia powodowej Wspólnoty składały się:

⚫

kwota 52.156 złotych z tytułu nieterminowej realizacji umowy – tj. kary umownej naliczonej zgodnie z § 7 ust. 2 umowy, na dzień odstąpienia od umowy (iloraz 0,1 % x 236.000 zł x 221 dni zwłoki na dzień 6 lutego 2012 roku licząc od dnia 30 czerwca 2011 roku);

⚫

kwota 7.650 złotych z tytułu zastępczego wykonania hydroizolacji balkonów (logii) w lokalach nr (...);

⚫

kwota 4.104 złotych z tytułu rekultywacji trawnika wokół budynku;

⚫

kwota ok. 7000 złotych z tytułu szacunkowego kosztu wymiany parapetów logii z blachy powlekanej, na balkonach znajdujących się w budynku;

⚫

kwota 5.324 złotych z tytułu usunięcia zacieków w lokalach nr (...);

⚫

kwota 200 złotych z tytułu szacunkowego kosztu naprawy powłoki malarskiej na logii lokalu nr (...);

⚫

kwota 11.475 złotych z tytułu szacunkowego kosztu wykonania hydroizolacji na balkonach w lokalach znajdujących się powyżej balkonów należących do lokali nr (...).

W uzasadnieniu pozwu, powód wskazał, iż przedmiotem żądania są roszczenia Wspólnoty z tytułu wadliwego wykonania zawartej z nią przez pozwaną umowy na wykonanie usług budowlanych – remontu elewacji i docieplenia logii oraz umowy na wykonanie usług remontowych z dnia 17 października 2011 roku. Jak wskazał powód w dniu 25 października 2010 roku powódka zawarła z pozwaną umowę na wykonanie robót budowlanych. Przedmiotem umowy było wykonanie przez pozwaną prac remontowo-budowlanych elewacji – docieplenia logii, których zakres został szczegółowo opisany w załączniku nr 1 do umowy. Termin zakończenia prac został ustalony na 30 czerwca 2011 roku, zaś wynagrodzenie wykonawcy zostało określone ryczałtowo na kwotę 236.000 złotych. Umowa dopuszczała zapłatę częściową na podstawie faktur częściowych, których wystawianie miało być uzgadniane z wykonawcą według stanu zaawansowania robót na podstawie protokołu odbioru częściowego, zaakceptowanego przez przedstawicieli stron i potwierdzonych wpisem do dziennika budowy. W umowie przewidziano możliwość wykonania robót dodatkowych, które okażą się niezbędne do prawidłowego wykonania umowy, pod warunkiem potwierdzenia konieczności ich wykonania przez inspektora nadzoru. W toku wykonania umowy sporządzono trzy protokoły odbioru: z dnia 18 kwietnia 2011 roku oraz dwa następne z dnia 11 października 2011 roku. W protokole z dnia 11 października 2011 roku stwierdzono nieliczne drobne usterki i zalecenia do poprawienia lub usunięcia przez wykonawcę.

W toku wykonywania umowy podpisano z wykonawcą kolejną umowę, tym razem na wykonanie prac remontowych w dniu 17 października 2011 roku, której przedmiotem była usuniecie zacieków i prace naprawcze w lokalach (...).

W ocenie powódki, nie został sporządzony końcowy protokół odbioru robót zgodnie z umową a ustalony termin zakończenia prac nie został dotrzymany.

W styczniu 2012 roku wykonawca zażądał rozliczenia prac dodatkowych, które jego zdaniem wystąpiły w trakcie realizacji prac elewacyjnych, przedkładając kosztorys powykonawczy i faktury. Powódka zaprzeczyła, aby wyrażała zgodę na wykonanie prac dodatkowych w ramach umowy podstawowej, a ponadto podkreśliła, iż większość prac wskazanych przez wykonawcę jako tzw. „prace dodatkowe” pokrywały się z zakresem umowy, zaś wynagrodzenie wykonawcy miało charakter ryczałtowy. Jednocześnie powódka podkreśliła, iż nie miała zabezpieczonych środków na pokrycie tego typu prac, a nadto, iż zapłaciła wykonawcy pełne wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy.

Pismem z dnia 6 lutego 2012 roku Wspólnota odstąpiła od umowy oraz wezwała wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości 0,1 % wartości za każdy dzień zwłoki, której wysokość na dzień 6 lutego 2012 roku wynosiła 52.156 zł (221 dni zwłoki).

Następnie powódka wystąpiła do wykonawcy z żądaniami reklamacyjnymi, na które to wystąpienia pozwany nie zareagował, w związku z czym powódka zleciła wykonanie tychże prac podmiotom trzecim.

Na potwierdzenie swoich roszczeń powódka przedstawiła prywatną opinię rzeczoznawcy budowlanego T. D..

W związku z opinią biegłego sądowego, powódka pismem procesowym z dnia 14 marca 2015 roku, rozszerzyła żądanie pozwu o kwotę 14.247,39 złotych domagając się finalnie zasądzenia kwoty 104.157,39 złotych (k. 371).

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa, z ostrożności procesowej ewentualne miarkowanie kary umownej, zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu swojego stanowiska, pozwany wskazał, iż termin robót nie został dotrzymany z uwagi na brak współpracy ze strony powoda w zakresie obciążających go obowiązków. Pozwany podniósł, iż otrzymał całość wynagrodzenia za wykonane prace zgodnie z umową, która to należność była płatna po zakończeniu poszczególnego etapu prac. Pozwany podniósł, iż niemożliwym jest w świetle logiki uznanie, iż miało miejsce niewykonanie umowy w terminie, w przypadku pełnej płatności wynagrodzenia. Pozwany wskazał, iż odstąpienie od umowy dokonane przez powoda, zostało złożone ponad 7 miesięcy po zakończeniu prac i ponad 3 miesiące od wystawienia ostatniej faktury. Pozwany wskazał, iż „odstąpienie od umowy” i wykreowanie roszczenia z tytułu kary umownej stanowi odpowiedź powoda na żądanie pozwanego skierowane do Wspólnoty z tytułu wykonania prac dodatkowych.

W piśmie z dnia 3 kwietnia 2015 roku, pozwany wniósł o oddalenie powództwa także w zakresie rozszerzonym pismem z dnia 14 marca 2015 roku.

Wyrokiem z dnia 30 listopada 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie:

1.  zasądził od pozwanego (...) sp. z o.o. w W. na rzecz powoda Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości przy ulicy (...) w W., kwotę 45.066,76 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 czerwca 2013 roku do dnia zapłaty;

2.  w pozostałym zakresie powództwo oddalił;

3.  zasądził od pozwanego (...) sp. z o.o. w W. na rzecz powoda Wspólnoty Mieszkaniowej (...) przy ulicy (...) w W., kwotę 2.704 złotych kosztów procesu;

4.  nakazał pobrać od powoda Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości przy ulicy (...) w W., na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w W., kwotę 1.785,35 złotych tytułem zwrotu wydatków pokrytych tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w W.;

5.  nakazał pobrać od pozwanego (...) sp. z o.o. w W., na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w W., kwotę 1.583,23 złotych tytułem zwrotu wydatków pokrytych tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w W..

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i ich ocena prawna:

Umową z dnia 25 października 2010 roku, powódka zleciła pozwanej (...) sp. z o.o. (dalej pozwany albo (...) albo wykonawca), wykonanie prac remontowo-budowlanych elewacji, docieplenia logii, których zakres szczegółowo został opisany w załączniku do umowy. Przyjęte do wykonania prace wykonawca zobowiązał się wykonać do 30 czerwca 2011 roku, przy czym następować to miało etapami zgodnie z § 6 umowy. Odbiór przedmiotu umowy nastąpić miał na podstawie końcowego protokołu odbioru prac, zaakceptowanych przez niezależnego inspektora nadzoru budowlanego, powołanego przez Zarząd Wspólnoty oraz przedstawicieli stron (§ 4).

Zgodnie z § 6 ust. 1 w umowie ustalono wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę 236.000 złotych, płatne w częściach po zakończeniu poszczególnych etapów prac.

Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót dodatkowych nie wykazanych w załączniku do umowy, które okażą się niezbędne dla prawidłowego wykonania umowy, pod warunkiem potwierdzenia konieczności przez inspektora nadzoru. Wynagrodzenie za roboty dodatkowe miało być ustalone na podstawie kosztorysu powykonawczego (§ 6 ust. 4).

W dniu 18 kwietnia 2011 roku strony podpisały protokół odbioru częściowego prac zleconych pozwanemu. Ustalono stan zaawansowania prac na 76 % zakresu umownego i zalecono wykonanie poprawek w zakresie części prac.

Ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy zostało zapłacone w całości zgodnie z fakturami z dnia 15 grudnia 2010 roku nr (...) na kwotę 104.004 złotych, z dnia 18 kwietnia 2011 roku nr (...) na kwotę 54.000 złotych, z dnia 10 czerwca 2011 roku nr (...) na kwotę 42.120 złotych, z dnia 31 października 2011 roku nr (...) na kwotę 35.876 złotych łącznie na kwotę 236.000 złotych.

W dniu 11 października 2011 roku z udziałem przedstawicieli stron oraz inspektora nadzoru budowalnego dokonano odbioru prac. W uwagach do protokołu stwierdzono drobne usterki, prace porządkowe, zebranie potwierdzenia braków usterek z części lokali, zalecono naprawę trawnika po robotach remontowych. W protokole stwierdzono, iż prace zostaną zakończone przy sprzyjających warunkach do 31 października 2011 roku. Pomimo braku informacji na samym protokole, z uwagi na wykonanie wszystkich prac objętych umową, przedmiotowy protokół był de facto protokołem końcowym.

W toku wykonywania prac zgłoszone zostały skargi właścicieli lokali dotyczące sposobu wykonywania robót i ich skutków.

W dniu 17 października 2011 roku została zawarta pomiędzy stronami kolejna umowa, która dotyczyła wykonania przez pozwanego prac remontowych w lokalach nr (...), znajdujących się w nieruchomości. Przedmiotem usług remontowych miało być usunięcie skutków zalania lokali przez nieszczelne izolacje balkonowe. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu przedmiotowej umowy zostało określone na kwotę 5.324,40 złotych i zostało zapłacone zgodnie z fakturą z dnia 31 stycznia 2012 roku (...). Jak wynika z prywatnej opinii rzeczoznawcy budowalnego, zacieki w lokalach nr (...) wystąpiły przed zawarciem umowy głównej z wykonawcą.

W toku prowadzonych prac, ani inspektor nadzoru ani przedstawiciele powoda, nie zlecali pozwanemu wykonania prac dodatkowych, wykraczających poza przedmiot umowy.

W styczniu 2012 roku, pismem bez daty, wykonawca zażądał rozliczenia prac dodatkowych, które jego zdaniem wystąpiły w trakcie realizacji prac elewacyjnych, przesyłając kosztorys powykonawczy i faktury. Powódka w odpowiedzi na żądanie pozwanego wskazała, iż nie wyrażała zgody na wykonanie prac dodatkowych a nadto że prace wskazywane przez pozwanego jako roboty dodatkowe były objęte zakresem samej umowy. W piśmie wskazano, iż jedynymi pracami dodatkowymi, na jakie wyraził zgodę powód były prace związane z usunięciem skutków zalań mieszkań, spowodowanych nieszczelnością izolacji, za które to prace ustalono odrębne wynagrodzenie w odrębnej umowie.

Pismem z dnia 6 lutego 2012 roku powódka skierowała do pozwanego oświadczenie o odstąpieniu od umowy wraz z wezwaniem do zapłaty kar umownych w oparciu o § 7 ust. 2 umowy, wskazując na zwłokę w wykonaniu umowy trwającą do dnia 6 lutego 2012 roku (221 dni zwłoki x 0,1 % wartości umowy za każdy dzień). Kara umowna została określona na kwotę 52.156 złotych.

W kwietniu 2012 roku M. K. (1) – właściciel lokalu nr (...), zgłosił Wspólnocie zawilgocenia nadproży okiennych, wskazując na zacieki, zawilgocenie tynku a także wskazując na nieprawidłowe wykonanie prac na balkonach powyżej. Przedmiotowe zgłoszenie zostało przekazane pozwanemu, z żądaniem usunięcia usterek. Przedmiotowe wezwanie zostało doręczone pozwanej w dniu 30 kwietnia 2012 roku i pozostało bez żadnej reakcji. Następnie pismem z dnia 3 września 2012 roku, powódka wezwała pozwanego do usunięcia wad w ramach rękojmi, w zakresie usunięcia skutków i przyczyny zawilgocenia nadproży okiennych w lokalu nr (...), wskazując jednocześnie, iż na podstawie oględzin lokalu nr (...) i oględzin balkonów, znajdujących się nad tym lokalem należących do lokali nr (...) stwierdzono, iż przyczyną zalewania lokalu nr (...) jest niewykonanie przez wykonawcę wymiany izolacji poziomej w/w balkonów. Wspólnota wezwała pozwanego do usunięcia wskazanych wad w terminie 14 dni od otrzymania wezwania pod rygorem wykonania tychże prac w trybie wykonania zastępczego.

W związku z brakiem reakcji pozwanego na wezwanie w oparciu o § 5 ust. 3 umowy, powódka zleciła w dniu 19 listopada 2012 roku wykonanie prac izolacyjnych na balkonach lokali nr (...) oraz prac dodatkowych z nimi związanych w postaci wymiany blach przyrynnowych i montażu blach na ścianach bocznych balkonów nr (...) – W. R.. Koszt naprawy wyniósł kwotę 7.650 złotych.

W trakcie prowadzonych prac przez pozwaną został uszkodzony trawnik wokół budynku.

W dniu 2 kwietnia 2012 roku powódka zleciła J. C. (1), rekultywację trawnika wokół budynku, do której to naprawy zobowiązany był wykonawca zgodnie z § 10 ust. 4 umowy. Koszt naprawy wyniósł 4.104 złotych.

Koszt naprawy powłoki malarskiej na logii lokalu nr (...) wynosi 836,29 złotych, koszt wymiany parapetów logii z blachy powlekanej wynosi 13.800,76 złotych, koszt wykonania hydroziolzacji na balkonach w lokalach znajdujących się powyżej balkonów należących do lokali nr (...) wynosi 18.675,71 złotych.

Powyższy stan faktyczny został ustalony przez Sąd na podstawie złożonych dokumentów, których autentyczności i mocy dowodowej nie kwestionowała żadna ze stron, a Sąd nie znalazł podstaw, by czynić to z urzędu.

Za wiarygodne Sąd uznał zeznania świadków P. G., J. C. (1) i W. R.. Zeznania świadków są zdaniem Sądu logiczne a nadto znajdujące potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym sprawy. Jeśli chodzi o zeznania świadka P. G. Sąd wskazał, iż świadek w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wyjaśnił, iż wszystkie prace zostały przez pozwaną wykonane i generalnie nie miał zastrzeżeń do jakości i technologiczności prowadzonych prac. Jednocześnie świadek wskazał, iż protokół odbioru z dnia 11 października 2011 r., był protokołem końcowym, zaś wyszczególnione w nim usterki są wyłącznie drobne. Jak podał świadek, wykonawca nie zgłaszał do niego konieczności wykonania prac dodatkowych a jedynie zawiadomił inwestora i jego o tym, iż takie prace wykonał. Świadek zaprzeczył, aby stwierdzał konieczność wykonania prac dodatkowych.

Odnosząc się do zeznań świadków J. C. (1) Sąd wskazał, zeznania te są wiarygodne, znajdują potwierdzenie w zeznaniach świadka P. G., zeznaniach przedstawicieli powoda a także podpisanej umowie na rekultywację trawnika. Zważywszy, iż pozwany nie zakwestionował celowości i konieczności naprawy trawnika, zaś wysokość wynagrodzenia ze te prace wynika z umowy (czyli wartości rynkowej) Sąd uznał te okoliczności za udowodnione.

Odnosząc się do zeznań świadka W. R. Sąd wskazał, iż zeznania te są wiarygodne. Znajdują potwierdzenie w umowie podpisanej ze Wspólnotą na wykonanie części prac, a także wystawionych rachunkach. Jako nielogiczne Sąd potraktował twierdzenia pozwanego odnośnie prawidłowego wykonania umowy w tym zakresie przez pozwaną, albowiem gdyby takowa sytuacja miała miejsce nie byłoby konieczności zlecenia prac naprawczych świadkowi w dodatkowej umowie. Jak wynika z zeznań samego świadka, wykonywał on poprawki na dwóch balkonach, gdzie była źle zrobiona izolacja.

Jako niewiarygodne Sąd uznał zeznania świadków: G. W. w zasadniczym zakresie, dotyczącym wykonania prac dodatkowych. Zeznania te zostały wprost zakwestionowane przez świadka P. G. a także zeznaniami przesłuchanych w charakterze strony powodowej J. F., M. B., M. S., którzy zaprzeczali jakoby Wspólnota zlecała wykonanie jakichkolwiek prac dodatkowych z uwagi na brak wystarczających na to funduszy. Powyższe zeznania strony i świadka są zdaniem Sądu logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego. Sąd wskazał, iż pozwany na potwierdzenie wykonania tychże prac dodatkowych nie przedłożył żadnego dokumentu pisemnego, żadnego protokołu konieczności czy też zgody inspektora nadzoru na wykonanie tego typu prac. Przy przyjętym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym a także stanowisku powódki, odnośnie braku środków z funduszu remontowego na dodatkowe prace, logiczna jest konotacja, iż powódka takowych prac nie mogła pozwanej zlecać, zaś jeżeli takowe prace zostały wykonane przez pozwanego, to zostały wykonane na jego wyłączne ryzyko i jego koszt.

Jako nieistotne Sąd ocenił zeznania świadków P. S., A. Z.. Zeznania świadków dotyczą prac dodatkowych, wykonanych poza zakresem umowy. Zważywszy na fakt, iż pozwany nie podniósł zarzutu potrącenia, odnoszenie się do wykonania prac dodatkowych i ich zakresu pozostaje zdaniem Sądu bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Jako wiarygodne Sąd ocenił zeznania świadków I. L., R. R. i M. K. (2). Świadkowie zeznawali bezpośrednio na okoliczności przeprowadzonego remontu i jego wpływu na ich lokale, odchodzeniu tynku, pękaniu sufitów, przedostawaniu się wody do lokali. Trudno kwestionować te zeznania, albowiem świadkowie zeznawali w zakresie spraw bezpośrednio ich dotyczących i mieli bezpośrednią wiedzę o zaistniałych faktach.

Jako wiarygodne w zasadniczym zakresie Sąd uznał zeznania przesłuchanych w charakterze strony J. F., M. B. i M. S., którzy zgodnie wskazywali, iż nikt z nich nie wyrażał zgody na prace dodatkowe z uwagi na brak na to funduszy we Wspólnocie. Zgodnie wskazywali na zniszczony w tracie prac remontowych trawnik a także nieprawidłowe wykonanie części prac przez pozwanego i zgłaszanie reklamacji z tym związanych a także tryb usuwania usterek czy też wykonania zastępczego. Pewne różnice w zeznaniach, dotyczące wykonania zakresu umowy (wg J. F. umowa została wykonana, zaś wg M. B. i M. S. nie zostały wykonane), zostały rozstrzygnięte przez Sąd w odniesieniu do innych dowodów, w tym zeznań świadka P. G., który potwierdził wykonanie przedmiotu umowy w całości. Co do zakresu zgłaszanych wad i braku reakcji ze strony pozwanej, nie było żadnych rozbieżności pomiędzy zeznaniami.

Jako nieistotne dla rozstrzygnięcia Sąd uznał zeznania przesłuchanego w charakterze pozwanego J. P., który skoncentrował się w swoich zeznaniach na pracach dodatkowych oraz sposobie uzyskania zgody od przedstawicieli wspólnoty na ich wykonanie. Sąd po raz kolejny podkreślił, iż w związku z brakiem zgłoszenia powództwa wzajemnego a także zgłoszenia zarzutu potrącenia, dowodzenie czy prace dodatkowe miały miejsce czy też nie, a także jaki był ich faktyczny zakres i jaka wartość, nie jest istotne dla rozstrzygnięcia. Jako niewiarygodne natomiast Sąd uznał jego zeznania w zakresie przywrócenia trawnika do stanu poprzedniego. Zeznania te są sprzeczne z zeznaniami: świadków P. G., J. C. (1), G. W. a także J. F., M. B. i M. S.. Najbardziej znamienne są w tym zakresie zeznania świadka G. W., który pełnił na budowie funkcję kierownika budowy, który wprost zeznał, iż prace przy rekultywacji trawnika nie zostały wykonane z uwagi na fakt, iż powódka nie zgadzała się na miejscowe naprawy trawnika, domagając się jego całościowej naprawy.

Za przydatną do ustalenia stanu fatycznego sprawy Sąd uznał opinię biegłego ds. budownictwa E. P.. Opinia ta została sporządzona w sposób rzeczowy, rzetelny oraz przekonywujący, w oparciu o wiedzę fachową przez kompetentną osobę, posiadającą odpowiednie w tym kierunku specjalistyczne wykształcenie i wieloletnie doświadczenie zawodowe.

Do dowodu z opinii biegłego nie mogą mieć zastosowania wszystkie zasady prowadzenia dowodów, a w szczególności art. 217 § 1 k.p.c. Nie można w szczególności przyjmować, że sąd obowiązany jest dopuścić dowód z kolejnych biegłych w każdym wypadku, gdy złożona opinia jest dla strony niekorzystna. Potrzeba powołania innego biegłego powinna bowiem wynikać z okoliczności sprawy, a nie z samego niezadowolenia strony z dotychczas złożonej opinii (tak wyrok SA w Poznaniu z dnia 19.09.2013 roku I ACa 531/13).

Opinia biegłego podlega, jak inne dowody, ocenie sądu z zastosowaniem art. 233 § 1 k.p.c., ale według właściwych dla przedmiotu opinii kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków. Dowód z opinii biegłego jest prawidłowo przeprowadzony wówczas, gdy opinia zawiera uzasadnienie ostatecznych wniosków, sformułowane w sposób przystępny i zrozumiały dla osób nieposiadających wiadomości specjalnych. Ocena dowodu z opinii biegłego sądowego wymaga ustosunkowania się do mocy przekonywającej rozumowania biegłego i logicznej poprawności wyciągniętych przez niego wniosków. Nie można oprzeć ustaleń wyłącznie na podstawie konkluzji opinii biegłego, lecz koniecznym jest sprawdzenie poprawności poszczególnych elementów, składających się na trafność wniosków końcowych. Wnioski biegłego powinny być w zasadzie stanowcze i jednoznaczne.

W ocenie Sądu opinia biegłego i kolejna opinia uzupełniająca, dopuszczona w przedmiotowym postępowaniu są rzetelne, stanowcze i logicznie uzasadnione. Opinie zawierają szczegółowe uzasadnienie ostatecznych wniosków, sformułowane są w sposób przystępny i zrozumiały, zaś tokowi rozumowania biegłego i przyjętym założeniom metodologicznym nie można zarzucić nielogiczności.

Sąd podkreślił, iż w swoich zastrzeżeniach pozwany skoncentrował się na opinii biegłego w zakresie, w jakim biegły odnosił się do robót dodatkowych, a także braku dokumentów, potwierdzających ich wykonanie, co w ocenie Sądu zważywszy na brak żądania wzajemnego albo zgłoszonego zarzutu potrącenia jest irrelewantne dla rozstrzygnięcia. Sąd podkreślił, iż pozwany w żadnym zakresie nie kwestionował wyceny biegłego w zakresie prac zgodnie z postanowieniem dowodowym, w związku z czym Sąd uznał, iż ten zakres opinii jest przez niego uznawany za prawidłowy.

Sąd nie uznał za dowód procesowy prywatnej opinii rzeczoznawcy budowlanego T. D., wykonanej na zlecenie strony, traktując wynikające z nich wnioski jako stanowisko i wyjaśnienia samej strony, pozwalającej na szacunkowe ustalenie roszczeń powoda w związku z koniecznością ustalenia wysokości roszczenia.

Na rozprawie w dniu 23 listopada 2015 roku Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego ds. budownictwa na okoliczność wykonania i wyceny robót dodatkowych, wykonanych przez pozwanego, z uwagi na irrelewantność tego dowodu dla rozstrzygnięcia sprawy.

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo jako uzasadnione co do części podlegało uwzględnieniu w zakresie kwoty 45.066,76 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 czerwca 2013 roku do dnia zapłaty. W pozostałym zaś zakresie jako bezzasadne podlegało oddaleniu.

W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do zastrzeżonego w umowie w § 7 umownego prawa odstąpienia zastrzeżonego dla powoda. Zgodnie z zapisami umowy „w przypadku zwłoki trwającej 14 dni od planowanej daty zakończenia robót oraz od daty oddania poszczególnych etapów Zamawiający może odstąpić od umowy i zażądać od Wykonawcy zapłacenia kary umownej w wysokości 0,1 % wartości umowy za każdy dzień zwłoki i odpowiednio 10 % wynagrodzenia należnego za poszczególny etap robót za każdy dzień zwłoki”. Na podstawie przedmiotowego uregulowania oraz wykonania prawa odstąpienia od umowy powód domaga się zapłacenia kwoty 52.126 złotych tytułem kary umownej.

Powyższe uregulowanie Sąd ocenił zgodnie z art. 395 k.c., który reguluje umowne prawo odstąpienia. To dodatkowe zastrzeżenie umowne jest podstawowym instrumentem oddziaływania stron kontraktu na trwałość stosunku zobowiązaniowego i chociaż osłabia łączącą strony więź obligacyjną, to pozwala ukształtować ją w sposób bardziej elastyczny, lepiej zabezpieczający interes strony uprawnionej. Przedmiotowy przepis stanowi podstawę ustalenia w umowie, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie kompetencja do jednostronnego rozwiązania umowy. Jednak nie chodzi w tym przypadku o jej wypowiedzenie, które wywołuje skutek na przyszłość, ale o jego unicestwienie z mocą wsteczną.

Zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia nie wpływa na uprawnienia kontrahentów do odstąpienia od umowy przyznane im mocą ustawy, a jednocześnie owe przepisy (np. art. 491, 493 i 495 k.c.) nie mają zastosowania do umownego prawa odstąpienia (por. wyrok SN z dnia 30 stycznia 1998 r., III CKN 279/97, LEX nr 315347). Odmienność regulacji prawnej zawartej w art. 395 k.c. oraz przypadków przyznania mocą ustawy prawa odstąpienia od umowy jest tak znacząca, zarówno co do przesłanek, jak i skutków skorzystania z prawa odstąpienia, że de lege lata nie tylko brak podstaw do formułowania tezy o jednej instytucji prawnej, lecz także trudno znaleźć uzasadnienie do prowadzenia wnioskowania drogą analogii, przenosząc na inną konstrukcję rozwiązania prawne określone normatywnie wyłącznie dla jednego z tych instrumentów prawa obligacyjnego.

Dla skutecznego zastrzeżenia prawa odstąpienia kontrahenci muszą zawrzeć ważną umowę i ograniczyć przyznaną kompetencję terminem końcowym. Przepis art. 395 § 1 k.c. dopuszcza przyznanie jednej lub obu stronom umownego prawa odstąpienia wyłącznie w ciągu oznaczonego umową terminu. Może on być dość odległy i upływać w czasie, gdy świadczenie powinno być wykonywane. Jednak zważywszy na funkcje, jakie ów końcowy termin pełni (ograniczenie stanu niepewności), strony nie mogą wyznaczyć go zupełnie dowolnie; jako element umowy podlega ocenie w świetle art. 58 § 1 i art. 353 ¹ k.c. Termin musi być oznaczony przez wskazanie zdarzenia przyszłego i pewnego (najczęściej określa się go datą) i jeżeli strony inaczej nie postanowiły, do jego obliczenia znajdują zastosowanie przepisy art. 111 i n. k.c. Brak oznaczenia terminu powoduje, że zastrzeżenie prawa odstąpienia jest nieważne (art. 58 k.c.).

Przepis art. 395 § 1 zdanie pierwsze k.c. określający istotne elementy kontraktowego prawa odstąpienia ma charakter iuris cogentis, stąd też nie jest dopuszczalne wyłączenie przez strony oznaczenia terminu. Tzw. klauzula legis commissoriae z art. 492 k.c. jest szczególnym rodzajem umownego prawa odstąpienia. Poprzez to zastrzeżenie jednej ze stron zostaje przyznane prawo odstąpienia od umowy wzajemnej na wypadek niewykonania przez drugą stronę zobowiązania w ściśle oznaczonym terminie. Przepis art. 492 k.c. stanowi lex specialis wobec art. 395 § 1 k.c., ale tylko w zakresie wskazania dodatkowej przesłanki odstąpienia (niewykonania przez dłużnika świadczenia w oznaczonym terminie). Nie zostaje natomiast uchylony wymóg ograniczenia uprawnienia do odstąpienia terminem końcowym, odnosi się on bowiem do wszystkich umownych klauzul odstąpienia (tak wyrok SA w Łodzi, z dnia 7 maja 2014 roku I ACa 1357/13).

Zważywszy na fakt, iż z § 7 umowy w żaden sposób nie wynika termin, do którego prawo odstąpienia może być przez powódkę zrealizowane, przedmiotowe uregulowanie zdaniem Sądu należy uznać za nieważne.

Z uwagi na uznanie nieważności umownego prawa odstąpienia zastrzeżonego w umowie także żądania powoda w zakresie naliczonej kary umownej Sąd uznał za bezzasadne i dochodzone bez ważnej podstawy prawnej, w związku z czym w tym zakresie, tj. w zakresie kwoty 52.156 złotych wraz z odsetkami od tej kwoty – żądanie zostało oddalone.

Dodatkowo Sąd wskazał, iż nawet gdyby uznać przedmiotowe uregulowania w zakresie umownego prawa odstąpienia i kary umownej za ważne i skuteczne, to i tak brak jest podstaw do uznania, iż zrealizowało się prawo powódki do wykonania uprawnienia kształtującego w zakresie prawa odstąpienia od umowy oraz domagania się zasądzenia kar umownych.

W pierwszej kolejności zgodnie z umową – prace winny być zakończone do dnia 30 czerwca 2011 roku (§ 2 umowy). Jednocześnie zgodnie z § 6 ust. 3 umowy przewidziane było wykonywanie prac etapami oraz rozliczenia finansowe po zakończeniu konkretnego etapu prac.

W ocenie Sądu z materiału dowodowego wprost wynika, iż protokół z dnia 11 października 2011 roku był de facto protokołem końcowym, o którym mowa w § 4 umowy. Dopiero po tym odbiorze nastąpiła zapłata ostatniej raty wynagrodzenia za wykonane prace, co nastąpiło zgodnie z fakturą z dnia 31 października 2011 roku. W odpowiedzi na pozew pozwany wskazuje, iż do końcowego odbioru prac nie dochodziło z uwagi na fakt, iż „powódka nie realizowała swoich obowiązków wynikających z umowy”. Sąd podkreślił, iż zgodnym z zasadami doświadczenia życiowego jest stanowisko pozwanego, iż w sytuacji gdyby wszystkie prace przewidziane umową nie były wykonane, powodowa Wspólnota nie zapłaciłaby ostatniej raty wynagrodzenia zgodnie z umową, a także dodatkowo nie zawarłaby kolejnej umowy na roboty remontowe w dniu 17 października 2011 roku. Także brak zapłaty ostatniej raty wynagrodzenia do końca października 2011 roku, bez realizowania prawa odstąpienia z § 7 umowy, czy też wezwań i ponagleń pozwanego do niezwłocznego realizowania umowy wskazuje wprost, iż powódka godziła się z przedłużeniem terminu na wykonanie prac przez pozwanego, nie zgłaszając odnośnie tego żadnych zastrzeżeń. Gdyby takowe zastrzeżenia były zgłaszane, na pewno Wspólnota kierowałby do pozwanego stosowne pisma, które następnie zostałyby złożone w sądzie celem wykazania zwłoki pozwanego w realizacji umowy. Takowej korespondencji brak, co wskazuje, iż strony zgodnie z przyczyn bliżej nie ustalonych przesunęły termin realizacji swoich zobowiązań do końca października 2011 roku, w związku z czym zdaniem Sądu nie można mówić w żadnym zakresie ze zwłoką pozwanego.

Sąd wskazał, iż czym innym jest niezrealizowanie zakresu umowy, tj. niewykonanie jej istotnych elementów zgodnie ze zobowiązaniem, a czym innym wykonanie umowy w sposób nieprawidłowy. W przypadku zwłoki z wykonaniem umowy mogą zrealizować się uprawnienia strony związane z odstąpieniem od umowy (art. 491-493 k.c.), zaś w przypadku wykonania umowy niezgodnie ze zobowiązaniem – roszczenia z art. 471 k.c., związane z odpowiedzialnością kontraktową dłużnika.

Biorąc pod uwagę, iż w ocenie Sądu umowa została wykonana w całości, brak było podstaw do odstąpienia od umowy zgodnie z oświadczeniem powoda z dnia 6 lutego 2012 roku. Gdyby nawet uznać, iż odstąpienie od umowy miało dotyczyć jedynie części umowy, a nie umowy jako całości (na co zdaje się wskazywać pełnomocnik powoda w załączniku do protokołu rozprawy) Sąd wskazał, iż ze złożonego oświadczenia powoda w żaden sposób to nie wynika, a wręcz przeciwnie, przedmiotowe pismo wprost dotyczy odstąpienia od całej umowy z dnia 25 października 2010 roku. A nadto gdyby miało dotyczyć to jedynie części umowy to nie zawiera ono dokładnego określenia, w jakim zakresie (niewykonanym przez pozwanego), powód od umowy odstępuje.

Sąd wskazał, że nie jest zadaniem Sądu ustalanie i dociekanie za stronę, w jakim zakresie zobowiązanie umowne zostało wykonane albo niewykonane, skoro strona sama nie jest w stanie tego precyzyjnie określić a nadto oświadczenia procesowe przedstawicieli powoda są wzajemnie sprzeczne co do zakresu samej umowy oraz jej wykonania.

Podnoszenie na obecnym etapie postępowania przedmiotowych twierdzeń przez powoda Sąd uznał ponadto za spóźnione w oparciu o art. 207 k.p.c., albowiem pełnomocnik pozwanego, pomimo trwającego od 2,5 roku procesu, dopiero w załączniku do protokołu rozprawy i to już po jej zamknięciu podniósł nowe twierdzenia w zakresie odstąpienia od części umowy, które to twierdzenia mogły być podniesione na wcześniejszym etapie postępowania a nadto uniemożliwił pozwanemu odniesienie się w jakikolwiek sposób do swojego nowego stanowiska.

Odnosząc się do pozostałych roszczeń powoda Sąd wskazał, iż ich podstawy należy upatrywać w § 5 umowy w zakresie rękojmi za wady przedmiotu umowy w zw. z art. 560 k.c. – rękojmi za wady a także częściowo w art. 471 k.c.

Zgodnie z § 5 umowy – w przypadku wystąpienia w okresie rękojmi i gwarancji wad w przedmiocie umowy, zamawiający niezwłocznie powiadomi o tym wykonawcę, a ten zobowiązuje się w terminie uzgodnionym z zamawiającym do ich usunięcia, jednak nie później niż w terminie 7 dni od zawiadomienia. W przypadku nieusunięcia wad w terminie, zamawiający jest uprawniony do usunięcia wad na koszt wykonawcy (§ 5 ust. 3 umowy).

Nie było kwestionowane przez pozwanego zachowanie terminu do zgłoszenia wad (art. 563 k.c.), w związku z czym Sąd uznał, iż przedmiotowy termin został zachowany. Jednocześnie z wezwań kierowanych do pozwanego, wynika, iż powódka wybrała reżim odpowiedzialności z tytułu rękojmi jako właściwy dla realizacji swoich uprawnień, w związku z czym Sąd odnosił się jedynie do tak skonkretyzowanego roszczenia.

Jak wynika ze zgłoszenia reklamacyjnego z dnia 4 kwietnia 2012 roku - M. K. (1) - właściciel lokalu nr (...), zgłosił Wspólnocie zawilgocenia nadproży okiennych, wskazując na zacieki, zawilgocenie tynku oraz wskazując na nieprawidłowe wykonanie prac na balkonach powyżej. Przedmiotowe wezwanie zostało doręczone pozwanej w dniu 30 kwietnia 2012 roku z żądaniem usunięcia usterek i pozostało bez żadnej reakcji. Następnie pismem z dnia 3 września 2012 roku powódka wezwała pozwanego do usunięcia wad w ramach rękojmi, w zakresie usunięcia skutków i przyczyny zawilgocenia nadproży okiennych w lokalu nr (...), wskazując jednocześnie iż na podstawie oględzin lokalu nr (...) i oględzin balkonów, znajdujących się nad tym lokalem, należących do lokali nr (...), stwierdzono, iż przyczyną zalewania lokalu nr (...) jest niewykonanie przez wykonawcę wymiany izolacji poziomej w/w balkonów. Wspólnota wezwała pozwanego do usunięcia wskazanych wad w terminie 14 dni od otrzymania wezwania pod rygorem wykonania tychże prac w trybie wykonania zastępczego. Jak wynika z zeznań świadka W. R. wykonywał on dla Wspólnoty poprawki na dwóch balkonach, z uwagi na źle zrobioną izolację.

Na podstawie zeznań świadka, trudno obecnie potwierdzić stanowisko powódki, iż „izolacja nie była wykonana”. W ocenie Sądu bardziej uzasadnione jest twierdzenie, iż izolacja ta była wykonana nieprawidłowo, a jednocześnie brak jest jakichkolwiek dowodów, poza twierdzeniami powódki, iż izolacja ta nie została wykonana przez pozwaną.

Zważywszy na fakt, iż pozwana w żaden sposób nie odniosła się w tym zakresie do żądań Wspólnoty, powódka zleciała wykonanie prac w w/w zakresie W. R., za wynagrodzeniem w kwocie 7.650 złotych. Biorąc pod uwagę fakt, iż koszt wykonania tych prac nie został zakwestionowany przez pozwanego co do wysokości Sąd uznał, iż wysokość tych prac, wynikająca z umowy zawartej przez powódkę z W. R., jako wynikająca z umowy rynkowej, odpowiada rzeczywistej wysokości szkody powódki.

W ocenie Sądu nie zostało także skutecznie zakwestionowane żądanie powódki w zakresie wymiany parapetów logii z blachy powlekanej na balkonach, szacowany na kwotę 7.000 złotych. Jak wynika z prywatnej opinii biegłego w sposób nieprawidłowy zostały wykonane parapety z blachy falistej ze względu na ostre krawędzie zagięć i naroży. Powyższe ustalenie Sąd potraktował w kategorii ustaleń faktycznych i twierdzeń strony, niezaprzeczonych przez pozwanego. Na istnienie przedmiotowych wad zwracali uwagę także członkowie zarządu w swoich zeznaniach. Powyższe ustalenie nie zostało zakwestionowane przez pozwanego, a jednocześnie z opinii biegłego sądowego wynika, iż koszt usunięcia tych wad wynosi 13.800,76 złotych.

Odnośnie kosztów naprawy malarskiej na logii lokalu nr (...) szacowanym w pozwie na kwotę 200 złotych – biegły oszacował przedmiotowy koszt na kwotę 836,29 złotych. Co do istnienia tej wady pozwany w ogóle się nie wypowiedział, w związku z czym Sąd uznał ją za przyznaną.

Szacunkowy koszt wykonania hydroizolacji na balkonach w lokalach znajdujących się powyżej balkonów, należących do lokali nr (...), szacowany przez Wspólnotę na kwotę 11.475 złotych, biegły sądowy oszacował na kwotę 18.675,71 złotych.

Odnosząc się do żądania zasądzenie kwoty 4.104 złotych tytułem rekultywacji trawnika wokół budynku Sąd wskazał, iż nie budzi wątpliwości okoliczność, iż trawnik ten został zniszczony podczas prowadzonych prac budowalnych i istniała konieczność jego naprawnienia. Powyższe wynika wprost z zeznań stron oraz świadka J. C. (2), G. W. a także jest zgodne z zasadami doświadczenia życiowego. Skoro prace budowalne trwały ponad rok, ustawione były rusztowania wokół budynku, składowane różne materiały budowlane, logiczną konsekwencją jest zniszczenie trawnika.

Jako niewiarygodne w tym zakresie Sąd uznał zeznania J. P. w zakresie przywrócenia trawnika do stanu poprzedniego. Zeznania te są sprzeczne z zeznaniami: świadków P. G., J. C. (1), G. W. a także J. F., M. B. i M. S.. Najbardziej znamienne są w tym zakresie zeznania świadka G. W., który pełnił na budowie funkcję kierownika budowy, który wprost zeznał, iż prace przy rekultywacji trawnika nie zostały wykonane z uwagi na fakt, iż powódka nie zgadzała się na miejscowe naprawy trawnika, domagając się jego całościowej naprawy. Jak wynika z zeznań świadka J. C. (1), trawnik był z przodu budynku całkiem zniszczony, zaś z tyłu były punktowe zniszczenia, zaś przed rozpoczęciem prac przez pozwanego, trawnik był w dobrym stanie.

Sąd wskazał, iż same strony przewidywały możliwość uszkodzenia trawnika w trakcie prac, skoro w § 10 pkt. 4 umowy przewidziały konieczność zabezpieczenia terenu zieleni wokół budynku przed zniszczeniem, a w przypadku zniszczenia do przywrócenia go do stanu poprzedniego.

Powyższe zobowiązanie do przywrócenia trawnika do stanu faktycznego należy traktować jako zobowiązanie umowne pozwanego, które nie zostało przez niego wykonane, a zatem odpowiedzialność pozwanego w tym zakresie winna być rozpatrywana w kontekście art. 471 k.c. Biorąc pod uwagę fakt, iż pozwany nie zaprzeczał, że trawnik był zniszczony (co zdaniem Sądu zostało dodatkowo potwierdzone innymi dowodami) a jednocześnie nie uwodnił, iż przywrócił trawnik do stanu poprzedniego, w ocenie Sądu powódka mogła trawnik naprawić i następnie domagać się od pozwanego naprawienia szkody w związku z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Skoro na rekultywację trawnika została podpisana umowa z J. C. (1) na kwotę 4.104 złotych, zaś pozwany nie kwestionował wysokości wynagrodzenia zapłaconego za niezrealizowane przez siebie zobowiązanie umowne, Sąd uznał, iż pozwanego obciąża obowiązek naprawienia szkody w związku z niewykonaniem umowy w tym zakresie.

Odnosząc się do twierdzeń pozwanego w zakresie tzw. robót dodatkowych w związku z wykonaniem umowy z dnia 25 października 2010 roku, Sąd odniósł się do nich skrótowo, z uwagi na fakt, iż w odpowiedzi na pozew nie został podniesiony zarzut potrącenia w związku z istnieniem roszczenia pozwanego z tytułu „robót dodatkowych” ani nie został wniesiony pozew wzajemny w zakresie tych roszczeń.

Jak wynika z odpowiedzi na pozew pozwany stwierdził jedynie, iż to on jest wierzycielem powoda wobec faktu nieuiszczenia kwoty 90.947,04 złotych za roboty dodatkowe. W żadnym miejscu odpowiedzi na pozew ani kolejnych pismach procesowych (Sąd podkreślił, że pozwany był reprezentowany w sprawie przez fachowego pełnomocnika) nie zostało złożone przez pozwanego oświadczenie o potrąceniu zgodnie z art. 499 k.c., w związku z czym spór w zakresie wykonania albo nie prac dodatkowych oraz ich zasadności czy też zgody powoda na nie ma zdaniem Sądu znaczenie drugorzędne.

Dodatkowo Sąd wskazał, iż nie budzi żadnych wątpliwości, że zastrzeżone w umowie wynagrodzenie wykonawcy było wynagrodzeniem ryczałtowym (§ 6 umowy) - zapisane jest to wprost w umowie.

W umowie o roboty budowlane, uregulowanej w art. 647 i następne k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty, jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Prawnymi konsekwencjami ukształtowania wynagrodzenia ryczałtowego bez takiej klauzuli jest zarówno niedopuszczalność podwyższenia go, jak też obniżenia, nawet gdyby dochód osiągnięty przez wykonawcę był wyższy od założonego w kalkulacji, będącej podstawą określenia wysokości ryczałtu. Istota wynagrodzenia ryczałtowego, wskazująca na zasadę jego niezmienności w toku realizacji umowy, jednolicie była określana w orzecznictwie Sądu Najwyższego (tak wyroki: z dnia 26 kwietnia 2007 r., III CSK 366/06; z dnia 14 marca 2008 r., IV CSK 460/07; z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 397/10, niepublikowane).

Sąd wskazał, że powódka nie wyrażała zgody na wykonanie prac dodatkowych a nadto prace wskazywane przez pozwanego jako roboty dodatkowe były objęte zakresem samej umowy podstawowej. W ocenie Sądu, jedynymi pracami dodatkowymi – w rozumieniu § 6 ust. 4 umowy – mogły być jedynie prace objęte umową z dnia 17 października 2011 roku. Jednakże z uwagi na fakt, iż na te prace została zawarta oddzielna umowa, Sąd uznał, że takimi pracami nie były.

Odnosząc się jednocześnie do żądania powoda w zakresie zwrotu należności w kwocie 5.324,40 złotych z tytułu wykonania prac remontowych w lokalach (...), przedmiotowe roszczenie Sąd oddalił w całości.

Jak wynika z zawartej umowy jej przedmiotem było „usuniecie skutków zalania lokali przez nieszczelne izolacje balkonowe”. Jednocześnie wskazać należy, iż jak wynika z prywatnej opinii rzeczoznawcy budowalnego, zacieki w lokalach nr (...) wystąpiły jeszcze przed zawarciem umowy głównej z wykonawcą.

W ocenie Sądu w toku procesu powódka w żaden sposób nie wykazała, iż zacieki w w/w lokalach powstały wskutek nieprawidłowego wykonania umowy przez pozwanego, a wręcz przeciwnie, prywatna opinia wykonana na zlecenie powódki, potwierdza stan faktyczny zupełnie inny. Logicznym jest wniosek, iż gdyby przedmiotowe zalania były spowodowane działaniem albo zaniechaniem pozwanego w związku z wykonaniem umowy głównej, ich usunięcia powódka dochodziłaby w ramach umowy z dnia 25 października 2010 roku, a nie poprzez zawieranie nowej umowy. Nielogicznym jest zachowanie, polegające na tym, że na usuniecie skutków wadliwego działania strony umowy zawierana jest kolejna umowa, wynagradzająca tę stronę za usunięcie szkód, dokonanych przez nią samą.

W ocenie Sądu, sytuacja przedstawia się następująco – wskutek zaniedbań w zakresie utrzymania nieruchomości wspólnej przez powodową Wspólnotę i nieszczelne izolacje balkonowe doszło do zalania lokali (...). Wspólnota jako podmiot odpowiedzialny za utrzymanie nieruchomości wspólnej w należytym stanie była odpowiedzialna za pokrycie szkody właścicielom i w związku z tym zawarła umowę z pozwanym na wykonanie tychże prac. Powyższa umowa zdaniem Sądu pozostaje bez związku z wykonaniem umowy głównej przez pozwanego, albowiem powódka w żaden sposób nie udowodniła, iż to wskutek działania albo zaniechania pozwanej doszło do wyrządzenia szkody w w/w lokalach, skutkiem czego istniała konieczność pokrycia szkód przez Wspólnotę.

Powyższe zdaniem Sądu przesądza o oddaleniu powództwa w przedmiotowym zakresie.

Jako uzasadnione Sąd uznał żądania powództwa w zakresie kwoty 45.066,76 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 czerwca do dnia zapłaty na które składają się:

⚫

kwota 7.650 złotych z tytułu zastępczego wykonania hydroizolacji balkonów w lokalach nr (...);

⚫

kwota 4.104 złotych z tytułu rekultywacji trawnika;

⚫

kwota 836,29 złotych z tytułu naprawy powłoki malarskiej na logii lokalu nr (...);

⚫

kwota 13.800,76 złotych z tytułu wymiany parapetów logii z blachy powlekanej;

⚫

kwota 18.675,71 złotych z tytułu wykonania hydroziolzacji na balkonach w lokalach znajdujących się powyżej balkonów należących do lokali nr (...). (pkt. 1 wyroku).

W pozostałym zakresie powództwo jako bezzasadne zostało oddalone (pkt.2 wyroku).

Orzeczenie o odsetkach zapadło w oparciu o 481 k.c., zgodnie z żądaniem powódki od dnia wytoczenia powództwa do dnia zapłaty. Skoro pozwany został wezwany do zapłaty pismem z dnia 13 czerwca 2013 roku w terminie 3 dni od doręczenia wezwania, które nastąpiło w dniu 17 czerwca 2013 roku to pozostaje w opóźnieniu, w związku z czym powódka ma prawo domagać się odsetek w wysokości ustawowej (art. 359 k.c.).

Orzeczenie o kosztach Sąd wydał na podstawie art. 100 k.p.c. – zasady odpowiedzialności za wynik procesu.

Finalnie powódka domagała się zasądzenia kwoty 104.157,39 złotych, zasądzona została zaś kwota 45.066,76 złotych, co stanowi 44 % dochodzonego roszczenia.

Koszty poniesione przez powoda wyniosły 9.831,26 złotych (4.496 złotych opłaty sądowej, 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 17 złotych opłaty skarbowej, 218,26 złotych zwrot kosztów stawiennictwa świadka, 1.500 złotych zaliczki na wynagrodzenie biegłego).

Koszty poniesione przez pozwanego wyniosły 3.617 złotych (kwota 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 17 złotych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa).

Z dokonanego rozliczenia powyższych kosztów wynika, iż pozwany winien zapłacić na rzecz powoda kwotę 2.704 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu o czym Sąd orzekł w punkcie 3 wyroku.

Zgodnie z art. 113 ust.1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, kosztami sądowymi, których strona nie miała obowiązku uiścić lub których nie miał obowiązku uiścić kurator albo prokurator, sąd w orzeczeniu kończącym sprawę w instancji obciąży przeciwnika, jeżeli istnieją do tego podstawy przy odpowiednim zastosowaniu zasad obowiązujących przy zwrocie kosztów procesu. Biorąc pod uwagę zasadę z art. 100 k.p.c. i ustalony stopień odpowiedzialności stron za wynik procesu, Sąd rozliczył wydatki poniesione tymczasowo przez Skarb Państwa w kwocie 3.368,58 złotych (kwota 2.457,73 (k. 363) – brakującego wynagrodzenia biegłego, kwota 910,85 złotych (k. 483) – z tytułu wynagrodzenia biegłego za opinię uzupełniającą).

W związku z powyższym w punkcie 4 Sąd nakazał pobrać od powoda Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości przy ulicy (...) w W., na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w W. kwotę 1.785,35 złotych tytułem zwrotu wydatków pokrytych tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w W., zaś w punkcie 5 wyroku - nakazał pobrać od pozwanego (...) sp. z o.o. w W., na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w W., kwotę 1.583,23 złotych tytułem zwrotu wydatków pokrytych tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w W..

Apelację od powyższego orzeczenia wniósł pozwany, zaskarżając wyrok w części tj. punkty 1, 3 i 5 wyroku, zarzucając mu:

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwe jego zastosowanie, to jest naruszenie art. 6 Kodeksu cywilnego, poprzez przyjęcie, iż powód udowodnił szkodę, będącą wyłącznym wynikiem działań pozwanego;

2.  naruszenie przepisów proceduralnych, mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, to jest naruszenie art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, poprzez brak oceny dopuszczonych dowodów - w piśmie pozwanego z dnia 19 marca 2015 roku (k. 382-391);

3.  naruszenie przepisów proceduralnych, mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, to jest naruszenie art. 328 § 2 k.p.c., poprzez pominięcie wskazania przyczyn, dla których dowodom - w piśmie pozwanego z dnia 19 marca 2015 roku, faktycznie, odmówiono podstawy stwierdzenia istnienia istotnych dla sprawy okoliczności;

4.  naruszenie przepisów proceduralnych, mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, to jest naruszenie art. 217 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. i z art. 278 k.p.c., poprzez oddalenie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego do spraw budownictwa;

5.  naruszenie przepisów proceduralnych, mogące mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, to jest naruszenie art. 286 k.p.c., poprzez pominięcie wezwania biegłego na rozprawę.

Powołując się na powyższe pozwany wniósł o:

1.  uchylenie w części zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania;

2.  pozostawienie rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej, Sądowi I instancji, któremu przekazano sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja pozwanej spółki zasługuje na częściowe uwzględnienie, aczkolwiek nie z powodów, które zostały podniesione w ramach zarzutów apelacji.

Sąd Apelacyjny uznał, iż kwestia prawidłowej wykładni i prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego, stanowiących podstawę roszczeń dochodzonych w niniejszym postępowaniu, podlega badaniu przez sąd z urzędu, niezależnie od tego czy w ogóle i w jakim aspekcie, została podniesiona w apelacji. Sąd drugiej instancji zarówno dokonuje ustaleń własnych, jak i ma obowiązek ustalenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, czyli niezależnie od stanowiska stron i zarzutów apelacji, powinien zastosować właściwe przepisy prawa materialnego. Nakaz rozpoznania apelacji „w granicach apelacji” oznacza zatem rozpoznanie jej zarówno w granicach zaskarżenia, jak i w granicach zarzutów prawa procesowego, ale nie oznacza związania sądu drugiej instancji zarzutami prawa materialnego.

W niniejszej sprawie powód dochodzi m.in. zwrotu kosztów z tytułu: zastępczego wykonania hydroizolacji balkonów (logii) w lokalach nr (...), rekultywacji trawnika wokół budynku, wymiany parapetów logii z blachy powlekanej, na balkonach znajdujących się w budynku, naprawy powłoki malarskiej na logii lokalu nr (...) oraz wykonania hydroizolacji na balkonach w lokalach znajdujących się powyżej balkonów należących do lokali nr (...). Kwoty dochodzone z tego tytułu zostały w całości zasądzone przez Sąd Okręgowy, rozstrzygnięcie w tym zakresie zostało zaskarżone apelacją.

W ocenie Sądu Apelacyjnego niezasadny jest zarzut naruszenia art. 6 k.c. Należy zgodzić się ze stwierdzeniem Sądu Okręgowego, że powód wykazał istnienie zawinienia po stronie pozwanej w wadliwej realizacji prac. W złożonej dokumentacji, korespondencji prowadzonej przez strony, w zeznaniach świadków zostały wymienione usterki lub braki w wykonaniu prac, których strona pozwana nie zakwestionowała. Dotyczyło to w szczególności wadliwej wymiany izolacji poziomej balkonów, należących do lokali nr (...). Strona pozwana nie zakwestionowała, iż w lokalu nr (...) nastąpiło zawilgocenie nadproży okiennych, zacieki i zawilgocenie tynku, co było wynikiem nieprawidłowego wykonania prac na balkonach powyżej, czyli na balkonach przy lokalach nr (...). Strona pozwana nie zaprzeczyła twierdzeniom pozwu, iż w sposób nieprawidłowy zostały wykonane parapety z blachy falistej ze względu na ostre krawędzie zagięć i naroży, jak również, że nie wykonano rekultywacji trawnika ani naprawy malarskiej na logii lokalu nr (...). Pozwany nie udowodnił, że zgłoszone usterki, które ujawniły się już po zakończeniu wykonywania umowy, nie były wynikiem wykonania umowy w sposób wadliwy. Zgłoszone przez niego dowody zmierzały do wykazania, iż na etapie odbioru robót nie kwestionowano jakości robót i ich zakresu. Twierdzenia te dowodzone były pisemnymi oświadczeniami właścicieli lokali, złożonymi jeszcze na etapie zakończenia prac, zgodnie z którymi odebrali balkony bez uwag. Zgłoszenia reklamacyjne zostały jednakże zgłoszone później, po zakończeniu wykonywania umowy, wady ujawniły się w trakcie eksploatacji, podczas letnich opadów deszczu. Jak wykazał powód zgłoszenia były zasadne. W tym zakresie pozwany nie wykazał ani sprzeczności zeznań świadków ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, ani nieścisłości w tych zeznaniach.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak oceny dopuszczonych dowodów, wskazanych w piśmie pozwanego z dnia 19 marca 2015 roku (k. 382-391). Zgłoszone w tym piśmie „zastrzeżenie do kosztorysu nr IV opinii biegłego, dotyczącego robót hydroizolacyjnych loggii” polegało na przedstawieniu własnego wyliczenia. Wyliczenia te nie zostały poparte żadnymi dowodami. Odpis pisma pozwanego został doręczony biegłemu, który w uzupełniającej opinii wskazał, że kosztorys, dotyczący robót hydrolizacyjnych loggii sporządził na podstawie obmiarów i lokalizacji w obecności wykonawcy i przedstawiciela Wspólnoty oraz według cen obowiązujących i powszechnie stosowanych Katalogów Norm Rzeczowych nr (...), zatwierdzonych przez Ministerstwo Gospodarki Przestrzennej oraz informacji miesięcznej o stawkach robocizny, wybranych robót, materiałów i sprzętu (...). Pozwany, oprócz złożenia własnego wyliczenia, nie podał motywów kwestionowania wyliczenia biegłego i jego nieprawidłowości. Wskazać należy, że zadaniem biegłego nie było ustalenie, czy prace wskazane w punktach 1 - 4 opinii zostały wykonane prawidłowo, ale jaki był ich koszt. Zgłoszone uwagi, w tym dołączone do nich dokumenty, nie mogą zatem być uznane za istotne dla rozstrzygnięcia, nie można także traktować własnego wyliczenia, złożonego przez pozwanego, w kategorii dowodu, który miałyby być przeciwstawiony opinii biegłego czy jej treści.

W ocenie Sądu odwoławczego nietrafne są podniesione przez pozwanego w apelacji zarzuty naruszenia art. 227 w związku z art. 217 i art. 286 oraz art. 278 k.p.c. poprzez bezzasadne oddalenie wniosku dowodowego pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego do spraw budownictwa. Sąd Okręgowy trafnie bowiem wskazał, że biegły sporządził opinię rzetelną, spójną, logiczną i umotywowaną, zaś w opinii uzupełniającej udzielił wyczerpujących odpowiedzi na wszystkie zarzuty, zgłoszone w toku procesu przez pozwanego, w tym dotyczące kosztorysu robót hydroizolacyjnych loggii. Sąd pierwszej instancji słusznie również zauważył, że po złożeniu opinii uzupełniającej strona pozwana w piśmie procesowym z dnia 24 czerwca 2015 r. ponowiła jedynie pytania, dotyczące robót dodatkowych. W związku z tak kwestionowanym zakresem opinii pełnomocnik pozwanego wnosił o dopuszczenie dowodu z nowej opinii biegłego na okoliczność wykonania i wyceny robót dodatkowych. W związku z tym, że odnośnie robót dodatkowych pozwany nie zgłosił zarzutu potrącenia ani nie wystąpił z powództwem wzajemnym, wniosek ten był bezprzedmiotowy. Wskazać także należy, że w żadnym z pism pozwany nie wnosił o wezwanie biegłego na rozprawę, co miałoby swoje uzasadnienie, gdyby pozwana spółka wnosiła o dopuszczenie dowodu z ustnej opinii biegłego i przedstawiła konkretne pytania, na które biegłby mógłby udzielić odpowiedzi. Skoro bowiem strona pozwana nie złożyła takiego wniosku i nie sprecyzowała okoliczności (poza zarzutami dotyczącymi robót dodatkowych), na które biegły miałby ustnie opiniować, nie sposób zorientować się, w jakim celu od biegłego taka opinia miałaby być odebrana. Możliwość zadania przez strony pytań biegłemu dopuszczona została w sposób pisemny. Pozwany z tej możliwości nie skorzystał, wyjątek dotyczy pisma z dnia 24 czerwca 2015 r. jedynie w zakresie robót dodatkowych.

W tej sytuacji niezasadny był wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego. W orzecznictwie trafnie bowiem wyjaśniono, że nie uzasadnia potrzeby powołania innego biegłego jedynie ta okoliczność, że opinia powołanego już biegłego jest dla strony - w jej odczuciu - niekorzystna (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 lipca 1997 r., sygn. akt I CKN 174/97, Lex nr 1439370 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 2007 r., sygn. akt IV CSK 41/07, Lex nr 346211).

Tym niemniej, w ocenie Sądu Apelacyjnego, rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego, w zakresie dotyczącym kwoty 18.675,71 zł z tytułu wykonania hydroizolacji na balkonach w lokalach, znajdujących się powyżej balkonów, należących do lokali nr (...) wymaga korekty. Wskazać bowiem należy, że w kosztorysie nr IV opinii biegłego, dotyczącym robót hydroizolacyjnych loggii, biegły uwzględnił również - wbrew postanowieniu Sądu - roboty nad lokalem nr (...), czyli na balkonie nr (...). Tymczasem wykonanie hydroizolacji balkonu nr (...), a także balkonu nr (...), zostało uwzględnione przez Sąd Okręgowy w ramach kwoty 7.650 zł, zasądzonej z tytułu zastępczego wykonania prac w tym zakresie przez W. R.. W związku z tym Sąd Apelacyjny dokonał korekty kwoty, zasądzonej z tytułu wykonania hydroizolacji na balkonach w lokalach, znajdujących się powyżej balkonów, należących do lokali nr (...), odejmując wartość robót, materiałów i sprzętu, jaka została wyliczona przez biegłego w związku z pracami hydroizolacyjnymi na balkonie nr (...). W pozycjach nr 1 - 4, 6, 11 - 13 kosztorysu nr IV biegłego powinna być przyjęta do obliczeń ilość 24,36 m ^{( 3 )}(34,41 m ^{( 3)} przyjęte przez biegłego – 10,50 m ^{( 3 )}balkonu nr (...)), w pozycjach 5 i 14 powinna być przyjęta do obliczeń ilość 3,95 m ^{( 3 )}(4,98 – 1,03), w pozycjach 7 i 10 powinna być przyjęta do obliczeń ilość 28,36 m ^{( 3 )}(40,45 – 12,09), zaś w pozycjach 8 i 9 powinna być przyjęta ilość 26,40 m ^{( 3)} (36,85 – 10,45). W zakresie kosztów materiałów i sprzętu Sąd Apelacyjny odjął ¼ ich wartości, wskazywanych przez biegłego, jako że koszty z tego tytułu dla każdego z balkonów były takie same, zaś biegły wycenił cztery balkony zamiast trzech. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że koszty wykonania hydroizolacji na balkonach w lokalach, znajdujących się powyżej balkonów, należących do lokali nr (...) bez balkonu nr (...) wyniosły 12.783,51 zł, a zatem roszczenie w zakresie kwoty 5.892,20 zł z tego tytułu wraz z odsetkami, zasądzonymi od tej kwoty, podlegało oddaleniu.

Zważywszy na powyższe, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. należało orzec jak w punkcie pierwszym sentencji, częściowo modyfikując także zgodnie z wynikiem postępowania – w myśl zastosowanej przez Sąd pierwszej instancji zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów z art. 100 zdanie pierwsze k.p.c. – rozstrzygnięcie w zakresie kosztów obciążających strony, przy przyjęciu, że powód winien ponieść 38 % kosztów postępowania, a pozwany 62 % kosztów postępowania.

W pozostałym zakresie apelacja jako niezasadna została oddalona na podstawie art. 385 k.p.c. Koszty postępowania apelacyjnego na podstawie art. 100 k.p.c. Sąd Apelacyjny rozdzielił stosownie do wyniku postępowania apelacyjnego.