Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2017 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

przeciwko Powiatowi (...) i (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. i pozwanego Powiatu (...)

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt I C 1610/12

I/ Zmienia zaskarżony wyrok :

a)  w punkcie II (drugim) w ten sposób, że nadaje mu treść „Zasądza od pozwanych Powiatu (...) i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. solidarnie na rzecz powoda kwotę 28.798 zł (dwadzieścia osiem tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt osiem złotych) z ustawowymi odsetkami od dnia 25 czerwca 2012r. do dnia 31 grudnia 2015r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty;

b)  w punkcie III (trzecim) w ten sposób, że zasądza od pozwanych Powiatu (...) i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. solidarnie na rzecz powoda dalszą kwotę 5.042,87 zł (pięć tysięcy czterdzieści dwa złote i 87/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 25 czerwca 2012r. do dnia 31 grudnia 2015r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty i oddala powództwo w pozostałym zakresie;

c)  w punkcie IV (czwartym) w ten sposób, że rozstrzyga, iż powód ponosi koszty procesu przeciwko pozwanym Powiatowi (...) i (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. w 28 %, a pozwani Powiat (...) i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. solidarnie względem powoda ponoszą koszty procesu w 72%, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji;

II/ oddala apelację Powiatu (...) w całości oraz apelację powoda w pozostałym zakresie;

III/ koszty postępowania apelacyjnego wzajemnie znosi między stronami.

SSA Dariusz Janiszewski SSA Zbigniew Merchel SSA Ewa Giezek

I ACa 165/17

UZASADNIENIE

Powódka Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno - Handlowe (...) spółka z o. o. w G. wniosła pozew przeciwko (...) spółce z o. o. w G. o zapłatę na jej rzecz solidarnie od pozwanych kwoty 178.896,91 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty i kosztami procesu.

W uzasadnieniu pozwu powódka wskazała, iż zawarła z generalnym wykonawcą (...) spółką z o. o. w G. umowę z dnia 13 sierpnia 2010r. na wykonanie robót budowlanych celem realizacji zadania (...) O. 2012r.”, którego inwestorem był Powiat (...) reprezentowany przez Zespół Szkół (...) w B.. Powódka wykonała prace zgodnie z umową, pozwana (...) spółka z o.o. w G. zaś niezasadnie obciążyła powódkę karami umownymi za nieterminowe oddanie poszczególnych etapów robót. Powódka wskazała na szereg nieprawidłowości ze strony generalnego wykonawcy, które wpłynęły na terminy zakończenia robót. Podniosła również, iż nie została je zwrócona kwota gwarancji należytego wykonania umowy. Odpowiedzialność pozwanego Powiatu (...) powódka wywodziła z treści art. 647 ¹ § 5 k.c.

Pozwany Powiat (...) w odpowiedzi na pozew wniósł oddalenie powództwa zarzucając, iż nie był stroną umowy zawartej z powódką i nie miał wpływu na dokonane potrącenia.

Pozwana (...) spółka z o. o. w G. wniosła o oddalenie powództwa zarzucając, powódka nie wykonała prac w terminach zgodnie z umową łączącą strony. Prace ze wszystkich trzech etapów robót zostały oddane po terminach wskazanych w umowie z dnia 13 sierpnia 2010r., co skutkowało naliczeniem kar umownych w kwocie 127.452,18 zł. Nadto na podstawie § 9 ust 2 pozwana pobrała zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Wyrokiem z dnia 14 lipca 2016r. Sąd Okręgowy w Gdańsku :

- zasądził od pozwanych (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. solidarnie na rzecz powódki Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. kwotę 93.315,80 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 25 czerwca 2012r. do dnia 31 grudnia 2015r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty,

- zasądził od pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na rzecz powódki kwotę 28.798 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 25 czerwca 2012r. do dnia 31 grudnia 2015r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty,

- w pozostałej części oddalił powództwo,

- rozstrzygnął, że powódka ponosi koszty procesu przeciwko pozwanej (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. w 30%, a pozwana (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. ponosi koszty procesu w 70%, a przeciwko pozwanemu Powiatowi (...) w 50%, a pozwany Powiat (...) ponosi koszty procesu w 50%, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

W dniu 13 sierpnia 2010r. powódka Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno - Handlowe (...) spółka z o. o. w G. (zamawiający) i pozwana (...) spółka z o. o. w G. (wykonawca) zawarły umowę nr (...)r., na mocy której wykonawca zobowiązał się do wykonania boisk sportowych w ramach budowy kompleksu (...) O. 2012”.Wszystkie etapy robót rozpoczynały się w tym samym czasie, strony zastrzegły natomiast odmienne terminy zakończenia poszczególnych etapów.

Zgodnie z § 2 umowy rozpoczęcie robót miało nastąpić w dniu 17 sierpnia 2010r., a zakończenie I etapu - zakończenie podbudowy pod boisko wielofunkcyjne w terminie 25 dni od rozpoczęcia robót tj. 11 września 2010r. II etapu - zakończenie podbudowy pod boisko trawiaste w terminie 30 dni od rozpoczęcia robót, tj. 16 września 2010r., III etap - zakończenie robót 45 dni od rozpoczęcia robót tj. 1 października 2010r. Terminy powyższe mogły ulec zmianie na skutek działania siły wyższej i z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Zgodnie z § 7 umowy strony przewidziały odbiory częściowe polegające na sprawdzeniu ilości wykonanych robót, ocenieniu ich jakości i przeprowadzeniu prób technicznych wykonanych oraz odbiór końcowy. Strony ustaliły również, iż wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kary umownej za opóźnienie w wykonaniu któregokolwiek z etapów przedmiotu umowy w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia (§ 8 pkt 1a). Wszelkie zmiany do umowy wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Ustalił sąd I instancji, że zawiadomienie do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych zostało dokonane przez Zespół Szkół (...) w B. w dniu 13 sierpnia 2010r. Z tego powodu powódka nie przystąpiła do wykonywania prac w dniu 17 sierpnia 2010r. Rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu 23 sierpnia 2010r., co zostało stwierdzone wpisem do dziennika budowy. W dniu 8 września 2010r. powódka powiadomiła mailowo pozwanego Powiat (...), że rozmieszczenie lamp w obliczeniach firmy (...) zawarte w dokumentacji różnią się znacznie od projektowanego rozmieszczenia naświetlaczy. W piśmie z dnia 4 października 2010r. inwestor powiadomił generalnego wykonawcę, iż poprawione zostały obliczenia dotyczące parametrów oświetlenia boisk oraz że wyniki obliczeń zostały przesłane do spółki (...) w dniu 1 października 2010r. Brak prawidłowych informacji odnośnie rozmieszczenia słupów miał wpływ na wydłużenie prac związanych z wykonaniem oświetlenia w wymiarze 14 dni.

W ramach łączącej strony umowy powódka wykonała prace dodatkowe polegające na: wykonaniu wykopów pod bednarkę, wykonaniu oświetlenia parkingu oraz wykonaniu podjazdu dla niepełnosprawnych. Konieczność ich wykonania została stwierdzona wpisem do dziennika budowy z dnia 11 września 2010r. Na wykonanie tych prac nie została zawarta odrębna umowa, nie został też ustalony faktyczny koszt wykonania tych prac. Łączna ilość roboczogodzin do wykonania wykopów na obiekcie i oświetlenia parkingu wynosi 581,34.

W trakcie wykonywania prac okresie od 13 września 2010r. do 17 września 2010r. i od 27 września 2010r. do 29 września 2010r.występowały sile i ciągłe opady deszczu. Warunki te uniemożliwiały kontynuowanie prac przy podbudowach pod boiska wielofunkcyjne i boisko trawiaste, co skutkowało przerwami w ich wykonywaniu. W piśmie z dnia 29 września 2010r. (...) spółka z o. o. w G. zwróciła się do Zespołu Szkół (...) w B. z informacją, iż wyżej opisane warunki pogodowe uniemożliwiają utrzymanie ciągłości robót przy podbudowach, wnosząc o przedłużenie terminu realizacji zadania. W harmonogramie rzeczowo - finansowym wydłużony został termin odbioru prac dla pozwanej spółki (...).

Zgodnie z umową łączącą strony wszelkie roboty zanikające i ulegające zakryciu wykonawca zobowiązany był zgłosić inspektorowi nadzoru i kierownikowi budowy celem dokonania prób technicznych i odbioru częściowego wraz z dostarczeniem badań zagęszczenia oraz nośności (§ 6 pkt 11). W dniu 8 października 2010r. na zlecenie inwestora zostało wykonane badanie zagęszczenia gruntu pod boisko ze sztucznej trawy. W wyniku badania oznaczono miejsca w których wymagany współczynnik nie został osiągnięty i wskazano, że należy dokonać poprawy miejsc w których nie osiągnięto właściwego współczynnika. Z treści badania nie wynika konieczność wymiany gruntu. M. B. wpisem do dziennika budowy z dnia 15 października 2010r. zlecił wymianę gruntu. Prace te zostały wykonane w dniu 16 października 2010r.

Jak wskazał sąd I instancji, projektant dopuścił stosowanie innych urządzeń niż zawarte w dokumentacji pod warunkiem, że będą miały parametry lub/i wyniki obliczeń, nie gorsze niż zastosowane w dokumentacji. Nadto zastrzegł, iż wszelkie zmiany w stosunku do projektu wykonywać można tylko za zgodą projektanta i wiedzą oraz akceptacją inspektora nadzoru. Powódka zaproponowała zmianę naświetlaczy wskazanych w projekcie M. (...) firmy (...), na początkowo (...) 351 również firmy (...), a następnie wpisem do dziennika budowy z dnia 14 września 2010r. na D. (...). Wpisem z dnia 15 września 2010r. inspektor nadzoru robót elektrycznych B. K. (1) wskazał, iż wykonawca przestawił niekompletne wyniki obliczeń natężenia dla opraw zamiennych. Do dnia 22 października 2010r. nie zaakceptował on zaproponowanych naświetlaczy, gdyż powódka nie wykazała ich równoważności w stosunku do zaprojektowanych, w szczególności nie przedstawiła kompletnego projektu oświetlenia z zastosowaniem proponowanych naświetlaczy. Dopiero w dniu 22 października 2010r. inspektor nadzoru robót elektrycznych B. K. (1) zaakceptował przestawione mu obliczenia zamienne i wyraził zgodę na zastosowanie naświetlaczy (...) 351 firmy (...).

Prace wykonane przez powódkę zostały odebrane w następujących terminach: I etap w dniu 9 października 2010r., II etap w dniu 24 września 2010r. i III etap w dniu 27 października 2010r. Zgodnie z § 9 umowy z dnia 13 sierpnia 2010r. jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy pozwana P. II zatrzymała kwotę 10% wynagrodzenia umownego brutto w wysokości 23.923,66 zł. Kwota zabezpieczenia miała być zwalniana następująco: 50% w terminie 20 dni od zakończenia prac objętych umową, 50% w ciągu 30 dni od zakończenia realizacji zamówienia pod warunkiem złożenia przez wykonawcę gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Celem uzyskania kwot potrąconych z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy powódka przesłała pozwanej Spółce oryginał polisy ubezpieczeniowej wraz z pismem z dnia 26 listopada 2010r. Pozwana zatrzymanych kwot nie zwróciła. Pismem z dnia 30 listopada 2010r. powódka zwróciła się do inwestora o zapłatę kwoty 155.320,04 zł z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace oraz zwrotu zabezpieczania należytego wykonania umowy. Pismem z dnia 3 grudnia 2010r. pozwana Spółka (...) powiadomiła powódkę o dokonaniu potrącenia kar umownych z tytułu opóźnienia w oddaniu: I etapu za 37 dni opóźnienia w kwocie 48.615,78 zł, II etapu za 32 dni opóźnienia w kwocie 42.046,08 zł, III etapu za 28 dni opóźnienia w kwocie 36.790,32 zł. Wynagrodzenie brutto przyjęte przez pozwaną spółkę do dokonania potrąceń wynosiło 437.980 zł. Pozwany Powiat (...) wobec sporu pomiędzy powodową Spółką a Spółką (...) co do zasadności zapłaty kwoty 155.320,04 zł wystąpił do sądu o zezwolenie na złożenie tej kwoty do depozytu. Prawomocnym postanowieniem z dnia 7 czerwca 2011r. powyższy wniosek został oddalony.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu od dokumenty załączone do akt niniejszej sprawy, których wiarygodność, za wyjątkiem dziennika budowy nie była kwestionowana przez strony. Sąd uznał również za wiarygodny Dziennik Budowy załączony do akt niniejszej sprawy. W ocenie Sądu I instancji zarzut powódki odnośnie fałszowania wpisów w tym dokumencie nie został udowodniony. W toku wykonywania objętych umową robót powódka nie zgłaszała żadnych nieprawidłowości odnośnie dokonywanych wpisów, w tym dokumencie sygnalizowała jedynie, iż w pierwszej fazie prac był on niedostępny na budowie, co znajduje potwierdzenie w załączonej do akt sprawy korespondencji. Logicznym jest, iż gdyby takie nieprawidłowości zostały stwierdzone powódka powoływała by się na nie w trakcie wykonywania prac objętych umową. Fotografie załączone do akt sprawy zdaniem Sądu nie są wystarczającym dowodem na potwierdzenie jej zarzutów albowiem brak jest pewności czy daty wynikające z datownika odpowiadały dniom kiedy fotografie były wykonywane. Dodać należy, iż słuchani w toku postępowania świadkowie nie potwierdzili tego, aby wpisy w dzienniku budowy były fałszowane. Nadto Sąd Okręgowy oparł się na zeznaniach, zawnioskowanych przez obie strony świadków, którzy brali udział w wykonywanych pracach w takim zakresie w jakim pozostawały spójne z załączonymi do akt sprawy dokumentami, a w szczególności wpisami w dzienniku budowy. Wskazać należy, iż świadkowie potwierdzili istnienie opóźnień w zakończeniu poszczególnych etapów robót. Odmienna była natomiast interpretacja przyczyn opóźnień. W tej kwestii Sąd oparł się na opiniach biegłych: z zakresu budownictwa i kosztorysowania B. K. (2) oraz z zakresu elektroenergetyki M. H.. Sąd Okręgowy w całości podzielił opinię biegłej B. K. (2). W ocenie sądu I instancji powyższa opinia jaki spójna, poparta logiczną argumentacją nie budziła wątpliwości odnośnie jej rzetelności i przydatności dla rozstrzygnięcia. Wskazać należy, iż w opiniach uzupełniających i wyjaśnieniach złożonych na rozprawie biegła w sposób szczegółowy odniosła się do zarzutów strony powodowej, a wnioski opinii sąd w pełni podzielił. Odnośnie opinii biegłego z zakresu elektroenergetyki M. H. Sąd Okręgowy uwzględnił opinię jedynie w zakresie ustaleń jakie biegły poczynił zgodnie z postanowieniem dowodowym Sądu. W kwestiach dotyczących wiadomości specjalnych z zakresu budownictwa Sąd Okręgowy opinię pominął z uwagi na fakt, iż biegły przekroczył zakres udzielonego mu zlecenia, a także iż przedstawione przez biegłego stanowisko nie zostało przez sąd podzielone, co wynika z dalszych rozważań. W zakresie zaś w jakim opinia odpowiadała na pytania przestawione w tezie dowodowej dla biegłego Sąd Okręgowy uznał opinię za spójną, logiczną i kompletną. Również w całości Sąd podzielił opinię uzupełniającą oraz wyjaśnienia złożone przed sądem.

Orzekając w przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy oddalił wniosek powódki o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa drogowego, albowiem w jego ocenie nie zachodziła w sprawie potrzeba przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu tej specjalności. Również w ocenie Sądu Okręgowego nie miało istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przeprowadzenie dowodu opinii biegłego z zakresu geologii. Wskazać należy, iż prace przy związane z wykonaniem podbudów podlegały zakryciu i obecnie nie ma możliwości sprawdzenia prawidłowości wykonania tych prac. Ponadto bezspornym w sprawie było, iż powódka prace objęte umową z dnia 13 sierpnia 2010r. wykonała prawidłowo, a spór koncentruje się wokół opóźnień w oddaniu robót. Odnośnie opinii innego biegłego z zakresu budownictwa w ocenie Sądu powódka nie podważyła skutecznie opinii biegłej B. K. (2), a jej zarzuty stanowią jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami biegłej.

W ocenie Sądu Okręgowego roszczenie powódki zasługiwało na uwzględnienie w części.

W pierwszej kolejności sąd I instancji odniósł się do zarzutu pozwanej spółki (...) dotyczącego zakresu odpowiedzialności powódki za bezspornie istniejące opóźnienia w zakończeniu poszczególnych etapów robót. W ocenie sądu zapis w umowie stron, iż powódka odpowiada za wszystkie opóźnienia w oddaniu robót niezależnie od przyczyny nie zostać uznany za wiążący. Za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd, który sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podzielił, że kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy. Zobowiązany do zapłaty kary umownej może się bronić zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zapis umowy rozszerzający tą odpowiedzialności, bez wyraźnego wskazania za jakie konkretnie zdarzenia powódka przyjęła odpowiedzialność jako sprzeczny z prawem uznać należy za nieważny.

W ocenie Sądu Okręgowego powódka wykazała, że część opóźnień w zakończeniu poszczególnych etapów nastąpiło na skutek okoliczności przez nią niezawinionych.

Wskazał, że zgodnie z treścią art. 41 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r, (t.j. Dz. U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) rozpoczęcie robót może nastąpić po upływie 7 dniowego terminu od daty złożenia zawiadomienia powiatowego inspektora nadzoru budowanego o zamiarze ich rozpoczęcia. W przedmiotowej sprawie zgłoszenie przez Zespół Szkół (...) w B. dokonane zostało Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w B. w dniu 13 sierpnia 2010r. Zatem rozpoczęcie robót najwcześniej mogło się zacząć w dniu 21 sierpnia 2010r., a nie jak wynikało z umowy w dniu 17 sierpnia 2010r. Wynikające z powyższego opóźnienie w rozpoczęciu prac w ocenie sądu I instancji nie może obciążać powódki, skoro nie do jej obowiązków należało dokonanie powyższego zgłoszenia. Ponieważ wszystkie prace przy budowie boisk rozpoczynały się równocześnie, a jedynie strony w umowie zastrzegły odmienne terminy zakończenia robót dla poszczególnych etapów, Sąd Okręgowy uznał, że opóźnienie zakończenia każdego z etapów o wskazywany czas 4 dni nie może obciążać powódki. Wskazał przy tym, że nie podzielił odmiennego stanowiska prezentowanego przez stronę pozwaną. Skoro bowiem wskazywany termin wynika z obowiązujących przepisów prawa, nie można oczekiwać aby powódka sprzecznie z obowiązującymi przepisami prawa rozpoczynała prace wcześniej. Również jak wynika z opinii biegłej B. K. (2) zlecenie wykonania prac dodatkowych miało wpływ na wydłużenie czasu realizacji umowy. Jak wskazywała biegła z uwagi na brak sporządzonej dokumentacji pozwalającej na jednoznaczne ustalenie zakresu wykonanych prac, możliwym było szacunkowe ustalenie ilości roboczogodzin, potrzebnych na wykonanie robót dodatkowych w ilości 591,35. Przy wykonywaniu tych prac przez dwóch pracowników zajęłoby 24,64 dni roboczych. Powódka nie przedłożyła żadnych dokumentów pozwalających na ustalenie jak zostały wykonane prace dodatkowe, przez ilu pracowników, wskazywała jedynie, że wykonanie robót dodatkowych skutkowało opóźnieniem w wykonaniu przedmiotu umowy o 5 dni. W ocenie Sądu Okręgowego mając na uwadze wyżej wskazane ustalenia biegłej twierdzenie powódki należy uznać za zasadne. Biorąc bowiem pod uwagę wskazywaną przez biegłą ilość roboczogodzin potrzebną na wykonie robót dodatkowych, aby wykonane zostały one przez 5 dni przez przy ustaleniu czasu pracy pracownika wynoszącego 8 godzin dziennie potrzebnym było zaangażowanie 10 pracowników. Logicznym jest i zgodnym z zasadami doświadczenia życiowego, iż zaangażowanie tak dużej liczy pracowników musiało spowodować opóźnienie w wykonaniu prac objętych umową. Jak zaś wskazywała biegła B. K. (2) wykonanie robót dodatkowych wpłynęło na opóźnienie w wykonywaniu prac przy wszystkich trzech etapach robót.

Wbrew twierdzeniom strony pozwanej również nie powinny obciążać powódki opóźnienia w terminowym zakończeniu I i II etapu spowodowane warunkami pogodowymi w okresie od 13 września 2010r. do 17 września 2010r. i od 27 września 2010r. do 29 września 2010r. Fakt, że we wskazanych okresach czasu z uwagi na sile i ciągłe opady deszczu, nie było możliwym kontynuowanie prac przy wykonywaniu podbudowy pod boiska wielofunkcyjne i boisko trawiaste był bezsporny. Wskazał za stanowiskiem powódki, że na skutek okoliczności przez nią nie zawinionych prace wynikające z łączącej strony umowy rozpoczęły się z opóźnieniem. Zatem w chwili załamania pogody prace przy wykonywaniu podbudów byłyby znacznie bardziej zaawansowane. Nadto w istocie w okresie sierpień - wrzesień opady deszczu należą do zjawisk normalnych. Jednakże powszechnie wiadomym jest, że ciągłe i silne deszcze trwające nieprzerwanie przez kilka dni do typowych zjawisk w tym czasie nie należą. Wreszcie tą nadzwyczajną sytuację inwestor uwzględnił w stosunku do generalnego wykonawcy, ustalając nowy harmonogram prac i wydłużając termin ich odbioru. Obciążenie tylko wykonawcy skutkami zaistniałej sytuacji, na którą uczestnicy procesu budowlanego nie mieli wypływu, zdaniem Sądu jest wysoce niesprawiedliwe i nie zasługuje na ochronę. Sąd natomiast nie podzielił stanowiska powódki odnośnie uwzględnienia wszystkich dni deszczowych wskazywanych w piśmie z dnia 26 kwietnia 2013r., albowiem jak wyżej wskazano powódka z opadami deszczu w tym okresie powinna się liczyć.

Odnośnie wymiany gruntu na boisku trawiastym wskazał sąd I instancji, że dokonanie zmiany rozwiązań przyjętych w technologii przez osobę posiadającą uprawnienie jedynie do kierowania pracami budowlanymi stanowi wykroczenie poza zakres jej uprawnień. Tym samym sąd uznał, że M. B. wpisem do dziennika budowy z dnia 15 października 2010r. niezasadnie zlecił wymianę gruntu. Za poglądem powyższym przemawiają twierdzenia biegłej B. K. (2), która wskazała, że z treści przeprowadzonego w dniu 8 października 2010r. badania zagęszczenia gruntu nie wynika konieczność wymiany gruntu. Prace związane z wymianą gruntu ukończone zostały w dniu 16 października 2010r. Skutkowało to wydłużeniem prac przy wykonywaniu pierwszego etapu II o dwa dni, gdyż w tym czasie pracownicy powódki nie mieli możliwości kontynuowania prac. Odnosząc się do kwestii zlecenia przez inwestora badania zagęszczenia gruntu pod boisko trawiaste, wskazać należy iż nie można uznać takiego działania za nieprawidłowe ze strony inwestora. Zgodnie bowiem z umową zawartą pomiędzy powódką, a spółką (...), na powódce spoczywał obowiązek dostarczenia wyników badań zagęszczenia i nośności (§ 6 pkt 11 umowy). Z załączonych do akt sprawy dokumentów nie wynika, aby powódka takie wyniki przedstawiła generalnemu wykonawcy bądź inwestorowi. Inwestor jako osoba zainteresowana jak najlepszym wykonaniem przedmiotu umowy uprawniona była do zlecenia takich badań, skoro nie zostały przedłożone przez wykonawcę. Opóźnienie w kontunuowaniu prac z tej przyczyny w ocenie Sądu obciąża powódkę.

Również w ocenie Sądu Okręgowego powódka nie może być obciążona karami umownymi za przedłużające się udzielanie przez inwestora informacji o rozmieszczeniu słupów oświetleniowych. Pomiędzy powiadomieniem mailowo pozwanego Powiat (...), że rozmieszczenie lamp w obliczeniach firmy (...) zawarte w dokumentacji różnią się znacznie od projektowanego rozmieszczenia naświetlaczy, a przesłaniem generalnemu wykonawcy poprawionych obliczeń minął prawie miesiąc. Jak wskazał biegły M. H. trudno jest ustalić jednoznacznie o jaki czasu wydłużony został z tego powodu czas wykonywania robót elektrycznych, ale mogło to opóźnić prace nawet o 2 tygodnie, który to okres czasu sąd I instancji w całości uwzględnił.

Natomiast zdaniem Sądu Okręgowego powódka niezasadnie powołuje się na przesłany jej w dniu 7 września 2010r. przez inwestora harmonogram rzeczowo - finansowy inwestycji jako uzasadnienie zmiany terminu zakończenia robót. Zgodnie z treścią § 11 ust. 1 umowy stron wszelkie jej zmiany wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Niewątpliwe omawiany harmonogram sporządzony przez inwestora, który nie był stroną umowy z dnia 13 sierpnia 2010r. nie mógł skutecznie zmienić ustaleń pomiędzy powodową spółką, a spółką (...). Zatem sąd uznał, iż nie doszło do zmiany terminów zakończenia poszczególnych etapów robót.

Również zdaniem Sądu Okręgowego powódka niezasadnie powołuje się na okoliczność, że dopiero w dniu 2 września 2010r. wykonawca powiadomił inwestora o wyborze podwykonawcy. W treści umowy zawartej w dniu 13 sierpnia 2010r. strony nie uzależniły podjęcia czy kontynuowania prac od zaakceptowania podwykonawcy przez inwestora. Również z dokumentów załączonych do akt sprawy, w szczególności dziennika budowy nie wynika, aby powódka wstrzymała się w wykonywaniem prac objętych umową do czasu zaakceptowania jej przez inwestora. Zatem opóźnienia w zakończeniu poszczególnych etapów pozostawały bez związku z powyższym zgłoszeniem.

Wbrew twierdzeniom powódki brak było przesłanek do uznania, iż inspektor nadzoru robót elektrycznych B. K. (1) do dnia 22 października 2010r. niezasadnie odmawiał zaakceptowania zaproponowanych oświetlaczy zamiennych. Jak wynika bowiem z opinii biegłego M. H. powódka do tej daty nie przedłożyła inspektorowi kompletnego projektu oświetlenia z zastosowaniem proponowanych naświetlaczy. Wbrew zaś twierdzeniom powódki wykazanie, iż zaproponowane przez nią naświetlacze były porównywalne, jeżeli chodzi o dane katalogowe nie było wystarczające do uznania, iż miały parametry lub/i wyniki obliczeń, nie gorsze niż zastosowane w dokumentacji. Dopiero wykonanie kompletnego projektu oświetlenia z zastosowaniem proponowanych naświetlaczy pozwoliło na ocenę ich równoważności. W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, iż wynikające z tej przyczyny opóźnienia w zakończeniu robót objętych umową obciążają powódkę.

Także opierając się na opinii biegłego M. H. za niezasadny Sąd Okręgowy uznał zarzut, odnośnie wpływu braku zasilania stałego na dokonanie odbiorów końcowych. Jak wskazywał biegły odbiory te mogły być dokonane w oparciu o zasilanie agregatem prądotwórczym. Bezspornie zaś inwestor zapewnił na budowie tymczasowe zasilanie. Ponadto z okoliczności sprawy nie wynika, aby z tej przyczyny czynności z związane z odbiorem robót uległy przedłużeniu. Wskazał sąd, że w zakresie odpowiedzialności kontraktowej w art. 471 k.c. zawarte jest jednak domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło wskutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, że pozwana spółka (...) niezasadnie obciążyła powódkę karami umownymi za następujące opóźnienia w wykonywani I etapu: w rozpoczęciu robót - 4 dni, za czas wykonywania robót dodatkowych - 5 dni oraz okres trwania ulewnych deszczy - 8 dni, łącznie 17 dni. W II etapie poza wymienionymi, niezasadnie obciążono powódkę karami umownymi za czas wymiany gruntu - 2 dni, łącznie 19 dni. W III etapie brak było podstaw do naliczenia kar umownych za opóźnienia w rozpoczęciu robót - 4 dni, za czas wykonywania robót dodatkowych - 5 dni i 14 dni w związku z brakiem informacji o rozmieszczeniu słupów oświetleniowych, łącznie 23 dni. Suma powyższych dni dała 59 dni x 437.980 zł x 0,3% = 77.522,46 zł.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej spółki (...) na rzecz powódki kwotę 77.522,46 zł na mocy art. 471 k.c. Odpowiedzialność pozwanego Powiatu (...) wynika zaś z treści art. 647 ¹ § 5 k.c. i jest solidarna z odpowiedzialnością generalnego wykonawcy.

Nadto w oparciu o wyżej przytoczony przepis k.c. sąd zasądził od pozwanej spółki (...) na rzecz powódki kwotę niezasadnie zatrzymanej gwarancji należytego wykonania umowy w kwocie 23.917,67 zł zgodnie z żądaniem powoda, w oparciu o § 9 umowy z dnia 13 sierpnia 2010r. Kwota stanowiąca 50% potrąconej kwoty winna była być zwrócona w terminie 20 dni od zakończenia robót. Odnośnie zaś drugiej części kaucji powódka przedłożyła w wymaganym terminie gwarancję ubezpieczeniową, zatem pozwana niezasadnie odmówiła zwrotu powyższej kwoty. Brak zaś było podstawy prawnej do domagania się od pozwanego Powiatu (...) zwrotu kaucji, gdyż pozwany ten ponosi jedynie odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia.

O odsetkach ustawowych orzeczono na mocy art. 481 § 1 k.c. uwzględniając brzmienie tego artykułu wprowadzone ustawą z dnia z dnia 9 października 2015r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2015.poz. 1830). Sąd Okręgowy orzekł również o odsetkach ustawowych od kwoty 77.522,46 zł za okres od dnia 30 listopada 2010r. do dnia 24 czerwca 2012r. (data wytoczenia powództwa to 25czerwca 2012r.) na mocy art. 482 § 2 k.c., zgodnie z żądaniem powódki. Należna kwota odsetek od w/w sumy wyniosła 15.793,34 zł, łączna zaś kwota należności obu pozwanych wraz z odsetkami wyniosła 93.315,80 zł. Natomiast odsetki od kwoty 23.923,66 zł za w/w okres to kwota 4.873,87 zł, łącznie należność z tytułu zatrzymanej kaucji gwarancyjnej wraz z odsetkami wyniosła 28.798 zł.

W pozostałej części sąd I instancji powództwo jako bezzasadne oddalił, uznając, że powódka nie wykazała, aby pozostałe opóźnienia w oddaniu prac objętych umową nastąpiło na skutek okoliczności przez nią niezawinionych. O kosztach procesu sąd I instancji orzekł na mocy 108 § 1 k.p.c.

Apelacje od powyższego wyroku wywiódł pozwany Powiat (...) i powodowe przedsiębiorstwo.

Pozwany Powiat (...) zaskarżał wyrok w części uwzględniającej powództwo i w zakresie kosztów zarzucając:

I/ naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na :

-

niewłaściwym zastosowaniu art. 375 § 1 k.c. w zw. z art. 647 ¹ § 5 k.c. poprzez orzeczenie, że pozwany powiat powinien zapłacić kwotę 93.315,80 zł powodowi;

- błędnej wykładni art. 483 k.c. poprzez przyjęcie, że kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje tylko na zasadzie winy, a zapis rozszerzający tę odpowiedzialność jest nieważny;

- nieuwzględnienie art. 355 § 2 k.c. mówiącego, że należytą staranność w zakresie prowadzonej przez niego działalności określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności;

II/ naruszenie przepisów postępowania procesowego poprzez sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie przez sąd, że powódka wykazała, że część opóźnień w zakończeniu poszczególnych etapów nastąpiło na skutek okoliczności przez nią niezawinionych.

Wskazując na powyższe pozwany powiat wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie pozwu w stosunku do pozwanego ad 1 . lub uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji i zasądzenie kosztów postępowania za I i II instancję według norm przepisanych.

Powódka zaskarżała powyższy wyrok w części:

- w punkcie III, tj. niezasądzenia na rzecz powódki od pozwanych pozostałej kwoty wnoszonej pozwem tj. kwoty 56.783,20 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 25 czerwca 2012 do dnia zapłaty za niesłusznie naliczenie kar umownych przez pozwaną spółkę (...);

- w punkcie II, w zakresie wyłączenia z solidarnej odpowiedzialności pozwanego powiatu za wynagrodzenie powódki w kwocie 28.798 zł wraz z odsetkami ustawowymi od 25 czerwca 2012 do dnia zapłaty.

Ten apelujący zarzucał :

I/ naruszenie prawa materialnego, tj. przepisu 5 k.c. i 647 § 5 k.c. w związku z wyłączeniem odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia powódki pozwanego powiatu;

II/ naruszenie prawa procesowego przepisu :

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, a w konsekwencji poczynienia błędnych ustaleń faktycznych mający istotny wpływ na wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie;

-

art. 286 k.p.c. poprzez nie powołanie innych biegłych w sytuacji, gdy forma i treść dodatkowych opinii wskazują, że nie próbują oni przez poszerzenie argumentacji przekonać o trafności wniosków opinii lecz czują się dotknięci zgłoszonymi wątpliwościami, a jedynie usztywnili swoje dotychczasowe stanowiska.

Wskazując na powyższe zarzuty wnosił powód o zmianę wyroku w zaskarżonej części wraz z kosztami procesu wg norm ewentualnie uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia - przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :

Apelacja powoda w części była zasadna, natomiast niezasadna była apelacja pozwanego powiatu.

Odnosząc się do zaskarżenia orzeczenia wskazać należy, że postępowanie apelacyjne jest kontynuacją postępowania merytorycznego. Przepis art. 378 § 1 zdanie pierwsze k.p.c. zobowiązuje sąd drugiej instancji do rozpoznania sprawy w granicach apelacji, czyli do ponownej oceny merytorycznej sprawy w granicach wyznaczonych przez stronę zakresem zaskarżenia (w niniejszej sprawie co do zasadności rozstrzygnięcia w całości wobec zakresów zaskarżenia pozwanego powiatu i powódki oraz wobec treści art. 378 § 2 k.p.c., gdzie w granicach zaskarżenia sąd drugiej instancji może z urzędu rozpoznać sprawę także na rzecz współuczestników, którzy wyroku nie zaskarżyli, gdy będące przedmiotem zaskarżenia prawa lub obowiązki są dla nich wspólne (tu spółki (...) i powiatu (...)), stawianymi zarzutami i wnioskami, chyba że chodziło o nieważność postępowania, którą bierze pod uwagę z urzędu. W niniejszej sprawie tej ostatniej okoliczności sąd II instancji nie dopatrzył się.

Rozpoznawanie apelacji sprowadza się do tego, że sąd drugiej instancji rozpatruje sprawę ponownie, czyli w sposób w zasadzie nieograniczony. Jeszcze raz bada sprawę rozstrzygniętą przez sąd pierwszej instancji. Ma zatem obowiązek ocenić ustalony stan faktyczny oraz prawidłowość zastosowania właściwych przepisów prawa materialnego (nawet, gdyby to nie było przedmiotem zarzutów apelacji). Tym samym postępowanie apelacyjne - choć odwoławcze - ma charakter rozpoznawczy (merytoryczny), a z punktu widzenia metodologicznego stanowi dalszy ciąg postępowania przeprowadzonego w pierwszej instancji. Skoro postępowanie apelacyjne polega na merytorycznym rozpoznaniu sprawy, to wydane orzeczenie musi opierać się na własnych ustaleniach faktycznych i prawnych sądu II instancji (art. 382 k.p.c.). Mając to na uwadze ekonomikę procesową pragnie wskazać, że wydane przez siebie orzeczenie oparł na dokonanych ustaleniach. Mając to na uwadze sąd drugiej instancji uznał za zbyteczne powtarzanie ustaleń dokonanych przez sąd I instancji, które zaaprobował. Natomiast sąd II instancji dokonał odmiennej oceny zebranego materiału dowodowego, o czym w dalszej części uzasadnienia.

Odnosząc się z kolei do obu apelacji, to postawiono w nich zarówno zarzuty naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego.

Logicznym jest, że prawidłowość zastosowania lub wykładni prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwego ustalenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne zatem zgłoszenie zarzutu naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez sąd I instancji stan faktyczny, będący podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń. Powyższe rodzi konieczność rozpoznania w pierwszym rzędzie oceny dokonanych ustaleń zmierzających do zakwestionowania ustaleń faktycznych, w związku z zarzutami naruszenia prawa procesowego - art. 233 § 1 k.p.c. i 286 k.p.c..

Powódka stawiając zarzut naruszenia art. 286 k.p.c. wywodziła, że w procesie przed sądem I instancji przedstawiła szereg dowodów z dokumentów popierająca jej argumenty, iż nie ponosi winy za opóźnienia wynikające wprost z umowy miedzy pozwaną spółką (...) i powódką. Twierdziła, że informowała tą pozwaną o wszelkich zdarzeniach podczas trwania inwestycji mający wpływ na terminy zakończenia prac licznymi pismami i dokumentami, czy przez pocztę email. Dalej wywodziła, że po sporządzeniu opinii przez biegłych B. K. (2) w zakresie budownictwa oraz M. H. w zakresie elektryczności zgłaszała liczne zarzuty do opinii wskazując na wadliwe wnioski biegłych. Szczególnie w zakresie odbioru wykonywanych podbudów wskazywała apelująca, że biegła oparła się tylko literalnie na dowodach znajdujących się w aktach sprawy usztywniła się w swojej tezie, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji zdaniem powódki należało powołać innych biegłych.

Wniosek powódki był niezasadny. Sąd Apelacyjny pragnie wskazać, że przedmiotem postępowania nie była ocena prawidłowości wszystkich wykonanych prac przez powódkę (albowiem to nie było kwestionowane), a jedynie wykonanie ich w terminie, albowiem z uwagi na naruszenie terminu ich wykonania pozwana spółka (...) dokonała naliczenia a następnie potrącenia tych że kar z wynagrodzenia należnego powódce.

Zdaniem sądu II instancji już na etapie postępowania I instancyjnego wątpliwości budziła potrzeba zasięgania dowodu z opinii biegłych w takim zakresie, jak to uczynił sąd I instancji, albowiem zakres zleceń skierowanych do obu biegłych wykraczał poza istotę sprawy. Mając to na uwadze sąd II instancji nie znalazł podstaw by uznać zasadność zarzutu powódki w zakresie wadliwości w postępowaniu sądu I instancji nieuwzględniającego jej wniosku o powołanie innych biegłych.

Niezasadne były też zarzuty co do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. formułowane w obu apelacjach. Powódka akcentowała dokonanie przez sąd I instancji dowolnej oceny materiału dowodowego, a w konsekwencji poczynienia błędnych ustaleń faktycznych mający istotny wpływ na wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, co miało wynikać, jak wskazano w uzasadnieniu tego zarzutu, z przekroczenia swobodnej oceny materiału dowodowego. Jak już wskazał sąd II instancji we wstępnych rozważaniach nie uznał on ustaleń faktycznych dokonanych przez sąd I instancji za wadliwych. Zasada swobodnej oceny dowodów, wyrażona w art. 233 § 1 k.p.c. nie oznacza bynajmniej oceny zupełnie dowolnej, nieskrępowanej żadnymi ograniczeniami. Granicami swobodnego uznania sędziowskiego w zakresie oceny dowodów są między innymi zasady logicznego rozumowania, naturalne związki przyczynowo-skutkowe z nich wynikające, wskazania doświadczenia życiowego czy udokumentowana wiedza naukowa. Konieczność oceny poszczególnych dowodów z uwzględnieniem wskazanych wyżej czynników jest jednak obowiązkiem wtórnym do obowiązku podstawowego, bez którego prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w danej sprawie jest niemożliwe, a którym jest przyporządkowanie do każdego poczynionego ustalenia dowodów, z których ma ono wynikać. W niniejszej sprawie sąd I instancji w zakresie dokonanych ustaleń faktycznych tak postępował. Zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. traktującego o zasadzie tzw. swobodnej oceny dowodów, która jest uprawnieniem sądu meritii, zgodnie z którą sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, znajduje uzasadnienie jedynie wówczas, gdy strona stawiająca taki zarzut wykaże że sąd meritii uchybił zasadom logicznego myślenia lub doświadczenia życiowego, a przeprowadzona przez ten sąd tzw. selekcja dowodów uchybia zasadom logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i - ważąc ich moc oraz wiarygodność - odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu. Swobodna ocena dowodów rozumiana jak wyżej jest prawem sądu orzekającego - stąd kontrola prawidłowości tej oceny dokonywana przez sąd odwoławczy musi być z reguły ostrożna. Pamiętać bowiem należy o tym, iż sąd odwoławczy w tym zakresie dokonuje prawidłowości oceny dowodów, których sam nie przeprowadził. Uznania za zasadny zarzut naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. nie uzasadnia wywód przedstawiający odmienną ocenę szczegółowych faktów składających się na stan faktyczny, stanowiący jako całość podstawę orzeczenia co do istoty sprawy, choćby ten wywód odpowiadał regułom logiki. Wiarygodność i moc poszczególnych dowodów nie podlega klasyfikacji parametrycznej, stąd przekonanie stron postępowania może być odmienne od przekonania składu orzekającego. Rozwiązanie pozornej sprzeczności istnienia dwóch usprawiedliwionych sądów tkwi w ustawowym przyznaniu kompetencji składowi orzekającemu ustalenia według swobodnego uznania, którą spośród prawdopodobnych wersji uznaje za prawdziwą.

Niezasadny był też zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. podnoszony przez pozwany powiat co miało polegać na przyjęciu przez sąd I instancji, że powódka wykazała, że część opóźnień w zakończeniu poszczególnych etapów nastąpiło na skutek okoliczności przez nią niezawinionych. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko sądu I instancji, że w trakcie wykonywania robót występowały różnego rodzaju zdarzenia (tak zewnętrzne, np. pogodowe, czy zależne od stron zmiana rodzaju lamp jakie użyto do oświetlenia), które miały wpływ na zakończenie etapów robót, czy całości robót. Tak więc w tym zakresie ten zarzut był niezasadny. Jednocześnie sąd II instancji pragnie wskazać, że tych przykładowych okoliczności nie można kwalifikować ani za siłę wyższą, ani w kategorii zawinionych przez wykonawcę (o czym stanowi § 2 pkt umowy).

W tym miejscu wracając do istoty sprawy należy wskazać, że dla jej rozstrzygnięcia istotne było, czy prace (etapy) powódka wykonała w terminie wynikającym z § 1 pkt 1, bądź w terminach zmienionych zgodnie z § 2 pkt 2, albowiem z uwagi na naruszenie terminów ich wykonania pozwana spółka (...) dokonała naliczenia a następnie potrącenia tych że kar z wynagrodzenia należnego powódce.

Sąd Apelacyjny pragnie wskazać, że strona powodowa jako profesjonalista przyjęła na siebie ryzyko wykonania umowy w terminach w niej określonych pod rygorem kary umownej. Przyjmując takie zobowiązanie musiała zdawać sobie sprawę, że wskazane terminy są bardzo krótkie. Wprawdzie powódka pozostawiła sobie pewien margines błędu zastrzegając w umowie możliwość zmiany wskazanych w § 2 pkt 1 terminów, ale tylko w wypadku siły wyższej i z przyczyn niezawinionych przez nią. Należy jednak wskazać, że zmiana terminów z § 2 pkt 1 nie następowała automatycznie lecz powiedziano tam, że mogą one ulec zmianie, a więc wymagało to zgodnej woli stron, a wskazane okoliczności mogą tą zmianę jedynie uzasadniać. Poza tym taka zmiana, zgodnie z § 11 pkt 1 wymagała zmiany umowy na piśmie pod rygorem nieważności. Analiza zebranego materiału dowodowego w sprawie prowadzi do wniosku, że w sprawie strony nie dokonały zmian umowy co do terminów określonych w § 2 pkt 1 (strony nawet nie występowały z takimi twierdzeniami). Stąd za nieistotne uznał sąd II instancji wszystkie te zarzuty powódki, które odnosiły się do innej daty rozpoczęcia prac niż wynikające z umowy związane z zgłoszeniem ich rozpoczęcia organom administracji, powiadomienia inwestora o podwykonawcy, potrzebie wykonania prac dodatkowych, czy zmiany terminów wykonania określonych robót określonych w harmonogramie rzeczowo – finansowym, co według jej stanowiska miało wpłynąć na konieczność ustalenia innych dat zakończenia robót określonych w umowie.

Odnosząc się w tym miejscu do dat zakończenia robót (etapów jak i całkowitego zakończenia robót), to strony w umowie określiły nie tylko daty ich zakończenia ale też tryb w jaki roboty te miały zostać odebrane (§ 7 pkt 1-3 umowy). Powód w tym zakresie nie zgłaszał uwag, jak i nie doprowadził do zmian w zapisach umowy. Przy etapach wymagane było dokonanie odbioru przez inspektora nadzoru z ramienia inwestora i kierownika budowy z ramienia zamawiającego, a przy odbiorze końcowym komisyjny odbiór końcowy. Dokonując ustaleń w tym zakresie prawidłowo sąd I instancji odwołał się do stosownych wpisów w dzienniku budowy i protokołu odbioru końcowego z 27.10.2010r. w i w oparciu o te dokumenty ustalił terminy zakończenia robót, albowiem tak przewidywała to umowa.

Wracając do istoty sporu do oceny pozostawała okoliczność, czy strona powodowa popadła w opóźnienie w wykonaniu poszczególnych etapów, jak i całkowitego zakończenia robót, a zatem, czy strona pozwana spółka (...) mogła dokonać wzmiankowanego potrącenia.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły (art. 484 § 1 k.c.). Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.).

Trafnie zauważył Sąd Okręgowy, iż dla powstania obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest istnienie skutecznego postanowienia umownego kreującego obowiązek świadczenia kary, a także niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku). Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania musi jednocześnie stanowić okoliczność, za którą dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Nie można żądać zapłaty kary umownej, jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązanie jest efektem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi winy. Ciężar wykazania braku winy spoczywa na dłużniku. Jak więc widać z powyższego sad II instancji podzielił stanowisko sądu I instancji co do tego, ze po stronie dłużnika musi zachodzić wina w nienależytym wykonaniu zobowiązania. Tym samym zarzut pozwanego powiatu co do wadliwości wykładni art. 483 k.c. był niezasadny.

Ustalenie, że dłużnik ponosi choćby najlżejszą winę w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania, powoduje, że nie można przyjąć, iż kara umowna nie należy się.

W ocenie Sądu Apelacyjnego powódka nie wykazała w toku postępowania, że nie zawiniła w opóźnieniu realizacji inwestycji. Niekwestionowanym pozostają fakty, że w toku realizacji budowy kompleksu boisk, realizowanej przez powódkę wystąpiły zdarzenia zewnętrzne, np. pogodowe, które miały wpływ na zakończenie etapów robót, czy całości robót. Ale też zachowania powódki w zakresie nie dostarczenia badań zagęszczenia i nośności, zmian rodzaju lamp jakie użyto do oświetlenia, co wymagało uzgodnień, przedstawienia certyfikatów, albowiem inne przewidziano w projekcie, miało też wpływ na zakończenie tak drugiego etapu, jak i całości robót. Tymczasem jako profesjonalista, posiadający fachową wiedzę i doświadczenie w realizowaniu tego typu prac, zawierając umowę musiała powódka mieć świadomość, wymogów co do potrzeby dostarczenia badań zagęszczenia (zapisane wprost w § 6 pkt 11 umowy), czy postępowania w sytuacji dokonania zmiany rodzaju lamp oświetleniowych, co oczywiście było możliwe, lecz spowodować to będzie potrzebę przedłożenia inwestorowi przedłożenia stosownej dokumentacji do zaakceptowania w zakresie zmiany oświetlenia. Strona powodowa miała pełną świadomość wymogów, jakie należy spełnić, aby prawidłowo i w sposób należyty wykonać budowane obiekty, to jest przygotować podbudowę pod nawierzchnię boisk i przygotować odpowiednie oświetlenie. Powódka winna też wiedzieć, że dla wykonania podbudów nawierzchni koniecznym jest występowanie sprzyjających warunków atmosferycznych. Już w dacie podpisywania umowy winna wiedzieć, że wykonanie inwestycji w terminie, w porze letnio/ jesiennej, w tak krótkich terminach będzie wielce ryzykowne w polskich warunkach atmosferycznych. Oczywiście nie jest tak, że takie warunki nie mogłyby obiektywnie zaistnieć, jednakże założenie powódki, że pogoda dopisze, wskutek czego wykona ona prace w terminie, obarczone było wysokim ryzykiem. Założenie to było mało racjonalne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.

Dlatego też w ocenie Sądu Apelacyjnego nie można uznać, by zachowanie powódki pozostawało całkowicie niezawinione. Bezpośrednim powodem niedotrzymania terminów wykonania poszczególnych etapów, jak i całkowitego zakończenia prac, były warunki atmosferyczne, jednakże nie były to warunki, jakich w tym okresie nie należało się spodziewać. Miała powódka też świadomość, wymogów co do potrzeby dostarczenia badań zagęszczenia (zapisane wprost w § 6 pkt 11 umowy), czy postępowania w sytuacji zmiany rodzaju lamp oświetleniowych. Podkreślić należy ponownie, że powódka, jako profesjonalista, mający doświadczenie w budowie boisk musiał już w dacie podpisywania umowy mieć świadomość, że może nie dotrzymać terminów w niej przewidzianych dla wykonania określonych tam prac z uwagi na istniejące wymogi technologiczne dla ułożenia nawierzchni boisk, związane z warunkami atmosferycznymi, a decydując się na zmianę rodzaju lamp użytych oświetlenia, że będzie to podlegało kontroli przez inwestora, skoro było to odstępstwo od projektu (choć możliwe). Co za tym idzie, zasadnym było naliczenie powódce kary umownej przez pozwaną spółkę.

Przy czym w sprawie nie było kwestionowane samo wyliczenie wysokości kar umownych naliczonych przez pozwaną spółkę (...), określonych na łączną kwotę 127.452,18 zł. Również jej potrącenie zostało dokonane skutecznie, w oparciu o art. 498 i 499 k.c. albowiem powódka i spółka (...) byli wzajemnie względem siebie wierzycielami i dłużnikami, potrącana wierzytelność była wymagalna i miała charakter pieniężny.

Ponieważ jednak nie jest też tak, by jedynie po stronie powoda leżały okoliczności wpływające na niedochowanie terminu wykonania zobowiązania, Sąd Apelacyjny uznał za stosowne skorzystanie z instytucji, o jakiej mowa wart. 484 § 2 k.c., na co powoływała się też sama powódka wskazując, że w ostateczności wykonała swoje zobowiązanie w całości, to jest z tzw. miarkowania kary umownej. Uznał tym samym, że niezasadnym było dokonanie przez stronę pozwaną potrącenia całości kwoty naliczonej kary umownej. Ustawodawca przewidując możliwość miarkowania kary umownej, zastrzegł stosowanie tej instytucji w sytuacji, w której kara jawi się jako rażąco wygórowana. Nie określił przy tym kryteriów, jakie należałoby brać pod uwagę przy ocenie kary jako wygórowanej, pozostawiając ich dookreślenie judykaturze. Sąd Apelacyjny w pełni podziela przy tym przedstawione przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 listopada 2006 r. stanowisko, zgodnie z którym miarkując karę umowną, sąd powinien mieć na względzie podstawowe jej funkcje, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł (vide: wyrok SN z dnia 30 listopada 2006 r., sygn. akt I CSK 259/06, LexPolonica nr 2050832). Miarkując karę należy mieć zatem na względzie wysokość poniesionej szkody, winę dłużnika, wartość zobowiązania głównego, ale też na przykład przyczynienie się wierzyciela.

Na opóźnienie w wykonaniu inwestycji w niniejszej sprawie wpływ miały trudności z terminowym ułożeniem podbudów pod nawierzchnie z uwagi na warunki atmosferyczne, ale także spór pomiędzy stronami co do potrzeby wykonania wymiany gruntu, wreszcie - porozumienie pozwanych co do przedłużenia terminu ostatecznego oddania inwestycji, czego nie uwzględniła pozwana spółka (...) w stosunku do powódki, naliczając jej mimo wszystko kary umowne za przekroczenie końcowego terminu wykonania robót.

W tym kontekście, zastrzeżona i naliczona przez pozwaną kara umowna jawi się jako rażąco wygórowana w rozumieniu przepisu art. 484 § 2 k.c. Sąd Apelacyjny uznał przy tym, że waga przyczynienia się strony pozwanej, a także okoliczność, że inwestycja została przez powodów wykonana w całości, choć z opóźnieniem uzasadniało zmiarkowanie kary w 2/3 jej wysokości (127.452,18 zł x 2/3 = 84.938,12 zł). Tak więc pozostała należna spółce (...) i wymagalna kara umowna w wysokości 42.514,06 zł, która podlegała potrąceniu z dochodzoną wierzytelnością 149.351,19 zł na którą składała się 4.272,01 zł – 10 % zatrzymanej zapłaty z faktury (...). 645,66 – 10 % zatrzymanej zapłaty z faktury (...) i 125.443,52 zł reszta z niezapłaconej faktury (...). W ocenie sądu II instancji za należności te, niezapłacone powódce jako podwykonawcy, odpowiadał też na zasadzie art. 647 ¹ § 1i 5 k.c. pozwany powiat (...), albowiem nie tylko za niezapłaconą w częśći fakturę (...), ale również za zatrzymywany przez generalnego wykonawcę procent wynagrodzenia z faktur (...), który miał spełniać funkcję zbliżoną do kaucji gwarancyjnej, czyli zabezpieczać wykonanie prowadzonych robót. Taka forma zabezpieczenia jest często praktykowana w umowach budowlanych. Jednak charakter prawny takich potrąceń zawsze musi być oceniany poprzez pryzmat postanowień umownych, tzn. czy strony chciały nadać zabezpieczeniu charakter kaucji gwarancyjnej czy też jako zabezpieczenie miało służyć zatrzymane wynagrodzenie wykonawcy, który po pierwsze godził się na wypłacenie tej jego części w innym terminie, niż określony w umowie, a po drugie zgadzał się, by inwestor przeznaczył je na pokrycie wierzytelności z tytułu roszczeń z rękojmi. Fakt, że oba zabezpieczenia pełnią taką samą funkcję, nie oznacza, że jest tożsamy ich charakter prawny. Podkreślić należy, że podwykonawca nie dokonywał wpłat żadnych kwot tytułem zabezpieczenia, a jedynie wyrażał zgodę na niewypłacanie części należnego mu wynagrodzenia przez określony czas, a która to część winna była być wypłacona po wskazanym w umowie o podwykonawstwo okresie (§ 9 umowy). Zatrzymywane wynagrodzenie miało zatem pełnić funkcję zbliżoną do kaucji gwarancyjnej, ale strony nie zawarły oddzielnej umowy kaucji gwarancyjnej, ale ustaliły jedynie, że zatrzymywana będzie część wynagrodzenia, które ma pełnić funkcję zbliżoną do kaucji gwarancyjnej. Zdaniem Sądu Apelacyjnego ze wskazanych powyżej regulacji umownych jednoznacznie wynika, że zabezpieczenie określone przez strony umowy podwykonawczej stanowi część wynagrodzenia powódki, a od pozostałej części wynagrodzenia różniło się tym, że podlegało wypłacie w terminie późniejszym i jej wypłata uzależniona jest od spełnienia warunków opisanych w § 9 ust. 1 umowy. Jak wskazano powyżej jeżeli w wyniku realizacji postanowień umownych utworzone zostało zabezpieczenie stanowiące część należnego bezspornie wynagrodzenia wykonawcy za wykonane roboty budowlane, a po upływie okresu rękojmi nie stwierdzono wad lub zostały one usunięte, generalny wykonawca ma obowiązek zwrotu zatrzymanego zabezpieczenia, zgodnie z umową o jej utworzeniu. W tym stanie sprawy oczywistym było, że niezapłacone należności dotyczyły należności stanowiącej wyłącznie wynagrodzenie powódki z tytułu wykonanych prac.

A więc po potrąceniu do zapłaty pozostała kwota 106.837,13 zł plus odsetki skapitalizowane i dalsze odsetki ustawowe za opóźnienie.

Zmiana w zakresie ustalenia należności głównej spowodowała, że zmianie uległy należne powódce odsetki skapitalizowane, które za okres od 7 stycznia 2011r. do 24.06.2012r. wyniosły 20.319,54 zł. Łącznie więc do zapłaty była kwota 127.156,67 zł (20.319,54 zł + 106.837,13 zł). Odnosząc to do rozstrzygnięcia sądu I instancji wskazać należy, że sąd ten w punkcie I zasądził już prawidłowo część tej kwoty – 93.315,80 zł, która nie wymagała korekty. Natomiast korekty wymagał pkt II, tak by za zasądzoną tam kwotę 28.798 zł, stanowiącą kolejną część należnego powódce wynagrodzenia za prace, odpowiedzialność solidarną ponosił też pozwany powiat (...). Stąd nadanie temu punktowi nowego brzmienia. Sąd Apelacyjny dokonał też zmiany punktu III orzeczenia sądu I instancji, tak by znalazła w nim odzwierciedlenie całość należnej powódce kwoty roszczenia, stąd zasądzenie w tym punkcie powódce solidarnie od pozwanych jeszcze kwoty 5.042,87 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 25 czerwca 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r., a od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty z ustawowymi odsetkami za opóźnienie oraz oddalenie powództwo w pozostałym zakresie.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego stanowiły art. 647 ¹ § 1 i 5 k.c., art. 482 § 1 k.c., art. 483 k.c., art. 498 i 499 k.c., a o odsetkach ustawowych orzeczono na mocy art. 481 § 1 k.c. uwzględniając brzmienie tego artykułu wprowadzone ustawą z dnia z dnia 9 października 2015r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1830) w zw. z art. 386 § 1 k.p.c. Zmiana rozstrzygnięcia głównego spowodowała także konieczność zmiany orzeczenia o kosztach postępowania przed sądem I instancji - punktu IV. Sąd Apelacyjny ustalił że wobec żądania zapłaty 178.886,91 zł, przy powództwie uwzględnionym co do kwoty 127,156,67 zł, powód wygrał sprawę w 72 %, a przegrał w 28%, pozostawiając szczegółowe ich wyliczenie referendarzowi w sądzie I instancji.

O oddaleniu apelacji sąd II instancji orzekł na podstawie art. 385 k.p.c.

Orzekając o kosztach postępowania apelacyjnego mając na uwadze, że apelacja powoda tylko w nieznacznej części podlegała uwzględnieniu, a apelacja pozwanego powiatu w całości została oddalona, przy zbliżonych poniesionych i należnych kosztach, Sąd Apelacyjny w oparciu o art. 100 zd. 1 k.p.c. postanowił koszty wzajemnie znieść.

SSA Dariusz Janiszewski SSA Zbigniew Merchel SSA Ewa Giezek