Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: XXIII Ga 162/18

XXIII Ga 176/18

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 kwietnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

w W.

przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

uczestnika G. Systemy Informatyczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Z.

na skutek skargi zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

w W. (sygn. akt XXIII Ga 162/18) oraz

uczestnika G. Systemy Informatyczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Z. (sygn. akt XXIII Ga 176/18)

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt (...)

I.  zmienia zaskarżony wyrok i w pkt 1. oddala odwołanie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w całości, a w pkt 2. obciąża poniesionymi kosztami postępowania odwoławczego (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W.;

II.  zasądza tytułem kosztów postępowania skargowego od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz :

a)  Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. 87 500zł (osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset);

b)  G. Systemy Informatyczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. 87 500zł (osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset);

SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta

XXIII Ga 162/18

XXIII Ga 176/18

(...)

Wyrokiem z 5 stycznia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie (...) uwzględniła odwołanie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w postępowaniu z zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego G. Systemy Informatyczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. i w pkt 1. nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę G. Systemy Informatyczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., a w pkt 2. orzekła o kosztach postępowania odwoławczego.

Powyższy wyrok Krajowa Izba Odwoławcza wydała w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i rozważania :

Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. wszczęła, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania “Zakup serwerów na potrzeby systemów aplikacyjnych (...) .

Po dokonaniu oceny zlozonych ofert, dnia 4 grudnia 2017r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się być oferta G. Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Z. z łączną ilością punktów 86,71. Na drugim miejscu była oferta (...) sp. z o.o. z łączną ilością 60 punktów, a na trzecim miejscu uplasowała się oferta (...) sp. z o.o. Sp.k. z z 59,98 punktów. (...) sp. z o.o. został przez zamawiajacego wykluczony z postepowania, a oferta (...) sp. z o.o. S.K.A. została odrzucona.

Od powyższego wybotu wykonawca - (...) sp. z o.o. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołąnie, zarzucając zamawaijacemu naruszenie :

1.  art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy G. Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz wykonawcy (...) sp. z o.o. mimo, że zawarli oni porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, względnie naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień dotyczących podobieństw w ofertach w kontekście złożonego przez nich oświadczenia w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia odnośnie braku zawarcia porozumienia z innym wykonawcą;

2.  art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 6 ust. pkt 7 Uokik przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G. Systemy Informatyczne sp. z o.o. mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G. Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. mimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ ;

4.  art. 90 ust. 1 Pzp przez błędną ocenę oferty odwołującego polegającą na nieprzyznaniu punktów w kryterium oceny ofert pn. „kryterium techniczne nr 3" mimo, że z treści oferty wynika, że zamawiający winien był przyznać punkty w kryterium;

5.  art. 90 ust. 1 Pzp przez błędną ocenę oferty wykonawcy G. Systemy Informatyczne sp. z o.o. polegającą na przyznaniu punktów w kryterium oceny ofert pn. „kryterium techniczne nr 1" mimo, że oferowane serwery blade nr 1, 2 oraz 3 nie spełniają wszystkich postawionych w tym kryterium przez zamawiającego wymagań technicznych;

6.  art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niewybranie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;

7.  ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty G. Systemy Informatyczne sp. z o.o.;

- wykluczenia z postępowania wykonawcy G. Systemy Informatyczne sp. z o.o., oraz w przypadku złożenia odwołania przez (...) i uwzględnienia odwołania, również wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania;

- odrzucenia oferty wykonawcy G. Systemy Informatyczne sp. z o.o.;

- powtórzenie procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z pominięciem oferty wykonawcy G. Systemy Informatyczne sp. z o.o.;

- dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznajac odwołanie na wstępie wskazała, iż w Rozdziale I SIWZ Przedmiot zamówienia, w pkt 1.1 - Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 2 zamawiający określił wymagania dla serwerów określonego typu, obudów określonego typu i szaf serwerowych.

Określając minimalne parametry techniczne dla pojedynczej obudowy typu blade dla serwerów blade typu 1,2 i 3 w stosunku do poszczególnych parametrów zamawiający wskazał:

1)  Parametr - „Sposób agregacji/wyprowadzeń sygnałów LAN":

„Każda obudowa blade musi być wyposażona w redundantne (min. 2 sztuki) switch e ethernet 10Gb wyprowadzające połączenia sieci LAN na zewnątrz obudowy. Razem switche te muszą być wyposażone w min. 4 portów zewnętrznych 10Gb (wyposażonych we wkładki optyczne 10 (...)+) i mieć możliwość rozbudowy o kolejnych 12 analogicznych połączeń. Sprzedawca dostarczy do każdej obudowy blade min. 4 sztuk wkładek optycznych (ilość odpowiednia do podłączenia wyżej wyspecyfikowanych wkładek) (...)+ (...)+ L. T. służących do połączenia z przełącznikami H. (...)”.

Analogiczne postanowienie zawarte zostało też w Załączniku nr 1 do SIWZ - wzór Formularza Ofertowego - w tabeli nr 1, sekcja: „Obudowa typu blade dla serwerów blade typu 1,2,3” wiersz (pozycja) 1.

2)  Parametr - „Sposób agregacji/wyprowadzeń sygnałów FC”:

„Każda obudowa blade musi być wyposażona w redundantne (parzysta liczba modułów, min. 4 sztuki) switche fibre- channel (FC) 16Gb/s/8Gb/s wyprowadzające wszystkie wymagane w serwerach połączenia (...) na zewnątrz obudowy, poprzez minimum 6 portów typu LC 16Gb/s/8Gb/s na każdy switch. Wszystkie porty w switchach muszą być aktywne (jeśli są wymagane licencje powinny być dostarczone) oraz wyposażone w wkładki LC 16Gb/s/8Gb/s".

Analogiczne postanowienie zawarte jest też w Załączniku nr 1 do SIWZ - wzór Formularza Ofertowego - w tabeli nr 1, sekcja: „Obudowa typu blade dla serwerów blade typu 1,2,3” wiersz (pozycja) 2.

Przy ustalaniu minimalnych wymagań dla szaf serwerowych, dla parametru wyposażenie dodatkowe, zamawiajacy wskazał: „min 2 moduły dystrybucji zasilania 32A na obudowę blade, zapewniające poprawną pracę zainstalowanych urządzeń w maksymalnej konfiguracji oraz 2 moduły zasilania do obsługi serwerów rack i innych urządzeń poza obudowami blade zainstalowanymi w szafie. Ilość gniazd odbiorczych w szafie musi zabezpieczyć co najmniej możliwość zasilenia 2 obudów blade, 2 serwerów rack oraz 4 gniazd 2 P+Z. Ogółem na szafę minimum 6 modułów dystrybucji zasilania 32 A (podłączenia (...))".

Analogiczne postanowienie zawarte zostało też w Załączniku nr 1 do SIWZ - wzór Formularza Ofertowego - w tabeli nr 1, sekcja: „Szafy serwerowe z wyposażeniem dodatkowym” wiersz (pozycja) 2.

W Rozdziale XI SIWZ zamawiający zawarł też opis kryteriów, którymi miał się kierować przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie się kierował kryterium : ceny – 10%, technicznym 1 – 10%, technicznym 2 – 10% i technicznym 3 – 20%.

W uwagach zamawiający zawarł też pouczenie, iż:

„I. W ramach danego kryterium technicznego muszą zostać zaoferowane wszystkie parametry techniczne Sprzętu IT. W przypadku niewypełnienia, przekreślenia lub częściowego wskazania przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym parametrów technicznych Sprzętu IT podlegających ocenie przez Zamawiającego w danym kryterium technicznym, Zamawiający uzna że zaoferowany Sprzęt IT nie spełnia parametrów technicznych opisanych i wymaganych w danym kryterium technicznym i takiego Wykonawcy otrzyma w tym kryterium technicznym 0 pkt.”.

II. Wykonawca może zaoferować Sprzęt IT spełniający wymagania opisane przez zamawiającego we wszystkich kryteriach technicznych albo kryterium technicznym lub kryteriach technicznych dowolnie wybranych przez Wykonawcę. Zamawiający będzie oceniał oferowane parametry techniczne Sprzętu IT odrębnie dla każdego z kryteriów technicznych, punkty będą przyznawane adekwatnie do dokonanej oceny oferty.

Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania Izba w szczególności zważyła, iż :

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 Uznk z dnia 16 kwietnia 1993 r czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy Ukik z dnia 16 lutego 2007 r. stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że wykonawca G. oraz wykonawca EIP zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba dokonała tu porównania formularzy ofertowych obu wykonawców i stwierdziła, że są one identyczne w zakresie wypełnienia tabeli nr 1 odnoszącej się do określenia parametrów serwerów rack typu 1,2,3, serwerów blade typu 1,2,3, obudów typu blade dla serwerów blade typu 1,2,3 oraz szaf serwerowych z wyposażeniem dodatkowym pod względem treściowym i interpunkcyjnym, jak i wskazują na identyczne adresy internetowe z odesłaniem do materiałów źródłowych, a różnice występują (tylko) w zakresie użytej czcionki i formatowania. Sposób wypełnienia formularzy ofertowych przez obu wykonawców nie stanowił jednak w ocenie KIO sam w sobie okoliczności, która mogłaby wskazywać na zawarcie zmowy przetargowej. Przystępujacy zwrócił się bowiem do (...) sp. z o.o. o wsparcie techniczne w zakresie przygotowania oferty, co polegało na zaproponowaniu konfiguracji sprzętu, a w praktyce na wypełnieniu przez pracowników/inżynierów (...)formularza technicznego. Z uwagi na skomplikowany technicznie charakter zamówienia, wagę poszczególnych wskazań technicznych i ryzyko powstania pomyłki, poproszono natomiast wykonawcę o zaniechanie wprowadzania jakichkolwiek zmian w opracowanym formularzu.

Wskazane też przez odwołującego okoliczności, niezależnie od tego czy wydają się one „podejrzane”, na poparcie tezy, iż (...) podejmował w trakcie prowadzonego postępowania czynności majace na celu doprowadzić do wykluczenia tego wykonawcy, również nie wskazaywały w ocenie KIO na fakt zawarcia zmowy przetargowej.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty G. z uwagi na to, że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, KIO wskazała odnośnie :

1. niezgodności dotyczącej sposobu agregacji/wyprowadzeń sygnałów LAN w obudowie

typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3 , iz :

Na podstawie przedłożonych dokumentów (w szczególności rysunków oferowanego urządzenia, dokumentacji producenta i oświadczenia producenta (...) z dnia 29 grudnia 2017r.) oraz wyjaśnień stron i przystępującego oferowane przez przystępującego switche mają możliwość rozbudowy o kolejne 12 analogicznych połączeń, przy czym „analogicznych” nie znaczy to samo co „tożsamych”. (...) wskazała tu, iż słusznie podnosił też przystępujący, że oferowane urządzenie posiada po 8 portów zewnętrznych 40Gb, z czego po 2 porty są wyposażone w konwertery i wkładki optyczne 10 (...)+, co oznacza, że do rozbudowy połączeń mogą zostać wykorzystane pozostałe 6 porty zewnętrzne przypadające na każdy moduł V. (...), co faktycznie umożliwia rozbudowę o 12 analogicznych połączeń. KIO podkresliła, iz odwołujący w ogóle nie wziął też pod uwagę (...), które zgodnie z oświadczeniem producenta są również portami 40Gb i można w nich stosować takie same wkładki i konwertery LAN, co w pozostałych portach. Za wiarygodne (poparte przedłożonymi dowodami) KIO uznała również, iż możliwość rozbudowy jest zapewniona dzięki wykorzystaniu aktywnych optycznych kabli (konwerterów i wkładek optycznych).

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w powyższym zakresie się nie potwierdził.

2. niezgodność dotycząca sposobu agregacji/wyprowadzeń sygnałów FC w obudowie typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3.

Odwołujący podnosząc zarzut, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie niezgodności dotyczącej sposobu agregacji/wyprowadzeń sygnałów FC w obudowie typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3 podnosił, że wykonawca G. powinien był zaoferować moduły z aktywnymi 12 portami (zgodnie z wymogiem zamawiającego, że „wszystkie porty w switchach muszą być aktywne") oraz wszystkie 12 portów powinno być wyposażone we wkładki optyczne LC odpowiednio (...)+ oraz (...) (a nie tylko 8 jak zaoferował wykonawca G.). (...) wskazała też, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający wymagał, iż „Każda obudowa blade musi być wyposażona w redundantne (parzysta liczba modułów, min. 4 sztuki) switche fibre-channel (FC) 16Gb/s/8Gb/s wyprowadzające wszystkie wymagane w serwerach połączenia (...) na zewnątrz, poprzez minimum 6 portów typu LC 16Gb/s/8Gb/s na każdy switch. Wszystkie porty w switchach muszą być aktywne (jeśli są wymagane licencje powinny być dostarczone) oraz wyposażone w wkładki LC 16Gb/s/8Gb/s.

Odnośnie tego zarzutu KIO stwierdziła, że wymóg aktywnych portów w switchach i wyposażenia ich we wkładki LC 16Gb/s/8Gb/s należy odnosić do tych konkretnych portów typu LC 16Gb/s/8Gb/s, których minimum zamawiający określił w zdaniu poprzedzającym w ilości 6. Przystępujący zaoferował 8 portów typu LC 16Gb/s/8Gb/s na każdy switch i wszystkie zaoferowane porty w switchach są aktywne i wyposażone we wkładki LC 16Gb/s/8Gb/s, co wynika z przedstawionych dokumentów.

Mając powyższe na uwadze KIO uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w powyższym zakresie się nie potwierdził.

3. niezgodność dotycząca wymogu wyposażenia obudowy w określone „switche fibre-channel (FC)".

Odwołujący podnosząc zarzut, że treść treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie niezgodności dotyczącej wymogu wyposażenia obudowy w określone „switche fibre-channel (FC) podnosił, że nie został spełniony wymóg zamawiającego, że „każda obudowa blade musi być wyposażona w redundantne (parzysta liczba modułów, min. 4 sztuki) switche fibre-channel (FC) 16Gb/s/8Gb/s", ponieważ zaoferowane przez wykonawcę G. moduły nie są switchami (przełącznikami), a jedynie modułami mogącymi pracować jako bramki (...) (tzw. rozgałęziacze portów bez funkcji przełączania).

W tymze zakresie Izba uznała, że nie został spełniony wymóg zamawiającego, gdyż ten wyraźnie wskazał, że wymaga wyposażenia obudów typu blade w switche fibre-channel (FC), a zatem wymagał konkretnego rozwiązania, tj. switcha fibre-channel (FC). Natomiast rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego, tj. moduł (...) V. (...) Gb FC nie jest switchem fibre-channel (FC). Wynika to również z oświadczenia producenta (...) z dnia 29 grudnia 2017r. złożonego przez przystępującego, w którym producent sprzętu (...) potwierdził, że moduł (...) V. (...) Gb FC jest przełącznikiem, zapewnia bowiem przełączanie ruchu FC z 12 wewnętrznych portów 16Gb/s/8Gb/s na 8 portów zewnętrznych 16Gb/s/8Gb/s. Producent jednakże nie potwierdził, że oferowany moduł to switch, czy też switch fibre-channel (FC). Nadto z dokumentacji producenta, której wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem przedstawił odwołujący wynika, że: „Każdy moduł V. (...) obsługuje do 12 sieci (...) i zwykle jest podłączony do przełącznika F. C., który został skonfigurowany do pracy w trybie (...).

Tym samym KIO wywiodła, iż z przedstawionych dowodów nie wynika, że moduł (...) V. (...) Gb FC to switch fibre-channel, a skoro zamawiający w tym względzie postawił jednoznaczny wymóg, to zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G. w tym zakresie jest uzasadniony.

Mając powyższe na uwadze KIO uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę G. Systemy Informatyczne sp. z o.o.

4. niezgodność dotycząca wyposażenia dodatkowego szaf serwerowych.

KIO wskazała, iż zamawiający wymagał, iż „Ilość gniazd odbiorczych w szafie musi zabezpieczyć co najmniej możliwość zasilenia 2 obudów blade, 2 serwerów rack oraz 4 gniazd 2 P+Z. Ogółem na szafę minimum 6 modułów dystrybucji zasilania 32 A (podłączenia (...)).”, wykonawca G. zaoferował natomiast szafę serwerową wyposażoną w 2 moduły dystrybucji zasilania (...) 7.3kVA/C19 32A oraz 2 moduły zasilania (...) 7.3kVA/(12) C13.

Izba wskazała tu, iz istotą wymagania zamawiającego była konieczność zapewnienia zasilania, niezależnie od rodzajów zastosowanych wtyczek, przy czym Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego, iż gniazda 2P+Z to gniazda posiadające 2 przewody zasilające i przewód, tzw. uziemienie, przystępujący zaś zaoferował gniazda z wtyczkami C13 i C19, czyli wtyczkami posiadającymi 2 przewody zasilające i uziemienie.

Zarzut błędnej oceny oferty odwołującego polegający na nieprzyznaniu punktów w kryterium oceny „kryterium techniczne nr 3".

KIO wywiodła, iz odwołującemu chodziłoło o naruszenie dyspozycji przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Powyższy zarzut został też uwzględniony przez zamawiającego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie w dniu 3 stycznia 2018 r. Jednocześnie zamawiający podniósł, że uwzględnienie tego zarzutu wobec bezzasadności pozostałych zarzutów, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, a G. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oświadczył do protokołu posiedzenia i rozprawy, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego tego zarzutu. Mając zatem na uwadze, iż zamawiający uwzględnił (ten) zarzut nr 4 odwołania, naruszenia ustawy Pzp przez błędną ocenę oferty odwołującego polegającą na nieprzyznaniu punktów w kryterium oceny ofert pn. „kryterium techniczne nr 3" oraz, że wykonawca, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego, nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w tej części, Izba rozpoznała odwołanie wyłącznie w zakresie pozostałych zarzutów uznając, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (częściowo) okazał się uzasadniony oraz, że uzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę oferty wykonawcy G., co miało istotny wpływ na wynik postępowania.

Odnośnie przyznania punktów za kryterium techniczne 1 , biorąc pod uwagę sam sposób sformułowania zarzutu, jak i przedstawione okoliczności faktyczne, KIO wywiodła, iż odwołującemu chodziło o naruszenie dyspozycji przepisu art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Wskazała, iz zdaniem odwołującego bezdyskusyjnym jest fakt, iż to serwery blade typ 1, 2 i 3 (a nie inny sprzęt IT) muszą spełniać wszystkie wymagane parametry techniczne opisane w kryterium technicznym nr 1, natomiast zamawiający podnosił, iż sformułowanie: „Parametry techniczne Sprzętu IT (serwer blade typ 1, 2 i 3)”, należy rozumieć w ten sposób, że to Sprzęt IT ma zapewnić spełnianie przez serwery blade typ 1, 2 i 3 wymagań funkcjonalnych opisanych w kolejnych wierszach tabeli. W ocenie zamawiającego parametry ma spełniać Sprzęt IT, a zatem zarówno sam serwer, jak i obudowa lub szafa serwerowa czy też oprogramowanie.

Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołującego, iż wszystkie parametry techniczne opisane w „kryterium technicznym nr 1” oceny ofert muszą spełniać serwery blade typ 1,2 i 3, a nie zaś określona konfiguracja sprzętu IT i taka interpretacja postanowień SIWZ wynika w sposób oczywisty ze sposobu opisu poszczególnych kryteriów technicznych oceny ofert, zaprezentowanych w formie tabelarycznej, zawartego w Rozdziale XI SIWZ. Co więcej, we wzorze Formularza Ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ zamawiający również w formie tabelarycznej wyodrębnił parametry minimalne wymagane dla serwera rack typu 1, 2 i 3, serwera blade 1, 2 i 3, obudowy typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3 oraz dla szaf serwerowych. Oznacza to, że zamawiający wyodrębnia poszczególne elementy sprzętu IT, a nie traktuje go jako całość, choć niewątpliwie sprzęt IT finalnie tworzy pewną całość, stanowiąc przedmiot tego konkretnego zamówienia.

KIO wskazała też, iż być może zamawiający w sposób błędny opisał kryteria oceny ofert, nieprawidłowo przypisując poszczególne parametry do danych elementów sprzętu IT, nie można jednak na tym etapie postępowania interpretować opisu kryteriów oceny ofert w sposób odmienny aniżeli wynika to z brzmienia treści SIWZ, albowiem mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Izba uznała zarzut ten za uzasadniony.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić i orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postepowania KIO orzekła jak w pkt 2 na zasadzie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej – sygn akt Sądu Okregowego (...)– wniósł G. Systemy Informatyczne sp. z o.o., zarzucając błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie :

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjecie, iż oferta G. nie odpowiada treści SIWZ w zakresie dotyczącym wymogu wyposażenia obudowy w “swiche fibre-channel (FC)” pomimo, iż oferta w sposób oczywisty odpowiada terści SIWZ;

2.  art. 91 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, iz oferowane produkty nie spełniają kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium technicznego nr 1 pomimo, iż oferowane serwery blade 1, 2 i 3 spełniają wszystkie wymagania techniczne ;

3.  art. 91 ust. 1 poprzez nakazanie odrzucenia oferty G. i nakazanie ponownego badania ofert i przez to wybór oferty, która w ocenie zamawiającego nie jest najkorzystniejszą;

4.  art 7 ust 1 Pzp poprzez naruszenie tego przepisu;

5.  art 196 ust 1 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia i pominięcie dowodów, bez wskazanai przyczyn, z jakich zostały pominięte, z których wprost wynika spełnianie przez oferowany sprzęt postawionych wymagań;

6.  art 192 ust 2 Pzp poprzez uwzględnienie odwołania w części dotyczacej zarzutów przeciwnika w zakresie spełniania wymogu wyposażenia obudowy w określone “swiche fibre-channel (FC)” oraz w części dotyczacej przyznania punktów w kryterium technicznym 1 ;

7.  art 191 ust 2 Pzp poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia w części dotyczącej kryteriów oceny ofert;

8.  art 190 ust 7 Pzp poprzez dowolną ocenę dowodów , tu w zakresie oświadczenia producenta z 29 grudnia 2017r.;

9.  art 193 ust 3 pkt 1 w zw. z art 192 ust 2 Pzp poprzez nakazanie uniewaznienia czynności wyboru oferty, w tym nakaznie odrzucenia oferty G. pomimo, iz czynności zamawiającgo były zgodne z ustawą Pzp.

Majac powyższe na uwadze skarżący wniósł na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2 Pzp o uznanie skargi za zasadną, zmianę wyroku (...) poprzez oddalenie odwołania co do wszystkich zarzutów, przeprowadzenie dowodów z dokumentów zebranych w postępowaniu odwoławczym przezd KIO, w tym z SIWZ, dokumentacji przetagowej, koresondencji prowadzonej pomiędzy zamawiajacym a wykonawcami.

Skarżacy wniósł również o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej – sygn akt Sądu Okregowego (...) – wniósł również zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W.. Skargą tą został zaskarzony wyrok KIO w zakresie, w jakim uwzględnione zostało odwołanie (...) sp. z o.o. S. wyrokowizarzucono naruszenie :

1. art 190 ust 7 Pzp poprzez dowolną ocenę dowodów i zaniechanie wszechstronnego ich rozważenia;

2. art 191 ust 2 Pzp poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy;

3. art 192 ust 2 Pzp poprzez wydanie wyroku sprzecznego ze stanem faktycznym;

4. art 192 ust 2 Pzp poprzez uwzględnienie odwołania w sytuacji braku dokonania przez zamawaijacego czynności sprzecznych z przepisami;

5. art 193 ust 3 pkt 1 w zw. z art 192 ust 2 Pzp poprzez nakazanie uniewaznienia czynności wyboru oferty pomimo braku ku temu podstaw;

6. art 196 ust 4 Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu przyczyn dla których Izba odmówiła niektórym dowodom wiarygodności;

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjecie, iż oferta G. nie odpowiada treści SIWZ w zakresie dotyczącym wymogu wyposażenia obudowy w “swiche fibre-channel (FC)” pomimo, iż oferta odpowiada terści SIWZ;

8. art 91 ust 1 Pzp poprzez uznanie, iz oferowane produkty nie spełniają kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium technicznego nr 1 pomimo, iż oferowane serwery blade 1, 2 i 3 spełniają wszystkie wymagania techniczne;

9. 10. art 91 ust 1 Pzp w zw. z art 7 ust 1 Pzp poprzez uznanie, iz oferta G. winna podlegać odrzuceniu ;

11. art 192 ust 10 Pzp poprzez obciążenie kosztami postepowania zamawiajacego podczas gdy odwołanie winno zostać oddalone i stosownie do tego wyniku kosztami postępowania winien zostać obciążony odwołaujacy.

Majac powyższe na uwadze skarżący wniósł na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2 Pzp o uznanie skargi za zasadną i zmianę wyroku KIO poprzez oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępownaia odwoławczego. Skarżący wniósł także o przeprowadzenie postepowania dowodowego z dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

W odowiedzi na skargi odwołujący (...) sp. z o.o. wniósł o ich oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postepownaia skargowego.

Rozpoznając skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sąd Okręgowy ustalił
i zważył, co następuje:

Na wstępie, jako okoliczność bezsporną wskazać należało, iż w wyniku dokonania oceny ofert złożonych zamawiającemu – Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W., w postepowaniu prowadzonym na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych na realizację zadania “Zakup serwerów na potrzeby systemów aplikacyjnych (...) najwyższą ilość punktów przyznano ofercie wykonawcy G. Systemy Informatyczne sp. z o.o. W wyniku złożonego od tego wyboru przez (...) sp. z o.o. odwołania, wyrokiem z 5 stycznia 2018 r. w sprawie (...) Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę G. Systemy Informatyczne sp. z o.o., a w pkt 2. orzekła o kosztach postępowania odwoławczego.

Bezspornym też jest, iż zarówno G. Systemy Informatyczne sp. z o.o., tj.wykonawca, którego ofertę KIO nakazała odrzucić, jak i zamawiający, tj. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem wniosły skargi na wyrok KIO, rozpoznawane obecnie przez Sąd Okregowy w Warszawie pod sygn.akt XXIII Ga 176/18 i XXIII Ga 162/18.

Bezspornie też bezpośrednią podstawą wydania skarżonego wyroku było ustalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, iz oferta G. nie spełniała wymogów SIWZ w zakresie wskazanych tam wymogow technicznych, jakim odpowiedać mialy pojedyncze obudowy typu blade oraz szafy serwerowe. Izba ustaliła bowiem, iż “z przedstawionych dowodów nie wynika, że moduł (...) V. (...) Gb to switch fibre-channel” oraz, że “Skoro więc przystępujący zadeklarował spełnienie parametrów technicznych określonych w ramach kryterium „technicznego nr 1” przez oprogramowanie H. OneView 3.0, będącego częścią obudów (...) 1200, a nie zaoferowanych serwerów blade typ 1, 2 i 3, co nie było kwestionowane przez zamawiającego czy przystępującego, to należy uznać, że zamawiający niezasadnie przyznał wykonawcy G. Systemy Informatyczne Sp. z o.o. punkty w ramach kryterium „techniczne nr 1”, które to kryterium odnosiło się do serwerów blade typu 1,2 i 3.” (strona 28 i 33 uzasadnienia wyroku I.).

Powyzszych ustaleń Izba dokonała natomiast na podstawie (str. 15 uzasadnienia wyroku) zaoferwanych w toku postepowania odwoławczego dowodów, tj, na podstawie dokumentacji postępowania o zamóweinie publiczne, w tym w szczególności : “protokołu postepowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty złożonej przez przystepującego i wykonawcę (...) sp. z o.o. , informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również dowodów z dokumentów złozonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy w dniu 3 stycznia 2018r.”

Wskazać następnie należy, iż zgodnie z przepisem art 198f Pzp sąd rozpoznajacy skargę na orzeczenie KIO oddala wyrokiem skargę jeżeli uzna, iż jest ona bezzasadna, a w przypadku jej uwzględnienia zmienia zaskarzone orzeczenie i orzeka co do istoty sprawy chyba, że zachodzi podstawa do wydania postanowienia. Sąd nie jest natomiast uprawniony do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi sąd odpowiednio stosuje też przepisy Kodeksu postepowania cywilnego, w szczególnosci zatem winien jest dokonać również w świetle i tych przepisów oceny prawidłowości rozstrzygniecia Izby.

W niniejszym postepowaniu Sąd Okregowy winien zatem był ocenić prawidłowość ustaleń Izby co do spełnienia przez ofertę G. warunków zamówienia wskazanych w szczególności w SIWZ. I tak po pierwsze zauważyć tu należało, iż warunki techniczne jakim miały odpowiadać urządzenia serwerów na potrzeby systemów aplikacyjnych (...), w tym w szczególności warunki jakim miały odpowiadać pojedyncze obudowy typu blade oraz szafy serwerowe, były na tyle szczegółowe i wymagające wiedzy specjalnej nawet w zakresie wypełnienia formularzy ofert w tym zakresie, iż wykonawcy zwracali się o pomoc w ich wypełnieniu do kadry inżynierskiej producentów. Nie mniej skomplikowane były też same zależności pomiędzy poszczególnymi urządzeniami i ich oprogramowaniem i – jak sie wydaje – różnice w nazewnictwie.

Na okolicznośc zgodności lub braku zgodności warunków technicznych ofert z warunkami technicznymi zamówienia, przed Krajową Izbą Odwoławczą przedstawiane były dokumenty oraz oferowane były stanowiska stron i uczestników, niezależnie od tego, czy stanowiska te były przedstawiane przez zawodowych pełnomocników (prawników), czy strony/pracowników mających wiedzę w dziedzinie stanowiącej przedmiot zamówienia. Przedstawiane na piśmie czy ustnie ich stanowiska nadal uznawać bowiem należało za stanowiska samych stron/uczestników, a nie za dowód na prawdziwość przedstawianych przez nich twierdzeń. Dodać tu tylko należało, iz Izba oparła się też na pisemnym ośwaidczeniu producenta, które już z uwagi na brak zachowania zasady bezpośredniości o ile nie stanowiło dowodu, o którym mowa w przepisie art 258kpc i art 235kpc, to wszyscy uczetnicy postępowania odnosili sie do tego pisma i nie kwestionowali samego faktu sporzadzenia go przez producenta. W świetle powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego niezbędnym było dla oceny spełnienia warunków zamówienia wykorzystanie wiadomości specjalnych (dowód z opnii biegłego art 278kpc), samo bowiem porównanie przez Izbę zapisów SIWZ z zapisami ofert nie mogło stanowić w tym stanie faktycznym podstawy do wywiedzenia wniosku, czy dana oferta jest zgodna z SIWZ.

Wskazać tu następnie należy, iz zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem sądów dotyczącym prowadzenia postępowania dowdowego w sprawch wymagających wiadomości specjalnych (art 278 pkc) dowód z opinii biegłego może być wykorzystany do weryfikowania wymagających wiedzy specjalnej powiązań między ustalonymi faktami albo do wyprowadzenia z tych faktów wniosków, których sformułowanie wymaga wiedzy specjalistycznej (SN, sygn. akt I CSK 200/11 LEX nr 1133787). Nie mniej istonym jest też pogląd, iż jeżeli rozstrzygniecie sprawy wymaga wiadomości specjalnych, dowód z opinii biegłego nie powinien być pominięty, choćby ktokolwiek ze skaładu orzekajacego takie wiadomości posiadał. Odmienne stanowisko pozbawiałoby też strony możliwości stawiania pytań i krytyki określonego stanowiska , a nadto prowadziłoby do niedopuszczalnego połaczenia funkcji sedziego i biegłego (SN sygn. akt I CSK 166/14, IV CKN 1209/00).

Jak wynika też wprost z zarzutów obu skarg – sprowadzały się one do zarzutu nieprawidłowej oceny przez Izbę zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. nieprawidłowego wyciągnięcia z zebranego materiału dowodowego wniosków na temat spełnienia przez ofertę G. wymogów zamówienia. O tymże świadczy przykładowo stanowisko zamawiającego, iż powołane przez Izbę na uzasadnienie jej stanowiska fragmenty wywodów producenta (...) stanowią o zupełnie odwrotnych okolicznościach (str 9 skargi Agencji), czy szeroki też wywód G., iż z powoływanych tam dokumentów wprost wynika, iż oferowany moduł to przełacznik - switch (str 5-6 skargi G.).

Reasumując wskazać należało, iż Sąd Okręgowy po zapoznaniu się z zarzutami obu
skarg, prezentowanymi stanowiskami uczestników postępowania oraz ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym doszedł do przekonania, iż z uwagi na przedmiot zamówienia
i sposób oraz przedmiot argumentacji – rozpoznanie odwołania, a następnie skarg sprowadzało
się do konieczności oceny spełnienia przez wykonawców bardzo szczegółowo pod względem technicznym zakreślonych warunków zamówienia, do czego niezbędne były wiadomości specjalne, o których stanowi art 278kpc i art 290kpc. Sąd Okręgowy doszedł w konsekwencji
do przekonania, iż przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe nie dawało Krajowej Izbie Odwoławczej podstaw do wywiedzenia wniosku o nie spełnieniu przez G. warunków zamóweinia, a w konsekwencji do unieważnienia dokonanej przez zamawiającego

czynnosci wyboru oferty, powtórzenia czynności wyboru i odrzucenia oferty G. jako
nie spełniającej warunków zamówienia. W ocenie Sądu Okregowego nie można bowiem wywodzić niekorzystnych skutków prawnych dla ubiegajacego się o zamówienie wykonawcy
(a w tym przypadku i dla samego zamawiającego) z dokonania w sposób nieuprawniony oceny zarzutów odwołania.

Mając powyzsze na wzgledzie, uznając za zasadne zarzuty skarg odnoszące się do naruszeń art. 89 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, art 190 ust.7 Pzp, art 191 Pzp, a w konsekwencji
do naruszeń art 192 ust 2 i 196 ust 4Pzp Sąd Okregowy na podstawie art 198fust 2 Pzp orzekł
jak w pkt I. Sentencji.

O kosztach Sąd Okręgowy orzekł na zasadzie art.198f ust 5 Pzp zgodnie z zasadą odpowiedzialności finansowej za wynik sprawy. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skargach wartości przedmiotu zaskarżenia) obejmujących opłaty
od wniesionych skarg i koszty zastępstwa prawnego ustalone w oparciu treść rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DZ.U. 2015 r., poz.1804 z późn. zm.) Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt II. wyroku.

SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber