Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W I M I E N I U R Z E C Z Y P O S P O L I T E J P O L S K I E J

Dnia 12 lipca 2013 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Woźniak

Protokolant: Patrycja Predko

po rozpoznaniu w dniu 1 lipca 2013 r. na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

przeciwko Gmina B.

o zapłatę

I.  oddala powództwo,

II.  rozstrzyga, że koszty procesu w całości ponosi powódka i pozostawia ich

szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się wyroku.

Sygn. akt VIII GC 9/13

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 13 września 2012 r. powódka Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. wniosła o zasądzenie od pozwanej Gminy B. kwoty 101 060,74 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 3 maja 2012 r. oraz kosztami postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu powódka wskazała, że domaga się zapłaty tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty na podstawie łączącej strony umowy z dnia 18 sierpnia 2011 r., której przedmiotem było wykonanie kanalizacji sanitarnej wraz przyłączami do sieci przesyłowej. Umowa ta pierwotnie zawarta z terminem wykonania do dnia 30 listopada 2011 r. została dwukrotnie zmieniona aneksami – w dniu 14 grudnia 2011 r. termin wykonania przedłużono do dnia 31 stycznia 2012 r. z uwagi na konieczność opracowania dokumentacji oraz w dniu 21 lutego 2012 r. termin wykonania przedłużono do dnia 31 marca 2012 r. z uwagi na brak energii elektrycznej w 43 przepompowniach. Powódka wskazała, że podczas realizacji umowy ujawniły się problemy – pozwana przekazała nieaktualną i niekompletną dokumentację elektryczną i nie poinformowała, że oprócz tego, że jest ona nieaktualna, jest także niekompletna. Dopiero w listopadzie 2011 r. zostały podpisane umowy przez pozwaną ze spółką (...) o przyłączenie do sieci. Umowy te obejmowały 43 sztuk przyłączy. Ponadto już w grudniu 2011 r. powód zgłosił pozwanej problem włączenia kilku gospodarstw do jednej pompowni, a pozwana zajęła stanowisko w sprawie dopiero 16 kwietnia 2012 r. Pojawiły się także problemy ze zmianami warunków przyłączeniowych wewnątrz budynku jak i z uzgadnianiem dokumentacji, przy czym kwestie powyższe należały do zakresu warunków przyłączeniowych leżących po stronie pozwanej. Powódka monitowała pozwaną w lutym 2012 r. aby zawarła umowy na dostawę energii ze spółką (...) ponieważ od tego zależy uruchomienie pompowni i wystąpienie do nadzoru budowlanego o uzyskanie zgody na użytkowanie. Spółka (...) przystąpiła do załączania energii w dniu 23 lutego 2012 r. Powód zakończył budowę w dniu 15 marca 2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie w dniu 27 marca 2012 r. ale zdaniem pozwanej decyzja ta nie obejmowała przyłączenia budynków do przepompowni. Kierownik budowy złożył oświadczenie o zakończeniu robót w całości oraz zgodności obiektu z dokumentacją projektową. Pozwana natomiast dopiero 17 kwietnia 2012 r. wystąpiła o pozwolenie na użytkowanie.

Powódka zarzuciła, że na termin faktycznego zakończenia robót miały wpływ: opieszałość pozwanej dotycząca realizacji jej obowiązku umownego w zakresie przedstawienia aktualnych warunków przyłączenia do sieci oraz zmiany tych warunków; opieszałość pozwanej w zawarciu umów na dostawę energii; brak zgody mieszkańców oraz wadliwe przekazanie placu budowy przez pozwaną; wady dokumentacji projektu budowlanego; brak reakcji pozwanej na zgłoszone problemy z podłączeniem 5 szamb. Powódka podniosła, że brak jest podstaw do naliczenia kar umownych i zgłosiła zarzut braku potrącenia, za bezsporne uznając, nie uiszczenie przez pozwaną powódce całego wymaganego wynagrodzenia. Zadaniem powódki pozwana co najmniej przyczyniła się do niezakończenia prac w terminie. Zdaniem powódki obaliła ona domniemanie z art. 471 kc. Jednocześnie wskazując na zaistniałe przeszkody powódka utrzymywała, że naliczenie kar umownych jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i niesprawiedliwe. Ponadto podniesiono, że pozwana nie poniosła szkody w związku z terminem zakończenia robót. Jednocześnie powódka wniosła o miarkowanie kar umownych gdyż ich wysokość jest rażąco wygórowana.

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu potwierdzono, że strony związane były umową z dnia 18 sierpnia 2011 roku, w trakcie umowy dwukrotnie zawierając aneksy dotyczące zamiany terminu wykonania zamówienia. Wskazano, że pomimo przekazania placu budowy w dniu 18 sierpnia 2011 r. powódka przystąpiła do prac budowlanych dopiero w dniu 19 września 2011 r. na co wskazuje wpis w dzienniku budowy. Pozwana podniosła, że po dostarczeniu nowych warunków od spółki (...) we wrześniu 2011 r. ustały przyczyny, które powodowały opóźnienie w dochowaniu terminu przedmiotu zamówienia. Również przyczyna wydłużenia terminu aneksem nr (...) ustała po dostarczeniu prądu przez spółkę (...). W ocenie pozwanej nie przyczyniła się ona do niedochowania terminu wykonania robót oraz przekazania pozwolenia na użytkowanie. Podniesiono ponadto, że powódka podejmowała szereg działań aby ponownie po raz trzeci przedłużyć termin do zakończenia umowy, lecz przyczyny powodujące opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy zdaniem pozwanej leżą wyłącznie po stronie powódki. Odnosząc się formułowanego przez powódkę zarzutu braku potrącenia pozwana podniosła, że przed procesem przesłała powódce notę księgową, z której treści wynikały naliczone kary umowne z tytułu niewykonania w terminie przedmiotu umowy.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 18 sierpnia 2011 r. powódka Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. oraz pozwana Gmina B. zawarły umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie (...) kanalizacji sanitarnej w m. W. wraz z przyłączami do sieci przesyłowej z m. (...) do oczyszczalni ścieków w B.. Szczegółowy zakres robót opisany został w SIWZ, w tym dokumentacji projektowej (§ 1 ust. 1 i 2). Zgodnie z § 2 umowy od dnia podpisania umowy: roboty budowlane objęte przedmiotem umowy miały zostać wykonane w nieprzekraczalnym terminie do 30 listopada 2011 r. a pozwolenie na użytkowanie należało uzyskać i przedłożyć pozwanej (zamawiającemu) w nieprzekraczalnym terminie do 21 grudnia 2011 r. Do obowiązków pozwanej należało wprowadzenie i protokolarne przekazanie powódce terenu robót wraz z dziennikiem budowy, w terminie 14 dni od podpisania umowy, zapewnienie nadzoru inwestorskiego, wskazanie poboru energii elektrycznej i wody, odebranie przedmiotu umowy po sprawdzeniu jego należytego wykonania, terminowa zapłata wynagrodzenia za wykonane i odebrane prace (§3).

Na podstawie § 4 do obowiązków powódki jako wykonawcy należało m.in.: terminowe wykonanie i przekazanie do eksploatacji przedmiotu umowy oraz oświadczenia, że roboty ukończone przez nią są całkowicie zgodne z umową i odpowiadają potrzebom, dla których są przewidziane według umowy (pkt7); niezwłoczne informowanie pozwanej o problemach technicznych lub okolicznościach, które mogą wpłynąć na jakość robót lub termin zakończenia robót (pkt17); dostarczanie niezbędnych dokumentów potwierdzających parametry techniczne oraz wymagane normy stosowanych materiałów i urządzeń w tym np. wyników oraz protokołów badań, sprawozdań i prób dotyczących realizowanego przedmiotu (pkt 10); wykonanie dokumentacji projektowej przyłączy kanalizacji sanitarnej z domu do przepompowni w m. W. i m. (...) oraz na przesyle do oczyszczalni ścieków w m. B. (pkt 20).

Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 912 924,50 zł netto, zaś 1 122 987,15 zł brutto (§ 5 ust. 1). Podstawą zgłoszenia przez powódkę gotowości do odbioru końcowego było faktyczne wykonanie robót, potwierdzone w dzienniku budowy wpisem dokonanym przez kierownika budowy (robót) potwierdzonym przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (§ 6 ust. 4). Pozwana miała wyznaczyć i rozpocząć czynności odbioru końcowego w terminie 7 dni roboczych od daty zawiadomienia o osiągnięciu gotowości do odbioru końcowego (§ 6 ust. 5). Pozwana była zobowiązana do dokonania lub odmowy dokonania odbioru końcowego w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia tego odbioru (§ 6 ust. 7). Za datę wykonania przez powódkę zobowiązania wynikającego z niniejszej umowy uznaje się datę odbioru stwierdzoną w protokole odbioru końcowego (§ 6 ust. 8).

W § 8 ust. 1 a) strony ustaliły, że powódka zapłaci kary umowne za opóźnienia w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia.

Powódka miała wiedzę, że pozwana nie posiadała umów przyłączeniowych przydomowych przepompowni. Uzgodnienia i zatwierdzenia branży elektrycznej z 2006 r. były nieważne. Przedmiotem tej dokumentacji było opracowanie części zasilającej od szafki (...) do tablicy przepompowni ścieków. Uaktualnienie tych uzgodnień (warunków przyłączeń) i zawieranie umów na dostawę energii elektrycznej leżało po stronie pozwanej. Natomiast dostawa i montaż wraz z zasilaniem szafek (...) jak również wykonanie przyłączy energetycznych każdej pompowni z szafką pomiarową leżało po stronie powódki.

Dowody: odpis z KRS powódki (k.28-35); umowa nr (...) z dnia 18.08.2011 r. (k.36-44), Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (k.47-61); Specyfikacja Techniczna (k.62-111); odpowiedzi na zapytania do SIWZ (k.112-113,247- 248) oświadczenie z dnia 23.07.2012 r. (k.153); projekt budowlany z branży elektrycznej (k.154-163); pismo z dnia 20.07.2011 r. (k.249); pismo z dnia 21.07.2011 r. (k.250); zeznania świadka P. R. (k. 301-305); zeznania świadka W. M. (k.305-310), zeznania świadka K. W. (k.310-313); zeznania świadka A. T. (k.314- 316)

Protokołem sporządzonym w dniu 24 sierpnia 2011 r. pozwana przekazała powódce plac budowy celem realizacji robót objętych umową nr (...) oświadczając, że zostały załatwione wszelkie formalności prawne związane z pozwoleniem na budowę oraz zajęciem terenu pod budowę. Żadna ze stron nie wniosła uwag do protokołu.

Powódka rozpoczęła prace objęte umową w dniu 19 września 2011 r.

Dowody: protokół przekazania placu budowy (k.114-115,253-254); dziennik budowy (k.198); zeznania świadka P. R. (k.301-305); zeznania świadka W. M. (k.305-310); zeznania świadka K. W. (k.310-313); zeznania świadka M. K. (k.360-361);

Pozwana uzyskała komplet nowych warunków przyłączeniowych od spółki (...) na przepompownie (...) 26,11,12,9,10,37,36,34,19,1 do dnia 21 września 2011 r. i przekazała je powódce. Podstawę do rozpoczęcia realizacji prac projektowych i budowlano – montażowych ujętych w warunkach stanowić miała umowa o przyłączenie. Nadto należało uzyskać zgodę właściciela działki na posadowienie złącza (...) i przeprowadzenie prac. Spółka (...) zobowiązała się zapewnić dostawę energii elektrycznej po spełnieniu wymogów określonych w warunkach przyłączenia i zawartej umowie o przyłączenie.

Dowody: warunki przyłączenia do sieci elektroenergetycznej (k.116-122, 125- 126); pismo z dnia 21.09.2011 r. wraz z cennikiem (k.123-124); decyzja z dnia 11.08.2010 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych (k.127-130); decyzja (...) z dnia 12.04.2007 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę (k.131-134); zeznania świadka P. R. (k.301-305); zeznania świadka W. M. (k.305-310); zeznania świadka K. W. (k.310-313);

W piśmie z dnia 4 października 2011 r. powódka zwróciła się do pozwanej o przyspieszenie załatwienia spraw formalnych ze spółką (...) związanych z zasilaniem 43 sztuk przepompowni przydomowych (tj. pilne podpisanie umów przyłączeniowych). W piśmie z dnia 27 października 2011 r. pozwana powiadomiła spółkę (...), że Gmina B. przekazuje pełnomocnictwo i przenosi wszelkie zobowiązania związane z wykonaniem przyłączy elektroenergetycznych na powódkę. W odpowiedzi na powyższe pismo spółka (...) w piśmie z dnia 7 listopada 2011 r. przesłała powódce nowe projekty umowy o przyłączenie do sieci.

Umowy o przyłącze do sieci zostały podpisane między powódką a spółką (...) w dniu 23 listopada 2011 r.

Dowody: pismo z dnia 4.10.2011 r. (k.135); pismo z dnia 27.10.2011 r. (k.136); pismo z dnia 7.11.2011 r. wraz z cennikiem (k.137-138, 234-235); umowa o przyłączenie do sieci (k.141-144), zeznania świadka M. K. (k.360-361).

W dniu 9 listopada 2011 r. powódka zwróciła się do spółki (...) z prośbą o zmianę warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej pompowni ścieków (...) (...)9 z uwagi na zmianę ich lokalizacji. W odpowiedzi na powyższe pismo spółka (...) wyraziła zgodę na zmianę miejsca przyłączenia oraz lokalizacji złączy (...) dla przepompowni. Jednocześnie wskazała, że na prace z tym związane należy opracować dokumentację projektową z wszelkimi wymaganymi uzgodnieniami i opiniami a następnie przedłożyć celem przygotowania umowy sprzedaży przyłącza. Z kolei pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. powódka zwróciła się do spółki (...) o zgodę na podłączenie się do istniejącego kabla przez (...) do złącza w budynku, z uwagi na brak możliwości podłączenia (...) (...) do istniejącego złącza kablowego, które znajduje się wewnątrz budynku. Poza tym powódka zwróciła się o zgodę na podłączenie szafki (...) zasilającej (...) (...)z kabla zasilającego budynek.

W dniu 14 grudnia 2011 r. pozwana zawarła z powódką aneks nr (...) do umowy nr (...) z dnia 18 sierpnia 2011 r., na mocy którego przedłużono termin zakończenia robót do dnia 31 stycznia 2012 r. Pozwolenie na budowę powódka miała uzyskać do dnia 29 lutego 2012 r. Powyższy aneks został zawarty z uwagi na fakt dostarczenia przez pozwaną dla powódki nowych warunków przyłączeniowych do sieci spółki (...) dla 43 sztuk przepompowni ścieków, po podpisaniu umowy na realizację tych robót, w związku z koniecznością opracowania dla nich pełnej dokumentacji projektowej wymagającej uzgodnienia jej z właścicielami działek ze spółką (...) oraz Zakładem (...), czego nie można było przewidzieć w umowie.

Dowody: aneks nr (...) z dnia 14.12.2011 r. (k.45); pismo z dnia 9.11.2011 r. (k.146); pismo powódki z dnia 7.12.2011 r. (k.147), pismo spółki (...) z dnia 7.12.2011 r. (k.150); zeznania świadka P. R. (k.301-305);

W piśmie z dnia 30 grudnia 2011 r. pozwana wystąpiła do Starostwa Powiatowego w M. o uzgodnienie projektu budowlanego branży elektrycznej w zakresie przyłącza energetycznego od miejsca zasilania do szafki (...) wykonanej zgodnie z wydanymi warunkami technicznymi z września 2011 r. Decyzje w tej sprawie Starostwo Powiatowe w M. wydało w dniu 5 stycznia 2012 r. uzgadniając pozytywnie ten projekt.

W piśmie z dnia 11 stycznia 2012 r. powódka zwróciła się o wyrażenie zgody na zmianę zasilania nowego złącza (...) zamiast istniejącego słupa linii (...) z uwagi na zmianę lokalizacji przepompowni przydomowej. W odpowiedzi na to pismo spółka (...) wyraziła zgodę na zmianę sposobu zasilania złącza i przepompowni wskazując, że na prace z tym związane należy opracować dokumentację projektową z wszelkimi wymaganymi uzgodnieniami i opiniami a następnie przedłożyć celem przygotowania umowy sprzedaży przyłącza.

W dniu 25 stycznia 2012 r. powódka zawarła ze spółką (...) umowy sprzedaży wszystkich przyłączy do przepompowni ścieków w związku z wcześniej zawartymi umowami o przyłączenie do sieci.

W dniu 26 stycznia 2012 r. powódka zgłosiła spółce (...) gotowość do obioru wykonanych przyłączy kablowych dla przepompowni ścieków. Spółka (...) dokonała odbioru w tym samym dniu.

Dowody: pismo z dnia 11.01.2012 r. wraz z mapką (k.148-149); pismo z dnia 20.01.2012 r. (k.151); pismo z dnia 30.12.2011 r. (k.152); umowa z dnia 25.01.2012 r. wraz z cennikiem (k.164-168); pismo z dnia 23.01.2012 r. (k.167); pismo z dnia 24.01.2012 r. (k.168); protokół odbioru z dnia 26.01.2012 r. (k.170-171); faktura VAT nr (...) wraz z załącznikiem (k.172-174); decyzja z dnia 5.01.2012 r.(k.175-176)

Przyłączenie gospodarstw domowych do sieci kanalizacji możliwe było po uruchomieniu pompowni co z kolei zależało od podania energii elektrycznej. W piśmie z dnia 15 lutego 2012 r. powódka poinformowała pozwaną o powyższej okoliczności wskazując konieczność zawarcia umowy przez pozwaną na dostawy energii elektrycznej do poszczególnych pompowni. Jednocześnie powódka zgłosiła pozwanej brak dokumentacji projektowej wynikający z pierwotnej decyzji nr (...) o pozwoleniu na budowę, która nie uwzględnia wszystkich działek przez, które zaprojektowano sieć kanalizacji sanitarnej tłocznej. Wskazała, że z tego powodu nie można wykonać map powykonawczych. W piśmie z dnia 21 lutego 2012 r. powódka ponownie zwróciła się do pozwanej o podpisanie ze spółką (...) umów na dostawę energii elektrycznej do poszczególnych pompowni. Jednocześnie wniosła o zmianę umownego terminu wykonania umowy do dnia 31 marca 2012 r.

Z uwagi na brak energii elektrycznej dla 43 przepompowni przydomowych aneksem nr (...) zawartym w dniu 21 lutego 2012 r. strony przedłużyły termin wykonania umowy nr (...) z dnia 18 sierpnia 2011 r. oznaczając go na dzień 31 marca 2012 r.

Kierownik budowy M. K. w dniu 20 lutego 2012 r. zgłosił do odbioru technicznego całość robót sieciowych i instalacyjnych bez przyłączeń gospodarstw domowych. W dniu 23 lutego 2012 r. odbył się przegląd techniczny na zadaniu realizowanym przez powódkę. Obiekt nie kwalifikował się do odbioru. Nie zostały uruchomione wszystkie przepompownie. Nie wykonano wówczas jeszcze przyłączy kanalizacji sanitarnej do budynku przepompowni. W protokole tym jest również adnotacja, że w dniu 22 lutego 2012 r. spółka (...) przystąpiła do podawania energii do przepompowni. Podłączanie energii do przepompowni następowało sukcesywnie i w dniu 12 marca 2012 r. została podłączona ostatnia przepompownia, założono liczniki pomiarowe.

Dowody: aneks nr (...) z dnia 21.02.2012 r. (k.46); pisma z dnia 15.02.2012 r. (k.177,178); pismo z dnia 21 lutego 2012 r. (k.179); protokół przeglądu technicznego z dnia 23.02.2012 r. (k.180); dziennik budowy (k.198); zeznania świadka W. M. (k.305- 310); zeznania świadka K. W. (k.310-313); zeznania świadka A. T. (k.314-316), zeznania świadka P. R. (k.301-305).

W dniu 8 marca 2012 r. projektant A. E. złożył oświadczenie, w którym sygnalizował problem z włączeniem do jednej pompowni przydomowej kilku gospodarstw domowych, w szczególności dotyczyło to (...)7 (były folwark).

Do dnia 15 marca 2012 r. wszystkie rozruchy przepompowni zostały wykonane łącznie z badaniami i pomiarami elektrycznymi. W tym dniu kierownik budowy M. K. zgłosił zakończenie rozruchu przepompowni oraz zakończenie robót bez przyłączeń gospodarstw domowych, które miały nastąpić po uzyskaniu zgody na użytkowanie. Jednocześnie Inspektor Nadzoru sanitarnego wskazał, że po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie należy niezwłocznie przystąpić do wykonywania przełączeń z budynku. W piśmie z dnia 15 marca 2012 r. pozwana złożyła wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego przed zakończeniem przyłączeń kanalizacyjnych budynków domowych.

W dniu 26 marca 2012 r. przeprowadzono kontrolę obowiązkową zakończonej budowy obiektu objętego umową łączącą strony. Do wykonania pozostało przełączenie budynków do przepompowni i uzbrojenie przepompowni (...). Decyzją z dnia 27 marca 2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego udzielił pozwolenia na użytkowanie sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami. Natomiast wraz z pismem z dnia 11 kwietnia 2012 r. dokonał zwrotu dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie.

W piśmie z dnia 27 marca 2012 r. powódka zwróciła się do pozwanej z prośbą o prolongatę terminu zakończenia umowy do dnia 10 kwietnia 2012 r. tłumacząc konieczność tą późnym (w dniu 15 marca 2012 r.) ukończeniem zakładania liczników przez spółkę (...) dla 43 sztuk przepompowni przydomowych oraz tym, że mogła podjąć prace związane z przyłączeniem poszczególnych gospodarstw domowych dopiero w okresie uprawomocniania się decyzji z dnia 27 marca 2012 r. o pozwoleniu na budowę.

Dowody: oświadczenie z dnia 8 marca 2012 r. (k.145); dziennik budowy (k.198); wniosek z dnia 15.03.2012 r. (k.181); protokół kontroli obowiązkowej z dnia 26.03.2012 r. (k.182-185); decyzja z dnia 27.03.2012 r. (k.186-188); pismo z dnia 11.04.2012 roku (k.189);pismo z dnia 27.03.2012 r.wraz z projektem aneksu nr (...) (k.245-246); zeznania świadka K. W. (k.310-313), zeznania świadka A. T. (k.314-316).

Zdarzyły się sytuacje, w których właściciele działek nie chcieli wpuścić na swój teren powódki w celu prowadzenia prac. W dniu 26 marca 2012 r. J. W. oraz W. J. złożyli oświadczenia o odmowie wyrażenia zgody na podłączenie się do przepompowni przydomowej.

W dniu 6 kwietnia 2012 r. złożył oświadczenie o zakończeniu robót w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej z przyłączami objętych umową z 18 sierpnia 2011 r. i dokonał stosownego wpisu w dzienniku budowy. Jednocześnie złożył oświadczenie, że na terenie byłego folwarku do pompowni (...)7 podłączono dodatkowo cztery szamba, a co do pompowni (...)21 i (...)34 wyprowadzono podłączenie w okolice istniejącej sieci grawitacyjnej.

Ponadto, w dniu 6 kwietnia 2012 r. dokonał wpisu w dzienniku budowy o tym, że w dniu 26 marca 2012 r. właściciele posesji, na których wbudowano przepompownie (...)21 i (...)34 nie wyrażają zgody na przyłączenie szamb do sieci sanitarnej.

W dniu 16 kwietnia 2012 r. kierownik budowy M. K. dokonał wpisu w dzienniku budowy o tym, że w dniu 16 kwietnia 2012 r. uzgodniono sprawę przełączenia dodatkowych czterech szamb na terenie byłego folwarku (...)7. Powódka zadeklarowała wykonanie tych robót do dnia 18 kwietnia 2012 t. W dniu 17 kwietnia 2012 r. pozwana poinformowała kierownika budowy M. K. o konieczności wykonania przyłączy kanalizacji sanitarnej z budynków, które pisemnie odmówiły przyłączenia tj. (...) 21 i (...) 34.

W piśmie z dnia 17 kwietnia 2012 r. pozwana złożyła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. wniosek o pozwolenie na użytkowanie kanalizacji sanitarnej z przyłączami objętych umową z 18 sierpnia 2011 roku.

Ukończenie wszystkich robót, w tym przełączenie szamb do (...)7 oraz zalecenia co do przepompowni (...) 21 i (...) 34 nastąpiło w dniu 18 kwietnia 2012 r. Powyższe zostało potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Sanitarnego w dniu 19 kwietnia 2012 r.

Dowody: oświadczenia z dnia 6.04.2012 r. (k.190-195); pismo W. Ś. (k.196); dziennik budowy (k.198); pismo z dnia 17.04.2012 r. (k.197); oświadczenia z dnia 26.03.2012 r. (k.199- 200); oświadczenie kierownika budowy (k.201); zeznania świadka P. R. (k.301-305); zeznania świadka K. W. (k.310-313).

Odbioru końcowego robót objętych umową z 18 sierpnia 2011 roku dokonano w dniu 24 kwietnia 2012 r.

Dowód: protokół z dnia 24.04.2012 r. (k.202-206).

W dniu 18 kwietnia 2012 r. powódka wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 224 579,43 zł brutto tytułem rozliczenia robót budowlanych objętych łączącą strony umową. Pozwana z tytułu powyższej faktury dokonała w dniu 17 maja 2012 r. zapłaty kwoty 75 316,28 zł oraz kwoty 48 202,41 zł.

W dniu 9 maja 2012 r. pozwana wystawiła notę księgową nr (...) na podstawie, której obciążyła powódkę kwotą 101 060,74 zł tytułem nieterminowego wykonania przedmiotu umowy z dnia 18 sierpnia 2011 r. Wskazała, że naliczenie tej kwoty nastąpiło zgodnie z § 8 pkt 1 litera a) tj. 18 dni x 0,5 % x 1 122 897,15 zł. Powódka w piśmie z dnia 17 maja 2012 r. uznała wystawienie powyższej noty za bezpodstawne i odesłała notę pozwanej. W piśmie z dnia 28 maja 2012 r. pozwana podtrzymała argumenty mające uzasadniać obciążenie powódki karą umowną w kwocie wynikającej z noty księgowej. W piśmie z dnia 6 czerwca 2012 r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 101 060,74 zł tytułem należności z faktury VAT nr (...). W odpowiedzi na to wezwanie pozwana podtrzymała stanowisko zwarte w piśmie z dnia 28 maja 2012 r. oraz co do wysokości kary umownej za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy.

Dowody: pismo z dnia 17.05.2012 r. (k.207-208),nota księgowa nr (...) (k.209,244); pismo z dnia 28.05.2012 r. (k.139-140, 210-211); wezwanie nr 1(k.212); pismo z dnia 14.06.2012 r. (k.213); polecenia przelewów wraz z fakturą VAT nr (...) (k.214-216)

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Poza sporem w niniejszej sprawie pozostawał fakt związania stron umową zawartą w dniu 18 sierpnia 2011 roku obejmującą budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami do sieci przesyłowej. Przedmiotową umowę należy zakwalifikować jako umowę o roboty budowlane stypizowaną w art. 647 k.c. Bezspornie termin wykonania umowy, dwukrotnie zmieniany aneksami upływał powódce w dniu 31 marca 2012 roku, przy czym jak wynika z brzmienia aneksu numer (...) do umowy z dnia 21 lutego 2012 roku zmieniającego treść § 2 umowy (karta 46) do dnia 31 marca 2012 roku miały być zakończone zarówno roboty budowlane jak i wykonawca miał uzyskać i przedłożyć pozwanej do wskazanego dnia pozwolenie na użytkowanie.

Strona powodowa domagając się zapłaty nieuiszczonej przez pozwana części wynagrodzenia w kwocie dochodzonej pozwem (101060,74 złotych) wskazywała, że nota księgowa przesłana przez pozwanego nie może stanowić oświadczenia o potrąceniu, zatem nie prowadzi do umorzenia zobowiązania. Podniesiono także, że powódka nie ponosi winy w opóźnieniu wykonania umowy, a sama pozwana nie tylko przyczyniła się do zaistniałego opóźnienia, oraz wręcz je spowodowała. Z ostrożności procesowej wniesiono także o miarkowanie kary umownej, oraz podniesiono, że zastrzeżona w wymiarze 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia jest rażąco wygórowana. Powołano się także na nadużycie przez pozwaną prawa podmiotowego (art. 5 kc).

W pierwszej kolejności należy się odnieść do zarzutu braku dokonania przez pozwaną skutecznego potrącania wierzytelności z tytułu naliczonych kar umownych za opóźnienie. W umowie w § 8 ust. 1 lit. a strony zastrzegły, że wykonawca (powódka ) zapłaci zamawiającemu (pozwanej) kary umowne za opóźnienie w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy – w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia , wskazując jednocześnie, że termin zakończenia robót określono w § 2 ust. 2 niniejszej umowy.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. zastrzeżenie w umowie kary umownej ma to znaczenie, że naprawienie szkody wynikłej w niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Strony procesu były zgodne co do faktu zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy, a nadto wykonawca nie kwestionował samego faktu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy ani długości tego opóźnienia.

Kara pieniężna stanowi dla wierzyciela surogat odszkodowania. Przesłankę jej naliczenia stanowi niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, za które odpowiedzialność ponosi dłużnik. W niniejszej sprawie strony zastrzegły karę za opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych, a zatem za niedotrzymanie terminu wykonania umowy, niezależnie od tego, czy wykonujący ponosił winę za przekroczenie terminu. Skoro sam fakt zastrzeżenia kary umownej nie był kwestionowany to należy przyjąć, że kara taka należy się niezależnie od wystąpienia szkody po stronie wierzyciela. Jednocześnie należy wskazać, że brak szkody lub nieznaczna jej wysokość, jakkolwiek nie stanowią przeszkody w uznaniu zasadności żądania kary umownej, to jednak mogą stanowić kryterium miarkowania jej wysokości. Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest nadmiernie wygórowana.

Potrącenie potoczne zwane jako kompensata zdefiniowane w przepisie art. 498 kc polega na umorzeniu wzajemnych wierzytelności przez zaliczenie . W wyniku potrącenia wprawdzie żaden z wierzycieli nie otrzymuje efektywnego świadczenia, ale za to zwolniony zostaje z zobowiązania albo całkowicie, albo do wysokości wierzytelności niższej (zob. wyrok SN z dnia 14 czerwca 1974 r., III CRN 395/73, LEX nr 7520;). Potrącenie określa się także mianem potrącenia ustawowego, potrącenia jednostronnego, potrącenia w ścisłym tego sława znaczeniu. Potrącenie definiuje się również jako umorzenie dwóch przeciwstawnych sobie wierzytelności w następstwie złożenia oświadczenia woli przez jednego wierzyciela drugiemu wierzycielowi.

W doktrynie i orzecznictwie sądowym podkreśla się, że od potrącenia jako czynności materialnoprawnej odróżnić trzeba zarzut potrącenia, będący czynnością procesową. Oświadczenie o potrąceniu, o którym mowa w art. 499 k.c., jest czynnością materialnoprawną, powodującą – w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 498 § 1 k.c. – odpowiednie umorzenie wzajemnych wierzytelności, natomiast zarzut potrącenia jest czynnością procesową, polegającą na żądaniu oddalenia powództwa w całości lub w części z powołaniem się na okoliczność, że roszczenie objęte żądaniem pozwu wygasło wskutek potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu stanowi zatem materialnoprawną podstawę zarzutu potrącenia (wyrok SN z dnia 14 stycznia 2009 r., IV CSK 356/2008, niepubl.; por. także wyrok SN z dnia 23 stycznia 2004 r., III CK 251/02, M. Praw. 2006, nr 10, s. 540).

Oświadczenie o potrąceniu nie musi być dokonane w szczególnej formie. W piśmiennictwie wskazuje się na możliwość dokonywania potrącenia w sposób dorozumiany. Podkreśla się, że sprowadza się to do skrócenia normalnego trybu zaspokojenia wierzytelności. Także judykatura opowiada się za możliwością dorozumianego oświadczenia o kompensacji. Przyjmuje się bowiem, że dla skuteczności zarzutu potrącenia przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują jakiejś ściśle określonej, szczególnej formy – wystarczy złożyć oświadczenie drugiej stronie (wyrok SA w Warszawie z dnia 17 grudnia 1997 r., I ACr 158/97, Pr. Gosp. 1998, nr 12, s. 38) w każdy sposób, który w dostatecznym stopniu ujawnia treść tego oświadczenia (art. 60 k.c.) – wyrok SN z dnia 12 listopada 1973 r., II CR 606/73, niepubl. W judykaturze uznano także za dostateczny wyraz woli potrącenia zajęte przez pozwaną w toku procesu stanowisko, że należne powodowi odszkodowanie nie należy się z uwagi na dokonane przez nią nakłady i przedstawienie sądowi wartości tych nakładów (wyrok SN z dnia 12 listopada 1973 r., II CR 606/73, niepubl.). Podkreśla się także, że składając oświadczenie o potrąceniu, potrącający nie musi expressis verbis użyć zwrotu, że potrąca swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, lecz wystarczy, by ujawnił swoją wolę umorzenia obu wierzytelności przez ich wzajemne przeciwstawienie sobie (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 576; postanowienie SN z dnia 9 marca 1972 r., III PZP 2/72, niepubl.).

Przyjmuje się także w orzecznictwie, że warunkiem skuteczności oświadczenia o potrąceniu składanego drugiej stronie, jeżeli chodzi o wzajemną wierzytelność potrącającego jest jej skonkretyzowanie pod względem rodzajowym, terminowym i wartościowym, w tym dokładne określenie kwoty pieniężnej, w jakiej ta wierzytelność się wyraża (wyrok SN z dnia 20 grudnia 2006 r. IV CSK 299/2006, niepubl.; por. także wyrok SN z dnia 30 maja 1968 r., II PR 202/68, niepubl.; wyrok SN z dnia 4 lutego 2000 r., II CKN 730/98, niepubl.; wyrok SA w Warszawie z dnia 26 marca 2009 r., VI ACa 1278/2008, niepubl.), a przynajmniej wskazanie ściśle przesłanki tej wysokości (wyrok SN z dnia 27 sierpnia 1970 r., II CR 377/70, niepubl.).

W realiach niniejszej sprawy oświadczenie o potrąceniu złożone przez stronę pozwaną zostało złożone w sposób dorozumiany w nocie księgowej (karta 244). We wskazanym dokumencie, który niewątpliwie otrzymała strona powodowa o czym jednoznacznie świadczy pismo powódki z dnia 17 maja 2012 roku (karta 207-208) odnoszące się do wskazanej noty księgowej, znajduje się zarówno skonkretyzowanie kwoty zgłoszonej do potrącenia, sposób naliczenia kary umownej, oraz odniesienie do wierzytelności powódki – faktura (...) z dnia 18 kwietnia 2012 roku. W obrocie gospodarczym często podmioty przesyłając notę księgową dokonują oświadczenia o potrąceniu, poprzez odniesienie się do wierzytelności kontrahenta. Należy zauważyć, że ową notę księgową także powódka traktowała jako oświadczenie o potrąceniu, o czym świadczy wprost sformułowanie zawarte w piśmie powódki z dnia 17 maja 2012 roku „ w związku z powyższym Gmina bezpodstawnie dokonała potrącenia kwoty 101060,74 złotych z należności spółki wynikającej z faktury (...)” (karta 218). Faktura (...) (karta 215) z dnia 18 kwietnia 2012 roku obejmuje jak wynika z treści faktury rozliczenie końcowe. Bezspornie zatem przed procesem strona powodowa przesłaną jej przed procesem notę księgową z dnia 9 maja 2012 roku traktowała jako oświadczenie pozwanej o potrąceniu. Stanowisko zaprezentowane w procesie należy zakwalifikować li tylko jako taktykę procesową, nie mająca uzasadnionych podstaw prawnych.

Strona powodowa twierdziła także, że na zasadzie art. 471 kpc nie ponosi winy w nienależytym wykonaniu zobowiązania, przyjmującego postać wykonania robót po terminie. Należy odnotować, że zastrzeżono kary umownej za opóźnienie, zatem to na powódce spoczywał ciężar wykazania w niniejszym procesie, że nie ponowi winy za zaistniałe opóźnienie. Bezspornie w niniejszej sprawie termin wykonania umowy upłynął w dniu 31 marca 2012 roku, zaś powódka wywiązała się ze zobowiązania w dniu 18 kwietnia 2012 roku. Powódka wskazywała na wiele przyczyn, które jej zdaniem stanowią okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, a które przyczyniły się do opóźnień w realizacji przedmiotu umowy. W istocie w sprawie pojawiło się szereg zdarzeń oraz okoliczności, które spowodowały, że pierwotny termin wykonania prac określony w umowie na dzień 30 listopada 2011 roku nie mógł być dotrzymany. Z tego względu dwukrotnie przedłużano termin zakończenia prac, przy czym aneks numer (...) z dnia 14 grudnia 2011 roku zawarto w związku z dostarczeniem przez pozwaną nowych warunków przyłączeniowych oraz koniecznością opracowania pełnej dokumentacji projektowej, zaś w dniu 21 lutego 2012 roku zawarto aneks numer (...) przedłużający termin wykonania prac do dnia 31 marca 2012 roku, przy czym jako powód zmiany terminu wykonania umowy wskazano brak energii elektrycznej dla 42 sztuk przepompowni. Zatem powódka dla wykazania braku winy w opóźnieniu powinna wskazywać jedynie na te przeszkody i okoliczności, które ujawniły się po dacie podpisania aneksu numer (...) , a więc po dniu 21 lutego 2012 roku. Podawana przez powoda jako usprawiedliwiona przyczyna opóźnienia nieaktualna dokumentacja w zakresie prac elektrycznych nie może uzasadniać braku winy po stronie powoda, skoro owe przeszkody były podstawą podpisania aneksu numer (...). Podobnie należy ocenić argument o braku energii elektrycznej dla 43 przepompowni.

Powódka podnosiła także odwołując się do oświadczenia projektanta datowanego na grudzień 2011, że już wówczas zgłoszono pozwanej problem włączenia kilku gospodarstw do szamba, a pozwany ustosunkował się do tego dopiero w dniu 16 kwietnia 2012 roku. Należy wskazać, że w aktach sprawy znajduje się pismo projektanta z dnia 8 marca 2012 roku (karta 145), gdzie zasygnalizowano ten problem, nie ma więc racji powódka, że już w grudniu 2011 roku zwracała pozwanej uwagę na powyższe.

Należy odnotować, że po zawarciu aneksu numer (...) w dniu 21 lutego 2012 roku powódka miała świadomość o konieczności zakończenia wszystkich prac wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie do dnia 31 marca 2012 roku, gdyż Kierownik budowy M. K. w dniu 20 lutego 2012 r. zgłosił do odbioru technicznego całość robót sieciowych i instalacyjnych bez przyłączeń gospodarstw domowych, a w dniu 23 lutego 2012 r. odbył się przegląd techniczny na zadaniu realizowanym przez powódkę. Należy odnotować, że wówczas jeszcze obiekt nie kwalifikował się do odbioru gdyż nie zostały uruchomione wszystkie przepompownie, przy czym w dniu 22 lutego 2012 r. spółka (...) przystąpiła do podawania energii do przepompowni. Należy podkreślić, że podłączanie energii do przepompowni następowało sukcesywnie i w dniu 12 marca 2012 r. została podłączona ostatnia przepompownia, założono także liczniki pomiarowe.

Jak wynika z okoliczności sprawy, do dnia 15 marca 2012 r. wszystkie rozruchy przepompowni zostały wykonane łącznie z badaniami i pomiarami elektrycznymi. W tym dniu kierownik budowy M. K. zgłosił zakończenie rozruchu przepompowni oraz zakończenie robót bez przyłączeń gospodarstw domowych, które miały nastąpić po uzyskaniu zgody na użytkowanie. Jednocześnie Inspektor Nadzoru sanitarnego wskazał, że po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie należy niezwłocznie przystąpić do wykonywania przełączeń z budynku. Jednakże w dniu 26 marca 2012 r.( a więc kilka dni przed upływem umownego terminu zakończenia prac) przeprowadzono kontrolę obowiązkową zakończonej budowy obiektu objętego umową łączącą strony. Do wykonania pozostało przełączenie budynków do przepompowni i uzbrojenie przepompowni (...). Decyzją z dnia 27 marca 2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego udzielił pozwolenia na użytkowanie sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami (powyższe nie obejmowała budynku dawnego PGR- gdzie ujawniono problem) .

Należy zauważyć, że w piśmie z dnia 27 marca 2012 r. powódka zwróciła się do pozwanej z prośbą o prolongatę terminu zakończenia umowy do dnia 10 kwietnia 2012 r. tłumacząc konieczność tą późnym (w dniu 15 marca 2012 r.) ukończeniem zakładania liczników przez spółkę (...) dla 43 sztuk przepompowni przydomowych oraz tym, że mogła podjąć prace związane z przyłączeniem poszczególnych gospodarstw domowych dopiero w okresie uprawomocniania się decyzji z dnia 27 marca 2012 r. o pozwoleniu na budowę. Wskazane argumenty powódki nie zasługują na uwzględnienie. Jak wynika bowiem z wpisu kierownika budowy M. K. do dziennika budowy w dniu 15 marca 2012 roku w tej dacie zakończono roboty budowlano-montażowe bez przyłączeń gospodarstw domowych, jednocześnie inspektor nadzoru wpisem z dnia 15 marca 2012 roku wskazał, że należy niezwłocznie po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie przystąpić do przyłączeń w budynku. Pozwolenie na użytkowanie datowane jest na dzień 27 marca 2012 roku. Należy wskazać, że bezspornie do dnia 15 marca 2012 roku zostały dokonane wszystkie rozruchy przepompowni i w trakcie dwóch tygodni, jakie zostały do umownego terminu zakończenia prac powódka mogła dokonać owych przyłączeń, na co wskazuje świadek K. W., oraz świadek A. T.. Także świadek M. K. pełniący funkcję kierownika budowy wskazał, że same czynności przyłączeniowe trwały około 10 dni. M. K. zeznał także, że wszystkie prace powódka wykonała do końca marca 2012 roku, lecz powyższe pozostaje w sprzeczności choćby z wpisami do dziennika budowy dokonanymi przez świadka, w szczególności z wpisem z dnia 6 kwietnia 2012 roku, gdzie świadek złożył oświadczenie o zakończeniu robót w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej z przyłączami objętych umową z 18 sierpnia 2011 r. Jednocześnie złożył oświadczenie, że na terenie byłego folwarku do pompowni (...)7 podłączono dodatkowo cztery szamba, a co do pompowni (...)21 i (...)34 wyprowadzono podłączenie w okolice istniejącej sieci grawitacyjnej. Ponadto, w dniu 6 kwietnia 2012 r. dokonał wpisu w dzienniku budowy o tym, że w dniu 26 marca 2012 r. właściciele posesji, na których wbudowano przepompownie (...)21 i (...)34 nie wyrażają zgody na przyłączenie szamb do sieci sanitarnej. Należy wskazać, że świadek M. K. w żaden sposób nie wytłumaczył dlaczego, o zdarzeniach z dnia 26 marca 2013 roku mających istotne znaczenie w kontekście dotrzymania terminu wykonania prac dokonuje wpisu dopiero w dniu 6 kwietnia 2012 roku, a więc po upływie 11 dni. Brak jest jakichkolwiek dowodów, aby powódka informowała pozwaną wcześniej o problemie, tym bardziej, iż jak wynika z okoliczności sprawy odmowa przyłączenia właścicieli szamb (...)21 i (...) 34 nie dotyczy budynku byłego (...). Brak jest także jakichkolwiek argumentów za forsowaną przez powoda tezą zaistnienia okoliczności zwalniających skoro w dacie pomiędzy 15 marca 2012 roku (datą zakończenia wszystkich rozruchów przepompowni ) a datą 31 marca 2012 roku powódka nie podejmowała wszystkich koniecznych czynności zmierzających do zakończenia prac, a był to okres wystarczający do dokonania czynności przyłączeniowych, czy też rozwiązania problemu związanego z odmową właścicieli posesji. W dniu 16 kwietnia 2012 r. kierownik budowy M. K. dokonał wpisu w dzienniku budowy o tym, że w dniu 16 kwietnia 2012 r. uzgodniono sprawę przełączenia dodatkowych czterech szamb na terenie byłego folwarku (...)7. Powódka zadeklarowała wykonanie tych robót do dnia 18 kwietnia 2012 t. W dniu 17 kwietnia 2012 r. pozwana poinformowała kierownika budowy M. K. o konieczności wykonania przyłączy kanalizacji sanitarnej z budynków, które pisemnie odmówiły przyłączenia tj. (...) 21 i (...) 34. Przy czy w ocenie Sądu nie było przeszkód aby powódka przed tą datą w sytuacji odmowy właścicieli posesji przyłączenia szamb do sieci sanitarnej, założyła „dekel” na miejscu przyłączenia.

Biorąc powyższe pod uwagę należało przyjąć, że strona powodowa nie sprostała obowiązkowi zwolnienia się z odpowiedzialności, zatem strona pozwana prawidłowo naliczyła w nocie odsetkowej z dnia 9 maja 2012 roku. W § 8 pkt 1 lit a umowy zastrzeżono karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto za 18 dni opóźnienia : 0,5% x 1122897,15 złotych x18 co daje kwotę 101060,74 złotych.

Strona powodowa domagała się także z ostrożności procesowej miarkowania naliczonych kar umownych, oraz powołała się treść art. 5 kc, podnosząc, że pozwana naliczając kary umowne czyni użytek z prawa podmiotowego sprzecznie z zasadami współżycia społecznego.

Należy wskazać, że zastrzeżone kary umowne w § 8 umowy stanowią z góry ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełnią więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Dzieje się tak dlatego, że kara umowna co do zasady należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.), a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego zobowiązania nie poniósł w ogóle szkody majątkowej (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - zasada prawna - z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69).

Przepisy kodeksu cywilnego nie pozbawiły całkowicie doniosłości relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela (por. także wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06, nie publ., i z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, "Prawo Spółek" 2008, nr 6, s. 49). W razie dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest na podstawie art. 484 § 2 k.c. zmniejszenie, czyli tzw. miarkowanie, kary umownej przez sąd na żądanie dłużnika. Nie budzi wątpliwości zarówno w piśmiennictwie, jak orzecznictwie, że zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej może się opierać na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art. 484 § 2 k.c. podstaw miarkowania (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2002 r., V CKN 1075/00, nie publ.). Jest tak wtedy, gdy kara umowna, po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części, pozostaje nadal rażąco wygórowana.

Powódka w uzasadnieniu pozwu powołała się także na przepis art. 5 k.c (wskazując, że nałożenie kar umownych na powódkę należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowiące pogwałcenie zasady, zgodnie z którą użytek ze swojego prawa czynić można jedynie w granicach jego społeczno-gospodarczego przeznaczenia). W ocenie sądu wniosek powódki o zasądzenie pełnego wynagrodzenia i pominięcia nałożonych kar umownych w oparciu o przepis art. 5 k.c nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawy miarkowania kar umownych wskazano w art. 483 § 2 k.c co sprowadza się do możliwości obniżenia wysokości świadczenia z tego tytułu należnego wierzycielowi w zastrzeżonej w umowie wysokości, w następstwie nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Przepis ten w sposób wyczerpujący reguluje przesłanki, które mogą stanowić podstawę miarkowania kary umownej.

Taką ocenę potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2002 r. (I CKN 1567/99, OSNC 2003, nr 7-8, poz. 109). W jego uzasadnieniu Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że zmniejszenie kary umownej na podstawie art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. Podkreślił, że instytucja obniżenia kary umownej została uregulowana w art. 484 § 2 k.c., a przepis art. 5 k.c. nie ma charakteru nadrzędnego w stosunku do pozostałych przepisów prawa cywilnego. Nadto zmniejszenie kary umownej kształtuje prawo podmiotowe wierzyciela. Przepis art. 5 k.c. chroni zaś przed nadużyciem prawa podmiotowego. Nie może natomiast kształtować tego prawa. Stanowisko to podzielił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 października 2007 r. (IV CSK 181/07) i 21 września 2007 r. (V CSK 139/07).

Dokonując oceny wniosku powódki o zmiarkowanie kar umownych należy wskazać na zasadnicze funkcje kary umownej (jej funkcję stymulacyjną, represyjną i kompensacyjną). Szczególną funkcję spełnia funkcja stymulacyjna zastrzeżenie kary umownej, która ma zapewnić właściwe wykonywania zobowiązania. Ta funkcja ma istotne znaczenia przy wykonywaniu umowy, której celem jest zrealizowaniu inwestycji w postaci budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami ze środków publicznych. Należy także podkreślić, że umowę zawarto w trybie zamówień publicznych.

Podstawy miarkowania kar umownych wskazano w art. 484 § 2 k.c co sprowadza się do możliwości obniżenia wysokości świadczenia z tego tytułu należnego wierzycielowi w zastrzeżonej w umowie wysokości, w następstwie nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Przepis ten w sposób wyczerpujący reguluje przesłanki, które mogą stanowić podstawę miarkowania kary umownej. Przepis art. 484 § 2 k.c. zezwala na obniżenie wysokości kary umownej na żądanie dłużnika, jeżeli zobowiązanie jest w znacznej części wykonane albo gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, czyli wówczas, gdy w przekonaniu organu orzekającego istnieje dysproporcja między poniesioną szkodą a wysokością kary umownej. Powołany przepis nie daje jednak możliwości zmniejszenia wysokości kary umownej z uwagi na przyczynienie się wierzyciela do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (M. Bączyk, Przyczynienie się wierzyciela do powstania szkody a wysokość kary umownej. Księga pamiątkowa ku czci Sędziego Stanisława Rudnickiego, Warszawa 2005, s. 45). Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie w obniżeniu odszkodowania należnego wierzycielowi z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w sytuacji, gdy wynikiem takiego stanu rzeczy jest szkoda, do której powstania czy zwiększenia przyczyni się wierzyciel (art. 362 k.c.). Rażące wygórowanie jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Kryterium oceny rażącego wygórowania może być także relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych (P. Drapała, glosa do wyroku SN z 8 lipca 2004 r., IV CK 522/03, OSP 2005, z. 7-8, poz. 97; P. Granecki, glosa do wyroku SN z 8 lipca 2004 r., IV CK 522/03, OSP 2006, z. 1, poz. 2; K. Zagrobelny, glosa do wyroku SN z 23 marca 2006 r., IV CSK 89/05, OSP 2007, z. 6, poz. 66; wyrok SN z 20 maja 1980 r., I CR 229/80, OSNC 1980, nr 12, poz. 243; wyrok SN z 11 października 2007 r., IV CSK 181/07, OSNC-ZD 2008, nr 2, poz. 48). Pamiętać bowiem trzeba, że celem zastrzeżenia kary umownej jest wywarcie na dłużniku presji, żeby on swoje zobowiązanie wykonał w sposób należyty. Zachodzi tutaj potrzeba indywidualnej oceny zastrzeżenia kary umownej i skutków zachowania się dłużnika uchybiającego zobowiązaniu.

Dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Ocena, czy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, powinna następować na podstawie kryterium przydatności przedmiotu świadczenia dla wierzyciela oraz z punktu widzenia kryteriów wykonania zobowiązania ustanowionych w art. 354 k.c.

Przepis art. 484 § 2 k.c. o możliwości miarkowania odszkodowania na żądanie dłużnika należy do przepisów tzw. prawa sędziowskiego, a sama regulacja nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń. Norma może znaleźć zatem zastosowanie w sytuacji, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna (P. Drapała, glosa do wyroku SN z 23 marca 2006 r., IV CSK 89/05, PS 2007, nr 5, s. 122; wyrok SA w Katowicach z 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08, LEX nr 491137).

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie zaistniały okoliczności pozwalające na zmiarkowanie kary umownej w kierunku postulowanym przez pozwaną. Należy wskazać, że z powodu zaistniałych przeszkód, oraz okoliczności faktycznych dwukrotnie strony zawierały aneks i przedłużono termin wykonania umowy w efekcie o ponad trzy miesiące w stosunku do pierwotnej daty zakończenia prac. Należy także odnotować, że zastrzeżona kara umowna w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia nie może być poczytana za wygórowaną, w sytuacji, gdy zastrzeżona kara umowna pełni funkcję stymulacyjną dłużnika do wykonania w terminie umowy. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że pozwana realizowała inwestycję ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych. Ma to znaczenie, z uwagi na przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz konieczność zachowania zasady równego traktowania i wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych). Chodzi o zachowanie równowagi ekonomicznej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, która nie prowadzi do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Sąd ustalając stan faktyczny oparł się na nie kwestionowanych przez strony dowodach z dokumentów, obrazujących przebieg procesu inwestycji. Sąd uwzględnił zeznania świadków w części, w jakiej pokrywają się ze zgromadzonymi w sprawie dowodami z dokumentów.

O kosztach procesu orzeczono w punkcie II wyroku stosownie do treści art. 108 § 1 zd. 2 k.pc, rozstrzygając, ze koszty procesu w całości ponosi powódka, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się wyroku.