Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 października 2017 r.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SO Andrzej Tekieli

Protokolant Małgorzata Pindral

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jeleniej Górze G. H. oraz przedstawiciela (...) Skarbowego we W. J. R.

po rozpoznaniu w dniu 24 października 2017 roku

sprawy V. M. ur. (...) w P., s. N. i M. z domu K.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks

z powodu apelacji wniesionych przez oskarżonego i jego obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze

z dnia 9 marca 2017 r. sygn. akt II K 527/15

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonego V. M.;

II.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie 370 złotych.

Sygn. akt VI Ka 316/17

UZASADNIENIE

V. M. oskarżony został o to że:

w okresie od 4 grudnia 2013 roku do 12 lutego 2014 roku będąc prezesem zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. ul. (...) urządzał gry na automacie (...) (...)w barze (...) w J. przy ul. (...) z naruszeniem art.6 ust.1, art.14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. 201 poz.1540 ze zm. ) bez wymaganej koncesji poza kasynem gry

tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s . w zw. z art. 9 § 3 k.k.s .

Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 9 marca 2017 roku w sprawie II K 527/15:

I.uznał oskarżonego V. M. za winnego tego że w okresie od 4 grudnia 2013 roku do 12 lutego 2014 roku będąc prezesem zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. ul. (...) urządzał gry na automacie (...) (...)w barze (...) w J. przy ul. (...) z naruszeniem art.6 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. 201 poz.1540 ze zm. ) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry tj. przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art.6 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. 201 poz.1540 ze zm. ) i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 50 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość stawki na kwotę 70 złotych;

II.na mocy art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego w postaci automatu do gry (...) (...)

III.na mocy art. 627 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s. i art.3 ust.1 ustawy z dnia 23.06.1973 r.o oplatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w tym 350 złotych opłaty.

Apelację od powyższego wyroku złożył obrońca oskarżonego V. M. zarzucając:

1.  Na podstawie art. 438 pkt 1 kpk rażącą obrazę przepisów prawa materialnego polegająca na niezastosowaniu w odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu przepisów art. 1 § 3 kks w zw. z art. 4 § 1 – 3 kks w zw. z art. 10 § 1 i 4 kks statuujących jedną z naczelnych zasad polskiego prawa karnego – zasadę winy. Tym samym w zaskarżonym wyroku – wbrew czczej treści uzasadnienia – oskarżony poniósł odpowiedzialność karną bez rzeczywistego ustalenia winy, której koniecznym komponentem są ustalenia dotyczące umyślności lub też nieumyślności czynu zabronionego (art. 4 § 1 – 3 kks), jakich w odniesieniu do oskarżonego oraz zgromadzonego w sprawie materiału, a nie całkowicie dowolnych złożeń Sądu Rejonowego – w zaskarżonym wyroku w istocie – wbrew czczej treści uzasadnienia – w ogóle nie poczyniono. Zastępując powyższe całkowicie nieprawdziwymi frazesami wynikającymi nadto z absolutnie dowolnych dywagacji Sądu Rejonowego, nie mających jakiegokolwiek oparcia w zgromadzonym w niniejszym postepowaniu materiale dowodowym – iż: „Skoro oskarżony miał wątpliwości, to miał również świadomość możliwości popełnienia przestępstwa skarbowego i na takie ryzyko w sposób świadomy godził się podejmując bezprawne działanie”. (s. 10 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia) – gdy z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w toku niniejszego postępowania, nie wynika, aby oskarżony miałby choćby cień wątpliwości, co do nielegalności i karalności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzenie, jakiej zasiada.

2.  Na podstawie art. 438 pkt 2 kpk rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku – będącą logiczną i nieuchronną konsekwencją poniesienia przez oskarżonego odpowiedzialności karnej bez rzeczywistego i prawidłowego ustalenia winy – poprzez naruszenie unormowania art. 413 § 2 pkt 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, zasadzające się na zaniechaniu dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu – skazując za czyn, jakiego wszystkie znamiona nie zostały wymienione w opisie czynu zawartym w wyroku – zarówno jeżeli chodzi o znamiona strony przedmiotowej, jak i podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks przypisanego oskarżonemu. Sentencja zaskarżonego orzeczenia nie wskazuje jakiegokolwiek ani rodzaju gier rzekomo nielegalnie urządzanych przez oskarżonego, ani rodzaju zamiaru, jaki miałby towarzyszyć zachowaniu oskarżonego (strona podmiotowa), co więcej znamienną cechą zaskarżonego wyroku jest niewystarczające rozpoznanie przez Sąd Rejonowy znamion strony podmiotowej, gdyż w zaskarżonym wyroku nie wskazano z jakiego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie miałoby wynikać nastawienie psychiczne oskarżonego do popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu – zaniechano zwłaszcza jakiejkolwiek oceny korelacji świadomości oskarżonego z treścią orzeczeń załączonych do wniosku o umorzenie niniejszego postępowania – co dowodzi, iż nie rozważono w sposób należyty strony podmiotowej czynu zabronionego przypisanego oskarżonemu – immanentnie pominięto treść wyjaśnień oskarżonego wskazujących na świadomość oskarżonego, co do legalności i karalności zarzucanego mu czynu. Zastępując powyższe zapewne szablonowym sformułowaniem – bowiem nie znajdującym jakiegokolwiek odzwierciedlenia w przebiegu niniejszego postępowania, iż: „Skoro oskarżony miał wątpliwości, to miał również świadomość możliwości popełnienia przestępstwa skarbowego i na takie ryzyko w sposób świadomy godził się podejmują bezprawne działanie”.

3.  Na podstawie art. 438 pkt 2 kpk rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku:

a.  Przepisów art. 7 kpk w zw. z art. 4 kpk w zw. z art. 2 § 2 kpk w zw. z art. 410 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zasadzającą się w dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny wyjaśnień oskarżonego z naruszeniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego – w szczególności w następującym zakresie:

- Ustalenie przez Sąd Rejonowy, iż: „Skoro oskarżony miał wątpliwości, to miał również świadomość możliwości popełnienia przestępstwa skarbowego i na takie ryzyko w sposób świadomy godził się podejmując bezprawne działanie.” – gdy z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w toku niniejszego postępowania, nie wynika, aby oskarżony miałby choćby cień wątpliwości, co do nielegalności i karalności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada.

- Odrzucenia, jako niewiarygodne wyjaśnień odnośnie jego pewności, co do legalności i niekaralności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada, gdy w okolicznościach niniejszej sprawy nie przeprowadzono jakiegokolwiek dowodu zaprzeczającego, jakiejkolwiek treści wyjaśnień oskarżonego. Symptomatyczne dla rażąco tendencyjnego ocenienia przez Sąd Rejonowy wyjaśnień oskarżonego – jest następujące stwierdzenie Sądu Rejonowego: „Jako niewiarygodne należało natomiast uznać wypowiedzi oskarżonego, w których wskazywał, że ze wszystkimi przytoczonymi przez niego w wyjaśnieniach orzeczeniami i publikacjami zapoznał się zanim zdecydował o prowadzeniu w Polsce działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier losowych. Z pewnością nie mogły to być wypowiedzi sędziego SN J. S., skoro oskarżony przywołał jego publikację z czerwca 2014 r., a oskarżony rozpoczął działalność gospodarczą 22 listopada 2013 r.” (s. 4 uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia) albowiem oskarżony nigdy nie twierdził, iż ze stanowiskiem Sędziego Sądu Najwyższego J. S.zapoznał się przed rozpoczęciem działalności przez spółkę, w jakiej zarządzie zasiada – wręcz przeciwnie – oskarżony wyjaśnił: „Jak bieżąco usłyszałem powyższe stanowisko jest zbieżne również z zapatrywaniem Sędziego Sądu Najwyższego orzekającego w izbie karnej Sądu Najwyższego w sprawach z art. 107 kks – J. S. – wyrażonym w aktualnym wydaniu książkowym – stan prawny na czerwiec 2014 r.”

- Przyjęcia – bez wskazania jakiejkolwiek podstawy faktycznej i prawnej, iż oskarżony działał z zamiarem ewentualnym urządzał gry na urządzeniu wskazanym w akcie oskarżenia wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowym – a tym samym bez wyjaśnienia dlaczego oskarżony popełnił przestępstwo skarbowe zajmując dokładnie takie samo stanowisko, jak Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze – wyłącznie egzemplifikując:

a) wyrok z dnia 28 lipca 2015 r , sygn. akt VIKa 230/15: „Sąd Okręgowy wskazuje, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych , w szczególności art. 14 ust. 1 są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy (...), czego zresztą skarżący w złożonej apelacji nie kwestionuje. Przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. (…) Sąd Okręgowy w całości podziela jednak pogląd Sądu Rejonowego wywiedziony z aktualnego orzecznictwa Sądu Najwyższego, że konsekwencją braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest niemożliwość stosowania technicznych norm prawnych w niej zawartych.”

b) wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r. , sygn. akt VIKa 520/15: „W świetle uznania, iż przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2019 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) stanowią przepisy o charakterze technicznym, które nie zostały poddane notyfikacji, Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu I instancji, że nie mogą być one skutecznie stosowane, dochodzi bowiem do sytuacji kolizji prawa krajowego z prawem unijnym”.

c) wyrok z dnia 19 stycznia 2016 r. , sygn. akt VIKa 501/15: „Reasumując, Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela stanowisko Sądu Rejonowego, że konsekwencją uznania, iż art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed dniem 2 września 2015 r. są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy (...), zastępującej dyrektywę (...), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej i nie były wyłączone od obowiązku notyfikacji, jest bezskuteczność tych przepisów, a skoro art. 107 § 1 kks ma charakter blankietowy, a jego doprecyzowaniem są wspomniane przepisy ustawy o grach hazardowych, czyny oskarżonych nie mogły wyczerpać znamion zarzucanych im przestępstw skarbowych.”

b. Przepisów art. 424 § 1 pkt 1 i 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, poprzez całkowite zaniechanie wyjaśnienia:

- Motywów przyjęcia przez Sąd Rejonowy wypełnienia przez oskarżonego V. M. znamion strony podmiotowej zarzucanego mu czynu zabronionego w szczególności zaś przyjętego założenia – w jakikolwiek sposób niewyartykułowanego w odniesieniu do materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu – jaki temu całkowicie zaprzecza – iż: „ Skoro oskarżony miał wątpliwości, to miał również świadomość możliwości popełnienia przestępstwa skarbowego i na takie ryzyko w sposób świadomy godził się podejmują bezprawne działanie.” (s. 10 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia_ - gdy z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w toku niniejszego postępowania, nie wynika, aby oskarżony miałby choćby cień wątpliwości, co do nielegalności i karalności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada.

- Podstawy prawnej i faktycznej stanowiska wynikającego z zaskarżonego wyroku:

a) dlaczego oskarżony miałby odrzucić logicznie umotywowane stwierdzenia o braku karalności, a tym samym legalności działalności spółki w jakiej zarządzie zasiada wyrażone przez prof. dr hab. G. K. Katedry (...) (...) w publikacji: „Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawie F. i inni przeciwko (...)w G. … czyli o efektywności i skutkach pytań prejudycjalnych” oraz dr W. G. – dziekana Wydziału Prawa w L. (...) Wyższej Szkoły (...) w publikacji: „Zezwolenia i Koncesje Hazardowe po wyroku (...) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 niezgodność polskiej ustawy o grach hazardowych z dyrektywą (...)”,

b) tym samym dlaczego oskarżony miałby dokonywać oceny stanu prawnego z przed nowelizacji ustawy o grach hazardowych, jaka weszła w życie dnia 3 września 2015 r., w sposób odmienny aniżeli dokonały tego sądy powszechne i Sąd Najwyższy chociażby w załączonych do wniosku o umorzenie niniejszego postępowania 87 orzeczeniach dotyczących przedmiotowego zagadnienia prawnego.

4. Na podstawie art. 438 pkt 3 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jakie miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku – naturalną konsekwencją rażących uchybień wskazanych w powyższych zarzutach, jest w okolicznościach niniejszej sprawy całkowicie wadliwe przyjęcie przez Sąd Rejonowy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, iż oskarżony V. M. godził się na popełnienie czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks – co jednak w jakikolwiek sposób nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w toku niniejszego postępowania.

Stawiając powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego V. M. od dokonania przypisanego mu czynu, a także obciążenie Skarbu Państwa kosztami postępowania i zwrot podmiotowi uprawnionemu dowodów rzeczowych.

Osobiście sporządzoną apelację złożył także oskarżony V. M. zarzucając:

1.  Na podstawie art. 438 pkt 1 kpk rażącą obrazę przepisów prawa materialnego polegająca na niezastosowaniu w odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu przepisów art. 1 § 3 kks w zw. z art. 4 § 1 – 3 kks w zw. z art. 10 § 1 i 4 kks statuujących jedną z naczelnych zasad polskiego prawa karnego – zasadę winy. Tym samym w zaskarżonym wyroku – wbrew czczej treści uzasadnienia – oskarżony poniósł odpowiedzialność karną bez rzeczywistego ustalenia winy, której koniecznym komponentem są ustalenia dotyczące umyślności lub też nieumyślności czynu zabronionego (art. 4 § 1 – 3 kks), jakich w odniesieniu do oskarżonego oraz zgromadzonego w sprawie materiału, a nie całkowicie dowolnych złożeń Sądu Rejonowego – w zaskarżonym wyroku w istocie – wbrew czczej treści uzasadnienia – w ogóle nie poczyniono. Zastępując powyższe całkowicie nieprawdziwymi frazesami wynikającymi nadto z absolutnie dowolnych dywagacji Sądu Rejonowego, nie mających jakiegokolwiek oparcia w zgromadzonym w niniejszym postepowaniu materiale dowodowym – iż: „Skoro oskarżony miał wątpliwości, to miał również świadomość możliwości popełnienia przestępstwa skarbowego i na takie ryzyko w sposób świadomy godził się podejmując bezprawne działanie”. (s. 10 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia) – gdy z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w toku niniejszego postępowania, nie wynika, aby oskarżony miałby choćby cień wątpliwości, co do nielegalności i karalności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzenie, jakiej zasiada.

2.  Na podstawie art. 438 pkt 2 kpk rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku – będącą logiczną i nieuchronną konsekwencją poniesienia przez oskarżonego odpowiedzialności karnej bez rzeczywistego i prawidłowego ustalenia winy – poprzez naruszenie unormowania art. 413 § 2 pkt 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, zasadzające się na zaniechaniu dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu – skazując za czyn, jakiego wszystkie znamiona nie zostały wymienione w opisie czynu zawartym w wyroku – zarówno jeżeli chodzi o znamiona strony przedmiotowej, jak i podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks przypisanego oskarżonemu. Sentencja zaskarżonego orzeczenia nie wskazuje jakiegokolwiek ani rodzaju gier rzekomo nielegalnie urządzanych przez oskarżonego, ani rodzaju zamiaru, jaki miałby towarzyszyć zachowaniu oskarżonego (strona podmiotowa), co więcej znamienną cechą zaskarżonego wyroku jest niewystarczające rozpoznanie przez Sąd Rejonowy znamion strony podmiotowej, gdyż w zaskarżonym wyroku nie wskazano z jakiego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie miałoby wynikać nastawienie psychiczne oskarżonego do popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu – zaniechano zwłaszcza jakiejkolwiek oceny korelacji świadomości oskarżonego z treścią orzeczeń załączonych do wniosku o umorzenie niniejszego postępowania – co dowodzi, iż nie rozważono w sposób należyty strony podmiotowej czynu zabronionego przypisanego oskarżonemu – immanentnie pominięto treść wyjaśnień oskarżonego wskazujących na świadomość oskarżonego, co do legalności i karalności zarzucanego mu czynu. Zastępując powyższe zapewne szablonowym sformułowaniem – bowiem nie znajdującym jakiegokolwiek odzwierciedlenia w przebiegu niniejszego postępowania, iż: „Skoro oskarżony miał wątpliwości, to miał również świadomość możliwości popełnienia przestępstwa skarbowego i na takie ryzyko w sposób świadomy godził się podejmują bezprawne działanie”.

3.  Na podstawie art. 438 pkt 2 kpk rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku:

a.  Przepisów art. 7 kpk w zw. z art. 4 kpk w zw. z art. 2 § 2 kpk w zw. z art. 410 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zasadzającą się w dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny wyjaśnień oskarżonego z naruszeniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego – w szczególności w następującym zakresie:

- Ustalenie przez Sąd Rejonowy, iż: „Skoro oskarżony miał wątpliwości, to miał również świadomość możliwości popełnienia przestępstwa skarbowego i na takie ryzyko w sposób świadomy godził się podejmując bezprawne działanie.” – gdy z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w toku niniejszego postępowania, nie wynika, aby oskarżony miałby choćby cień wątpliwości, co do nielegalności i karalności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada.

- Odrzucenia, jako niewiarygodne wyjaśnień odnośnie jego pewności, co do legalności i niekaralności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada, gdy w okolicznościach niniejszej sprawy nie przeprowadzono jakiegokolwiek dowodu zaprzeczającego, jakiejkolwiek treści wyjaśnień oskarżonego. Symptomatyczne dla rażąco tendencyjnego ocenienia przez Sąd Rejonowy wyjaśnień oskarżonego – jest następujące stwierdzenie Sądu Rejonowego: „Jako niewiarygodne należało natomiast uznać wypowiedzi oskarżonego, w których wskazywał, że ze wszystkimi przytoczonymi przez niego w wyjaśnieniach orzeczeniami i publikacjami zapoznał się zanim zdecydował o prowadzeniu w Polsce działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier losowych. Z pewnością nie mogły to być wypowiedzi sędziego SN J. S., skoro oskarżony przywołał jego publikację z czerwca 2014 r., a oskarżony rozpoczął działalność gospodarczą 22 listopada 2013 r.” (s. 4 uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia) albowiem oskarżony nigdy nie twierdził, iż ze stanowiskiem Sędziego Sądu Najwyższego J. S.zapoznał się przed rozpoczęciem działalności przez spółkę, w jakiej zarządzie zasiada – wręcz przeciwnie – oskarżony wyjaśnił: „Jak bieżąco usłyszałem powyższe stanowisko jest zbieżne również z zapatrywaniem Sędziego Sądu Najwyższego orzekającego w izbie karnej Sądu Najwyższego w sprawach z art. 107 kks – J. S. – wyrażonym w aktualnym wydaniu książkowym – stan prawny na czerwiec 2014 r.”

- Przyjęcia – bez wskazania jakiejkolwiek podstawy faktycznej i prawnej, iż oskarżony działał z zamiarem ewentualnym urządzał gry na urządzeniu wskazanym w akcie oskarżenia wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowym – a tym samym bez wyjaśnienia dlaczego oskarżony popełnił przestępstwo skarbowe zajmując dokładnie takie samo stanowisko, jak Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze – wyłącznie egzemplifikując:

a) wyrok z dnia 28 lipca 2015 r , sygn. akt VIKa 230/15: „Sąd Okręgowy wskazuje, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych , w szczególności art. 14 ust. 1 są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy (...), czego zresztą skarżący w złożonej apelacji nie kwestionuje. Przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. (…) Sąd Okręgowy w całości podziela jednak pogląd Sądu Rejonowego wywiedziony z aktualnego orzecznictwa Sądu Najwyższego, że konsekwencją braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest niemożliwość stosowania technicznych norm prawnych w niej zawartych.”

b) wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r. , sygn. akt VIKa 520/15: „W świetle uznania, iż przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2019 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) stanowią przepisy o charakterze technicznym, które nie zostały poddane notyfikacji, Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu I instancji, że nie mogą być one skutecznie stosowane, dochodzi bowiem do sytuacji kolizji prawa krajowego z prawem unijnym”.

c) wyrok z dnia 19 stycznia 2016 r. , sygn. akt VIKa 501/15: „Reasumując, Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela stanowisko Sądu Rejonowego, że konsekwencją uznania, iż art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed dniem 2 września 2015 r. są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy (...), zastępującej dyrektywę (...), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej i nie były wyłączone od obowiązku notyfikacji, jest bezskuteczność tych przepisów, a skoro art. 107 § 1 kks ma charakter blankietowy, a jego doprecyzowaniem są wspomniane przepisy ustawy o grach hazardowych, czyny oskarżonych nie mogły wyczerpać znamion zarzucanych im przestępstw skarbowych.”

b. Przepisów art. 424 § 1 pkt 1 i 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, poprzez całkowite zaniechanie wyjaśnienia:

- Motywów przyjęcia przez Sąd Rejonowy wypełnienia przez oskarżonego V. M. znamion strony podmiotowej zarzucanego mu czynu zabronionego w szczególności zaś przyjętego założenia – w jakikolwiek sposób niewyartykułowanego w odniesieniu do materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu – jaki temu całkowicie zaprzecza – iż: „ Skoro oskarżony miał wątpliwości, to miał również świadomość możliwości popełnienia przestępstwa skarbowego i na takie ryzyko w sposób świadomy godził się podejmują bezprawne działanie.” (s. 10 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia_ - gdy z jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w toku niniejszego postępowania, nie wynika, aby oskarżony miałby choćby cień wątpliwości, co do nielegalności i karalności działalności prowadzonej przez spółkę w zarządzie, jakiej zasiada.

- Podstawy prawnej i faktycznej stanowiska wynikającego z zaskarżonego wyroku:

a) dlaczego oskarżony miałby odrzucić logicznie umotywowane stwierdzenia o braku karalności, a tym samym legalności działalności spółki w jakiej zarządzie zasiada wyrażone przez prof. dr hab. G. K. Katedry (...) (...) w publikacji: „Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawie F. i inni przeciwko (...)w G. … czyli o efektywności i skutkach pytań prejudycjalnych” oraz dr W. G. – dziekana Wydziału Prawa w L. (...) Wyższej Szkoły (...) w publikacji: „Zezwolenia i Koncesje Hazardowe po wyroku (...) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 niezgodność polskiej ustawy o grach hazardowych z dyrektywą (...)”,

b) tym samym dlaczego oskarżony miałby dokonywać oceny stanu prawnego z przed nowelizacji ustawy o grach hazardowych, jaka weszła w życie dnia 3 września 2015 r., w sposób odmienny aniżeli dokonały tego sądy powszechne i Sąd Najwyższy chociażby w załączonych do wniosku o umorzenie niniejszego postępowania 87 orzeczeniach dotyczących przedmiotowego zagadnienia prawnego.

4. Na podstawie art. 438 pkt 3 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jakie miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku – naturalną konsekwencją rażących uchybień wskazanych w powyższych zarzutach, jest w okolicznościach niniejszej sprawy całkowicie wadliwe przyjęcie przez Sąd Rejonowy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, iż oskarżony V. M. godził się na popełnienie czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks – co jednak w jakikolwiek sposób nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w toku niniejszego postępowania.

Stawiając powyższe zarzuty oskarżony wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego V. M. od dokonania przypisanego mu czynu, a także obciążenie Skarbu Państwa kosztami postępowania i zwrot podmiotowi uprawnionemu dowodów rzeczowych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacje nie zasługują na uwzględnienie.

W obydwu apelacjach zawarto tożsame zarzuty i wnioski w związku z czym omówione one zostaną łącznie.

Obszerne zarzuty apelacji sprowadzają się w istocie do podnoszenia i eksponowania dwóch okoliczności: kwestii prawnej - technicznego charakteru i w związku z tym braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust.1 i art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, co było powodem wydawania lub utrzymywania w mocy przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wcześniejszych orzeczeń uniewinniających względnie umarzających postępowanie w sprawach o przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. ( m.in. cytowane w zarzutach apelacji wyroki w sprawach VI Ka 230/15, VI Ka 501/15, VI Ka 520/15 ) oraz kwestii strony podmiotowej przypisanego oskarżonemu przestępstwa, w szczególności braku – zdaniem skarżących - świadomości oskarżonego co do bezprawności przestępczego działania, skoro zapadały wcześniej w innych sprawach orzeczenia uniewinniające i umarzające postępowanie, a również niektórzy przedstawiciele doktryny w swoich publikacjach prezentowali poglądy dotyczące braku karalności za takie działanie jak zarzucono oskarżonemu w związku z brakiem notyfikacji wyżej wymienionych przepisów. Do okoliczności tych Sąd Okręgowy odniesie się szczegółowo poniżej.

W pierwszej z wymienionych kwestii dotyczącej oceny stricte prawnej Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w wyżej wymienionym składzie wypowiedział się m.in. w postanowieniu z dnia 4 listopada 2016 r. w sprawie VI Kz 242/16, także dotyczącej oskarżonego V. M., któremu zarzucono czyn z art. 107 § 1 k.k.s. popełniony na terenie właściwości Sądu Rejonowego w Zgorzelcu. Argumentacja prawna Sądu Okręgowego zawarta w tamtym rozstrzygnięciu jest tożsama jak w niniejszej sprawie.

Mając na uwadze wcześniejsze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, polskiego Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące problematyki zawartej w ustawie z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, ugruntowane w orzecznictwie sądów powszechnych było stanowisko ,że przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust.1 wyżej wymienionej ustawy stanowią przepisy o charakterze technicznym które nie zostały poddane notyfikacji Unii Europejskiej i jako takie nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ( choć istnieją w krajowym porządku prawnym ) gdyż dochodzi do kolizji prawa krajowego z prawem unijnym, co nie powoduje niemożliwości stosowania pozostałych regulacji ustawy. Stanowisko takie przyjmowały liczne sądy na terenie całego kraju rozpatrujące sprawy o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., w tym Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze ( nie tylko cytowane w apelacji wyroki w sprawach VI Ka 230/15, VI Ka 501/15, VI Ka 520/15, ale także postanowienia m.in. w sprawach VI Kz 341/15, VI Kz 357/15, VI Kz 40/16 ,VI Kz 71/16 ). Dla porządku wspomnieć należy, że przyjęcie takiego stanowiska nie zawsze oznaczało wyrok uniewinniający czy też utrzymanie w mocy postanowienia o umorzeniu postępowania , zdarzały się rozstrzygnięcia o zawieszeniu postępowania przez Sąd Okręgowy do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 ( np. sprawa VI Kz 87/16 ).

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał w sprawie C-303/15 wyrok w dniu 13 października 2016 r. i prezentuje on zasadniczo inny punkt widzenia na powyższą problematykę. W odpowiedzi na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi Trybunał stwierdził, że pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków: „specyfikację techniczną” w rozumieniu art.1 pkt 3 dyrektywy (...)Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r., „inne wymagania” zdefiniowane w art.1 pkt 4 tej dyrektywy, „zasady dotyczące usług” o których mowa w art.1 pkt 5 dyrektywy oraz „przepisy ustawowe , wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług” w rozumieniu art.1 pkt 11 tej samej dyrektywy. W konkluzji swojego rozstrzygnięcia Trybunał – jak się wydaje w sposób kategoryczny – stwierdza że art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych dotyczący konieczności uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy (...), nie zalicza się bowiem do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. Jednocześnie równie kategorycznie Trybunał nie wypowiedział się o art. 14 ust.1 wyżej wymienionej ustawy. Zasadnie w tej sytuacji Sąd I instancji działając na korzyść oskarżonego w niniejszej sprawie, uzupełnił normę blankietową art. 107 § 1 k.k.s. jedynie o art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych pomijając art. 14 ust.1 tej ustawy. Sąd Okręgowy podziela analizę prawną w tej kwestii przeprowadzoną przez Sąd I instancji ( str. 5 – 6 uzasadnienia, k. 1129 – 1129 odwrót akt ).

Wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd I instancji prawidłowo ocenił materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie słusznie dochodząc do wniosku że wyczerpane zostały działaniami oskarżonego ustawowe znamiona zarówno strony przedmiotowej ( które co do zasady nie były kwestionowane ) jak i strony podmiotowej przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. Przypomnieć należy, że przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną prawa procesowego a więc mieści się w ramach swobodnej oceny dowodów wtedy gdy: 1. jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy całokształtu okoliczności i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy; 2. stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego; 3. jest wyczerpująco i logicznie z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego argumentowane w uzasadnieniu ( zob. w. SN z 9.11.1990 r. WRN 149/90 OSNKW 7- 9/1991,poz.41 ). W sprawie niniejszej Sąd I instancji w sposób dostateczny odniósł się do powyższych kwestii. Znaczną część pisemnego uzasadnienia wyroku Sąd I instancji poświęcił umyślności w działaniu oskarżonego a także rzekomemu działaniu w warunkach błędu z art.10 § 4 k.k.s. ( str. 7 – 10 uzasadnienia, k.1130 – 1131 odwrót akt ). Wbrew stanowisku skarżącego argumenty powołane w tej kwestii przez Sąd I instancji są przekonywujące. Przypisane mu przestępstwo oskarżony popełnił w okresie od 4 grudnia 2013 roku do 12 lutego 2014 roku, przed wydaniem większości orzeczeń których kserokopie znajdują się w aktach sprawy, którymi sądy uniewinniały oskarżonych względnie umarzały postępowanie z powodu braku notyfikacji wyżej wymienionych przepisów Komisji Europejskiej, jak również przed wydaniem istotnych orzeczeń w tej kwestii przez Sąd Najwyższy. Oskarżony w swoich wyjaśnieniach powoływał się na publikacje naukowe z 2012 roku zgodne w swojej treści z poglądem o niemożliwości stosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej. Zasadnie jednak Sąd I instancji podkreśla w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku że w doktrynie prawa karnego i orzecznictwie sądów, w szczególności przed 2015 r. interpretacje prawne w wyżej wymienionej kwestii były rozbieżne, a oskarżony powoływał się wyłącznie na te poglądy które świadczyły na jego korzyść. Trafna jest przy tym konstatacja Sądu I instancji, że fakt istnienia różnicy poglądów w judykaturze, doktrynie nie przesądza o treści obowiązujących przepisów prawa i nie upoważnia obywateli do ich dowolnego stosowania lub niestosowania, a w każdym zaś razie nieuprawnione jest powoływanie się w tej kwestii na działanie w usprawiedliwionej nieświadomości bezprawności czynu. Przepisy ustawy o grach hazardowych i kodeksu karnego skarbowego były wszak w czasie gdy działał oskarżony jasne i precyzyjne, wynikało z nich jednoznacznie że zabronione pod groźbą kary jest urządzanie gier na automacie bez wymaganej koncesji poza kasynem gry. Brak notyfikacji przepisów , nawet przy interpretacji korzystnej dla oskarżonego nie eliminował przecież tych przepisów z obrotu prawnego, a o ich stosowaniu lub niestosowaniu mógł co najwyżej rozstrzygać sąd indywidualnie w każdej sprawie. Zasadne jest więc stanowisko Sądu I instancji że brak notyfikacji tych przepisów znosił co najwyżej karalność czynu a nie jego bezprawność, a oskarżonemu w niniejszej sprawie można przypisać działanie umyślne w zamiarze ewentualnym.

W tym stanie rzeczy, zważywszy ponadto że wymierzona oskarżonemu kara grzywny nie jest rażąco surowa Sąd Okręgowy utrzymał w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonego V. M..

Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie 370 zł ( 350 zł opłata za II instancję + 20 zł. ryczałt za doręczenia ).