Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 listopada 2017 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Iwona Kowalczyk (spr.)

Sędziowie: SSO Beata Jarosz

SSO Rafał Olszewski

Protokolant: sekr. sądowy Klaudia Musiał

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Częstochowa – Południe w Częstochowie Anety Karoń

po rozpoznaniu w dniu 31 października 2017 r. sprawy

K. K. s. W. i A., ur. (...) w C.

oskarżonego o czyny z art. 202 § 4 kk, 202 § 4a kk w zw. z 12 kk, 263 § 2 kk

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora i oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Częstochowie

z dnia 22 czerwca 2017 r. , sygn. akt IV K 746/16

orzeka:

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a)  uchyla punkt 4 wyroku;

b)  uniewinnia oskarżonego od popełnienia czynu kwalifikowanego z art. 263 § 2 k.k. przypisanego mu w punkcie 3 wyroku;

c)  zmienia opis czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 2 wyroku w ten sposób, iż przyjmuje, że dopuścił się go w okresie od 26 maja 2014r. do 13 października 2015r. oraz eliminuje znamię „uzyskał dostęp” i sformułowanie „plików wideo w ilości 2 sztuk znajdujących się na nośniku – komputer stacjonarny z napisem D. (...) wraz z dyskiem twardym W. (...) D. nr seryjny (...), O POJ. 320 GB”;

d)  na mocy art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. łączy orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności w punkcie 1 i 2 zaskarżonego wyroku i wymierza karę łączną w wymiarze 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

e)  na mocy art. 63 § 1 i 5 k.k. na poczet orzeczonej w punkcie 1d kary łącznej zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 13.10.2015r. godz. 19:35 do dnia 9.06.2016r. godz. 09:48;

f)  na mocy art. 41a § 2 i 4 k.k. w związku z art. 39 pkt 2 b k.k. i art. 43 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonego zakaz zbliżania się do pokrzywdzonej W. K. na odległość mniejszą niż 300 metrów przez okres 6 (sześciu) lat w związku z przypisaniem oskarżonemu czynu z art. 202 § 4 k.k. opisanego w punkcie I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku;

2.  uchylając orzeczenie o opłacie zawarte w punkcie 5, w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę za obie instancję w kwocie 180 (sto osiemdziesiąt) złotych oraz zwrot wydatków postępowania odwoławczego w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych.

Sygn. akt. VIIKa 807/ 17

UZASADNIENIE

K. K. został oskarżony o to, że :

I. w sierpniu 2015r. w miejscowości R., utrwalał treści pornograficzne z udziałem małoletniej W. K. poprzez wykonanie 8 zdjęć fotograficznych za pomocą aparatu fotograficznego marki N. (...) -S N. (...) przedstawiających narządy rodne małoletniej,

tj. o przestępstwo z art. 202§4 k.k

II. w okresie od nieustalonej daty do dnia 13.10.2015r. w C. w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uzyskał dostęp oraz przechowywał treści pornograficzne z udziałem małoletnich poniżej 18 roku życia, w postaci:

- 4 plików wideo znajdujących się na nośniku: komputer stacjonarny D. (...),

- 27 zdjęć oraz plików wideo w ilości 52 sztuk znajdujących się na nośniku – pamięć przenośna marki P. typu pen-drive o poj. 32 GB,

- plików wideo w ilości 2 sztuk znajdujących się na nośniku – komputer stacjonarny z napisem D. (...) wraz z dyskiem twardym W. (...) D. nr seryjny (...), O POJ. 320 GB,

- plików wideo w ilości 6 sztuk znajdujących się na nośniku – dysk zewnętrzny 2,5 cala, marki S. (...) nr seryjny (...),

- plików wideo w ilości 6 sztuk znajdujących się na nośniku – dysk zewnętrzny 2,5 cala, marki T., nr seryjny (...),

tj. o przestępstwo z art. 202§4a k.k. w zw. z art. 12 k.k.

III. W okresie od nieustalonej daty do dnia 13.10.2015r. w C. posiadał bez wymaganego przepisami prawa pozwolenia rewolwer gazowy R. (...) oraz 10 sztuk naboi kal. 9 mm,

tj. o przestępstwo z art. 263§2 k.k.

Wyrokiem z dnia 22.06.2017 roku wydanym w sprawie o sygn. akt. IVK746/17 Sąd Rejonowy w Częstochowie orzekł:

1. uznał oskarżonego K. K. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku, to jest, że swoim zachowaniem wyczerpał dyspozycję art. 202§4 k.k. i za to na mocy art. 202 § 4 kk wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

2. uznał oskarżonego K. K. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku, to jest, że swoim zachowaniem wyczerpał dyspozycję art. 202§4a k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na mocy art. 202 § 4a kk w zw. z art. 12 kk wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

3.uznał oskarżonego K. K. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku, to jest, że swoim zachowaniem wyczerpał dyspozycję art. 263§2 k.k.i za to na mocy art. 263§2 k.k. wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

4.na mocy art. 85 § 1,2,3 kk, art. 86 § 1 kk wymierzył oskarżonemu K. K. łączną karę 1 (roku) pozbawienia wolności;

5.na mocy art. 627 k.p.k., art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w wysokości 180 ( sto osiemdziesiąt) złotych i wydatki w kwocie 10.000 ( dziesięć tysięcy ) złotych, w pozostałej części obciążając nimi Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł Prokurator zaskarżając go w całości na niekorzyść oskarżonego, zarzucając mu:

1.obrazę przepisu prawa materialnego, a to art. 41a § 2 kk, poprzez nie orzeczenie zakazu kontaktowania się z pokrzywdzoną W. K. pomimo obligatoryjności orzeczenia przedmiotowego środka karnego w przypadku skazania na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej popełnione na szkodę małoletniego,

2. rażącą niewspółmiemość kary, poprzez wymierzenie K. K. kary łącznej I roku pozbawienia wolności, podczas gdy wysoki stopień społecznej szkodliwości czynów zarzucanych oskarżonemu, przejawiający się w charakterze naruszonego dobra oraz sposobie działania oskarżonego uzasadniają wniosek, iż wymierzoima kara nie spełni ustawowych celów kary w zakresie jej wychowawczego i zapobiegawczego oddziaływania na sprawcę oraz społecznego oddziaływania prawa w zakresie prewencji ogólnej.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu K. K. za czyn z art. 202 § 4 kk, opisany w punkcie I wyroku – 3 lat pozbawienia wolności oraz za czyny opisane w pkt. I, II i III części wstępnej wyroku kary łącznej 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a nadto zakazu zbliżania do pokrzywdzonej na odległość mniejszą niż 300 metrów przez okres 6 lat .

Apelację złożył również oskarżony K. K. , który to zarzucił wyrokowi :

1.błąd w ustaleniach faktycznych w odniesieniu do wszystkich zarzucanych czynów, przez nietrafne przyjęcie, że działał z zamiarem umyślnym oraz ,że mamy do czynienia z materiałem pornograficznym, pomimo że brak jest podstaw do takich ustaleń w świetle przeprowadzonych dowodów z zaznaczeniem, że pojęcie „materiałów pornograficznych” stanowi kategorię prawną i nie może wynikać z opinii biegłych, przy czym nadto pojęcie to nie jest prawnie zdefiniowane,a broń stanowiąca przedmiot zarzutu trzeciego nie należała do niego ;

2.naruszenie art.440 kpk przez wydanie w powyższych okolicznościach wyroku rażąco niesprawiedliwego.

Oskarżony w konkluzji swojego środka odwoławczego wniósł o:

zmianę zaskarżonego wyrokuw całości i o uniewinnienie go wszystkich zarzutów. ewentualnie z ostrożności procesowejo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wniesione w sprawie apelacje w części okazały się zasadne, co skutkowało dokonaniem zmian w treści zaskarżonego wyroku i tak uniewinnieniem oskarżonego od popełnienia czynu kwalifikowanego z art. 263 § 2 k.k. przypisanego mu w punkcie 3 wyroku, zmienie opis czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 2 wyroku – w zakresie doprecyzowania czasokresu i tym samym wskazania okresu od 26 maja 2014r. do 13 października 2015r. oraz wyeliminowaniu znamienia „uzyskał dostęp” i sformułowania „plików wideo w ilości 2 sztuk znajdujących się na nośniku – komputer stacjonarny z napisem D. (...) wraz z dyskiem twardym W. (...) D. nr seryjny (...), O POJ. 320 GB”;, oraz wymierzenia na nowo na mocy art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. kary łącznej w wymiarze 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, jak również na mocy art. 41a § 2 i 4 k.k. w związku z art. 39 pkt 2 b k.k. i art. 43 § 1 k.k. orzeczenia wobec oskarżonego zakazu zbliżania się do pokrzywdzonej W. K. na odległość mniejszą niż 300 metrów przez okres 6 (sześciu) lat w związku z przypisaniem oskarżonemu czynu z art. 202 § 4 k.k. opisanego w punkcie I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku.

W pierwszej kolejności należało z uwagi na zakres złożonego środka odwoławczego odnieść się do apelacji oskarżonego K. K.. Skarżący kwestionuje w nim fakt popełnienia przypisanych mu w wyroku Sądu Rejonowego przestępstw. W zakresie czynu dotyczącego pokrzywdzonej W. K. zakwalifikowanego z art. 202§ 4 kk wskazuje, że w jego ocenie nie można przyjąć, że wykonane przez niego zdjęcia miały charakter pornograficzny. W zakresie drugiego z przypisanych mu czynów zakwalifikowanego z art. 202 § 4a kk w zw z art. 12 kk w zasadzie nie wskazuje, na czym miało polegać uchybienie Sądu - ogólnikowo podnosząc jedynie, że ,,posiadał miliony zdjęć o różnorodnej tematyce’’. W zakresie trzeciego z zarzuconych mu czynów wskazuje, że broń nie stanowiła jego własności i „nawet nie została znaleziona u niego w pokoju”.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów apelacyjnych oskarżonego wskazać należy, że Sąd Rejonowy dysponował pełnym materiałem dowodowym pozwalającym na dokonanie w sprawie szczegółowych ustaleń faktycznych, z tym że pomimo tego, dokonane przez ten Sąd ustalenia są ogólnikowe i pobieżne , co świadczy o braku profesjonalizmu. Zaznaczenia wymaga również, że również uzasadnienie wyroku sporządzone przez Sąd Rejonowy w zakresie zaprezentowanej w nim oceny poszczególnych dowodów, czy rozważań prawnych nie spełnia należycie wymogu art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. W zasadzie analiza treści uzasadnienia wskazuje, że nie zawiera ono treści merytorycznych, a jedynie nic nie wnoszące do sprawy, ogólniki – i co istotne brak w nim jakichkolwiek rozważań co do znamion przypisanych oskarżonemu przestępstw, a w szczególności znamienia ,,treści pornograficzne z udziałem małoletniego‘’, czy rozmyślań w zakresie czasokresu dot. czynu zakwalifikowanego z art. 202 § 4 a kk. Nie sposób po lekturze tego dokumentu nie odnieść wrażenia, że Sąd Rejonowy nie pochylił się w sposób należyty nad niniejszą sprawą. Powyższe mankamenty uzasadnienia wyroku, wobec jednak kompletności przeprowadzonego postępowanie dowodowego nie mogły zarazem przemawiać za uchyleniem zaskarżonego wyroku, gdyż na przeszkodzie takiej decyzji stała norma art. 455a k.p.k. Kontrola instancyjna wyroku pomimo, iż była utrudniona, to jednak nie była niemożliwa do przeprowadzenia, a Sąd odwoławczy zmuszony był konwalidować braki w argumentacji Sądu meriti.

Odnosząc się do pierwszego ze stawianych zarzutów przez oskarżonego, a dotyczącego braku w przypisanym mu w pkt 1 wyroku czynu znamienia ,,treści pornograficzne z udziałem małoletniego‘’ wskazać należy, iż ma rację skarżący wskazując, że pojęcie pornografii, a w konsekwencji równie znamię treści pornograficznych ma charakter nieostry i oceny, jak również, iż faktycznie jest to pojęcie prawne, a nie medyczne, czy seksuologiczne. Wskazać należy, że brak definicji legalnej pornografii z jednej strony, z drugiej zaś konieczność sprecyzowania granic czynu zabronionego powoduje, że oceny ,,pornograficzności” danych treści dokonywać musi in concreto organ procesowy. W piśmiennictwie wskazuje się nawet - vide : A. Z.- że jest to usprawiedliwiony przypadek przekazania przez władzę ustawodawczą władzy sądowniczej uprawnienia do określenia czynu zabronionego, przy czym przekazanie to może nastąpić wyłącznie na rzecz władzy sądowniczej. Tak więc to nie budzi wątpliwości, iż jedynie Sąd jest uprawniony do dokonania oceny, czy prezentowany materiał dowodowy posiada takie znamię i tym samym żaden biegły nie jest uprawniony do dokonania takiej oceny zamiast Sądu.

Wskazać należy w tym miejscu również, iż w świetle zarówno poglądów doktryny jak i orzecznictwa sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego przyjmuje się, że „treści pornograficzne” w rozumieniu art. 202 k.k. to zawarte w utrwalonej formie ( np. zdjęcia, czasopisma, książki, obrazy) lub nie (np. pokazy na żywo), prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych człowieka w ich funkcjach seksualnych) i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicznym ukierunkowaniem, jak i czynności seksualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksualnych. Stanowisko takie zostało zaaprobowane także w piśmiennictwie. Trafnie postuluje się jedynie uzupełnienie tej definicji o element podmiotowy, a więc sformułowanie typu „mające/mogące wywołać podniecenie /pobudzenie seksualne u przeciętnego odbiorcy’’. W ten sposób możliwe byłoby przyjęcie po stronie sprawcy świadomości odnośnie tego, że prezentowane/produkowane/rozpowszechniane przezeń treści mogą wywołać pobudzenie u przeciętnego odbiorcy, a więc wywodzącego się i tego samego kręgu kulturowego dorosłego w rozumieniu prawa karnego oraz takiego, którego rozwój seksualny nie jest zaburzony, o przeciętnej wrażliwości seksualnej (zob. M. Budyn-Kulik,glosa do wyroku SN z dnia 23 listopada 2010 r, IV KK 173/10 LEX/el 2011).

Z uwagi na brak odniesienia się w zawartości uzasadnienia Sądu Rejonowego do tego zagadnienia , Sąd Odwoławczy – wskazuje, że według składu orzekającego w niniejszej sprawie - treści pornograficzne z udziałem małoletniego to wszelkiego rodzaju przekaz pornograficzny przedstawiający czynności seksualne z udziałem rzeczywistej osoby małoletniej, a więc osoby, która nie ukończyła 18 roku życia i w zakresie tego pojęcia mieści się - również zdjęcie przedstawiające w dużym zbliżeniu wyłącznie narządy rodne małoletniego.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, iż oskarżony sfotografował narządy rodne małoletniej W., a następnie przegrał te zdjęcia na swój komputer. Oskarżony jak sam wyjaśnił wykorzystał fakt, że znajdujące w tym czasie pod jego wyłączną opieką dziecko spało, rozchylił jej bieliznę – przytrzymując, aby nie zasłaniała obrazu, następnie wykonał w dużym zbliżeniu zdjęcia, jedynie samych narządów rodnych dziewczynki. Oskarżony jak sam początkowo wyjaśnił nie był w stanie podać co nim wówczas kierowało. Wskazać należy w tym miejscu, iż z ustnej opinii biegłego z zakresu seksuologii wynika – (vide.k 463- 465 ), że nie stwierdzono u niego zaburzeń seksualnych spełniających kryteria pedofilii, a jedynie zachowania o charakterze molestowania seksualnego dziecka oraz, że badania wykazały – że zarówno wykonanie przedmiotowych zdjęć, jak gromadzenie materiałów tego typu było spowodowane działaniem z pobudek seksualnych i służyło zaspokojeniu potrzeby seksualnej u oskarżonego. Reasumując w realiach niniejszej sprawy w ocenie składu orzekającego nie budzi zatem wątpliwości zarówno to, że doszło do utrwalanie treści - zachowania ich na przyszłość przy pomocy środków technicznych przez sfotografowanie, czy następnie na zapisie takiej treści na nośnikach – dających możliwość późniejszego ich odtwarzania obrazu na zdjęciach, czy komputerze, ale również nie budzi wątpliwości, iż takie zdjęcia jak wykonane w niniejszej sprawie – a więc przedstawiające, w zbliżeniu – wykadrowane wyłącznie organy płciowe - narządy rodne dziewczynki stanowią „ treści pornograficzne z udziałem małoletniego‘’. Nie można również w ustalonym stanie faktycznym nie przyjąć ,że zdjęcia zostały wykonane w innym celu niż utrwalanie treści pornograficznych. Tym samym prawidłowo oskarżonego uznano za winnego popełnienia przestępstwa kwalifikowanego z art. 202§ 4 kk.

Odnośnie drugiego z przypisanych oskarżonemu przestępstw kwalifikowanych z art. 202§ 4a kk wskazać należy, że apelacja jest ogólnikowa i w zasadzie nie zawiera zarzutów. W tym zakresie również i ustalenia Sądu I instancji są ogólne - pobieżne i lakoniczne, a ponadto nastąpiła sprzecznośc pomiędzy treścią wyroku i uzasadnieniem. I tak Sąd Rejonowy przyjał, w treści wyroku znamię w postaci uzyskania dostępu i przechowywania, a w treści uzasadnienia wskazywał na posiadanie, nie dostrzegając zróżnicowania tych pojęć. Także nie zostało dostrzeżone przez Sąd Rejonowy, iż treść tego przepisu ulegala zmianom co do istotnych elementów - znamion, decydujących o penalizacji i tym samym koniecznym było zakreślenie - sprecyzowanie ram czasowych. I tak precyzując wskazać należy - przepis art. 202 § 4a k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 26 maja 2014 roku penalizował przechowywanie i posiadanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej 15 lat, zaś obecnie penalizuje także i samo uzyskanie dostępu do takich treści z udziałem już każdego małoletniego. Prokurator posłużył się w akcie oskarżenia, a za nim Sąd I instancji pojeciem „uzyskania dostępu do treści pornograficznych, które to zostało wprowadzone jak wskazano powyżej do zakresu wymienionego przepisu dopiero z dniem 26 maja 2014r , co nakazywało dokonania ustaleń w tym zakresie, w szczególności mając na uwadze nie wskazanie w opisie czynu początkowej daty. Sąd Okręgowy rozpoznając niniejszą sprawę analizując materiał dowodowy i tak wszystkie wskazane w opisie przypisanego w pkt 2 czynu – treści zawarte na przedmiotowych nośnikach w postaci - 4 plików wideo znajdujących się na nośniku: komputer stacjonarny D. (...), - 27 zdjęć oraz plików wideo w ilości 52 sztuk znajdujących się na nośniku – pamięć przenośna marki P. typu pen-drive o poj. 32 GB,- plików wideo w ilości 2 sztuk znajdujących się na nośniku – komputer stacjonarny z napisem D. (...) wraz z dyskiem twardym W. (...) D. nr seryjny (...), O POJ. 320 GB,- plików wideo w ilości 6 sztuk znajdujących się na nośniku – dysk zewnętrzny 2,5 cala, marki S. (...) nr seryjny (...),- plików wideo w ilości 6 sztuk znajdujących się na nośniku – dysk zewnętrzny 2,5 cala, marki T., nr seryjny (...) stwierdził, że zostały one uzyskane i następnie przegrane na te nośniki przed dniem 26 maja 2014 roku i dla Sądu Okręgowego nie budzi wątpliwości, że treści te dotyczą bezspornie małoletnich powyżej 15 roku życia i tym samym koniecznym stało się doprecyzowanie daty przypisanego oskarżonemu w tym zakresie czynu, wyeliminowanie znamienia ,, uzyskania dostępu’’ oraz zapisu ,,plików wideo w ilości 2 sztuk znajdujących się na nośniku – komputer stacjonarny z napisem D. (...) wraz z dyskiem twardym W. (...) D. nr seryjny (...), O (...). 320 GB’’.

Sąd Okręgowy treści zawarte na wskazanych powyżej nośnikach poddał weryfikacji i stwierdza, iż nie budzi wątpliwości, że z dat utworzenia i ich zmodyfikowania jednoznacznie wynika, iż znajdujące się na nich treści mają charakter „treści pornograficznych z udziałem małoletnich” we wskazanym powyżej w uzasadnieniu znaczeniu. I tak na na nośniku: komputer stacjonarny D. (...) znajduje się 389 plików graficznych oraz 35 plików wideo , a wśród nich 4 pliki z udziałem małoletnich poniżej 18 r.życia – (...), (...), (...). (...)- widoczna jest na nich 15-16 latka demonstrująca swoje narządy, masturbująca się , (które to zostały utworzone i zarazem zmodyfikowane w dniu 11.06. 2013 roku). Na nośniku – dysk zewnętrzny 2.5 Cala, marki T. nr seryjny (...) (...) 3 znajduje się 6 plików wideo z udziałem małoletnich poniżej 18 roku życia i są to pliki pornograficzne o nazwach: (...). C..(...), a na nim dziewczynka odbywająca stosunek oralny z mężczyzną( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 11.01. 2010 r), X video. C.. (...) –stosunek analny z dziewczynką 16-17 lat (utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 17.01.2010 r),- \ (...)\/C- stosunek z 14,15 latką( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 11.01. 2010 r) - (...),- mężczyzna dotykający dziewczynkę 16-17 lat ( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 12.12. 2009 r)–nubiles haylee heart – stosunek z 17 latką( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 23.09.2012 r), - 0-2-15- 16 latka masturbująca się( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 18.12. 2009 r). Na nośniku dysk (...)nr seryjny (...) wewnętrzny 2.5 C., marki S. S. (...) nr seryjny (...) znajduje się 6 plików wideo z udziałem małoletnich i tak - x videos. C. (...), a na nim dziewczynka odbywająca stosunek oralny z mężczyzną( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 11.01. 2010 r), X video. C..(...) –stosunek analny z dziewczynką 16-17 lat ( (utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 17.01.2010 r),- \ (...)\/C- stosunek z 14,15 latką( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 11.01. 2010 r) - (...),- mężczyzna dotykający dziewczynkę 16-17 lat ( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 12.12. 2009 r)–nubiles haylee heart – stosunek z 17 latką( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 23.09.2012r), - 0-2-15- 16 latka masturbująca się( utworzony i zarazem zmodyfikowany w dniu 18.12. 2009 r) . Na nośniku pamięć przenośna marki P. typu pen-drive o poj. 32 GB w plikach graficznych 27 z udziałem osób małoletnich poniżej 18 r życia, w większości jest tam widoczne eksponowanie narządów płciowych, w tym 3 pliki ukazujące stosunek płciowy z mężczyzną, pliki wideo – 52 , w tym 5 z udziałem małoletnich dziewczynka 14-15 lat eksponujących narządy i oddająca mocz, pozostałe w wieku l6-17 lat masturbujące się i demonstrujące narządy płciowe( pliki video zmodyfikowane – 13.06.2013 r, a zdjęcia 28.05. 2010 r).

W świetle zgromadzonego i ujawnionego materiału dowodowego w tym wyjaśnień samego oskarżonego, zeznań świadka K. P.( vide.k.79), świadka D. Z. ( vide. k 78), protokołu przeszukania pomieszczeń z dnia 13.10. 2015 roku, jak i zasad logiki nie budzi wątpliwości, że przedmioty – nośniki zawierające przedmiotowe treści pornograficzne, które to były umieszczone w zbiorze przedmiotów , były w posiadaniu oskarżonego, który to przechowywał je na nich. Z treści wskazanego protokołu jednoznacznie wynika, iż najpierw oskarżony został wezwany do wydania aparatu , komputera i nośników , po czym jak zostały one zatrzymane, nie wniósł zastrzeżeń co przebiegu czynności i oświadczył, iż rzeczy te stanowią jego własnośc – podpisał protokół. Z zeznań D. Z. i K. P. wynika, że przedmioty te tj. karty pamięci do aparatów fotograficznych, pen-drivy, płyty CD, tablet zostały odnalezione tym pomieszczeniu na górze, które było zamykane na klucz, a którym to dysponował oskarżony, dodatkowo będący w niestabilnym stanie emocjonalnym - ,, był dość mocno zdenerwowany, gdy weszliśmy do tego pomieszczenia”. Także sam oskarżony wyjaśnił ( vide.k 100),, Mój pokój był zamykany na klucz”, jak również ,,jeśli chodzi o zdjęcia o charakterze pornograficznym to ja już wcześniej mówiłem, że kiedyś interesował mnie naturyzm i takie zdjęcia mogłem mieć, a jeśli chodzi o zdjęcia pornograficzne z udziałem dziewczynek to nie wykluczam, że mogłem je oglądać i zachować’’ . Także co istotne oskarżony przyznał w trakcie składania wyjaśnień, że aparat fotograficzny, dyski zewnętrze, komputer, tablet stanowią jego własność, a ponadto nawet złożył do protokołu oświadczenie, że wnosi o wykasowanie treści pornograficznej i zwrot tych zatrzymanych nośników.

Reasumując w tym stanie rzeczy nie budzi wątpliwości, że oskarżony po uzyskaniu dostępu do treści pornograficznych z udziałem małoletnich, prowadzącego finalnie do wejścia w posiadanie treści pornograficznych z udziałem małoletnich, czy w realiach niniejszej sprawy przypisanego mu zaskarżonym wyrokiem ich przechowywania wyczerpał dyspozycję art. 202 § 4a k.k. Niezbędnym było przy tym dokonanie wskazanych w opisie przypisanego czynu zmian z powodów omówionych powyżej.

Sąd Odwoławczy odnośnie trzeciego z przypisanych oskarżonemu czynów zakwalifiowanego jako występek z art. 263§ 2 kk uznał, że zgromadzone w sprawie dowody nie są wystarczające dla uznania oskarżonego za winnego popełnienia tego przestępstwa. Oskarżony konsekwentnie nie przyznawał się do jego popełnienia. Przedmiotowa broń i naboje zostały odnalezione w pomieszczeniu ogólnodostępnym w dolnej kondygnacji domu, do którego dostęp mieli wszyscy domownicy i tak nie tylko oskarżony, ale również jego żona oraz dorosły syn. Osoby te jako należące do kręgu osób najbliższych w stosunku do oskarżonego skorzystały z prawa do odmowy złożenia zeznań, a tym samym nie było możliwości uzyskania wiedzy w zakresie istotnych okoliczności pozwalających na dokonanie szczegółowszych ustaleń w tym zakresie i tym samym ustalenia posiadacza tych przedmiotów. Nie sposób w realiach niniejszej sprawy wykluczyć, że zabezpieczone przedmioty mogły być w posiadaniu syna, bądź nawet żony oskarżonego. Nie wyklucza tego nawet okoliczność, że to żona oskarżonego powiadomila organy ścigania o możliwości popełnienia przestępstwa na szkodę małoletniej W. K. i zdawała sobie sprawę, że policjanci dokonają zatrzymania jej męża i należących do niego, znajdujących się w zamkniętym pokoju przedmiotów. Logiczne wydaje się bowiem rozumowanie, iż mogła się ona nie spodziewać, że dojdzie do przeszukania oprócz pomieszczeń wyłącznie użytkowanych przez oskarżonego, również jeszcze innych pomieszczeń tego dużego domu. Nie sposób zgodzić się z Sądem I instancji, że o sprawstwie oskarżonego w tym zakresie nie wątpliwie ma świadczyć protokół przeszukania, a w zasadzie oświadczenie oskarżonego zawarte w jego treści, iż zatrzymane w czasie przeszukania przedmioty stanowią jego własność. Po pierwsze wskazać należy, że jak wynika z treści tego protokołu oskarżony własnoręcznie tego oświadczenia wbrew ustaleniom Sądu nie napisał, a ponadto jak wynika z zapisu protokołu wynika, że wezwano go do wydania jedynie aparatu fotograficznego , nośników informacji i komputera. Także wbrew twierdzeniom Sądu I instancji nie wynika z analizy materiału dowodowego, aby zatrzymany rewolwer został okazany oskarżonemu i w związku z tym ,, napisał ,że stanowi on jego własność ‘’- vide. k 3 sporządzonego uzasadnienia. Dokonanie takich ustaleń, nieodpowiadających rzeczywistości świadczyć może o nieznajomości akt sprawy, a co najmniej o pobieżnym zapoznaniu się z aktami sprawy przez referenta. Wskazać przy tym należy, że odmiennie niż w zakresie czynu z pkt. 2 – nic nie wnoszą w tym zakresie zeznania przesłuchanych w charakterze świadków funkcjonariuszy policji, będących przy dokonywaniu czynności przeszukania, bowiem w tym zakresie tj. dotyczącym odnalezionej broni i naboi nie byli oni w stanie podać żadnych istotnych okoliczności umożliwiających dokonanie ustaleń pozwalających na wskazanie osoby , do której należała przedmiotowa broń i amunicja. W tym stanie rzeczy doszło do zmiany orzeczenia w tym zakresie i uniewinnienia oskarżonego od popełnienia czynu kwalifikowanego z art. 263§ 2 kk.

Zasadna okazała się apelacja prokuratora w zakresie obrazy przepisu prawa materialnego, tj. art. 41a § 2 k k polegającej na nie orzeczeniu przez Sąd Rejonowy środka karnego. W treści art. 41a k.k. ustawodawca określił zasady i przesłanki orzekania poszczególnych środków karnych. Stosownie do zawartych tam dyrektyw, jeżeli sprawca zostanie skazany za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajowości popełnione na szkodę małoletniego, a jednocześnie sąd wymierzył tej osobie karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, to względem takiego sprawcy sąd jest zobowiązany orzec jeden ze środków karnych wymienionych w art. 41a § 2 k.k. W realiach niniejszej sprawy K. K. został uznany za winnego popełnienia przestępstwa przeciwko wolności seksualnej na szkodę osoby poniżej 15 roku zycia i wymierzono mu karę 1 roku bezwzględnego pozbawienia wolności. Tym samym, zgodnie z wymogami powołanego przepisu Sąd Rejonowy był zobligowany do orzeczenia jednego z środków karnych przewidzianych w tym przepisie. Sąd meritii jednak z niewiadomych przyczyn , pomimo nawet złożonego w tym zakresie wniosku w mowie końcowej oskarżyciela - - nie orzekł w tym zakresie i w związku z tym – Sąd Odwoławczy na mocy art. 41a § 2 i 4 k.k. w związku z art. 39 pkt 2 b k.k. i art. 43 § 1 k.k. dokonał zmiany zaskarżonego wyroku i orzekł wobec oskarżonego zakaz zbliżania się do pokrzywdzonej W. K. na odległość mniejszą niż 300 metrów przez okres 6 (sześciu) lat w związku z przypisaniem oskarżonemu czynu z art. 202 § 4 k.k. opisanego w punkcie I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu apelacji oskarżyciela publicznego – stwierdzić należy, że rozważania Sądu Rejonowego, odnoszące się do wymiaru kary są prawidłowe. Sąd I instancji wyliczył prawidłowo istniejące w sprawie okoliczności łagodzące i obciążające, dając im należyty wyraz przy wymiarze kary. Rozważając podniesiony w apelacji prokuratora zarzut wymierzenia oskarżonemu kary rażąco niewspółmiernej w łącznym wymiarze 1 roku pozbawienia wolności wskazać należy , że o rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. nie można mówić w sytuacji, gdy Sąd wymierzając karę uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi wskaźnikami wymiaru kary.

Trzeba pamiętać, że rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., może zajść tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary można by przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną w I instancji, a karą, która byłaby prawidłowa w świetle dyrektyw art. 53 k.k. W przedmiotowej sprawie taka okoliczność nie zachodzi, nie można też mówić o przekroczeniu swobodnego uznania sędziowskiego, ani o nieuwzględnieniu okoliczności wiążących się z ustawowymi dyrektywami. Przy wymiarze kary Sąd meriti nie dopuścił się żadnego błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego (zdaniem skarżącego) na niedostatecznym uwzględnieniu przy wymiarze kary okoliczności wskazanych w apelacji.

Nie sposób też uznać, aby w realiach niniejszej sprawy zarówno kara jednostkowa wymierzona za czyn kwalifikowany z art 202 § 4 kk, czy czyn kwalifikowany z art. 202 § 4a kk , jak i kara łączna wymierzona oskarżonemu były karami w społecznym odczuciu niesprawiedliwymi. Zarzut rażącej niewspółmierności kary, jako zarzut z kategorii ocen można w zasadzie podnieść wówczas, gdy kara nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, stając się w społecznym odczuciu karą niesprawiedliwą. Stwierdzając powyższe, Sąd Okręgowy podziela poglądy Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 11 kwietnia 1985 r. (V. KRN 178/85, OSNKW 7-8/1985/60). W przedmiotowej sprawie, o takich sytuacjach nie może być mowy. Reasumując wymierzone oskarżonemu kary jednostkowe jak i na nowo kara łączna są karami sprawiedliwymi, uwzględniającymi wszystkie okoliczności i zapewniają realizację celów kary zarówno w zakresie prewencji ogólnej jak i szczególnej i tym samym są prawidłową reakcją .

Kończąc rozważania dotyczące wniesionych apelacji, należy jeszcze poczynić uwagę, iż zgodnie z brzmieniem art. 433 § 1 k.p.k. Sąd Odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach środka odwoławczego, które wyznaczone są przez granice zaskarżenia oraz podniesione zarzuty. Rozpatrzenie apelacji w szerszym zakresie jest możliwe w wypadkach wskazanych w art. 435, art. 439 §1, art. 440 i art. 455 k.p.k. Wskazując na powyższe zaznaczyć należy, że wyrok Sądu I instancji w części nie objętej granicami środków odwoławczych jest prawidłowy, bowiem w przedmiotowej sprawie nie zaistniały bezwzględne podstawy odwoławcze, o których mowa w art. 439 §1 k.p.k., a utrzymanie orzeczenia w mocy w pozostałym nie objętym granicami zaskarżenia i podniesionych zarzutów zakresie nie jest rażąco niesprawiedliwe, co wyklucza także zastosowanie art. 440 k.p.k.

Podstawą orzeczenia Sądu Okręgowego był przepis art. 437 § 1 i §2 k.p.k. Natomiast orzeczenie o kosztach sądowych, w którym Sąd odwoławczy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 180 tytułem opłaty za I i II instancję oraz obciążył go wydatkami w kwocie 20 złotych ma swoje oparcie w art. 636 § 1 k.p.k. i art. 8 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.