Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 stycznia 2014 roku.

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący SSA Andrzej Szawel

Sędziowie SO Ireneusz Grodek

del. SR Anna Cieciura (spr.)

Protokolant Agnieszka Olczyk

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Piotrkowie Trybunalskim Janusza Omyły

po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2014 roku

sprawy S. M. (1)

oskarżonego z art.197§2 kk w zw. z art.64§1 kk

z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim

z dnia 2 sierpnia 2013 roku sygn. akt VII K 1062/12

na podstawie art. 437 § 1 kpk, art. 438 pkt 4 kpk, art. 634 kpk, art. 627 kpk, art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 49 poz. 223 z 1983 roku z późniejszymi zmianami) zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że wymiar orzeczonej kary pozbawienia wolności obniża do 1 (jednego) roku;

w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

zasądza od oskarżonego 180,00 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem opłaty za obie instancje oraz 20,00 (dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym.

Sygn. akt IV Ka 627/13

UZASADNIENIE

S. M. (1) został oskarżony o to, że:

W dniu 29 kwietnia 2012 roku w P. woj. (...) na terenie wewnętrznego podwórka przy ul. (...) , używając przemocy w postaci siły fizycznej doprowadził małoletnią J. T. (1) lat 17 do poddania się innej czynności seksualnej w ten sposób, że wbrew woli małoletniej, przytrzymując ją z tyłu za ramiona i brzuch dotykał dłońmi jej piersi, pośladków i krocza, przy czym zarzucanego mu czynu dopuścił się w ciągu pięciu lat od odbycia kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej za podobne przestępstwo umyślne tj.o czyn z art. 197§ 2 kk w zw. z art. 64§1kk .

Sąd Rejonowy w Piotrkowie Trybunalskim wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2013 roku w sprawie sygn. akt VII K 1062/12 uznał oskarżonego S. M. (1) za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu wyczerpujący dyspozycję art. 197§ 2 kk w zw. z art. 64§1 kk i na podstawie art. 197§ 2 kk wymierzył mu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Ponadto Sąd: - na podstawie art. 63 § 1 kk zaliczył na poczet orzeczonej kary okres tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 25.07.2012 roku do dnia 9.05.2013 roku ;

-na podstawie art. 46§2 kk orzekł wobec oskarżonego na rzecz pokrzywdzonej nawiązkę w wysokości 1.000 zł

- zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 995 złotych tytułem wydatków oraz kwotę 300 złotych tytułem opłaty .

Powyższy wyrok na podstawie art. 425§1-3 kpk, art. 444kpk został zaskarżony w całości przez obrońcę oskarżonego .

Apelacja zarzuciła wyrokowi:

- obrazę przepisów prawa procesowego tj. art. 4 , 5 § 1 i 2 7 , 410, 424 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k. która mogła mieć wpływ na treść wydanego wyroku poprzez błędną analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w wyniku przyjęcia, iż zeznania złożone przez pokrzywdzoną J. T. (1) zasługują w całości na wiarę, a w szczególności w zakresie w jakim wskazują , iż oskarżony S. M. (1) w dniu 29 kwietnia 2012 roku , doprowadził pokrzywdzoną do podania się innej czynności seksualnej na terenie wewnętrznego podwórka przy ulicy (...) w P. oraz poprzez pozytywną ocenę zeznań matki pokrzywdzonej H. J. (1) ( T. ) przy czym podany przez tego świadka czas i miejsce popełnienia czynu na szkodę małoletniej córki ( w okolicach godziny 16.00.) , kłóci się z nagraniami zarejestrowanymi z ulicznego monitoringu , dokładnie przedstawiającego obraz ulicy (...) .

Apelant podniósł , iż H. J. (1)( T.) , nie została rozpytana przez Sąd I instancji dlaczego oba zdarzenia umieściła czasowo w okolicy godziny 16 .00., nie ustalono źródła pozyskania przez świadka tej informacji , tym samym bezpodstawnie przyjęto z pominięciem zebranych w sprawie dowodów, iż nagrania monitoringu mogą wskazywać na błędne podanie czasookresu czynu przypisanego oskarżonemu , także odnoszącego się do zdarzenia z dnia 07 maja 2012 roku . Powyższe zdaniem apelanta ograniczyło, obrońcy oskarżonego możliwość skutecznej merytorycznie obrony , poprzez przyjęcie , iż matka pokrzywdzonej podała błędną godzinę rzekomego czynu przypisanego oskarżonemu , tym samym nagrania z monitoringu oraz wyjaśnienia oskarżonego oraz zeznania najbliższych członków jego rodziny wskazujące na brak możliwości przebywania w czasie i miejscu podanym przez pokrzywdzoną – oskarżonego S. M. (1), nie mają żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie , choć jako to określił Sąd I instancji , mogą odpowiadać prawdzie ( vide k. 447-448 )

W konkluzji obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego S. M. (1) od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Na rozprawie apelacyjnej obrońca oskarżonego popierał apelację i wnioski w niej zawarte.

Prokurator na rozprawie apelacyjnej wniósł o uznanie apelacji obrońcy oskarżonego za oczywiście bezzasadną i o utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego nie znalazła aprobaty , poniesione w niej zarzuty zostały uznane za chybione, jednakże okoliczności dostrzeżone przez Sąd Okręgowy z urzędu doprowadziły do zmiany zaskarżonego wyroku na korzyść oskarżonego w zakresie wymierzonej mu kary.

Przedmiotowa sprawa została bowiem należycie wyjaśniona i nie budzi wątpliwości zarówno prawidłowość dokonanej przez Sąd I instancji oceny przeprowadzonych dowodów, jak i poczynionych ustaleń faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia o winie oskarżonego S. M. (1).

Przechodząc do szczegółowej analizy skargi apelacyjnej, całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 4, 7 kpk, art. 5§2 kpk poprzez dokonanie błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i ostatecznie przyjęcie w ustaleniach faktycznych przez Sąd meriti wersji niekorzystnej dla S. M. (1), bo przesądzającej o jego sprawstwie.

Sąd I instancji dokonał prawidłowej oceny dowodów i w oparciu o nią poczynił trafne ustalenia faktyczne. Rozumowanie, które zostało przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie może zostać uznane za błędne, dowolne czy nielogiczne. Nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów i przedstawia ich wszechstronną analizę. Przypomnieć należy, że przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochrona prawa procesowego , a więc mieści się w ramach sformuowanej w art. 7 kpk swobodnej oceny dowodów, wówczas gdy jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy całokształtu okoliczności ( art. 410 kpk), w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy ( art. 2§2kpk) , stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego ( art. 4 kpk) oraz jest wyczerpująco i logicznie argumentowane w uzasadnieniu ( art. 424 §1 kpk 1 kpk) . Wymogom tym Sąd sprostał prawidłowo oceniając zarówno osobowe jak i rzeczowe źródła dowodowe, a Sąd odwoławczy tą ocenę w pełni podziela i odsyła apelanta do wzorcowego wręcz w tym zakresie wywodu zawartego w uzasadnieniu Sądu Rejonowego.

Co do szczegółowego zarzutu błędnej oceny jedynego bezpośredniego źródła dowodowego tj. J. T. (1) to Sąd Rejonowy słusznie przyjął za rzetelne i obrazujące rzeczywisty przebieg wydarzeń relacje pokrzywdzonej dziewczyny co do zaatakowania jej osoby przez sprawcę w dniu 29 kwietnia 2012 roku oraz co do rozpoznania w kierującym pojazdem O. (...) w dniu 7 maja 2012 roku oskarżonym sprawcy zdarzenia sprzed 9 dni wyjaśniając rozbieżności w zakresie relacji świadka np. co do godziny obu zdarzeń w sposób logiczny i zasługujący na aprobatę Sądu Okręgowego. Brak innych obiektywnych dowodów ( w tym osobowych) nakazywał szczególnie wnikliwe podejście do relacji tego świadka , nie pozbawione krytycyzmu czemu wielokrotnie dał wyraz sąd ad quo. Poniżej zostanie to szczegółowo wykazane , gdyż właśnie kwestia godzin zdarzeń z obu dni nieprecyzyjnie opisywanych przez pokrzywdzoną i jej matkę w zestawieniu z treścią zabezpieczonych nagrań monitoringu stanowiły asumpt do skonstruowania linii obrony i głównego zarzutu skargi apelacyjnej.

I tak na prawidłowo uznany przymiot wiarygodności pokrzywdzonej J. T. (1) złożył się zespół okoliczności wypunktowanych szczegółowo przez Sąd Rejonowy w pisemnym uzasadnieniu wyroku w postaci przede wszystkim:

- dostrzeżenia i zapamiętania przez pokrzywdzoną twarzy oraz postury napastnika z dnia 29 kwietnia 2012 roku i bezpośrednia relacja o nim i o okolicznościach napaści chłopakowi J. D., a następnie matce H. J. (2)( T.),

- rozpoznanie w kierowcy pojazdu O. (...) w dniu 7 maja 2012 roku sprawcy i ustalenie oraz zapamiętanie numeru rejestracyjnego pojazdu, który jak się później okazało użytkuje S. M. (1) ( nota bene skazany uprzednio za przestępstwo o charakterze seksualnym);

- spontaniczna i wiarygodna relacja pokrzywdzonej w stosunku do osób najbliższych po zdarzeniach z obu dni,

- kategoryczne i jednoznaczne rozpoznanie oskarżonego jako napastnika z dnia 29 kwietnia 2012 roku podczas czynności procesowego okazania przeprowadzonego w sposób prawidłowy pod względem formalnym i procesowym,

- konsekwentna relacja pokrzywdzonej prezentowana rodzinie i potem podtrzymywana podczas postępowania przygotowawczego i sądowego,

- brak jakiegokolwiek motywu po stronie pokrzywdzonej dla którego niesłusznie obciążałaby odpowiedzialnością za przestępcze zachowanie oskarżonego S. M. ( uprzedni brak kontaktu ze sprawcą),

- pozytywna ocena pokrzywdzonej J. T. (1) w opinii biegłego psychologa jako wiarygodnego źródła dowodowego, nie posiadającego żadnych ograniczeń intelektualnych oraz zaburzeń psychotycznych, które mogłyby zniekształcić proces postrzegania rzeczywistości oraz myślenia w sposób chorobowy.

Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy odniósł się do treści wniosków końcowych opinii pisemnej i ustnej biegłej psycholog uznając , iż prawdziwości zeznań pokrzywdzonej nie dyskwalifikuje fakt, iż dziewczyna nie wykazuje typowych objawów ofiary przestępstwa o charakterze seksualnym. Reakcja na taki czyn jest bowiem indywidualna dla każdej jego ofiary, ma podłoże osobiste, uwarunkowana jest cechami psychicznymi konkretnej jednostki, jej wiekiem, stopniem przeżytej krzywdy i za każdym razem wymaga odrębnej analizy . Takową wnikliwą ocenę relacji J. T. (1) uczynił Sąd Rejonowy akcentując krótkotrwałość ataku, wiek ofiary, małe nasilenie doznanej krzywdy oraz wcześniejszy i późniejszy wielokrotny kontakt pokrzywdzonej z miejscem przestępstwa wynikający z okoliczności obiektywnych ( pobliże miejsca zamieszkania ojca ) . Sąd Okręgowy ocenę tą w pełni podziela.

W świetle powyższych ustaleń sądu ad guo zarzut błędu w ocenie zgromadzonych dowodów, skutkujący nieprawidłowymi ustaleniami faktycznymi jest bezzasadny.

Apelant próbuje wykazać nielogiczność w toku rozumowania Sądu Rejonowego powołując się na zapis monitoringu z dni 29 kwietnia 2012 roku oraz 7 maja 2012 roku z godzin 15.30-17.00 w zestawieniu z relacjami członków rodziny S. M. (1)świadczącymi o obecności oskarżonego w dniu 7. maja 2012 roku na pogrzebie i uroczystości rodzinnej po ( konsolacja) , którym to relacjom Sąd Rejonowy co do zasady dał wiarę ( i słusznie).

W ocenie Sądu Okręgowego Sąd Rejonowy nie popadł tu w sprzeczność czy nie logikę, a podejmowane w kierunku tego wykazania próby obrońcy oskarżonego nie powiodły się.

Alibii przywoływane przez oskarżonego S. M. (1)w odniesieniu do obu dni ( 29.04 i 7.05.) nie zdyskredytowały bowiem relacji pokrzywdzonej J. T. (1). Zaznaczyć na należy , iż od początku relacja pokrzywdzonej i jej matki co do godziny zajść z obu dni była bardzo płynna , chwiejna co do godzin i tak naprawdę w obu przypadkach sprowadzała się do pewnego ustalenia, iż zaistniały one w godzinach popołudniowych. Jest to jedyny pewny i jakże szeroki czasookres zaś podana w protokole pierwszych przesłuchań matki i córki godzina „około 16.00” , jest wskazaniem przybliżonym , orientacyjnym i w żadnym razie nie może stanowić jedynego pewnego ustalenia czasowego determinującego późniejsze wnioski. Przy czym matka H. J. (1)zna to określenie ( około 16.00) z relacji córki ( gdyż sama nie była świadkiem zajścia, a córka opowiedziała jej o napaści też po jakimś czasie, co wprost wynika z jej dodatkowego zeznania w dniu 21.01.2014 roku ), zaś sama pokrzywdzona od początku nie potrafiła umiejscowić precyzyjnie w czasie obu zajść, zaś godzinę 16.00 podała w przybliżeniu i do tego „przybliżenia” słusznie Sąd Rejonowy podszedł z daleko idącą ostrożnością.

Przesłuchane uzupełniająco podczas postępowania odwoławczego J. T. (1) oraz jej matka H. nie potrafiły uszczegółowić i sprecyzować godziny zdarzeń, co więcej – Sąd dowiedział się od pokrzywdzonej J. T. (1), iż dla niej godziny popołudniowe w miesiącu kwietniu ( pod koniec) i maju to przedział od 13.00-do nawet. 18.00, a jedno ze zdarzeń ( świadek nie umiała sprecyzować które ) miało miejsce późnym popołudniem, gdy „było jasno, ale zbliżało się już do szarówki” ( vide protokół rozprawy z dnia 21.04.2014 roku). Powyższe zeznanie utwierdziło Sąd Okręgowy we wniosku o prawidłowości oceny dowodów i wynikających z niej ustaleń faktycznych dokonanych przez organ I instancji.

Sąd Rejonowy prawidłowo uznał , iż świadkowie będący członkami dalszej i bliższej rodziny S. M. (1) zaznawali wiarygodnie na okoliczność przebiegu uroczystości rodzinnej w dniu 7.05.2012 roku , gdyż brak jest podstaw by wyprowadzić tu wniosek odmienny. Mimo tego relacje świadków ( rodziny) składające się na alibi S. M. (1) w dniu 7.05.2012 roku nie działają na jego korzyść w sposób kategoryczny i ciągły , tak by wykluczyć obecność oskarżonego w miejscu opisywanym przez pokrzywdzoną J. T. (1) , która znajdowała się w drodze do domu po zakupach zrobionych w pobliskim sklepie (...), gdzie wg relacji dziewczyny miała rozpoznać swojego napastnika sprzed paru dni. Przyjmując za apelantem, iż rzeczywiście zapis monitoringu ulicy (...) w dniu 7 maja 2012 roku obejmujący godziny 15.30-17.00 nie wskazał obecności pojazdu O. (...) prowadzonego przez oskarżonego ( rzeczywiście zapis nie zarejestrował takiego pojazdu, a dojazd do miejsca „spotkania” się stron jest usytuowany w obrębie kamery monitoringu) to oskarżony mimo pogrzebu, konsolacji i podwiezienia rodziny pod dom dysponował takim odcinkiem czasowym , by znaleźć się sam w pojeździe i przejeżdżać nim w rejonach właśnie ulicy (...). Zważyć należy , iż mamy do czynienia z P., miastem co prawda, ale nie metropolią , gdzie umiejscowienie mieszkań oskarżonego, pokrzywdzonej , sklepu mieści się w obrębie paru ulic, przecznic ( rejon starówki i okolice) , a do pokonania całego miasta wystarczy 5-10 minut. Dlatego uznając, iż S. M. (1) pozostawał w zasięgu wzroku swojej rodziny ( przebywającej w aucie) do nawet 17.30. ( co jest w ocenie Sądu zawyżone zważywszy na uroczystość pogrzebową zakończoną ok.14.00 , po której nastąpiła tzw. konsolacja), to oskarżony mógł swobodnie po wysadzeniu rodziców pod domem znaleźć się rejonie ulicy (...) i takowy przejazd sprawnym pojazdem ograniczył się do kilku minut. Powyższe ustalenie, iż zdarzenie z 7 maja 2012 roku miało miejsce poza godzinami zabezpieczonego monitoringu z tego dnia koreluje z opisaną wcześniej oceną „luźnych” godzin popołudniowych przywoływanych przez dziewczynę i jej matkę ( gdzie godzina 16.00 wskazana została przykładowo, jako jedna z możliwych) . Przede wszystkim jednak - zdaniem Sądu Okręgowego - powyższe ustalenie jest spójne z swobodną relacją pokrzywdzonej J. T. z rozprawy apelacyjnej, kiedy po dłuższym zastanowieniu się dziewczyna przyznała , iż jedno ze zdarzeń miało miejsce , gdy było jeszcze jasno, ale zbliżało się do „szarówki”. To właśnie ta pora godziny 17.30-18.00 stanowi późne popołudnie zbliżające się do zmroku w okresie majowym , co dodatkowo wzmacnia wiarygodność relacji świadka i nie ekskulpuje oskarżonego.

Również wersja poszczególnych czynności dnia 29 kwietnia 2012 roku podejmowanych przez oskarżonego S. M. (1) nie zbudowała jego linii obrony tak skutecznie , by doprowadzić do wyeliminowania jego udziału w ataku na osobę J. T. (1) w bramie kamienicy od strony podwórka prowadzącego na ulicę (...). Słuszny wywód w zakresie alibi oskarżonego z tego dnia wywiódł Sąd Rejonowy uznając , iż relacje towarzyszącej oskarżonemu R. W. ograniczały się do przytoczenia zwyczajowo podejmowanych czynności czy odwiedzanych miejsc w towarzystwie oskarżonego w dzień świąteczny ( niedziela) . Słusznie ocenił sąd ad quo, iż relacje świadka opatrzone alternatywą typu „jeśli to była niedziela , to zwykle jedziemy ….., zwykle jesteśmy…..” ( itd.) nie mogą stanowić podstawę pewnych ustaleń faktycznych co do miejsca , a przede wszystkim czasu przebywania oskarżonego w obecności swojej bliskiej znajomej ( konkubiny). Nie podlegający negacji sam fakt spotkania się S. M. (1) z R. W. w niedzielę 29 kwietnia 2012 roku i spędzenia pary paru godzin czasu w swoim towarzystwie , nie stanowi jednak (co słusznie ustalił Sąd Rejonowy) alibii oskarżonego wykluczającego możliwość zaatakowania dziewczyny wychodzącej z kamienicy, w której mieszka jej biologiczny ojciec. Wnikliwa obserwacja i ocena zapisu nagrań monitoringu z dnia 29.04 .2012 roku z godzin 15.30-17.00 wskazuje ( na co wprost zwróciła uwagę podczas przesłuchania J. T. (1)) , iż atak na jej osobę mógł zostać nie zarejestrowany , ponieważ miał miejsce poza zasięgiem kamery tj. za budynkiem wskazanym przez pokrzywdzoną widocznym na jednym z plików, a usytuowanym przy ulicy (...). Słusznie wywiódł Sąd Rejonowy, iż powyższe jest zgodne z wcześniejszym przekazem pokrzywdzonej co do kamienicy , gdzie mieszka jej ojciec i pobliskiego miejsca ataku na jej osobę tj. podwórze kamienicy przy ul. (...) wychodzące na ul. (...).

Dlatego alibii oskarżonego nie działa na jego korzyść zarówno co do odcinka czasu pomiędzy godziną 15.30 a 17.00 ( w tym czasie mógł jeszcze nie przebywać w towarzystwie (...), a atak na dziewczynę nie został zarejestrowany przez kamery z powodu braku fizycznej możliwości ( brak zasięgu), jak również przy przyjęciu, iż zdarzenie miało miejsce wcześniej ( tj. przed 15.30) , co jest obiektywnie możliwe z uwagi na brak precyzji czasowej co do godziny przywoływanej przez pokrzywdzoną tj. nawet na 1-2 h przed jego spotkaniem z R. W. .

Dlatego argumenty apelanta dotyczące wadliwości w toku rozumowania Sądu Rejonowego, błędy w dokonanej ocenie dowodów i dokonanych ustaleniach faktycznych nie zasługują na aprobatę i nie zdołały podważyć słuszności wniosków Sądu Rejonowego prowadzących do konstatacji o sprawstwie i winie oskarżonego S. M. (1).

Nie jest też trafne stanowisko skarżącego dotyczące naruszenia reguły art. 5 kpk . Apelant interpretuje zasadę in dubio pro reo jako konieczność wyboru spośród kilku wersji zdarzenia tej, która dla oskarżonego jest najbardziej korzystna .Zasada ta pozwala jedynie na rozstrzyganie na jego korzyść wątpliwości, których nie da się usunąć. Nawet jeśli z materiału dowodowego wynikają dwie różne wersje zdarzenia to nie jest samo w sobie równorzędne z zaistnieniem „nie dających się usunąć wątpliwości” o których mowa w art. 5§2 kpk. Wówczas Sąd ma obowiązek dokonać ustaleń na podstawie swobodnej oceny dowodów i wyboru jednej z tych wersji. I jeżeli takiego wyboru dokona na podstawie nie budzącej zastrzeżeń oceny dowodów ,a ustalenie te będą stanowcze, to nie może zachodzić obraza art. 5§2 kpk. Tymczasem w przedmiotowej sprawie Sąd Rejonowy nie tylko nie naruszył reguły art. 5§2 kpk, ale przede wszystkim nie stanął przed wyborem dwóch alternatywnych wersji przebiegu przestępczego działania, gdyż prawidłowo zebrane i ocenione dowody ( w tym jako kluczowy zeznania pokrzywdzonej J. T. (1)) ułożyły się w jedną nierozerwalną całość świadczącą o winie oskarżonego S. M. (1), który nie przedstawił „żelaznego” alibi mogącego uchronić go od odpowiedzialności za zarzucony mu czyn.

Co do wadliwości w pisemnych motywach wyroku ( podnoszonych już tylko w uzasadnieniu apelacji ) a dotyczących nie odniesienia się przez Sąd Rejonowy do zeznań J. T. (1) na okoliczność ugryzienia napastnika w rękę aż do krwi, to Sąd Rejonowy słusznie i wystarczająco opisał możliwość zabliźnienia się śladów w okresie 3 miesięcznym dzielącym datę ataku na dziewczynę od daty jej procesowego okazania sprawcy, co jest obiektywnie możliwe i tym samym nie dyskwalifikowało zeznań pokrzywdzonej.

Z kolei w późniejszym okresie prowadzonego postępowania sądowego nie było już możliwości zweryfikowania tej okoliczności a czynienie tu zarzutu przez apelanta stanowi jedynie nieuzasadnioną polemikę z prawidłowym wywodem Sądu Rejonowego i nie obala przyjętego toku rozumowania.

Dlatego słuszny pozostaje wywód Sądu Rejonowego, iż oskarżony S. M. (1) w dniu 29 kwietnia 2012 roku w P. woj. (...) na terenie wewnętrznego podwórka przy ul. (...) , używając przemocy w postaci siły fizycznej doprowadził małoletnią J. T. (1) lat 17 do poddania się innej czynności seksualnej, przy czym zarzucanego mu czynu dopuścił się w ciągu pięciu lat od odbycia kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej za podobne przestępstwo umyślne ,a tym samym wyczerpał dyspozycję art. 197§ 2 kk w zw. z art. 64§1kk.

Z powyższych względów należy uznać, iż ustalenia faktyczne Sądu meriti są prawidłowe, a rozstrzygnięcie zawarte w wyroku nie uchybia prawu karnemu materialnemu, zaś sam wyrok zapadł bez obrazy prawa karnego procesowego która mogłaby mieć wpływ na jego treść.

Jednakże wymierzona bezwzględna kara pozbawienia wolności na poziomie 1 roku i 6 miesięcy jest nieadekwatna do wagi czynu oraz stopnia winy oskarżonego i jako kara nadmiernie surowa nie może się ostać. Powyższa okoliczność choć nie objęta zarzutem skargi apelacyjnej została przez Sąd Odwoławczy dostrzeżona z urzędu i skutkuje zmianą zaskarżonego wyroku w zakresie kary na korzyść oskarżonego. Pierwotnie orzeczona sankcja , mieszcząca się w granicach ustawowego zagrożenia art. 197§ 2 kk , nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, skutków w sferze fizycznej i psychicznej ofiary i w odczuciu społecznym jest karą niesprawiedliwą ( podobnie wyrok Sądu Najwyższego z 11 kwietnia1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985, Nr 7-8, poz. 60 z glosą aprobującą S. Hoca, OSPiKA 1986, Nr 4, s. 191; oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 12.7.2000 r., II Aka 116/00, OSPriP 2002, Nr 1, poz. 30).

Z ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie zasad wymiaru kary i środków karnych wypływa konkluzja, iż zmiana kary w instancji odwoławczej nie może nastąpić w każdym wypadku, w którym jest możliwa wedle własnej oceny Sądu Odwoławczego, lecz wtedy tylko, gdy kara orzeczona nie daje się zaakceptować z powodu różnicy pomiędzy nią a karą sprawiedliwą, różnicy o randze zasadniczej i rażącej (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 1995 roku, KZS 4/96 poz. 42; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 1972 roku, V KRN 230/72, niepublikowany). Podzielając powyższy pogląd Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy zważył również, iż rażąca niewspółmierność kary określona w art. 438 pkt 4 k.p.k. zachodzi wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można przyjąć, iż zachodzi wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd I instancji, a tą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k. w zw. z art. 56 k.k. oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego.

Z takim właśnie przypadkiem miał do czynienia Sąd Odwoławczy w przedmiotowej sprawie. Oskarżony S. M. (1) dopuścił się czynu pozostającego w ramach art. 197§ 2 kk jednakże jego niższy ciężar gatunkowy i niższa społeczna szkodliwość wymaga zmiarkowania sankcji aż o 1/3 tj. do granicy 1 roku pozbawienia wolności. Przesądzone zostało iż atak na pokrzywdzoną J. T. (1) w dniu 29 kwietnia 2012 roku w P. miał miejsce, jednak był to czyn krótkotrwały polegający na parosekundowym złapaniu pokrzywdzonej i dotknięciu jej piersi oraz poprzez ubranie podbrzusza i krocza, z którego to „uścisku” pokrzywdzona szybko sama się uwolniła . Pokrzywdzona mająca 17 lat i będąc jak na dziewczynę osobą słusznej postury nie stanowiła łatwej ofiary dla napastnika, czemu dała wyraz natychmiast odpierając atak na swą osobę i salwując się ucieczką. Zachowanie S. M. (1) oczywiście karygodne bo godzące w autonomię oraz wolność seksualną dziewczyny nie wywołało żadnych głębszych skutków w jej sferze emocjonalnej oraz seksualnej. J. T. (1) oprócz bezpośredniej po zdarzeniu reakcji w postaci płaczu , zaskoczenia i zawstydzenia nie prezentowała innych dalej idących konsekwencji popełnionego na jej szkodę przestępstwa. Powoływana wielokrotnie w ramach akcji obrończej argumentacja wywiedzona z opinii biegłego psychologa, iż dziewczyna nie wykazuje cech typowych dla ofiary przestępstwa seksualnego zarówno w sferze deklaracji ( opowiadanie o lęku) - jak i zachowań – bywała w miejscach wskazywanych jako miejsce zajścia, nie zgłoszenie organom ścigania spotkania z napastnikiem i nie prezentowanie podczas badania psychologicznego emocji typowych dla ofiary takiego przestępstwa - miała na celu obalenie wiarygodności dziewczyny jako jedynego bezpośredniego źródła dowodowego w tej sprawie. Słusznie wywiódł Sąd Rejonowy decyzję o braku wpływu powyższych wniosków na ocenę wiarygodności świadka ( co zostało opisane w uzasadnieniu pierwszoinstancyjnym i co wcześniej zaaprobował Sąd Okręgowy), jednakże okoliczności te w zestawieniu z krótkotrwałością kontaktu oskarżonego z ciałem pokrzywdzonej poprzez odzież, z jej wiekiem (praktycznie pełnoletnia), możliwościami fizycznymi ( szybkie uwolnienie się od napastnika) ewidentnie wpływają na zmiarkowanie stopnia winy oskarżonego i uznanie zdecydowanie niższego ładunku gatunkowego przestępstwa i niższej jego społecznej szkodliwości.

Wszystkie opisane wyżej względy doprowadziły Sąd Odwoławczy do skorygowania rażąco surowej kary i wymierzenia oskarżonemu kary 1 roku pozbawienia wolności. Dopiero taka kara ( znacznie łagodniejsza niż uprzednia) jest adekwatna do wagi popełnionego przestępstwa, uwzględnia stopień społecznej szkodliwości czynu i stopień winy oskarżonego oraz całokształt okoliczności obciążających i łagodzących sprawcy. Jest to kara sprawiedliwa, a jej wymiar został określony wg. dyrektyw art. 53 kk.

Sąd Okręgowy całkowicie podziela stanowisko Sądu Rejonowego, iż tylko kara o charakterze izolacyjnym da gwarancję, że S. M. (1) będzie przestrzegał porządku prawnego i nie powróci na drogę przestępstwa. Zastosowaniu instytucji warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności sprzeciwia się uprzednia karalność sprawcy za czyn z art. 200 kk, odbycie orzeczonej poprzednim wyrokiem kary pozbawienia wolności co skutkowało przypisaniem mu działania w warunkach art. 64§1kk.

Dlatego poza korektą wymiaru kary pozbawienia wolności, w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok należało utrzymać w mocy.

Mając na względzie powyższe okoliczności, Sąd II instancji orzekł jak w sentencji wyroku.

Na wydatki w postępowaniu odwoławczym złożył się ryczałt za doręczenia pism procesowych w kwocie 20 złotych. O kosztach sądowych orzeczono na podstawie art.437§1 kpk, art. 634 kpk, art. 627 kpk i art.10 ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 49, poz. 223 z 1983r. z późniejszymi zmianami).