Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 października 2016 roku

Sąd Okręgowy w Białymstoku VII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSR del. Beata Gnatowska

Protokolant: Marta Kapelko

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2016 roku w B.

sprawy z powództwa A. L. i D. L.

przeciwko Przedsiębiorstwu Usługowo – Budowlanemu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

o zapłatę

1.  Zasądza od pozwanego Przedsiębiorstwa Usługowo – Budowlanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. solidarnie na rzecz powodów A. L. i D. L. kwotę 120.000,00 zł (sto dwadzieścia tysięcy złotych) z ustawowymi odsetkami od dnia 8 września 2015 r. do dnia 31.12.2015 r., zaś od dnia 01.01.2016 r. do dnia zapłaty z ustawowymi odsetkami za opóźnienie.

2.  Zasądza od pozwanego solidarnie na rzecz powodów kwotę 18.717,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 7.217,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

3.  Nakazuje pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 645,47 zł tytułem pokrycia wydatków.

Sygn. akt VII GC 319/15

UZASADNIENIE

Powodowie - A. L. i D. L. – wnieśli o zasądzenie od pozwanego - Przedsiębiorstwa Usługowo – Budowlanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. – początkowo kwoty 100.000,00 zł, a następnie, na skutek rozszerzenia powództwa (k.547 i nst.), kwoty 120.000,00 zł, z czego 90.000,00 zł stanowić miało karę umowną z tytułu zwłoki w usunięciu wad przedmiotu umowy, zaś 30.000,00 zł jako odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania umownego.

Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości, podnosząc że nie zostało potwierdzone, iż przyczyną przecieków było niewłaściwe wykonanie dachu przez pozwanego, który wykonywał prace zgodnie z projektem, pod nadzorem inspektora nadzoru, używając materiałów posiadających atesty i certyfikaty. Pozwany reagował też na każde zgłoszenie powodów, a usterki stwierdzone w okresie gwarancji były usuwane na bieżąco. Wada w postaci nieszczelności dachu nie została stwierdzona, a co za tym idzie naliczenie kar umownych przez powodów jest bezpodstawne. Nie nastąpiły też okoliczności uzasadniające roszczenie o zapłatę odszkodowania z uwagi na treść § 9 ust. 3 umowy.

Sąd Okręgowy ustalił, co następuje:

W dniu 30 maja 2012 roku zawarta została pomiędzy A. L. i D. L. – wspólnikami (...) s.c. - jako zamawiającymi, a Przedsiębiorstwem Usługowo – Budowlanym (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S. jako wykonawcą, umowa o wykonanie zadania pod nazwą „Rozbudowa, nadbudowa i przebudowa budynku usługowego – Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej (...) s.c. w G. i zagospodarowanie terenu działki o nr ew. (...) i części (...), położonej w G. na os. (...)” zgodnie z SIWZ cz. 2, Rozdział VIII pkt 6 oraz załączonym wykazem robót (umowa k. 15-24, SIWZ k.25-53).

Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 5.000.000,00 zł (§ 8 umowy). Przewidziały też, że obowiązującą formę odszkodowania stanowią kary umowne, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, ustalając prawo do ich naliczania m. in. w przypadku zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie gwarancji lub rękojmi w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad (§ 9 ust. 2 pkt 1 tiret drugi). Dodatkowo strony zastrzegły sobie prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody (§ 9 ust. 3 umowy). Przyjęły też, że w przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych nie objętych odszkodowaniem w formie kar umownych strony będą ponosiły odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych określonych w art. 471 k.c. (§ 9 ust. 4 umowy).

Odbiór inwestycji przez powodów miał miejsce w dniu 4 października 2013 r.

W dniu 12 grudnia 2013 r. nastąpił przeciek wody z dachu, w związku z czym wykonawca został wezwany do podjęcia czynności naprawczych celem wyeliminowania przecieku w terminie do dnia 28 grudnia 2013 r. (k.59).

W dniu 16 grudnia 2013 r. wykonawca dokonał przeglądu dachu, w wyniku którego nie stwierdził żadnych przyczyn przeciekania dachu, który został wykonany zgodnie z projektem, a prace zostały odebrane bez zastrzeżeń przez inspektora nadzoru. Wskazał też, że przyczyną przecieków jest zalegający śnieg, który powinien być usuwany na bieżąco, co należy do zadań użytkownika obiektu (k.60). Pomimo takiego stanowiska pracownicy pozwanego przystąpili do miejscowego łatania dachu lepikiem i silikonem, co nie przyniosło oczekiwanego rezultatu.

W dniu 8 stycznia 2014 r. powodowie ponownie wezwali pozwanego do likwidacji wad dachu w związku z przeciekami pod rygorem zlecenia naprawy innemu wykonawcy i obciążenia kosztami (k.62). Podobnej treści pismo, jednak z wyszczególnieniem wad, powodowie wystosowali w dniu 16.01.2014 r., zastrzegając w nim, iż w przypadku ich nieusunięcia bądź niewłaściwego usunięcia uruchomią procedurę przewidzianą umową gwarancyjną (k.64). W tym samym dniu pozwany dokonał naprawy obróbki blacharskiej nad częścią niższą dachu od strony ulicy, o czym poinformował odrębnym pismem (k.65), ponadto w dniu 21.01.2014 r. usunęli zgłoszone pismami z dnia 16 oraz 20.01.2014 r. usterki (k.66).

W dniu 01.02.2014 r. zamawiający zgłosił liczne usterki, wyznaczając termin ich usunięcia do 14 lutego 2014 r. (k.67). Pismem z dnia 10 lutego 2014 r. pozwany odpowiedział na to zgłoszenie, nie przyjmując na siebie odpowiedzialności za szereg z nich (k.68-69).

Dalsze zgłoszenia usterek i żądania ich naprawy wystosowane zostały w dniach 11.02.2014 r. (k.70), 28.05.2014 r. (k.71), 18.06.2014 r. (k.72), 02.07.2014 r. (k.74-75). Wykonawca pismem z dnia 18.06.2014 r. poinformował o usunięciu uszkodzeń elewacji powstałych z jego winy do końca czerwca 2014 r. (k.73).

Pismem z dnia 14.09.2014 r. powodowie poinformowali pozwanego o dokonaniu odkrywek i pobraniu próbek przez rzeczoznawcę, w której to procedurze mogą uczestniczyć pozwani (k.78).

Po dokonaniu oględzin w dniu 19.09.2014 r. mgr inż. G. O. wydał opinię, w której wskazał, że na dachu budynku (...) występują pęknięcia pokrycia – dach przecieka, co może sugerować, że papa nie spełnia wymagań normowych (k80-90).

W związku z treścią powyżej przytoczonej opinii powodowie po raz kolejny wezwali pozwanego do naprawy wadliwie wykonanego dachu (k.93-94), w odpowiedzi na co oświadczył on, że jego przedstawiciele nie stwierdzili żadnych przecieków dachu (k.95-96), dołączając do pisma certyfikat zakładowej kontroli produkcji, deklaracje zgodności oraz informacje techniczne wyrobu odnoszące się do użytych w wykonaniu prac materiałów (k.97-107).

Pomiędzy stronami w dalszym ciągu trwała wymiana korespondencji (k.108-110), która nie doprowadziła do skutecznego usunięcia wad przez wykonawcę i zlikwidowania przecieków, co doprowadziło do wystąpienia powodów na drogę procesu sądowego z żądaniem opisanym na wstępie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że strony łączyła umowa o roboty budowlane. Zgodnie bowiem z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania projektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Stronami umowy o roboty budowlane jest inwestor i wykonawca. Uznaje się w doktrynie, jak i w orzecznictwie, że umowa o roboty budowlane jest przedsięwzięciem o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach, zarówno faktycznych, jak i użytkowych, i co szczególnie istotne, poza nielicznymi wyjątkami, towarzyszy temu wymóg projektowania i zinstytucjonalizowany nadzór. Zbieżność pojęć zawartych w prawie budowlanym z pojęciami wprowadzonymi do umowy o roboty budowlane uzasadnia twierdzenie, że zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymogów prawa budowlanego. Dla umowy o dzieło obce są również podmioty wskazane w art. 17 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane ( Dz. U. 2010 nr 243 poz. 1623) tj. inwestora, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektanta i kierownika budowy lub kierownika robót (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 marca 1998 r., sygn. akt II CKN 653/97). Treść zapisów umowy nie pozostawia wątpliwości co do charakteru łączącej strony umowy, nie było zresztą w tym zakresie sporu pomiędzy nimi.

W drugiej kolejności rozstrzygnięcia wymagało, czy powodowie mogą dochodzić zarówno kary umownej z tytułu zwłoki w usunięciu wad przedmiotu umowy oraz odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. W ocenie Sądu orzekającego taka kumulacja roszczeń jest dopuszczalna. Można bowiem zastrzec w umowie, że w razie niewykonania zobowiązania przez dłużnika wierzyciel będzie mógł żądać zarówno kary umownej, jak i szkody na zasadach ogólnych, niezależnie od wysokości obydwu (tzw. kara umowna kumulatywna, tak też str. 876 do art. 484 k.c. Komentarza do Kodeksu cywilnego pod red. K. Osajdy, Wydawnictwo C.H. Beck, tom II, Warszawa 2013). Nie zmienia tej oceny zapis § 9 ust. 3 umowy, wbrew temu co twierdzi pozwany, bowiem odnosi się tylko do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych, nie zaś do odszkodowania z tytułów, których kary umowne nie obejmują. Do takiej konkluzji skłania ponadto nie tylko literalna treść zapisu § 9 ust. 3 umowy, ale też § 9 ust. 4 umowy. Obraz rzeczy oddaje też stanowisko zaprezentowane w piśmie powoda z dnia 23 lutego 2016 r. (k.291-292), do którego sąd orzekający w sprawie się przychyla.

Zgodnie zatem z powołanymi zapisami umowy, wynikającymi z § 9 ust. 2 pkt 1 tiret 2, w przypadku zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie gwarancji lub rękojmi wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad.

Przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika z art. 471 k.c., skoro od przewidzianego w tym przepisie odszkodowania kara umowna różni się tym, że przysługuje - jak wynika z art. 484 § 1 k.c. - bez względu na wysokość szkody. W związku z zasadą domniemania winy, wynikającą z art. 471 k.c., to pozwanego obciążał obowiązek wykazania, iż ewentualne wady, jeżeli istnieją, są następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, powodów zaś obciążał obowiązek wykazania szkody oraz tego, że jest ona wynikiem działań bądź zaniechań pozwanego. Z przepisu zaś art. 476 k.c. przewidującego domniemanie prawne zwłoki, jako kwalifikowanego opóźnienia powstałego z przyczyn obciążających dłużnika wynika, że dla uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary umownej pozwany miał wykazać, że jego opóźnienie w usunięciu wad nie było następstwem niezachowania przez niego należytej staranności.

Celem ustalenia powyższych okoliczności Sąd przeprowadził postępowanie dowodowe, w wyniku którego uznał za zasadne stanowisko prezentowane przez stronę powodową. Do takiej konkluzji skłoniły Sąd zwłaszcza zeznania przesłuchanych w sprawie świadków. Pełniący funkcję inspektora nadzoru A. T. zeznał, że w okresie zimowym 2013 r. pojawiły się przecieki dachu na kondygnacje niższe. Jego zdaniem pokrycie papowe było nieszczelnie wykonane i woda znalazła sobie miejsce przejścia. Wskazał przy tym, że powłoka papy nie ma prawa puścić wody niezależnie od zalegającego śniegu. Papy ponadto przygotowane są do tego, że występuje tam praca czynnika ludzkiego, są odporne na nacisk punktowy i obecność osób, ta konstrukcja dopuszcza poruszanie się po niej. Wykonawca nie podejmował próby ustalenia przyczyny przecieku, tylko dokonywał lokalnych napraw (zapis z rozprawy z dnia 17 lutego 2016 r. od 00:15:09 do 00:31:03). M. R. wykonywała zaś projekt branży budowlanej, który jej zdaniem był właściwy. Zeznała, że po tym dachu można chodzić w niezbędnym celu. Dach został zaprojektowany tak, by przetrwał obciążenie śniegiem i inne, tak naprawdę nie trzeba go nawet odśnieżać. Widziała skutki przeciekania dachu (zapis z rozprawy z dnia 17 lutego 2016 r. od 00:32:30 do 00:41:30). Świadek G. O. podtrzymał zaś stanowisko zawarte w opinii sporządzonej na wniosek powodów (zapis z rozprawy z dnia 17 lutego 2016 r. od 00:42:55 do 00:50:34). Z kolei świadek J. K. wskazał na rozmiar przecieku i zakres szkód, prowadziło on bowiem prace remontowe na budynku (zapis z rozprawy z dnia 17 lutego 2016 r. od 00:51:46 do 00:56:51). Ponadto J. B., który pracuje jako konserwator w firmie powodów wskazał, że jak są deszcze, to cieknie tam cały czas. Przeciek zaś, który był dwa lata temu przeszedł aż do głównego przejścia (zapis z rozprawy z dnia 17 lutego 2016 r. od 01:20:23 do 01:24:11). Świadek M. C. (zapis z rozprawy z dnia 17 lutego 2016 r. od 01:25:05 do 01:31:32) widział popękaną papę w niektórych miejscach, widział też, że była niedogrzana. Zaobserwował też, że na strychu, pod dachem cieknie woda i leci po ścianach. Zbierały się kałuże w miejscach przecieków, były też zacieki na ścianach.

Powyższe prowadzi do konstatacji o zasadności roszczeń powodów, zwłaszcza że przywołane zeznania są ze sobą zbieżne, wzajemnie się uzupełniają i znajdują potwierdzenie w innych dowodach: korespondencji kierowanej do pozwanego przez powodów, dokumencie w postaci opinii prywatnej G. O., mającego specjalistyczną wiedzę w sprawie, a nade wszystko w opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, dowód z którego Sąd dopuścił aby wyjaśnić sporne okoliczności.

Powołany w sprawie biegły sądowy z zakresu budownictwa J. F., w odpowiedzi na pytania postawione przez Sąd, wskazał na nieprawidłowości wykonania umowy w zakresie pokrycia dachowego, szczegółowo opisane w pkt. 4 opinii pt. „Przegląd techniczny budynku usługowego (...) w G.” (k.320-327), w tym zwłaszcza miejscowe odspojenie papy od murku pod blachą (ściana zewnętrzna od ul. (...) wystająca ponad dach), co powoduje, że w trakcie opadów atmosferycznych możliwy jest przeciek do pomieszczenia; w środkowej części dachu niedokładnie zgrzaną papę wierzchniego krycia do papy podkładowej, papa nawierzchniowa była zgrzewana tylko na zakładach; stwierdzono też lekkie pofalowania papy wynikłe z niedokładnego jej ułożenia lub nie stosowania się do zasad wykonywania tego typu robót; na jednym z kominów stwierdzono odspojenia papy na kominie na całej wysokości; na murku ogniowym od strony ulicy (...) stwierdzono w kilku punktach miejscowe odspojenie papy od muru i przy styku z obróbką blacharską tego murku; na kominach i przy kominach w miejscu styku komina z połacią dachową i w narożnikach pionowych kominów niedokładności połączeń i zgrzewów papy; na kominach w górnej części w kilku miejscach niedokładnie zgrzana papa do ścian kominów; w kilku miejscach pofalowana i niedokładnie zgrzana papa do ścian kominów; nie zastosowano właściwego rozwiązania obróbek dekarskich ścianek attyki i kominów pod dachem, co jest wadą i może być przyczyną przecieków. Biegły wskazał też na możliwe przecieki z obróbek blacharskich z pasa nadrynnowego lub rynny lub przez otwory wentylacyjne w kominie lub poprzez nieszczelności na stykach papy na kominie lub na styku komina z dachem (dotyczy pomieszczenia obok łazienki).

Biegły wskazał ponadto na ingerencje powoda w pokrycie dachowe, kominy i murki wieńczące dach, mające wpływ na uszkodzenie pokrycia dachowego i jego elementów, głównie jednak są to ingerencje związane z zamontowaniem anteny TV, konstrukcji wsporczej dla oświetlenia budynku, stalowej konstrukcji pod klimatyzatory czy wiązki przewodów elektrycznych w rurze PCV do podłączenia w przyszłości urządzeń klimatyzacyjnych (k.29-30), a więc związane z naturalną eksploatacją i potrzebą. Poza tym biegły wskazał na uszkodzenia mechaniczne papy spowodowane np. twardym narzędziem, jednak nie wskazywał ich jako mogących być przyczyną przecieków. Wartość usunięcia szkód z obu wskazanych przypadków oszacował na kwotę 2.387,33 zł (k.333).

Biegły J. F. opisał też zakres prac niezbędnych do przywrócenia budynku do stanu zgodnego z umową i koszt tych prac na kwotę 26.027,70 zł brutto, jeżeli chodzi o naprawę dachu i 805,51 zł brutto, jeżeli chodzi o usunięcie usterek w pomieszczeniach (k.331).

Wskazując na powyższe biegły nie stwierdził konieczności dokonywania oględzin dachu w trakcie opadów atmosferycznych i dokonywania odkrywek poszczególnych warstw dachu, zwłaszcza po zapoznaniu się z płytą CD dołączoną do pisma procesowego powodów (k.438-442), o co wnioskowała strona powodowa (k.293,k.295) i która zgłosiła zarzuty do opinii (k.469-475), nadal utrzymując konieczność dokonania odkrywek dachu i badań materiałowych celem ustalenia rzeczywistej przyczyny nieszczelności dachu, wpływu zaistniałej nieszczelności na aktualny stan jego poszczególnych warstw i kosztów przywrócenia dachu do stanu zgodnego z umową. Powodowie wskazywali przy tym, że koszty wyliczone przez biegłego na kwotę 26.027,70 zł pozwolą wyeliminować wyłącznie widoczne gołym okiem wady dachu, co nie jest tożsame, zdaniem tej strony, z usunięciem szkody.

Zarzuty do ww. opinii zgłosiła też strona pozwana (k.506-509), dołączając do pisma faktury zakupowe wełny mineralnej i folii wraz z kartami produktów (k.510-520).

Biegły sądowy z zakresu budownictwa J. F. odniósł się do takiego stanowiska strony w odpowiedzi na zarzuty (k.487-491, k.523-524), a także na zarzuty strony pozwanej (k.532-536), podtrzymując swoje stanowisko w całości na rozprawie w dniu18 maja 2016 r. (zapis protokołu rozprawy, znacznik czasowy od 00:05:12 do 00:17:00).

Ostatecznie, przychylając się do wniosku strony powodowej, Sąd dopuścił dowód z opinii innego biegłego sądowego z zakresu budownictwa w zakresie wnioskowanym pismem z dnia 12 maja 2016 r. (k.547-548) oraz sprecyzowanym pismem z dnia 2 czerwca 2016 r. (k.565), jednak jedynie w zakresie nie pokrywającym się z opinią biegłego J. F. (k.569), w pozostałym zakresie pomijając go jako zbędny, zmierzający do ponownego ustalania tych samych okoliczności.

Biegły sądowy T. P. wykonał opinię, po dokonaniu oględzin dachu w czasie opadów deszczu i dokonaniu odkrywek w trzech miejscach (k.584-601). Zdaniem tego biegłego, aby ocenić zakres i koszt prac niezbędnych do przywrócenia budynku do stanu zgodnego z umową, należy przyjąć rozwiązanie dwuetapowe. Pierwszy etap polegać miałby polegać na miejscowym zabezpieczeniu, dokonaniu poprawek, zrewidowaniu szczelności we wskazanych przez biegłego szczegółowo w opinii miejscach (k.600). Wartość tych prac biegły ocenił na 21.970,53 zł brutto. Wskazał też, iż przy założeniu, że wykonawca (pozwany – wyjaśnienia biegłego z rozprawy z dnia 12 października 2016 r.) dołoży wszelkiej staranności przy wykonywaniu czynności opisanych w tym wariancie, to skuteczność tego rozwiązania jest wysoce prawdopodobna, lecz założenie całkowitej 100% jej skuteczności nie jest możliwe (k.600). Jeżeli zakres ten nie przyniesie żądanego skutku wówczas wykonać należy zakres prac naprawczych polegający na ponownym przykryciu po całości dachu warstwą papy nawierzchniowej, wraz z wymianą obróbek ogniomurów i wprowadzeniem papy pod obróbki, wykonaniem wszystkich obróbek papowych elementów i urządzeń na dachu, wymiana kratek wentylacyjnych na kominach ponad połacią dachową, W takim przypadku wartość prac wyniesie 55.901,88 zł brutto (k.600-601).

Zarzuty do powołanej opinii biegłego T. P. złożyły obie strony (k.632-635, k.643-644), do których biegły odniósł się na piśmie (k.652-655, k.656-659), utrzymując się w swoim stanowisku, podkreślając jednocześnie, że wariantem dającym całkowitą pewność uzyskania szczelności połaci dachowej jest wariant II (k.459), a także na rozprawie w dniu 12 października 2016 r. (znacznik czasowy z rozprawy do 00:04:52 do 00:16:40).

Mając na względzie przepis art. 233 § 1 k.p.c., brak było podstaw by przyjąć, że wnioski przedstawione przez obu biegłych w opiniach obarczone były błędami lub nieścisłościami niepozwalającymi na oparcie się o te opinie w rozstrzygnięciu sprawy. Sąd kierując się poziomem wiedzy biegłych sporządzających opinie, podstawami teoretycznymi opinii, sposobem motywowania i stopniem stanowczości wyrażonych w nich wniosków, doszedł do przekonania o konieczności uznania ich za wiarygodny dowód w sprawie, przesądzający o ustaleniu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7.11.2000 r. w sprawie I CKN 1170/98, publ. OSNC z 2001 r., z. 4, poz. 64), w tym także co do przyjęcia wariantu II naprawy, jako że pozwany nie będzie już wykonywał żadnych prac na przedmiotowym dachu, a tylko dla niego zastrzeżony był wariant I oraz z uwagi na fakt, iż jedynie wariant II daje gwarancję pewności co do skuteczności. Zastosowanie wariantu I spowodować by mogło tak naprawdę wzrost kosztów w przypadku wysoce prawdopodobnej nieskuteczności tego rozwiązania.

W tym stanie rzeczy konfrontacji z przywołanym powyżej materiałem dowodowym nie wytrzymują zeznania L. K. (zapis z rozprawy z dnia 17 lutego 2016 r. od 00:58:55 do 01:07:14)., Z. S. (zapis z rozprawy z dnia 17 lutego 2016 r. od 01:08:35 do 01:12:00).oraz W. W. (zapis z rozprawy z dnia 17 lutego 2016 r. od 01:13:21 do 01:17:50). Wskazywali oni jedynie na wykonywanie dachu zgodnie z projektem, w trakcie realizacji których nie było uwag ze strony inwestora. Nie stwierdzili też przecieków, a prace naprawcze polegały na uszczelnieniu w jednym miejscu.

Dowód z przesłuchania stron nie wniósł nic więcej do sprawy, poza utrzymaniem się przez strony w swoich stanowiskach (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 18 maja 2016 r. od 00:32:28 do 00:43:20), przy czym przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność stanowiska strony powodowej, na co wskazano j.w.

W tym stanie rzeczy powództwo podlegało uwzględnieniu w całości w zakresie kary umownej na podstawie § 9 ust. 2 pkt 1 tiret drugi umowy, w rozszerzonym kształcie, przyjmując za datę początkową, od jakiej pozwany pozostawał w zwłoce z usunięciem wad, dzień 29 grudnia 2013 r. W dniu 12 grudnia 2013 r. nastąpił bowiem przeciek wody z dachu, w związku z czym wykonawca został wezwany do podjęcia czynności naprawczych celem wyeliminowania przecieku w terminie do dnia 28 grudnia 2013 r. (k.59). W wezwaniu z dnia 31.08.2015 r. zawarte zostało żądanie zapłaty kary umownej za 608 dni zwłoki wyrażające się kwotą 3.040.000,00 zł, przy czym w niniejszym postępowaniu powód żądanie w tym zakresie ograniczył do sumy 90.000,00 zł (k.291-292), co odpowiada 18 dniom zwłoki i taki czasokres podlegał uwzględnieniu przez Sąd, począwszy od dnia 29 grudnia 2013 r., choć powód z ostrożności wskazywał okres od 29 grudnia 2013 r. do 28 stycznia 2014 r. (k.558).

Odnośnie odszkodowania podlegało ono uwzględnieniu na podstawie art. 471 k.c., w dochodzonej kwocie 30.000,00 zł, z uwagi na to, że mieściło się w wyliczonym przez biegłego koszcie prac naprawczych na sumę 55.901,88 zł brutto. Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, iż bez znaczenia dla sprawy pozostaje fakt, iż powód nie dokonał jeszcze napraw. Jego zubożenie wyraża się bowiem stanem dachu, który wymaga napraw o ustalonej w toku postępowania wartości.

O odsetkach orzeczono na podstawie art. 481 § 1 k.c., przy uwzględnieniu terminów zapłaty zakreślonych w wezwaniach (k.225, 226).

O kosztach procesu rozstrzygnięto na podstawie art. 98 k.p.c., ustalając wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie § 2 oraz § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2013.490.j.t.), przy zastosowaniu dwukrotności przewidzianej w nim stawki z uwagi na stopień skomplikowania sprawy i nakład pracy pełnomocnika z tym związany.