Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 października 2014 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – Wydział I Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Beata Wolfke –Kobzar (spr.)
Sędziowie:	SSA Franciszek Marcinowski SSO del. Grzegorz Karaś
Protokolant:	Marta Perucka

po rozpoznaniu w dniu 7 października 2014 r. we Wrocławiu na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. spółki komandytowej we W.

przeciwko Zakładowi Usługowo-Handlowemu (...) sp. z o.o.
w Ł. i (...) Spółdzielni Mieszkaniowej w O.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanych

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 19 marca 2014 r. sygn. akt X GC 426/11

1.  oddala obie apelacje;

2.  zasądza od pozwanych solidarnie na rzecz strony powodowej 2.700 zł kosztów postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE

Powód – (...) sp. z o.o. sp. komandytowa we W. domagał się od pozwanych Zakładu Usług Handlowego (...) sp. z o.o. w Ł. O. (zwanego dalej - pozwanym 1) oraz (...) Spółdzielni Mieszkaniowej w O. (pozwanej 2) solidarnej zapłaty 100.819,59 zł z odsetkami ustawowymi od 11.08.2011 r.

Powód wskazał, że jako podwykonawca pozwanego 1 wykonywał instalacje sanitarne w budynkach mieszkalnych przy ul. (...) w O., o czym wiedział i co akceptował inwestor, tj. pozwana Spółdzielnia. Dalej powód podniósł, że mimo zgłoszenia zakończenia robót pozwany 1 nie przystąpił do ich protokolarnego odbioru, wobec czego powód odebrał prace jednostronnie i wydał pozwanemu 1 dokumentację powykonawczą. Powód wyjaśnił, że dochodzona kwota jest dotąd niezapłaconą częścią umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, której domaga się od solidarnie pozwanych na zasadzie art. 647 ¹ kc.

Oboje pozwani wnieśli o oddalenie powództwa.

Pozwany 1 zarzucił, że powód nie wykonał powierzonych mu prac w umówionym terminie, nadto prace były dotknięte wadami, co naraziło pozwanego 1 na dodatkowe koszty związane z usunięciem wad (dotyczy uszczelnienia przejść instalacyjnych przez ściany piwniczne). Zdaniem pozwanego 1, był więc uprawniony do odmowy odbioru robót po ich zgłoszeniu, a skoro do prawidłowego odbioru dotąd nie doszło, powód nie może domagać się reszty wynagrodzenia.

Pozwana 2 zarzuciła, że nie została powiadomiona o powierzeniu robót instalacyjnych podwykonawcy, nie wyraziła na to zgody ani nie zna treści umowy podwykonawczej. Nadto – jak pozwany 1 – podniosła, że dotąd nie doszło do skutecznego odbioru prac.

Sąd Okręgowy ustalił w sprawie obszerny i szczegółowy stan faktyczny. Najistotniejsze ustalenia są następujące:

Umową z 20.01.2010 r. pozwany 1 zlecił powodowi wykonanie robót branży sanitarnej w budynku mieszkalnym przy ul. (...) w O.. Zakres prac określono w projekcie budowlano-wykonawczym i obejmował instalację wody ciepłej i zimnej oraz cyrkulację, hydrofornię, kanalizację sanitarną, kanalizację deszczową bez rynien i rur spustowych, z czyszczakami od sieci osiedlowej, instalację C.O., węzeł C.O. główny, przyłącze wodociągowe wraz z osiedlową siecią wodociągową, przyjęcie kanalizacji sanitarnej wraz z osiedlową kanalizacją sanitarną oraz wentylację mechaniczną garaży i pomieszczeń technicznych.

Termin wykonania prac określono na 30.04.2011 r. Materiały miał dostarczyć wykonawca. Wynagrodzenie ryczałtowe umówiono na 1.137.252 zł + VAT. Przewidziano odbiory częściowe i końcowy. Po odbiorach miały nastąpić rozliczenia na podstawie faktur VAT, płatnych w ciągu 33 dni. Odbiory miały nastąpić w ciągu 7 dni od zgłoszenia, w razie nieprzystąpienia pozwanego 1 do odbioru powód był uprawniony dokonać odbioru jednostronnie.

W umowie przewidziano kary za zwłokę w wykonaniu robót oraz za nieterminowe usunięcie wad.

Powód udzielił pięcioletniej gwarancji, liczonej od bezusterkowego odbioru. Kierownikiem budowy ze strony pozwanego 1 był M. S., ze strony powoda – A. W., zaś funkcję inspektora nadzoru ze strony pozwanej 2 pełnił P. P..

Zmiana umowy wymagała pisemnego aneksu.

Mimo wezwania pozwany 1 nie wydał powodowi dokumentacji wykonawczej i projektowej.

We wrześniu 2010 r. na kierownika budowy powołano R. B..

W kwietniu 2010 r. pozwana Spółdzielnia zawarła z Gminą O. porozumienie dotyczące współfinansowania kosztów budowy wodociągu. Wykonawca miał fakturować roboty na oba podmioty. W związku z porozumieniem aneksem do umowy zmieniono wynagrodzenie na 1.130.746,45 zł + VAT

Protokolarny odbiór robót objętych porozumieniem nastąpił 16.04.2010 r.

Wobec wysokiego poziomu wód gruntowych zmieniono projekt w zakresie przejść kanalizacyjnych.

W toku robót odbyły się liczne narady z udziałem inwestora, generalnego wykonawcy i podwykonawców. Inwestora (pozwaną 2) najczęściej reprezentował Prezes Zarządu T. F., powoda – A. W. i R. B. oraz wspólnik P. Ł..

Przedstawiciele pozwanej 2 nie kwestionowali obecności na budowie pracowników i przedstawicieli powoda. Prowadzili z nimi rozmowy, akceptowali czynności techniczne i organizacyjne, przyjmowali od nich dokumenty, w tym kosztorysy i oferty dotyczące urządzeń.

W lutym 2011 roku pozwany 1 wezwał powoda do zgęszczenia gruntu i niwelacji terenu w miejscach wykopu pod kanalizację deszczową. O wykonaniu tych prac powód poinformował pozwanego 1, po czym ten oświadczył, że nie wykonano ich wokół budynku A. Jednocześnie pisemnie zgłosił niezgodność przebiegu trasy kanalizacji sanitarnej i deszczowej z planem zagospodarowania terenu.

Powód w odpowiedzi oświadczył, że powyższe zmiany uzgodniono na naradach z udziałem inspektora nadzoru inwestorskiego i zadeklarował opracowanie projektu powykonawczego.

Powód prawidłowo zagęścił grunty nasypowe na terenie budowy kanalizacji sanitarnej i deszczowej.

Prace powoda podlegały odbiorom częściowym, w protokołach wskazywano ich procentowe zaawansowanie.

W ostatnim protokole z 25.05.2011 r. M. S. i P. P. potwierdzili wykonanie 90% instalacji wodociągowej, wewnętrznej kanalizacji i instalacji mechanicznej oraz w 35 % instalacji deszczowej, hydroforni, węzła cieplnego, przyłączy i sieci: wodociągowej, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, tj. wykonanie prac o wartości 1.029.345,58 zł. Projekty protokołów częściowych były konsultowane, także z inwestorem.

W toku jednego z odbiorów częściowych odebrano przejścia szczelne, czego odrębnie nie zaprotokołowano. Powód uszczelnił przejścia taśmami betonowymi.

W dniu 29.04.2011 r. R. B. dokonał w dzienniku budowy wpisu o gotowości do odbioru instalacji wewnętrznych i zewnętrznych.

W tym samym dniu kierownik budowy M. S. stwierdził wpisem do dziennika, że wstępnie odebrano budynek, lecz nadal trwają prace wykończeniowe wewnętrzne oraz na zewnątrz. Stwierdził też, że roboty instalacyjne nie są skończone i nie można ich odebrać.

W dniu 28.05.2011 r. M. S. dokonał w dzienniku budowy wpisu o dalej trwających pracach wykończeniowych, robotach malarskich oraz o wykonywaniu izolacji cieplnej na instalacjach C.O. i wod.-kan. w piwnicach.

Następnie 16.06.2011 r. M. S. dokonał wpisu o zakończeniu prac konstrukcyjno-budowlanych i wykończeniowych oraz gotowości budynku do odbioru, 22.06.2011 r. – o zakończeniu wszystkich prac budowlanych i uporządkowaniu terenu oraz o zgłoszeniu budynku do odbioru.

W dniu 24.06.2011 r. inspektor nadzoru robót budowlanych Z. W. zapisał, że skompletowana dokumentacja odbiorowa pozwala przystąpić do procedury zgłoszenia zakończenia robót w Państwowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w O. i uzyskać pozwolenie na użytkowanie. Inspektor robot sanitarnych P. P. potwierdził zakończenie tych robót.

W dniu 9.05.2011 r. R. B. i A. W. sporządzili jednostronny protokół odbioru robót końcowych, w którym stwierdzili ich prawidłowe wykonanie. Protokół przekazali do biura powoda, następnie 10.05.2011 r. powód przekazał pozwanemu 1 za pokwitowaniem dokumentację powykonawczą. W kolejnym dniu D. O. pokwitował protokół odbioru przyłącza kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz przyłącza wodociągowego. Jeszcze w kwietniu D. O. pokwitował odbiór sprawozdania z badania wody oraz decyzji Prezesa Urzędu (...) zezwalającej na eksploatację zbiornika stałego. Płukanie instalacji i próby ciśnieniowe odbyły się w zimie, protokoły przekazano pozwanemu 1 na naradzie.

W kwietniu 2011 roku dokonano rozruchu i regulacji hydroforni, pierwotnie na prądzie budowlanym, później, po podłączeniu prądu docelowego, serwisant sporządził protokół rozruchu, a dokumentację tych czynności przekazano pozwanemu 1 na płycie CD.

W dniu 18.05.2011 r. pozwany 1 sporządził pismo z prośbą o zakończenie do 16.05.2011 r. prac instalacyjnych wewnętrznych i zewnętrznych.

W piśmie z 19.05.2011 r. powód oświadczył pozwanemu 1, że oczekuje na wyznaczenie terminu odbioru końcowego instalacji w budynku przy ul. (...). Oświadczył też, że do 16.05. wykona zgłoszone poprawki w zakresie ocieplenia rur i poprawki na sieciach zewnętrznych.

Po wizji lokalnej 31.05.2011 r. inspektora P. P. na piśmie polecił zakończenie prac budowlano-montażowych:

- w zakresie C.O. – dokończenie izolacji przewodów poziomych w piwnicy, dokończenie izolacji podejść do pionu piwnicy, podłączenie grzejnika na parterze na klatce schodowej, izolację w obrębie drzwi do pomieszczeń technicznych w piwnicy, obmurowanie przejść przewodów nad drzwiami przeciwpożarowymi;

- w zakresie izolacji wodociągowej – dokończenie izolacji przewodów ciepłej wody i cyrkulacji poziomów magistralnych w piwnicy, izolacji podejść pod pion w piwnicy, oznakowanie zasuw i hydrantów;

- w zakresie kanalizacji sanitarnej i deszczowej – wykonanie przyłączy rur spustowych, studni rewizyjnych od strony łącznika, zgłoszenie do odbioru przejść szczelnych na przykanalikach ks wychodzących z budynku, dokończenie wykonania przepompowni wód opadowych PP1.

Ponowne wezwanie wystosowano 2.11.2011 r. i wyznaczono tam nowy termin odbioru na 7.06.2011 r.

W odpowiedzi powód poinformował, że roboty już wykonał i zgłosił do odbioru, zaś usterki sukcesywnie usuwa.

W czerwcu 2011 roku zakończono prace objęte projektem, lecz wobec zalania piwnic pozwana 2 zdecydowała o wykonaniu dodatkowych izolacji oraz poprawieniu szczelnych przejść, co zleciła pozwanemu 1.

W piśmie z 8.06.2011 r. pozwany 1 poinformował powoda, że po wizji lokalnej odmawia przyjęcia robót jako jeszcze niezakończonych (brak uzbrojenia przy garażach i uszczelnień przy garażach i uszczelnień przejść kanalizacji przez mury zewnętrzne). Wskazał też na drobne usterki (niedomalowane korki na instalacji i w niektórych mieszkaniach, bałagan w magazynie) Oświadczył, że do chwili pozytywnego odbioru robót wstrzymana zostaje płatność faktur.

Powód odpowiedział, że uzbrojenie przepompowni jest gotowe od marca 2011 roku, jednak zmieniono projekt węzła przepompowni przez uzupełnienie go o dodatkową studnię, co nie było objęte umową powoda z pozwanym 1. Według powoda, uszczelnienie wykonano ponad zakres z umowy, zaś montaż ostatniego przejścia zależy od demontażu rusztowań. Powód również wyjaśnił, że korki pomalowano zgodnie z wolą inwestora, a umowa nie obejmowała uporządkowania pomieszczeń piwnicznych.

W piśmie z 29.06.2011 r. pozwany wezwał powoda do oznaczenia zasuwy wodociągowej, doszczelnienia przejść kanalizacyjnych w załamaniu budynku, rozpoczęcia rozruchu przepompowni przy inwestorze, wykonania ciśnieniowego czyszczenia kanalizacji deszczowej na froncie budynku, właściwego przeprowadzenia rurociągów w piwnicach i przekazania grzejnika łazienkowego = dla lokalu nr (...).

Decyzją z 5.07.2011 r. udzielono inwestorowi pozwolenia na użytkowanie budynku wraz z wszystkimi instalacjami wewnętrznymi. Wówczas prace powoda były zakończone, brakowało części izolacji rurociągów wodnych i ciepłowniczych w piwnicach i jednego grzejnika. Te i pozostałe zgłoszone przez pozwanego i inwestora braki i usterki nie stały na przeszkodzie w uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Usterki i braki wyeliminowano po sporządzeniu jednostronnego protokołu odbioru.

W piśmie z 7.07.2011 r. pozwany 1 przedstawił wykaz usterek, które miały być usunięte do 15.07.2011 r. Zastrzegł, że w razie bezskutecznego upływu w/w terminu zleci prace poprawkowe innej firmie.

W piśmie z 8.07.2011 r. pozwany 1 wezwał powoda do kolejnych drobnych poprawek w terminie do 15.07.2011 r.

Pismem z 12.07.2011 r. powód wskazał przyczyny, dla których nie odpowiada za wskazane usterki czy braki.

W dniu 22.07.2011 r. M. S. stwierdził, że doszło do kolejnego zalania budynku A i jako przyczynę wskazał nieprawidłowe wykonanie przejścia kanalizacji sanitarnej przez ściany budynku. Wniósł o odsunięcie powoda od prac poprawkowych, ponieważ dotychczasowe prace okazały się nieskuteczne.

W sporządzonym 26.07.2011 r. wykazie kierownik budowy zamieścił niedokończone prace i braki, w tym samym dniu powód wyjaśnił niezależne od niego przyczyny zalewania piwnic, po czym zaproponował powołanie niezależnego rzeczoznawcy.

Zastrzegł, że w razie wykluczenia jego winy, koszty rzeczoznawcy pokryje pozwany 1.

W dniu 5.09.2011 r. powód zafakturował resztę wynagrodzenia i wyznaczył termin zapłaty na 8.10.2011 r. Pozwany 1 odmówił płatności ze względu na niezakończenie i brak odbioru prac. Jednocześnie w piśmie z 5.09.2011 r. pozwany 1 stwierdził, że ze względu na wadliwe wykonanie przejść kanalizacji i wielokrotne zalania jest uprawniony do obciążenia powoda kosztami usunięcia skutków zalań w wysokości 161.400 zł. Zaznaczył też możliwość obciążenia karą umowną za zwłokę w wykonawstwie, następnie wystawił fakturę VAT na 174.312 zł brutto z tytułu „poniesienia kosztów”.

We wcześniejszym piśmie (z 29.08.2011 r.) kierownik budowy M. S. wskazał pozwanemu 1 na braki w pracach powoda.

Mimo wezwania skierowanego 30.09.2011 r. do obu pozwanych, ci nie zapłacili powodowi żądanej kwoty, zaś w piśmie z 10.10.2011 r. pozwana 2 wezwała pozwanego 1, ten z kolei – powoda do zakończenia robót instalacyjnych, zwłaszcza montażu zaworów zwrotnych na instalacji wewnętrznej ciepłej wody i dokonania izolacji na instalacjach wewnętrznych w piwnicach oraz regulacji hydroforu.

Na zlecenie pozwanej 2 dokonano dodatkowej izolacji ścian budynku oraz wykonano opaskę drenażową.

W przeszłości powód współpracował z pozwaną 2, która na etapie przetargu, jak wcześniej, informowała oferentów, że powód będzie podwykonawcą robót sanitarnych. Pozwana rozliczyła się z pozwanym 1 dopiero latem 2012 roku.

Przy takich ustaleniach Sąd Okręgowy uznał, że pozwana Spółdzielnia wyraziła zgodę na powierzenie wykonania robót instalacyjnych powodowi jako podwykonawcy pozwanego 1. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie ma tu znaczenia, że pozwanej 2 nie przedstawiono umowy podwykonawczej, ponieważ istotnym jest, że miała możliwość zapoznania się z jej treścią. W konsekwencji Sąd I instancji przyjął solidarną odpowiedzialność obu pozwanych wobec powoda za zapłatę wynagrodzenia.

Dalej, rozważając kolejne wpisy do dziennika budowy, Sąd Okręgowy za niewątpliwe uznał, że prace powoda były zakończone i gotowe do odbioru 24.06.2011 r., kiedy tę okoliczność stwierdził wpisem do dziennika P. P. – inspektor nadzoru robót instalacyjnych. W konsekwencji po upływie tygodniowego terminu z § 8 ust. 1 umowy pozwany 1 popadł w zwłokę w odbiorze, o czym dodatkowo przesądza wydanie 5.07.2014 r. decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku. W ocenie Sądu Okręgowego, stwierdzone usterki i nieprawidłowości nie stanowiły przeszkody w odbiorze robót, skoro możliwe było zasiedlenie budynku i korzystanie ze wszystkich instalacji. Tym samym mimo braku formalnego odbioru robót powoda, powstało po jego stronie roszczenie o zapłatę ostatniej części wynagrodzenia, dopełniającej umówiony ryczałt, w terminie 33 dni od doręczenia pozwanemu 1 faktury, jak ustalono w § 7 ust. 2 umowy podwykonawczej.

Odnosząc się do zarzutu niekompletności i wadliwości prac powoda, powołując się m.in. na opinię biegłego, Sąd Okręgowy stwierdził, że niektórych z wskazywanych przez pozwanego 1 prac powód nie miał wykonać, inne wykonał i poprawił, a żadne nie były istotne dla prawidłowości funkcjonowania instalacji. Wyjątkiem są tzw. przejścia szczelne jako przypuszczalnie powiązane z zalaniami piwnic, tu jednakże pozwany 1 nie udokumentował należycie nieprawidłowości i nie zachował procedury koniecznej dla obciążenia powoda kosztem prac poprawkowych. Jednocześnie Sąd Okręgowy podkreślił, że pozwany nie sformułował żadnych roszczeń czy zarzutów, które mogłyby go zwolnić od zapłaty wynagrodzenia powodowi. Sąd zauważył, ze także w związku z nieterminowością wykonania robót pozwany 1 nie zgłosił roszczenia, które choćby w części znosiło wzajemne roszczenie powoda.

Wyrokiem z dnia 19.03.2014 r. Sąd Okręgowy zasądził solidarnie od pozwanych na rzecz powoda 100.819,59 zł z ustawowymi odsetkami od
11.10.2011 r. (pkt I) oraz 15.258 zł kosztów procesu (pkt III), dalej idące powództwo oddalił (pkt II), nadto nakazał pozwanych solidarnie zwrócić Skarbowi Państwa poniesione tymczasowo wydatki (pkt IV).

Wyrok został zaskarżony przez obu pozwanych.

Pozwany 1, wnosząc o zmianę wyroku przez oddalenie powództwa i zasądzenie na jego rzecz od powoda kosztów postępowania za obie instancje, w apelacji zarzucił:

- naruszenie art. 233 § 1 kpc przez zaniechanie ustaleń co do zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru wpisem do dziennika budowy z 29.04.2011 r. oraz skuteczności odbioru jednostronnego, które to czynności powód wskazał jako faktyczną podstawę roszczenia;

- naruszenie art. 233 § 1 kpc przez przyjęcie, że w zawartej umowie, strony nie określiły – w myśl zapisu art. 642 kc – odmiennego momentu wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia;

- naruszenie art. 233 § 1 kpc przez błędne ustalenie, że 24.06.2011 r. roboty powoda były gotowe do odbioru;

- naruszenie art. 6 kc w zw. z art. 278 § 1 kpc przez wadliwe przyjęcie, że pozwany 1 był obowiązany wykazać istotność wad;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 643 kc, przez przyjęcie, że jedynie istotna wada uzasadnia odmowę odbioru dzieła.

Pozwana 2, wnosząc o uchylenie wyroku, zniesienie w części postępowania i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, ewentualnie o zmianę wyroku przez oddalenie powództwa, zarzuciła przede wszystkim nieważność postępowania wobec pozbawienia jej możliwości obrony, co polegało na niezawiadomieniu o rozprawach w początkowej fazie sprawy. Z tej przyczyny pozwana 2 nie mogła być obecna przy przesłuchaniu istotnych świadków i powołanej biegłej, a mimo to Sąd Okręgowy oddalił zgłoszone później dowody jako spóźnione.

Nadto pozwana 2 zarzuciła:

- naruszenie art. 647 kc przez błędną jego wykładnię i przyjęcie solidarnej odpowiedzialności generalnego wykonawcy z pozwaną 2 jako inwestorem, choć wiedzę o zakresie umowy powykonawczej uzyskała dopiero po realizacji umowy;

- błąd w ustaleniu, że pozwana 2 znała istotne postanowienia umowy powykonawczej oraz wadliwe przyjęcie, że czynności inspektora nadzoru są tożsame z czynnościami Spółdzielni a nadto, że R. B. dokonał wielu wpisów do dziennika budowy;

- naruszenie art. 54 § 1 prawa spółdzielczego przez wadliwe przyjęcie, że prezes Zarządu T. F. był umocowany do składania oświadczeń woli w imieniu Spółdzielni;

- wadliwe ustalenie, że roboty branży sanitarnej zostały przez powoda wykonane 29.04.2011 r.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja pozwanej 2 wymaga omówienia w pierwszej kolejności, ponieważ podniesiono w niej zarzut nieważności postępowania i sformułowano dalej idący wniosek o jego częściowe zniesienie, przy jednoczesnym uchyleniu zaskarżonego wyroku i przekazaniu sprawy Sądowi i instancji do ponownego rozpoznania. Nadto pozwana 2 co do zasady kwestionuje swoją odpowiedzialność wobec powoda.

Jest w sprawie niewątpliwym, że Sąd Okręgowy dopuścił się istotnego uchybienia proceduralnego, zaniechawszy zawiadomienia pozwanej Spółdzielni o rozprawie 24.09. i 11.11.2012 r. (pozwana nie była reprezentowana przez pełnomocnika, zaś w zarządzeniach ówczesny Przewodniczący polecał jedynie zawiadomienie pełnomocników stron).

Powyższe uchybienie , choć pozbawiło pozwaną 2 możliwości uczestnictwa w przesłuchaniu szeregu świadków i wysłuchaniu biegłej, nie stanowi o pozbawieniu pozwanej 2 możliwości obrony w rozumieniu art. 379 pkt 5 kpc.

Trzeba przypomnieć, przyznaje to zresztą Spółdzielnia, że wskazywane uchybienie nastąpiło w początkowej fazie procesu i dotyczyło pierwszego i drugiego terminu rozprawy. Należy też podkreślić, że uchybienia Sądu nie zwalniają stron ze staranności i dbałości o swój interes procesowy.

W piśmie procesowym z 10.10.2012 r. (k. 738), którego odpis doręczono Spółdzielni, powód powołał się na wypowiedź biegłej na rozprawie 24.09.2012 r.
O przesłuchaniu biegłej wspominał także pozwany 1 w piśmie procesowym z 8.10.2012 r. (k. 476), które również w odpisie zostało Spółdzielni doręczone. Nadto, jak twierdzi Spółdzielnia, „o toczącej się sprawie” powzięła wiedzę od pozwanego 1 po 12.11.2012 r. Wszystkie te informacje pozwalały Spółdzielni zasygnalizować Sądowi wcześniejsze zaniedbania i zgłosić wniosek o powtórzenie czynności przeprowadzonych bez jej udziału. Możliwe był także zapoznanie się z treścią zeznań świadków i wyjaśnieniami biegłej i odniesienie się do nich w piśmie procesowym bądź na rozprawie. Nie bez znaczenia jest także, że pozwana 2 nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń do doręczonej jej opinii pisemnej.

W tych okolicznościach należy przyjąć, że choć pozwana 2 została przejściowo ograniczona w prawie do obrony, miała możliwość pełnego zrealizowania tego prawa w dalszym toku sprawy, co przesądza o niezasadności zarzutu nieważności postępowania. Nie zasługują na uwzględnienie również pozostałe zarzuty podniesione w apelacji pozwanej 2. Pozwana 2 eksponuje brak wiedzy o treści umowy podwykonawczej, tymczasem Sąd Okręgowy wyraźnie stwierdził, że dla przyjęcia solidarnej odpowiedzialności inwestora, który wie o powierzeniu określonych robót podwykonawcy i ten fakt akceptuje, wystarcza możliwość zapoznania się z umową. To stanowisko Sąd Apelacyjny stanowczo podziela, ponieważ interes inwestora nie jest w takim wypadku naruszony. Nie ma też znaczenia, że czynności zaświadczające o wiedzy i akceptacji wykonywania prac instalacyjnych przez powoda podjął jeden tylko członek Zarządu pozwanej Spółdzielni. Przyjęcie dorozumianej zgody, odmiennie niż w przypadku zgody wyrażonej wprost, nie wymaga oświadczenia woli. Domniemuje się tę zgodę z czynności faktycznych, tj. zachowań i zdarzeń, które przekonują o tym, że inwestor aprobuje realizację robót przez inny podmiot niż jego kontrahent. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy, takich czynności było wiele (rozmowy, przekazywanie dokumentów, zezwolenia na składowanie materiałów powoda oraz na wjazd jego oznakowanych samochodów, wgląd w oferty dotyczące dostawy i montażu niektórych materiałów i urządzeń). Nie ma więc znaczenia ilość wpisów do dziennika budowy dokonanych przez inspektora nadzoru budowlanego. Jest też bezspornym, że wszystkie trzy podmioty współpracowały ze sobą wcześniej i wówczas powód również realizował roboty instalacyjne. W tych okolicznościach mimo braku aktywności drugiego członka Zarządu Spółdzielni w toku realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego nie sposób przyjąć, by o powodzie jako podwykonawcy instalacji nie wiedział czy się temu sprzeciwiał, zwłaszcza że aktywność członków organów osoby prawnej w poszczególnych sferach działalności zwykle wynika z wewnętrznego podziału kompetencji. Trzeba wreszcie podkreślić, że unormowana w art. 647 ¹ kc odpowiedzialność inwestora ze swojej istoty nie jest skutkiem zobowiązania zaciągniętego przez inwestora wobec podwykonawcy, ponieważ powstaje z mocy prawa, przy spełnieniu określonej w tym przepisie przesłanki, tj. w razie zgody – czynnej, wyrażonej wprost lub, jak tutaj, w sposób dorozumiany, bądź biernej – na realizację umowy przy udziale podwykonawcy.

Chybiony jest także zarzut niemożności zapoznania się pozwanej 2 z treścią umowy powykonawczej wobec nieuzgodnienia przedmiotu tej umowy przez pozwanego 1 i powoda.

Przedmiot umowy został w umowie dostatecznie określony, zaś spór interpretacyjny – na poziomie szczegółów – który zrodził się na etapie końcowym, w kontekście kierowanego przez pozwanego 1 do powoda zarzutu niekompletności czy wadliwości instalacji, nie dyskwalifikuje umowy podwykonawczej ani w relacji między jej stronami ani jako źródła wierzytelności objętej odpowiedzialnością inwestora z mocy art. 647 ¹ kc.

Zarzut niepełnego wykonania robót sanitarnych w dniu 29.04.2011 r. jest o tyle nieuzasadniony, że Sąd Okręgowy uznał te roboty za zakończone i gotowe do odbioru później, 24.06.2011 r., co odnotował w dzienniku budowy inspektor nadzoru P. P..

Rozpoznając apelację pozwanego 1 Sąd Apelacyjny zważył:

Zarzut obrazy art. 321 kpc przez orzeczenie ponad żądanie powoda jest nieuprawniony.

Kierowane do pozwanego 1 żądanie zapłaty reszty wynagrodzenia za roboty instalacyjne powód wywodził z umowy i uzasadniał wykonaniem zleconych mu prac, natomiast jednostronny odbiór po upływie tygodnia od zgłoszenia gotowości do odbioru wskazywał jako formalną podstawę wystawienia faktury. Tym samym zasadność zgłoszenia z 29.04.2011 r. i skuteczność jednostronnego odbioru z 9.05.2011 r. nie decydowała o powstaniu, charakterze i wartości dochodzonego roszczenia, a co najwyżej o dacie jego wymagalności. Nie można więc przyjąć, jak postuluje pozwany 1, że zasądzając dopełniającą ryczałt część wynagrodzenia, przy przyjęciu późniejszego niż 29.04.2011 r. daty wykonania robót i przy braku formalnego odbioru po ich faktycznym zakończeniu, Sąd Okręgowy orzekł o innym roszczeniu niż dochodzone przez powoda w niniejszej sprawie.

Jak wskazano odwołując się głównie do wpisu inspektora nadzoru z 24.06.2011 r., także do protokołu odbioru częściowego z 25.05.2011 r. Sąd Okręgowy uznał przedmiot umowy za wykonany dopiero z końcem czerwca 2011 roku. Jest więc oczywiste, że wpis z 29.04.2011 r. oraz jednostronny protokół z 9.05.2011 r. Sąd Okręgowy ocenił jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i przedwczesne. Dziwi więc „zarzut zaniechania” ustalenia w zakresie zasadności tych czynności, formułowany jako proceduralny zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc,
choć w istocie nie dotyczy stanu faktycznego, lecz wyprowadzonych z niego wniosków. Szerszego omówienia wymagają natomiast dwa kolejne zarzuty apelacji
pozwanego 1.

W § 8 ust. 1 umowy strony postanowiły, że pozwany 1 winien przystąpić do odbioru w ciągu 7 dni od pisemnego zgłoszenia gotowości do odbioru przez wykonawcę, zaś w razie niedochowania tego terminu powód jest uprawniony dokonać odbioru jednostronnego. Jednocześnie jest w sprawie bezspornym, że po 29.04.2011 r. powód nie dokonał powtórnego pisemnego zgłoszenia gotowości do odbioru, a tylko inspektor nadzoru inwestorskiego P. P. 24.06.2014 r. potwierdził w dzienniku budowy zakończenie prac. Słusznie zatem zarzuca pozwany 1, oceniając ustalone fakty przez pryzmat zapisów umownych (§ 7 ust. 1 i 2, § 8 ust. 1), że z formalnego punktu widzenia wpis P. P. nie obligował pozwanego 1 do zwołania komisji odbiorowej i nie popadł on w zwłokę w odbiorze z upływem 7 dni od daty tego wpisu, jak przyjął Sąd Okręgowy. Trzeba jednak podnieść, że również sam pozwany 1 zlekceważył umówioną procedurę.

W reakcji na zgłoszenie z 29.04.2011 r. winien był przystąpić do odbioru i w obecności przedstawicieli powoda bądź to odbioru odmówić ze wskazaniem w protokole prac niezakończonych, czy też wad uniemożliwiających funkcjonowanie instalacji, bądź też odebrać roboty ze wskazaniem ewentualnych wad i terminu ich usunięcia. Pozwany poprzestał tymczasem na wpisie dokonanym 29.04.2011 r. przez kierownika budowy M. S.. W konsekwencji niezależnie od wątpliwości co do rzeczywistej treści wpisu w w/w dacie, których rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy ostatecznie uznał za zbędne, pozwany 1 pozbawił się miarodajnego dowodu co do ówczesnego faktycznego stanu prac branży sanitarnej, rozważanego pod kątem ich przydatności do odbioru, rozumianej jako przydatność do niezakłóconej eksploatacji, tj. stanu obligującego do ich przyjęcia przez zamawiającego, choćby były dotknięte wadami mniejszej wagi. Jak wynika z przytoczonych wcześniej ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego, których w apelujący nie kwestionuje i które Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje i przyjmuje za własne, brak właściwej reakcji pozwanego 1 na wpis o zgłoszeniu robót instalacyjnych do odbioru i późniejszy odbiór jednostronny zapoczątkował rozbieżność w ocenie statusu tych robót. Powód uważał je za wykonane i odebrane, a przynajmniej gotowe do odbioru i już do odbioru zgłoszone, zaś dalsze prace traktował jako poprawkowe, natomiast pozwany 1 oczekiwał zakończenia i odbioru prac (pisma z 18 i 19.05. oraz z 2, 6 i 8.08.2011 r.). Zwraca tu
uwagę niekonsekwencja pozwanego 1, który po wyznaczeniu terminu odbioru na 7.06.2011 r. (pismo z 6.06.), w piśmie z 8.06.2011 r. oświadcza odmowę ich przyjęcia (odbioru) jako jeszcze niezakończonych.

Niekonsekwencja pozwanego 1 – w kontekście zarzutów apelacyjnych – przejawia się również w tym, że o zamiarze odbioru prac (od których później odstąpił) informował powoda mimo braku powtórnego zgłoszenia, co wskazuje na to, że nie uznawał go już za konieczne.

W świetle wskazywanej rozbieżności stanowisk i niekonsekwencji uprawnione było przyjęcie przez Sąd Okręgowy z odejściem od umówionej procedury, że jednoznacznym potwierdzeniem ostatecznej gotowości do odbioru, zastępującym wpis powoda, był wpis dokonany 24.06.2011 r. przez inspektora branży sanitarnej P. P. i mimo braku kolejnego odbioru jednostronnego uznanie tej daty za początek tygodniowego terminu z § 8 ust. 1 umowy.

Powyższy wniosek Sąd Okręgowy, choć poprzedzony nie zawsze konsekwentną argumentacją, jest trafny tym bardziej, że w pismach z 7 i 8.07.2011 roku pozwany 1 wzywał powoda do usuwania usterek i wyznaczał mu terminy wykonania prac poprawkowych, czyli ewidentnie realizował już uprawnienia z rękojmi, aktualizujące się po odbiorze końcowym. Istotnym jest wreszcie, że 5.07.2011 r. stosowną decyzją zezwolono na użytkowanie budynku, po czym go zasiedlono, a zatem niezwłocznie po wpisie z 24.06.2011 r. nastąpiło faktyczne przejęcie budynku wraz z przynależnymi instalacjami zarówno przez pozwanego 1 od powoda, jak i przez pozwaną 2 od pozwanego 1. Tym samym z początkiem lipca zostały spełnione wszelkie merytoryczne przesłanki powstania po stronie powoda roszczenia o zapłatę reszty wynagrodzenia umownego, co – jak słusznie stwierdził Sąd Okręgowy z odwołaniem się do ugruntowanego poglądu orzecznictwa – przesądza o zasadności powództwa, z którym powód wystąpił dopiero w październiku 2011 roku, po zafakturowaniu dochodzonej części wynagrodzenia również na długo po faktycznym odbiorze robót przez zamawiającego. W tych okolicznościach przy uznaniu roszczenia powoda za wymagalne dopiero 11.10.2011 roku, nie miało w istocie znaczenia kwestionowane w apelacji pozwanego 1 stwierdzenie Sądu I instancji, że z upływem tygodnia od zgłoszenia z 24.06.2011 r. pozwany 1 popadł w zwłokę w odbiorze. Bez znaczenia jest także data rozliczenia pozwanego 1 z pozwaną 2 (lato 2012 roku), można natomiast domniemywać, że determinowała ona konsekwentne trwanie przy zarzucie przedwczesności żądania powoda.

W kontekście powyższych rozważań za nietrafny należy uznać również ostatni zarzut apelacji.

Podział wad na istotne i nieistotne wprowadzono jedynie w art.560 § 1 kc oraz art. 637 § 2 kc, normujących rękojmiane uprawnienie do odstąpienia od umowy. Zasadą, którą można wywieść ze wskazanego w apelacji art. 643 kc, zresztą znajdującego zastosowanie do robót budowlanych tylko przez analogię, bo nie został objęty dyspozycją art. 656 § 1 kc, jest obowiązek odbioru dzieła, gdy jest ukończone i spełnia właściwą mu funkcję. W odniesieniu do instalacji zleconych powodowi oznaczało to obowiązek ich odbioru, gdy były zakończone i przydatne do prawidłowej eksploatacji, czyli pozbawione wad zwyczajowo uznawanych za istotne, bo dyskwalifikujące ze względu na cel umowy. Jeśli więc strony nie zapisały w umowie, że uznają instalacje za wykonane i zostaną przez pozwanego 1 przyjęte tylko wówczas, gdy będą wolne od jakichkolwiek wad, do czego uprawniała je swoboda kontraktowania, o naruszeniu art. 643 kc w ogóle nie ma mowy, zresztą – jak wskazano – pozwany 1 instalacje faktycznie odebrał.

Nadto, co słusznie podniósł Sąd Okręgowy i podkreślał już Sąd Apelacyjny, w razie ujawnienie wad, które nie dyskwalifikują wykonanych instalacji – przy ich przejęciu od powoda lub później – pozwany 1 mógł realizować i realizował uprawnienia z rękojmi. Nie miało to jednak w niniejszej sprawie znaczenia, ponieważ w związku z ewentualnymi wadami pozwany 1 nie zgłosił zarzutu skutecznego odstąpienia od umowy, obniżenia ceny czy wcześniejszego potrącenia wierzytelności odszkodowawczej i do tej kwestii w apelacji już nie powraca.

Jedynie na marginesie Sąd Apelacyjny zauważa nieprecyzyjność spostrzeżenia zamieszczonego na str. 33 uzasadnienia skarżonego wyroku. Ma Sąd Okręgowy rację, że po zakończeniu prac i odbiorze całego budynku niemożliwa jest realizacja uprawnienia do odstąpienia od umowy, o którym traktuje art. 636 § 1 kc. Nie jest jednak uzasadniony pogląd o niedopuszczalności późniejszego odstąpienia od umowy (oczywiście w okresie rękojmi i przy zaistnieniu ustawowej przesłanki) wobec niemożności zwrotu świadczenia powoda w pierwotnej jego postaci. Ten pogląd pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 637 § 2 kc i jest wynikiem dosłownej wykładni art. 494 kc, podczas gdy właściwa tu i powszechnie stosowana w orzecznictwie wykładnia celowościowa nakazuje w takim wypadku stosowne rozliczenia pieniężne (na podstawie art. 405 kc bądź wprost na podstawie art. 494 kc).

Powyższa uwaga nie rzutowała jednak na wyniki sprawy i dlatego, aprobując skarżony wyrok, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 kpc oddalił obie apelacje, po myśli art. 98 kpc orzekając o kosztach postępowania apelacyjnego.

bp