Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 września 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 7 września 2017 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

przeciwko Biuro (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 8 listopada 2016 r. sygn. akt IX GC 626/15

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 4 050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Regina Kurek SSA Sławomir Jamróg SSA Marek Boniecki

Sygn. akt I ACa 274/17

UZASADNIENIE

Strona powodowa S. spółka z.o.o. w Ł. domagała się zasądzenia na jej rzecz od strony pozwanej Biuro (...) sp. z o.o. (poprzednio: Biuro (...) sp. z o.o.) kwoty 110.700 zł z odsetkami liczonymi w następujący sposób: ustawowymi odsetkami liczonymi do dnia 31 grudnia 2015r. i dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 01 stycznia 2016r. od kwot: w kwoty 79950 zł od dnia 29 października 2012r. i od kwoty 30.750 zł od dnia 31 marca 2011r. oraz zasądzenia kosztów procesu według spisu, w tym zastępstwa procesowego. W toku sporu strona powodowa cofnęła pozew ze zrzeczeniem się roszczenia w zakresie odsetek od kwoty 30.750 zł za okres od dnia 31 marca 2011r. do dnia 30 sierpnia 2012r.

Na uzasadnienie zgłoszonego żądania strona powodowa podała, że w dniu 21 lutego 2011r. zawarła z pozwaną umowę na opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej, w tym projektów budowlanych i wykonawczych podstacji trakcyjnej Powstańców (...) w W. będącej częścią całego zadania realizowanego w systemie zaprojektuj – wybuduj pod nazwą „(...) ul. (...) w W.”. Inwestorem inwestycji były (...) sp.z.o.o. Generalnym wykonawcą było konsorcjum: Z. K. ((...) K.-S.) jako lider i (...) S.A. jako członek. Pozwana była podwykonawcą. (...) S.A. jest głównym udziałowcem spółki pozwanej. Strona powodowa prowadziła prace projektowe w ciągłej konsultacji z inwestorem i konsorcjum bez udziału pozwanej. Za wykonane prace wystawiła pozwanej faktury VAT nr: (...) z dnia 13.07.2012r. na kwotę 30750 zł z terminem płatności w dniu 30 sierpnia 2012r. i (...) z dnia 28.09.2012r. na kwotę 79950 zł z terminem płatności w dniu 28 października 2012r. Pozwana nie dokonała zapłaty uznając, że strona powodowa nie wykonała prac w umówionym terminie i w dniu 16 września 2013r. wystawiła stronie powodowej notę księgową na kwotę 112.483,50 zł, obciążając pozwaną z tytułu szkody jaką poniosła w związku z obciążeniem jej karami umownymi przez członka konsorcjom. Inwestor jednak w dniu 13 kwietnia 2012r. podpisał protokół odbioru wykonanych prac, odebrał prace bez zastrzeżeń od generalnego wykonawcy i nie obciążył konsorcjum karami umownymi ponieważ prace były wykonane w terminie. Strona powodowa podniosła też , że kara umowna jest rażąco wygórowana, a pozwana nie poniosła żadnej szkody i nie istnieje adekwatny związek przyczynowy między uznaniem roszczenia przez pozwaną wobec (...) a opóźnieniem w wykonaniu umowy. Na żadnym etapie prac strona pozwana nie informowała strony powodowej o zagrożeniu szkodą. Ukryła przed stroną powodową fakt przedłużenia terminów wykonania z umowy głównej. Zdaniem strony powodowej w świetle art. 144 ustawy o zamówieniach publicznych zmiana terminu wykonania prac projektowych dokonana aneksem nr (...) byłaby niedopuszczalna, gdyby była zmianą istotną. Inwestor nie mógłby wydłużyć wykonawcy zamówienia publicznego terminu, gdyby zachodziła wina po stronie generalnego wykonawcy. Jedynie w przypadku obiektywnej niemożliwości dotrzymania terminu, możliwe było jego wydłużenie. Skoro zatem z dokumentów wynika, że inwestor wydłużył termin, na stronie pozwanej spoczywa ciężar wykazania, że do opóźnienia doszło z winy strony powodowej. Strona powodowa wskazała też, że nadużyciem prawa jest przyjęcie przez pozwaną kary umownej bez protestu.

W odpowiedzi na pozew strona pozwana Biuro (...) sp.z.o.o. (poprzednio: Biuro (...) sp.z.o.o.) wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu, w tym zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu pozwana przyznała, że strony zawarły umowę wskazaną w pozwie. Nie zaprzeczyła także wysokości ustalonego wynagrodzenia. Pozwana podniosła natomiast, że strona powodowa nie wykonała prac w umówionym terminie do dnia 08 czerwca 2011r. Na początku października 2011r. przekazano wadliwą i niekompletną dokumentację i to nie jako wykonaną a do uzgodnienia. Dalej projekt był uzgadniany do marca 2012r. bowiem strona powodowa nie angażowała się w jego wykonanie. Ostatnie prace nad projektem wykonywała do lipca 2012r. Zamiast 3,5 miesiąca strona powodowa pracowała nad projektem 1,5 roku. Uzgodnienie projektu z inwestorem należało do obowiązków strony powodowej. Strona powodowa zmieniała rozwiązania, by projekt był prawidłowy. Opóźnienie spowodowało szkodę po stronie pozwanej, która została obciążona przez (...) S.A. karą umowną bowiem nie mogła wywiązać się względem konsorcjum z przedłożenia dokumentacji w odpowiednim terminie. Strona pozwana była zobowiązana do przedstawienia dokumentacji projektowej do dnia 15 czerwca 2011r., a realizacja prac miała się rozpocząć najpóźniej w IV kwartale 2011r. Strona pozwana zatem potrąciła należność w kwocie odpowiadającej wysokości kary umownej z wynagrodzeniem powódki, stąd wierzytelność powódki wygasła.

Wyrokiem z dnia 8 listopada 2016r. sygn.. akt IX GC 626/15 Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od strony pozwanej: Biura (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz strony powodowej: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. kwotę 110.700 zł z odsetkami liczonymi od kwot:

- 79.950 zł w wysokości odsetek ustawowych od dnia 29 października 2012r. do dnia 31 grudnia 2015r. oraz dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty,

- 30.750 zł w wysokości odsetek ustawowych od dnia 31 sierpnia 2012r. do dnia 31 grudnia 2015r. oraz dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty (pkt I), umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (pkt II), zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 9.961,72 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 4.410,72 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt III) i nakazał ściągnąć od strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 398,77 zł tytułem wydatków na dowód z zeznań świadka )pkt IV).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

Strony zawarły umowę, na podstawie zlecenia z dnia 21 lutego 2011r., w której strona powodowa zobowiązała się do opracowania kompleksowej dokumentacji projektowej, w tym projektów budowlanych i wykonawczych podstacji trakcyjnej Powstańców (...) w W. będącej częścią całego zadania realizowanego w systemie zaprojektuj – wybuduj pod nazwą „(...) ul. (...) w W.”. Dokumentację strona powodowa miała dostarczyć pozwanej. W zleceniu wskazano, że szczegółowy zakres prac projektowych określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na zaprojektowanie i wybudowanie trasy tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. W zleceniu wskazano, że wykonawca wykona usługę z należytą starannością wynikającą z jego profesjonalnego charakteru oraz posiada odpowiedni ku temu potencjał osobowy, techniczny, doświadczenie i zasoby finansowe, a wykonywana przez niego dokumentacja projektowa będzie kompletna z punktu widzenia celu, któremu ma służyć. Termin wykonania ustalono na 8 czerwca 2011r. Wynagrodzenie ustalono na 90000 zł netto. Inwestorem inwestycji były (...) sp.z.o.o. Generalnym wykonawcą było konsorcjum: Z. K. (Tor-K.-S.) jako lider i (...) S.A. jako członek. Pozwana była podwykonawcą (...) S.A. Spółka (...) S.A. jest głównym udziałowcem spółki pozwanej. Strona powodowa z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace wystawiła pozwanej faktury VAT nr: (...) z dnia 13.07.2012r. na kwotę 30750 zł z terminem płatności w dniu 30.08.2012r. i (...) z dnia 28.09.2012r. na kwotę 79950 zł z terminem płatności w dniu 28.10.2012r. Powód wykonał zlecone prace.

W umowie z dnia 17 grudnia 2010r. zawartej między (...) sp.z.o.o. jako inwestorem a konsorcjum jako generalnym wykonawcą strony postanowiły, że zaprojektowanie i wybudowanie całego zadania, tj. trasy tramwajowej z infrastrukturą towarzyszącą w ciągu ul. (...) nastąpi w ciągu 15 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Strony postanowiły, że termin realizacji robót może ulec przesunięciu m.in. z powodu przestojów i opóźnień ze strony zamawiającego, braku możliwości uzyskania wymaganej opinii i uzgodnień w terminach wynikających z obowiązujących przepisów, działań organów administracyjnych. Pismem z dnia 20 maja 2011r. lider konsorcjum zawiadomił inwestora, że inżynier ruchu z ramienia inwestora przedstawił wymagania odbiegające od założeń programu funkcjonalno-użytkowego przekazanego przez inwestora, co skutkuje zmianą zakresu projektu i robót. Prace remontowe na podstacji miały być wykonane pod ruchem tramwajowym. Strona powodowa przekazała po raz pierwszy dokumentację w czerwcu 2011r. Pismem z dnia 16 czerwca .2011r. lider konsorcjum przekazał inwestorowi uwagi do uzgodnienia. Następnie nastąpiła przerwa w pracach ze strony inwestora bowiem nie było wiadomo czy prace będą kontynuowane i temat wrócił jesienią, gdy strona powodowa otrzymała określenie zapotrzebowania mocy przez tramwaje, co jest istotne dla wytycznych do wielkości rozdzielnic (ilości pół zasilających). Bez szczegółowych wytycznych strona powodowa projektowała na ogólnych wytycznych ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które inwestor uszczegóławiał. S. K. posiadał pełnomocnictwo upoważniające go dokonywania odpowiednich uzgodnień u podmiotów trzecich, np. w zakładzie energetycznym. Na początku października 2011r. strona powodowa ponownie przekazała niekompletną dokumentację do ponownego uzgodnienia. By to poprawiony projekt, w tym w zakresie elektroenergetyki: schematy zasadnicze, rozdzielnica (...) i (...). Przez cały okres prac nad projektem strona powodowa konsultowała się w sposób ciągły z inwestorem (...) spółką z o.o., z której pracownikami dokonywała na bieżąco uzgodnień i zmian co do treści projektów, zależnie od potrzeb zgłoszonych przez inwestora. Uzgodnienie projektu z inwestorem należało do obowiązków strony powodowej. Równocześnie konsorcjum przedłużało kolejnymi aneksami do umowy podstawowej zawieranymi z inwestorem termin realizacji robót i uzgadniało nowe harmonogramy robót. Pierwotnie też wszyscy uczestnicy procesu budowlanego przypuszczali, że prace na podstacji będą wymagały pozwolenia na budowę, a następnie okazało się, że wystarczy zgłoszenie. W dniu 22 września 2011r. inwestor dokonał do odpowiednich organów zgłoszenia budynku stacji prostownikowej. W sierpniu 2011r. odbyło się spotkanie inwestora z przedstawicielami konsorcjum dotyczące opóźnień w realizacji prac projektowych. W piśmie z dnia 06.09.2011r. lider konsorcjum wskazał inwestorowi, że przyczyny opóźnienia w wykonaniu projektów wynikają z okoliczności, których wykonawca nie mógł przewidzieć, tj. fakt, że koncepcja programowo-przestrzenna będąca załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia ((...) okazała się zbyt ogólna i zawierała błędy co do zgodności z przepisami technicznymi i aktami prawa miejscowego, których uzgodnienie wymagało dodatkowego nakładu pracy i czasu. Poza tym lider konsorcjum wskazał, że przedłużało się wydawanie uzgodnień przez jednostki inwestora. Dalej decyzja środowiskowa nie była zgodna co do granic działek z koncepcją programowo-przestrzenną. Lider konsorcjum wskazał, iż na wydłużenie terminu wykonania prac projektowych wpływają następujące czynniki: rozbieżności w materiale wyjściowym opracowanym przez inwestora, zmiany przepisów mające miejsce w trakcie realizacji, długie terminy uzyskania stosowanych uzgodnień i przekazania przez inwestora brakujących dokumentów, uzgodnienia jednostek miejskich skutkujące rozszerzeniem zakresu przebudowy. Pismami z dnia 18 listopada 2011r. i z dnia 17stycznia 2012r. inwestor zgłosił liderowi konsorcjum uwagi konieczne do uwzględnienia celem uzgodnienia projektu. Były to standardowe uwagi, jakie są zgłaszane przy tego typu projektach. W uwagach z dnia 17 stycznia 2012r. wskazano m.in. na brak uzgodnień z gestorami sieci dla branży elektroenergetycznej. Spór dotyczył też budowy schodów, które w końcu zostały zaakceptowane przez inwestora w wersji zaproponowanej przez projektanta. Uzgodnienia dotyczyły też wentylacji. Uzgodnienie projektu nastąpiło do dnia 08 marca 2012r., poza przebudową kabli (...) i nn uzgadnianej z (...), gdzie zakład energetyczny przedłużył procedurę uzgodnienia o kilka miesięcy. W dniu 10 kwietnia .2012r. strona powodowa przekazała w wersji papierowej i elektronicznej projekt budowlany oraz projekt wykonawczy obejmujący: architekturę i konstrukcje, wewnętrzną instalację wody i kanalizację sanitarną, instalację wentylacji mechanicznej, elektroenergetykę - 10 tomów: 1 tom: opis obliczenia i rysunki ogólne, tom 2: schematy zasadnicze, tom 3: rozdzielnica (...), tom 4: rozdzielnica (...), tom 5: (...) szafa kabli powrotnych, tom 6: tablice licznikowe (...)i nn – (...), tom 7: połączenia kablowe, tom 8: instalacje elektryczne nn, tom 9: zdalne sterowanie, tom 10: instalacja uziemiająca i piorunochronna (w ramach instalacji elektrycznej zewnętrznej). Ostatnie prace nad projektem strona powodowa wykonywała po dniu 10 kwietnia 2012r. do lipca 2012r., tj. opracowywała tom 11: podłączenie kabli (...)do rozdzielnicy i tom 12: specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz specyfikację wykonania i odbioru robót budowlanych: ogólna, roboty budowlane, i roboty elektroenergetyczne. Do opracowania projektu w zakresie podłączenia kabli (...)było konieczne uzgodnienie podłączenie kabli (...)do rozdzielnicy, co nastąpiło 26 czerwca 2012r. W dniu 13 czerwca .2013r. (...) sp.z.o.o. i konsorcjum zawarły aneks nr (...) do umowy z dnia 17 grudnia 2010r., w którym wskazały, że z uwagi na działania organów administracyjnych, jednostek administracyjnych (...) W., właścicieli nieruchomości i nieruchomości przyległych, na których będą prowadzone roboty, konieczności wprowadzenia zmian wynikająca z wytycznych i zaleceń instytucji i jednostek administracyjnych (...) W. mające wpływ na termin ich realizacji przesuwają termin realizacji części prac i opracowania części projektów do dnia 30 lipca .013r., a części do dnia 15 wrzesnia.2013r. W aneksie strony zastrzegły, że dokumentacja projektowa dotycząca remontu i przebudowy podstacji trakcyjnej (...) wraz potwierdzeniem przeprowadzenia procedury zgłoszenia wykonania robót budowlanych wykonawca wykonał przed podpisaniem aneksu, a roboty wykonywane na podstawie tej dokumentacji zostaną zakończone do dnia 30 września 2013r. W dniu 21 października 2013r. inwestor i konsorcjum zwarły aneks nr (...), w którym datę 15 września 2013r. zastąpiły datą 23 grudnia 2013r., a datę 30 lipca 2013r. datą 13. Grudnia 2013r. W dniu 10 lipca 2013r. lider konsorcjum przekazał inwestorowi kompletną dokumentację. Inwestor w protokole odbioru stwierdził, że wykonano projekt bez zastrzeżeń. Pismem z dnia 24 grudnia 2013r. (...) wskazały, że przeanalizują przyczyny opóźnienia wskazane przez konsorcjum. W piśmie z dnia 31 grudnia 2013r. skierowanym do inwestora lider konsorcjum wskazał, że opóźnienie w wykonaniu projektu jako całości nastąpiło z przyczyn niezależnych od konsorcjum, a zakres opracowania projektowego uległ poszerzeniu w stosunku do umówionego.

Strona pozwana nie zapłaciła stronie powodowej wynagrodzenia w umówionej kwocie 110.700 zł.

Nadto Sąd Okręgowy ustalił, że w piśmie z dnia października 2012r. (...) S.A. oświadczyła stronie pozwanej, że potrąca z kwoty wynagrodzenia należnego tej pozwanej karę umowną w kwocie 112.483,50 zł naliczoną za opóźnienie za okres 236 dni. W umowie zawartej pomiędzy (...) S.A. a pozwaną strony postanowiły, że strona pozwana będzie zobowiązana do zapłaty kary umownej w wysokości 0,25% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu dokumentacji. Dokumentacja nie została zaś przedstawienia do dnia 15 czerwca 2011r. W piśmie wskazano także, że (...) poniosła koszty związane z nieoddaniem w czasie właściwym projektu, tj. związane z koniecznością magazynowania urządzeń energetycznych. (...) S.A. na podstawie danych z programu funkcjonalno-użytkowego zakupiła urządzenia w postaci rozdzielnic zanim powstał projekt wykonawczy podstacji. Urządzenia miały być zamontowane w budynku podstacji. Strona pozwana w dniu 16 września 2013r. wystawiła stronie powodowej notę księgową nr (...) na kwotę 112.483,50 zł tytułem odszkodowania w związku z naliczeniem kary umownej potrąconej przez (...) S.A.

Pismem z dnia 26 września 2012r. strona pozwana wezwała stronę powodową do przekazania wersji papierowej dokumentacji projektowej wskazując, że w dniu 24.lipca 2012r. została jej przekazana jedynie wersja elektroniczna. Dalej wskazano, że wykonawca prac, tj. (...) S.A. nie mogła przystąpić do wykonywania prac w IV kwartale 2011r. bowiem strona pozwana opóźniła się z pracami projektowymi i nie wiadomo, czy prace będą wykonywane. W piśmie tym wskazano także, że (...) S.A. doznała szkody związanej z magazynowaniem urządzeń energetycznych (rozdzielnica prądu stałego, rozdzielnica średniego napięcia, zespoły prostownikowe), które to zostały wykonane i odebrane w październiku i listopadzie 2011r., a za które (...) musiało zapłacić, a inwestor jeszcze za te urządzenia nie zapłacił. W opisanej sytuacji (...) poniosło szkodę w kwocie 45647,60 zł i kwotą tą obciążyło pozwaną, a ta potrąca ją ze zlecenia strony powodowej. W odpowiedzi w piśmie z dnia 12 października 2012r. strona powodowa odpowiedziała pozwanej, że nie uznaje potrącenia bowiem wykonała dokumentację projektową w czasie, w którym to było możliwe ze względu na konieczność uzgodnień, a ponadto skoro nie było projektu, nie powinna (...) kupować urządzeń. Poza tym dokumentacja została przekazana w formie papierowej i elektronicznej. Inwestor w dniu 13 kwietnia 2012r. podpisał protokół odbioru wykonanych prac. Pismem z dnia 22 listopada 2012r. strona pozwana wezwała stronę powodową, by zapłaciła kwotę112.483,50 zł. W piśmie z dnia 18 lutego 2013r. strona pozwana zarzuciła stronie powodowej, że proces uzgodnień zakończył się w dniu 8 marca 2012r. bowiem przekazywana przez stronę powodową dokumentacja zawiera szereg błędów merytorycznych. W piśmie pozwana oświadczyła, że potrąca kwotę 112.483,50 zł z wierzytelnością w kwocie 110.700 zł.

Mimo tej korespondencji inwestor odebrał prace bez zastrzeżeń od generalnego wykonawcy i nie obciążył konsorcjum karami umownymi ponieważ uznał, że prace były wykonane w terminie przesuniętym ostatecznie dla całego zadnia na koniec grudnia 2013r. Pismami z dnia 18 września 2012r. i 13 listopada 2013r. strona powodowa wezwała pozwaną do zapłaty wynagrodzenia.

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał zasadność roszczenia. Sąd zakwalifikował umowę łączącą strony jako umowę o dzieło i odwołując się do art. 627 k.c. wskazał, że przyjmujący zamówienie zobowiązał się do wykonania określonego dzieła tj do opracowania kompleksowej dokumentacji projektowej, w tym projektów budowlanych i wykonawczych podstacji trakcyjnej Powstańców (...) w W. będącej częścią całego zadania realizowanego w systemie zaprojektuj – wybuduj pod nazwą „(...) ul. (...) w W.”, a pozwana do zapłaty wynagrodzenia. Kwota wynagrodzenia była bezsporna. Bezsporny był też fakt wykonania prac . Jakkolwiek nie wykonano kompletnej dokumentacji do dnia 8 czerwca 2011r. wskazanego w zleceniu z dnia 21 lutego 2011r. to jednak nie doszło do zwłoki i tym samym do nienależytego spełnienia świadczenia w rozumieniu art. 471 k.c., Strona pozwana niezasadnie naliczyła stronie powodowej odszkodowanie obejmujące naliczoną jej przez (...) S.A. karę umowną i nie doszło do skutecznego potrącenia odszkodowania z wynagrodzeniem na podstawie art. 498 § 1 k.c. W ocenie Sądu strona pozwana – wbrew treści art. 6 k.c. – nie wykazała, by przysługiwała jej wymagalna wierzytelność przedstawiona do potrącenia. Zlecenie z dnia 21 lutego 2011r. nie przewidywało kary umownej, zatem wierzytelność strony pozwanej mogłaby znaleźć podstawę jedynie w art. 471 k.c. Wprawdzie w świetle art. 471 k.c. wina jest domniemana, jednak w sprawie między (...) a konsorcjum została zawarta umowa w trybie zamówienia publicznego, stąd przy ocenie winy należy mieć na względzie także przepis art. 144 ustawy o zamówieniach publicznych, z którego na gruncie niniejszej sprawy wynika, że zmiana terminu wykonania prac projektowych dokonana aneksem nr (...) między inwestorem a konsorcjum jako generalnym wykonawcą byłaby niedopuszczalna, gdyby była zmianą istotną, a ponadto możliwa była tylko w określonych w tym przepisie wypadkach, które też zostały powtórzone w umowie między inwestorem a konsorcjum. Gdyby zachodziła wina po stronie generalnego wykonawcy to inwestor nie mógłby wydłużyć wykonawcy zamówienia publicznego terminu. Wydłużenie tego terminu byłoby możliwe jedynie w przypadku obiektywnej niemożliwości dotrzymania terminu a zatem m.in. z przyczyn leżących po stronie inwestora. Skoro zatem z dokumentów wynika, że inwestor wydłużył termin uznając argumenty konsorcjum, że zachowanie pierwotnego terminu nie było możliwe z przyczyn leżących po stronie inwestora (przedłużające się uzgodnienia ze strony inwestora), to nie można stwierdzić, że strona powodowa opóźniła się z wykonaniem projektów pomimo, że nie wykonała do dnia 08 czerwca 2011r. Przedłużenie terminu przez inwestora wskazuje , że strona powodowa na stronie pozwanej spoczywał ciężar wykazania, że do opóźnienia nie doszło z winy strony powodowej. Ciężar więc wykazania okoliczności przeciwnej spoczywał na stronie pozwanej. Zdaniem Sądu Okręgowego dowody wskazują, że między stronami doszło do przesunięcia terminu wykonania projektów per facta concludentia. Sąd uwzględnił przy tym, iż projekt podstacji Powstańców (...), który miała opracować strona powodowa był częścią większego projektu, tj. całej trasy tramwajowej w ciągu Powstańców (...), którą konsorcjum: (...) S.A. i Z. K. (Tor-K.-S.) zobowiązało się zaprojektować i wykonać na rzecz inwestora ( (...)). Nawet przyjmując, że np. brak decyzji środowiskowej czy problemy z kwestiami formalnymi dotyczącymi dostępu do drogi dotyczyły innych prac niż projektowanie podstacji, to jednak opóźnienia w całym projekcie wpływały na przesunięcie także terminu prac projektowych dotyczących podstacji jako fragmentu zadania. Potwierdza to nie tylko korespondencja prowadzona m.in. przez lidera konsorcjum z inwestorem, ale też świadkowie: M. M., S. K. i K. K. (1). Standardem jest, że program funkcjonalno-użytkowy wymagana dodatkowego uszczegółowienia technicznego w ramach uzgodnień z inwestorem. W konsekwencji była potrzeba uzgodnienia szczegółów technicznych wskazanych w pismach z dnia 18 listopada 2011r. i 17 stycznia 2012r. Uzgodnienia dotyczyły np. schodów, wentylacji czy kabli (...) Według świadków uwagi zawarte w tych pismach to nie były wady (błędy) w pracach projektowych, a standardowe uzgodnienia techniczne celem zaspokojenia potrzeb inwestora, które w procesie projektowania zwykle są uszczegółowiane. Poza tym – jak zeznał świadek S. K. – do opracowania projektu kabli (...) do rozdzielnic konieczne było uzgodnienie z (...) (zakład energetyczny), a procedura uzgodnienia w zakładzie energetycznym przedłużała się, na co strona powodowa nie miała wpływu. Przytoczone zeznania potwierdza dokumentacja, nie tylko korespondencja konsorcjum z inwestorem, ale też protokół przekazania z dnia 10 kwietnia 2012r., z którego wynika, że gdyby to uzgodnienie z (...) nie było potrzebne, to strona powodowa przekazałaby tom 11 projektu już w kwietniu 2012r., gdy przekazywała pozostałe 10 tomów i nie czekałaby na te uzgodnienia do czerwca 2012. Poza tym – jak zeznali świadkowie – po przekazaniu pierwszej wersji projektu w czerwcu 2011r. nastąpiła ze strony inwestora faktyczna przerwa w pracach nad całym projektem bowiem nie było wiadome, czy projekt będzie kontynuowany. Inwestor wrócił do tematu uzgodnień jesienią 2011r. Projektowanie to proces dynamiczny i wymaga współpracy projektanta z zamawiającym (inwestorem). Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 1,2,3 i 3a ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo Budowlane (Dz.U. 2016.290) do podstawowych obowiązków projektanta należy m.in. opracowanie projektu zgodnie z wymaganiami ustawy, uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów, wyjaśnienia wątpliwości dotyczących projektu. Z istoty przytoczonych obowiązków wynika, że sprawny przebieg procesu projektowania zależy także od współpracy z zamawiającym i tempa dokonywania przez niego z projektantem uzgodnień (przekazywania potrzebnych informacji). W ocenie Sądu pierwszej strona powodowa wywiązała się z obowiązku uzgodnień projektu i dostosowania go do potrzeb inwestora. Uwzględniała wszystkie uwagi inwestora i projekt wykonała. Inwestor, jak też pozwana projekt przyjęły. Brak dowodów wskazujących na to, by były zgłaszane przez pozwaną czy inwestora lub konsorcjum uwagi co do tempa prac strony powodowej. Z przedłożonych przez strony dokumentów nie wynika, by w toku prac projektowych były zgłaszane stronie powodowej uwagi, że zbyt wolno wykonuje prace czy zbyt długo reaguje na uwagi inwestora. Z dowodów wynika, że w trakcie prac projektowych zarówno co do całości inwestycji, jak też podstacji wytworzyła się sytuacja, w której Inwestor nie traktował projektu podstacji oddzielnie od projektu całej linii tramwajowej, ale dokonywał uzgodnień kompleksowo co do całego zadania, a zatem nie przyspieszał procesu uzgodnień co do podstacji. Prace zostały wykonane kompleksowo (cała linia wraz z infrastrukturą towarzyszącą). Taką sytuację akceptował też (...) i pozwana , którzy nie zgłaszali uwag co do prac strony powodowej i nie wzywali o przyspieszenie tempa prac. Doszło więc do przesunięcia terminu przez czynności konkludentne, w których strona powodowa dostosowała się do tempa uzgodnień z inwestorem cały czas z nim współpracując, a pozwana ten fakt akceptowała i nie zgłaszała sprzeciwu. Konsorcjum zresztą aneksami zawieranymi z inwestorem przesuwało sukcesywnie – zależnie od tempa prac – terminy wykonania całego zadania, w tym co do podstacji choć- jak wynika z aneksu nr (...) – projekt podstacji był gotowy wcześniej niż pozostałych elementów. Nie wykazano także adekwatnego związku przyczynowego między wykonaniem przez stronę powodową prac po dniu 8 czerwca 2011r. a obciążeniem pozwanej przez (...) S.A. karą umowną. Pozwana powinna w opisanej sytuacji w pierwszej kolejności negocjować przesunięcie terminu wykonania projektu zawartego w umowie z (...) S.A., a po naliczeniu kary umownej, powinna przynajmniej dążyć do jej zmniejszenia, by obniżyć szkodę. Pozwana tego nie uczyniła pomimo, że (...) S.A. pozostaje jej wspólnikiem. Ponadto w ocenie Sądu strona pozwana nie udowodniła wysokości szkody z tytułu magazynowania urządzeń, nawet gdyby kara umowna miała być nie tylko naliczona przez (...) S.A. za opóźnienie, ale z tytułu kosztów magazynowania urządzeń. Brak jest bowiem związku przyczynowego między zakupem urządzeń przez (...) S.A. a wykonaniem prac przez stronę powodową po dniu 8 czerwca 2011r. (...) S.A. – jak zeznali świadkowie - zakupiło rozdzielnice na podstawie programu funkcjonalno – użytkowego, zanim jeszcze powstał projekt wykonawczy strony powodowej, a zatem na początkowym etapie prac. Uczyniła to zatem na własne ryzyko. Nie wykazano również by faktycznie urządzenia te magazynowano w specjalnych magazynach i by koszt magazynowania wyniósł 100 000 zł i by go poniosła. Świadkowie jedynie ogólnie mówili o kwocie 100 000 zł ale nie wskazali konkretnie okresu magazynowania i miejsca magazynowania. Nie wykazano zatem faktu i wysokości szkody, której pokrycie może obciążać stronę powodową. Pozwana zaczęła zgłaszać zarzuty co do opóźnienia w wykonaniu prac i konieczności magazynowania urządzeń dopiero po wykonaniu prac przez powoda i po obciążeniu ją karą umowną przez (...) S.A. W trakcie prac ani konsorcjum do pozwanej ani też pozwana do strony powodowej ani też inwestor do konsorcjum nie zgłaszały, że prace są wstrzymywane z uwagi na brak projektu, który miała wykonać strona powodowa. To również świadczy o zgodnym przesunięciu terminu. Strona powodowa nie musiała zgłaszać pozwanej, że istnieją przeszkody do wykonania dzieła bowiem cały czas współpracowała z inwestorem i z nim czyniła uzgodnienia.

Powyższe skutkowało uznanie braku podstaw do potrącenia i zasądzeniem dochodzonej kwoty wynagrodzenia, z uwzględnieniem zakresu cofniętego powództwa. Cofnięcie pozwu ze zrzeczeniem się roszczenia w zakresie części odsetek wywołało umorzenie postępowania na podstawie art. 203 k.p.c. Jako podstawę orzeczenia o kosztach procesu Sąd powołał podstawie art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając orzeczenie w całości, zarzucając:

l. błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na wynik sprawy, polegający na:

a) wadliwym przyjęciu, że inwestor był jedynie zainteresowany realizacją pełnego zadania a częściowa realizacja, obejmująca jedynie tzw. zakres II tj podstację Powstańców (...) w W., nie miała dla niego znaczenia , podczas gdy z dowodów znajdujących się w aktach,w tym z zeznań świadków wynika , że zarówno prace projektowe jak i wykonywane na ich podstawie roboty budowlane dotyczyły przede wszystkim remontu podstacji i przeprowadzenie prac nie było powiązane z wykonaniem Zakresu I tj z zaprojektowaniem i budową kompletnej trasy tramwajowej,

b) wadliwym przyjęciu, że opóźnienia będące skutkiem przyczyn, które uniemożliwiały realizację Zakresu I wpłynęły na przesunięcie prac projektowych także co do Zakresu II tj. podstacji i nieuwzględnieniu w tym zakresie dokumentów i zeznań świadków wskazujących na niezależność Zakresu I i Zakresu II w ramach realizacji zadania, podczas gdy dowody w postaci pism Inwestora z dnia 29 listopada 2012r., 7 grudnia 2012r., 28 grudnia 2012r. i 2 maja 2014r. , notatki (...) z dnia 29 listopada 2012r. wskazują jednocześnie , że sam Inwestor dostrzegając po swojej stronie okoliczności uzasadniające opóźnienie prac objętych Zakresem I nie widział takiego uzasadnienia dla Zakresu II, co więcej wielokrotnie podnosił , że skutkiem opóźnienia powódki było opóźnienie rozpoczęcia realizacji praz Zakresu II,

c) błędnym przyjęciu że strona powodowa nie dopuściła się opóźnienia, bo Inwestor

uznał, że Konsorcjum wykonało Zadanie, którego częścią był Zakres II w terminie, podczas gdy za bezsporny w sprawie Sąd I instancji uznał fakt, że Powódka przekazała przedmiot zlecenia po upływie uzgodnionego przez Strony terminu jego realizacji i to w stanie niekompletnym. Ponadto w odróżnieniu do Generalnego Wykonawcy powódka nigdy nie podjęła działań zmierzających do poinformowania pozwanej o zagrożeniu terminu i uzyskaniu zmiany umownego terminu realizacji przedmiotu umowy stron,

d) błędnym przyjęciu, że uwagi Inwestora odnoszące się do przedłożonej przez powódkę w wykonaniu zlecenia dokumentacji projektowej nie stanowiły wskazania błędów/wad tej dokumentacji, a jedynie kwestie wymagające uzgodnienia z Inwestorem, podczas gdy treść pism Inwestora z dnia 18 listopada 2011 r. i 17 stycznia 2012 r. wyraźnie wskazuje na liczne niezgodności przedłożonej dokumentacji z (...), której powódka zobowiązana była bezwzględnie przestrzegać.

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny materiału dowodowego i w wyprowadzenie z jego analizy wniosków sprzecznych z zasadami logiki i doświadczenia życiowego poprzez uznanie, że:

a) opóźnienia będące skutkiem przyczyn, które uniemożliwiały realizację Zakresu I wpływały na przesunięcie prac projektowych także co do Zakresu II, tj. podstacji i nieuwzględnieniu w tym zakresie dokumentów i zeznań świadków wskazujących na

niezależność Zakresu I i ZAKRESU II w ramach realizacji Zadania, podczas gdy dowody w postaci pism Inwestora z dnia 28 grudnia 2012 (k.349 i nast.), z 07 grudnia 2012 (k.3 56 i nast.), z dnia 2 maja 2013 r. (k. 241 i 242), notatki (...) z dnia 29 listopada .2012 wskazują jednoznacznie, że sam Inwestor, dostrzegając po swojej stronie istnienie okoliczności uzasadniających opóźnienie prac objętych Zakresem I, nie widział takiego uzasadnienia dla Zakresu II, co więcej wielokrotnie podnosił fakt będącego skutkiem opóźnienia powódki braku możliwości rozpoczęcia prac realizacyjnych Zakresu II,

b) błędnym przyjęciu, że uwagi Inwestora odnoszące się do przedłożonej przez Powódkę w wykonaniu Zlecenia dokumentacji projektowej nie stanowiły wskazania błędów/wad tej dokumentacji, a jedynie kwestie wymagające uzgodnienia z Inwestorem, podczas gdy treść pism Inwestora z dnia 18 listopada 2011 r. i 17 stycznia 2012 r. wyraźnie wskazuje na liczne niezgodności przedłożonej dokumentacji z (...), której Powódka zobowiązana była bezwzględnie przestrzegać.

3. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

a) Art. 144 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ,dalej (...), w treści obowiązującej w dniu zawarcia pomiędzy Inwestorem a Konsorcjum umowy w przedmiocie zamówienia publicznego (Dz.U. 2007, nr 223, poz. 1655) poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na nieprawidłowym przyjęciu, że zmiana terminu wykonania prac projektowych dokonana aneksem nr (...), nawet w sytuacji spełnienia przesłanek tej zmiany opisanych w (...)i powtórzonych w umowie między Inwestorem a Generalnym Wykonawcą, byłaby niedopuszczalna, gdyby była zmianą istotną, podczas gdy w przypadku przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w (...) warunków możliwe jest dokonywanie także istotnych zmian umowy, a w konsekwencji uznanie, że zmiana terminu realizacji Zadania nie była zmianą istotną, co doprowadziło do odwrócenia ciężaru dowodowego w przedmiotowej sprawie,

b) art. 474 k.c. w zw. z art. 144 ust. 1 PZP polegającą na ich niezastosowaniu, i całkowitym pominięciu skutków ewentualnego powołania się przez Konsorcjum na fakt opóźnienia w realizacji dokumentacji projektowej jakiego dopuścił się podwykonawca tj pozwany, na skutek opóźnienia jego podwykonawcy, tj. powódki i uznanie, że skoro Konsorcjum wnioskując do Inwestora o zmianę terminu wykonania Zadania nie powoływało się na opóźnienie Powódki w realizacji dokumentacji projektowej dla podstacji, a jedynie na okoliczności leżące po stronie Inwestora (przedłużające się uzgodnienia), to nie można stwierdzić, że Powódka pozostawała w opóźnieniu, co również w ocenie Sądu dodatkowo spowodowało odwrócenie ciężaru dowodu i w konsekwencji uznanie, że to na stronie pozwanej Spoczywa ciężar wykazania, że do opóźnienia doszło z winy strony powodowej,

c) Art. 20 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, dalej (...), poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że uzyskanie przez projektanta opinii, uzgodnień i sprawdzeń, o których mowa w tym przepisie może nastąpić po wykonaniu dokumentacji projektowej, podczas gdy przepis ten stanowi, że jest to obowiązek projektanta, który winien być spełniony w trakcie projektowania po to, by finalny projekt był kompletny, a nie dopiero w czasie konsultacji z Zamawiającym prowadzonych na podstawie niekompletnego projektu i w konsekwencji uznaniu, że wykonanie obowiązków określonych w art. 20 ust. 1 pkt 1 i2 (...) może nastąpić po zakończeniu procesu projektowania, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu faktu, że Powódka jako profesjonalista na rynku usług projektowych miała świadomość, że opracowując dokumentację projektową dla Zakresu II, tj. podstacji Powstańców (...) w W. zobowiązana jest uzyskać wymagane opinie i uzgodnienia, a tym samym przekazując Inwestorowi w dniu 3 października 2011 r. oraz w styczniu 2012 r. dokumentację projektową bez uprzedniego uzyskania wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń przekazała niekompletny przedmiot umowy, a zatem nie wykonała ciążącego na niej zobowiązania,

d) art. 472 k.c. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy Powódka będąc profesjonalistą na rynku usług projektowych przed upływem terminu realizacji przedmiotu umowy nie dopełniła żadnych obowiązków obciążających ją na mocy art. 20 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 3a (...) a także, mając wiedzę o fakcie przekroczenie terminu, w którym przedmiot umowy miał być zrealizowany nie informowała Zamawiającego (pozwanego) o przyczynach przekroczenia terminu i problemach w jego dochowaniu, oraz fakt, że powódka mimo wyraźnego i nie budzącego wątpliwości interpretacyjnych wskazania przez Inwestora w piśmie z dnia 18 listopada 2011 r. uwag do przedłożonej przez Powódkę do uzgodnienia dokumentacji projektowej, nie uwzględniła istotnej części tych uwag, z których większość wskazywała wyraźnie na niespełnienie przez dokumentację projektową wymogów (...), do przestrzegania których Powódka zobowiązała się wprost w treści Zlecenia z dnia 21 lutego 2011 r., co spowodowało kilkukrotne ponawianie przez Inwestora Wezwania do ich uwzględnienia i dokonania odpowiedniej korekty dokumentacji, co w Sposób bezpośredni przedłużało okres opóźnienia, tj. nie zachowała należytej staranności, która od niej jako profesjonalisty na rynku usług projektowych jest wymagana, do Zachowania której ponadto zobowiązała się wyraźnie w treści Zlecenia z dnia 21 lutego 2011 r.

Strona pozwana wniosła o zmianę wyroku i oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu za obie instancje , ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego i zważył co następuje:

Ze zlecenia wynika, że opracowanie dokumentacji projektowej podstacji trakcyjnej Powstańców (...) miało nastąpić zgodnie z dokumentacją (...) a ta dotyczyła zaprojektowania i wybudowania całej trasy wraz z infrastrukturą co wskazuje pośrednio na powiązanie zamówienia z całością realizowanej inwestycji . Brak jest dowodów , że wskazywane w apelacji Zadanie II niezależne od całości zadania tym bardziej wobec bezspornej okoliczności , że strona pozwana była podwykonawcą zadania i zleciła stronie powodowej element całości w postaci wykonania dokumentacji projektowej i wykonawczej. Z powoływanych w apelacji pism z dnia 18 listopada 2011r. oraz z dnia 17 stycznia 2012. k61 i k-68 niewątpliwie wynikają braki dokumentacji przedkładanych przez stronę powodową w toku realizacji inwestycji względem (...) jednak z pism tych a przede wszystkim z §5 umowy wynika także , że dokumentacja stanowiąca przedmiot zamówienia powinna posiadać wymagane uzgodnienia ( jednostek miejskich a następnie przedstawiona do uzgodnienia z głównym wykonawcą inwestycji). To nie braki dokumentacji stanowiły podstawę naliczenia kar umownych przez konsorcjum stronie pozwanej , ostatecznie też dokumentacja została odebrana bez zastrzeżeń. Istniała konieczność współdziałania z inwestorem co potwierdził także w zeznaniach M. M., zeznając , że tego typu uwagi są standardowe przy projektowaniu (protokół z dnia 21 czerwca 2016r. Potwierdził to także świadek S. K. (protokół z dnia 28 czerwca 2016r) . Z zeznań tego świadka wynika , że (...) jako inwestor wstrzymał swoje zaangażowanie i nie przedłożył analizy obszarów zasilania . Ostatecznie też projekt podstacji trakcyjnej Powstańców (...) w W. przedstawiony przez stronę powodową został uzgodniony 8 marca 2012r. co wynika z pisma (...) S.A. do strony pozwanej o obciążeniu jej karą umowną k- 76 oraz z pisma pozwanej do powódki z dnia 18 lutego 2013r. (k79). Można zgodzić się z pozwaną, że część z dowodów w tym osobowym stoi w opozycji do ustaleń Sądu Okręgowego. Należy jednak zauważyć, że odpowiednio uzasadnione uznanie wiarygodności jednej z grup przeciwstawnych dowodów nie narusza art. 233§1 k.p.c. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2003r. sygn. akt IV CK 283/02, LEX nr 602280). Z zeznań A. B. pracownika generalnego Wykonawcy z zeznań J. Ć. oraz z zeznań M. K. pracownika pozwanej (protokół z dnia 28 czerwca 2017r. wynika wprawdzie, że zawirowania z zamawiającym i decyzja środowiskową dotyczące głównego kontraktu nie wpłynęły na pracę przy stacji prowadzone przez (...) i były to dwa niezależne zadania i nie było przeszkód do przedłużenia wykonania projektu, ale świadek B. nie uczestniczył w pracach objętych żądaniem a świadek K. ówczesny Prezes strony pozwanej nie uczestniczył w kwestiach technicznych. Podobnie do nich zeznawali także świadkowie J. Z. (...) i K. K. (1) . Świadkowi ci jednak są powiązani ze stroną pozwaną lub z członkami konsorcjum i są zainteresowania obciążeniem strony powodowej skutkami naliczenia kary umownej i kosztami przechowania urządzeń, czego beneficjentem jest jeden z członków konsorcjum tj (...), który jest spółką kontrolującą stronę pozwaną .

Ustalenia wskazane przez Sąd Okręgowy znajdują oparcie w innych dowodach powołanych i omówionych przez Sąd Okręgowy. Sąd Apelacyjny zauważa, że z dowodów wynikało, że uczestnicy procesu projektowo budowlanego zakładali , że na realizację całego zadania będzie konieczne uzyskanie pozwolenia na budowę. Nie mogła więc strona pozwana w chwili zawarcia umowy zakładać niezwłocznego przystąpienia do realizacji podstacji niezwłocznie po przedłożeniu przez stronę powodową dokumentacji projektowej skoro to cały obiekt miał być przedmiotem pozwolenia na budowę. Strona powodowa zaś miała wykonywać także dokumentację wykonawczą co musiało wiązać jej dokumentację z całym procesem inwestycyjnym. Niewątpliwie więc na początku sporządzenia dokumentacji projektowej dotyczącej podstacji perturbacje związane z uzgodnieniami dotyczącymi całej linii musiały wywołać niezawinione opóźnienie w wykonaniu dzieła. Potwierdzeniem tego jest okoliczność, że umowa (...) nie rozdzielała części inwestycji w podstacji lecz obejmowała zaprojektowanie i wybudowanie całej trasy a jej częścią było wykonanie dokumentacji podstacji. Sąd Okręgowy logicznie uzasadnił dlaczego odmówił wiary części dowodów, stąd niezasadny jest zarzut naruszenia art. 233§1 k.p.c.

Przedłożony w sprawie harmonogram rzeczowy wyróżniający wykonanie projektu podstacji pochodzi z dnia 13 czerwca 2013r. (k-170). Na rozprawie apelacyjnej przyznana została okoliczność, że harmonogram i aneksy przedłużające termin dotyczyły w pozycji obejmującej dokumentację projektową podstacji dokumentację tożsamą z wykonywaną przez stronę powodową. Jeżeli zaś przyjąć za stroną pozwaną, że zaprojektowanie i wybudowanie podstacji było niezależne od pozostałej części inwestycji, to niezrozumiałe jest objęcie przez inwestora i konsorcjum kolejnymi przedłużeniami terminu (k-172 i k-173) wykonania projektu remontu i przebudowy podstacji trakcyjnej (...). Wbrew zarzutom zawartym w apelacji Sąd pierwszej instancji uznając , że nie doszło do opóźnienia nie odnosił się właściwie do terminu wskazanego w umowie zawartej ze stroną pozwaną lecz do terminu wynikającego z aneksów umów zawartych pomiędzy inwestorem a konsorcjantami. Dokonując zaś oceny logicznej przedłużenia terminu całej inwestycji a przede wszystkim zaprojektowania podstacji pomiędzy inwestorem a konsorcjantami pośrednio uznał, że obalono domniemanie winy przy opóźnieniu w przedłożeniu projektów dotyczących podstacji. Sąd Apelacyjny nie dostrzega zarzucanego przez apelującą art. 144ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Nawet bowiem jeżeli zmiany istotnych postanowień zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub (...) w postaci jednoznacznych postanowień umownych, to w tym przypadku §3 ust. 2 umowy wskazywał jako podstawy do zmiany terminu jedynie przyczyny niezależne od wykonawcy. Gdyby więc uznać argumentację apelującego, że opóźnienie w złożeniu dokumentacji dotyczącej podstacji wynikało z nienależytego wykonania zobowiązania przez stronę powodową jako podwykonawcę co automatycznie obciążało wykonawcę, to nie było żadnej podstawy do zmiany harmonogramu w odniesieniu do terminu wykonania projektu i remontu podstacji albowiem zwłoka strony powodowej musiałaby przełożyć się na zwłokę strony pozwanej a w dalszej kolejności ma zwłokę wykonawcy tj. (...) S.A. Wbrew zarzutom apelacji Sąd nie przyjął, że zmiana terminu umowy zawartej przez K. nie była zmianą nieistotną, lecz przyjął, że aneksowanie w zakresie terminu a więc w zakresie istotnych warunków zamówienia i umowy tworzy w aspekcie dopuszczalnych przyczyn zmian tych warunków , domniemanie faktyczne , że przyczyna opóźnienia w złożeniu dokumentacji dotyczącej podstacji nie leżała po stronie wykonawcy skoro aneksy również tej pozycji dotyczyły. Biorąc zaś pod uwagę treść art. 474 k.c. to domniemanie Sąd przeniósł także na stronę powodową. To, że strona pozwana wskazując inwestorowi przyczyny opóźnienia nie powoływała się na zaniechania dalszego podwykonawcy tj strony powodowej tylko to rozumowanie potwierdza. Słusznie więc Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że okoliczność przedłużenia terminu przez inwestora , który uwzględniał argumentację wykonawcy o obiektywnych przeszkodach do zachowania terminu uchyla domniemanie winy strony powodowej wynikające z ustalonego faktu oddania przedmiotu umowy po terminie.

Niewątpliwie strona powodowa ma rację, że składający ofertę musi uwzględniać konieczność uzyskania opinii i uzgodnień, jednak pomija , że właśnie braki uzgodnień i zmiany koncepcji wymuszające zmiany w wykonanych projektach stanowiły usprawiedliwienie przedłużenia terminów także w odniesieniu do podstacji w piśmie(...) kierowanym do (...) z dnia 17 kwietnia 2013r. k-253 , z dnia 25 kwietnia 2013r. k-245 i z dnia 23 grudnia 2013r. k-195. Wykonanie obowiązków projektanta zawartych w art. 20 ust. 1 i2 prawa budowlanego jest uzależnione od sposobu współdziałania innych podmiotów uczestniczących w procesie budowlanych, za których projektant nie odpowiada. Drugi z konsorcjantów Z. K. prowadzący działalność pod firma (...) w piśmie z dnia 28 listopada 2013r.( k-206 , k-210) oświadczył, że wszystkie roboty w zakresie remontu i przebudowy podstacji trakcyjnej zostały wykonane bez zwłoki a więc zawinionego opóźnienia zamawiającego . Nawet więc jeżeli wcześniej tj 7 grudnia 2012r. k356 i 2 maja 2013r. (k241) inwestor początkowo uznawał , że nie istnieje przeszkoda do wstrzymania prac przy remoncie i przebudowy podstacji trakcyjnej Powstańców (...), to ostatecznie zmieniając harmonogram musiał uznać zasadność argumentów przedstawionych przez Z. K., skoro doszło o aneksowania i przedłużenia terminu. Z pism tych ponadto wynika, że inwestor traktował zaprojektowanie i wybudowanie podstacji jako element realizacji umowy nr (...) a więc nie rozdział tego zadania od reszty inwestycji jako wskazywanego w apelacji odrębnego Zakresu II. Z pisma z dnia 26 stycznia 2011r. wynika, że przebudowa podstacji wymagała decyzji środowiskowej (k-432). Nawet jednak jeżeli decyzja środowiskowa nie miała związku z samą realizacją projektów zamówionych u strony powodowej to już na wykonanie projektów dotyczących podstacji musiały wpływać zmiany koncepcji i oczekiwań projektowych ( pismo z dnia 25 stycznia 2012r. k-399 oraz pismo z dnia 20 maja 2011r. k-429). Z innych pism wynika też zmiana dotycząca przebiegu kabli trakcyjnych a przebieg ten musiał mieć znaczenie dla kabli trakcyjnych dotyczących podstacji „Powstańców (...)”. Nawet jeżeli nie doszło do konkludentnego przedłużenia terminu przez stronę pozwaną to prawidłowa ocena dowodów wskazuje, że opóźnienie w złożeniu projektu nie stanowiło wyniku niezachowania należytej staranności przez stronę powodową. W konsekwencji nie istnieje więc źródło odpowiedzialności pozwanej względem (...). Kara umowna jest substratem odpowiedzialności odszkodowawczej a więc do zasad tej odpowiedzialności ma zastosowanie art. 471 k.c. W razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 473 k.c. to wina jest podstawową przesłanką roszczenia z tego tytułu (por. wyrok Sądu Najwyższego z 8 lipca 2004r. IV CK 583/03 nie publ. , LEX nr 137571). Jeżeli więc nie nastąpiła zwłoka w wykonaniu projektu i budowy podstacji to nie było podstaw do obciążenia strony pozwanej karą umowną przez (...). Skoro zaś nie było podstaw naliczenia kar umownych i potrącenia należności pozwanej przez (...) to nie było podstawy do regresowego przerzucenia tej odpowiedzialności na stronę powodową w oparciu o art. 471 k.c. Nie wykazano też związku przyczynowego pomiędzy opóźnieniem a zakupem i przechowanie urządzeń. Dodatkowo naliczenie kary umownej przez (...) stronie pozwanej budzi wątpliwości w kontekście zależności pozwanej od konsorcjanta. Naliczenie przez (...) kary umownej i przerzucenie ciężaru jej poniesienia na dalszego podwykonawcę jest sprzeczne z art. 5 k.c., w sytuacji w której sami K. powoływali się względem inwestora na usprawiedliwionej przyczyny opóźnienia także w odniesieniu do projektu podstacji (...). Wskazuje to na próbę uzyskania dodatkowych profitów w sytuacji gdy ewentualna zwłoka strony powodowej musiałaby przekładać się także na zwłokę strony pozwanej i tych K..

Wobec powyższego, nie podzielając zarzutów procesowych i materialnych a w konsekwencji uznając niezasadność środka odwoławczego, Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. przy zastosowaniu §2 pkt 6 §10 ust.1 pkt 2 oraz §15 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015r. poz. 1804 ze zm. Dz.U. z 2016 r. poz. 1667)

SSA Regina Kurek SSA Sławomir Jamróg SSA Marek Boniecki