Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 lipca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Kazimierz Cieślikowski

Protokolant Anna Badura

przy udziale Adama Szewca Prokuratora Prokuratury Rejonowej G. w G.

przy udziale M. H. przedstawiciela Naczelnika(...) Urzędu Celno – Skarbowego w K.

po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2018 r.

sprawy G. G. ur. (...) w Ż.

syna Z. i T.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 15 marca 2018 r. sygnatura akt III K 417/17

na mocy art. 437 § 1 kpk, art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. B. kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych i sześćdziesiąt groszy) obejmującą kwotę 96,60 zł (dziewięćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt groszy) podatku VAT, tytułem zwrotu nieuiszczonych kosztów obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

3. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 536,60 (pięćset trzydzieści sześć złotych sześćdziesiąt groszy) złotych i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 800 (osiemset) złotych.

Sygn. akt VI Ka 564/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 marca 2018 roku w sprawie o sygnaturze akt III K 417/17 Sąd Rejonowy w Gliwicach uznał oskarżonego G. G. za winnego przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks i wymierzył za nie karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na 80 zł.

Orzekł o kosztach obrony z urzędu a oskarżonego zwolnił od zapłaty kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa.

Apelację od powyższego orzeczenia wnieśli: oskarżony i jego obrońca, obydwaj zaskarżając wyrok w całości.

Oskarżony zarzucił rozstrzygnięciu błędy w ustaleniach faktycznych i obrazę przepisów postępowania a to art. 167 kpk w zw z art. 113 § 1 kks oraz rażącą surowość orzeczonej kary.

Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego bądź o zmianę kwalifikacji prawnej czynu na czyn z art. 107 § 4 kks i umorzenie postępowania, uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę wyroku poprzez orzeczenie łagodniejszej kary grzywny.

Obrońca oskarżonego postawił rozstrzygnięciu zarzuty: obrazy prawa materialnego a to art. 107 § 1 kks w zw z art. 6 ust. 1 w zw z art. 7a ust. 1 w zw z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych a także art. 10 § 1 kks, błąd w ustaleniach faktycznych, obrazę art. 410 kpk, art. 7 kpk oraz art. 4 kpk w zw z art. 113 § 1 kks a wreszcie rażącej niewspółmierności kary.

Domagał się zmiany wyroku i uniewinnienia oskarżonego ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacje są bezzasadne.

Sąd I instancji prawidłowo przeprowadził dowody i dokonał ich obiektywnej oceny. Nie dopuścił się Sąd uchybień prawa procesowego, które stanowiłyby bezwzględne przyczyny odwoławcze, ani też takich uchybień prawa procesu, które rzutowałyby na treść rozstrzygnięcia.

Co się tyczy apelacji osobistej oskarżonego to na pierwszy plan wysuwa się zarzut obrazy przepisów postępowania, bowiem w tym zakresie oskarżony dąży do wykazania bezwzględnej przyczyny odwoławczej (res iudicata). Punktem wyjścia ma być nie wskazany wyrok prawomocnie skazujący G. G. z art. 107 § 1 kks w zw z art. 6 § 2 kks, który miałby zapaść za przestępstwo popełnione w tym samym czasie, w którym miał mieć miejsce czyn zarzucany oskarżonemu w niniejszym postępowaniu.

Sąd Okręgowy wywodu oskarżonego nie podziela. W ocenie Sądu Okręgowego tożsamość czynu przy urządzaniu w ramach działalności gospodarczej gier na automatach nie będzie zachodziła, gdy czyn przypisany oskarżonemu w prawomocnym wyroku skazującym polegał również na urządzaniu gier na automatach, choćby w tym samym czasie, jeżeli nie będzie tożsamości miejsca i tożsamości urządzeń, przy użyciu których gry urządzano. Trzeba stwierdzić, że wobec oskarżonego zapadło (licząc tylko ujawnione w KRK orzeczenia) 19 wyroków skazujących za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. Jednocześnie oskarżony nie powołuje się na żadne konkretne orzeczenie. Nie sposób zatem przyjąć, by badanie wszystkich wyroków skazujących, jakie wobec oskarżonego zapadły za przestępstwo z art. 107 § 1 kks miałoby przynieść efekt sugerowany przez oskarżonego, skoro sam oskarżony nie ujawnia o jaki wyrok mu chodzi.

Co się tyczy zarzutu pierwszego to oskarżony odnosi się do bliżej nie wskazanych orzeczeń sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie obowiązywał, przez co oskarżony w czasie czynu był przekonany, że przepisy ustawy o grach hazardowych zabraniające organizowania gier nie mogą być stosowane a oskarżony był przeświadczony, że działał legalnie.

Odnosząc się do tego wniosku należy stwierdzić, że z pewnością oskarżony miał możliwość zapoznania się z obowiązującymi przepisami, regulującymi działalność gospodarczą w takim zakresie w jakim prowadził ją. Istotnie przepis art. 107 § 1 kks jest przepisem blankietowym. Penalizuje zachowania polegające na urządzaniu bądź prowadzeniu wbrew przepisom ustawy lub wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia określonych rodzajów gier. Dopiero przepisy ustawy o grach hazardowych precyzują wymagania stawiane przedsiębiorcy, by nie działał wbrew przepisom ustawy. Chodzi tu o przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 a ustawy o grach hazardowych, przy czym grami hazardowymi z woli ustawodawcy są także gry na automatach o ile mają charakter losowy. Rzeczywiście było tak, że przez pewien czas interpretowano, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami o charakterze technicznym i jako takie winny podlegać procedurze notyfikacyjnej w Komisji Europejskiej. Szczególne wątpliwości dotyczyły zaś przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Było też tak, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były notyfikowane w czasie uchwalania ustawy. Co się tyczy art. 23 a ustawy o grach hazardowych, to przepis ten traktuje o obowiązkach dotyczący rejestracji automatów do gier to trzeba stwierdzić, że przepis ten został wprowadzony do ustawy w 2011 r. i był notyfikowany w tym czasie. Z kolei art. 14 ust. 1 został notyfikowany dopiero przed uchwaleniem ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z kolei przepis art. 6 ust. 1 ugh nie jest przepisem o charakterze technicznym. Przepis ten stawiał określone wymogi przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą w określonym zakresie. Oskarżony zaniechał wypełnienia przez swoją firmę wymogów stawianych przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach. Tymi przepisami były art. 6 ust. 1 ugh i art. 23 a ugh. W niniejszej sprawie ma znaczenie pierwszy z nich, gdyż orzeczenie Sądu I instancji wskazuje wprost, że oskarżony ten właśnie przepis naruszył. Trzeba też stwierdzić, że sama konstrukcja przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu) nie budzi wątpliwości. Każdy, kto zapozna się z tekstem ustawy musi wyprowadzić wniosek, że prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na organizacji gier na automatach jest zabronione pod groźbą kary. Problemy interpretacyjne nie są bowiem związane z treścią przepisów a jedynie z tym, czy można przepis stosować w sytuacji, gdy przepis nie był notyfikowany a jest przepisem o charakterze technicznym. To nie jest zatem kwestia braku świadomości (braku możliwości zapoznania się z obowiązującymi przepisami), ale ewentualnie działanie w granicach nieświadomości karalności czynu zabronionego. Nie było żadnych podstaw do pozostawania oskarżonego w świadomości, że działa legalnie. Trzeba podkreślić, że powoływanie się na jakieś orzeczenia Sądu Najwyższego jest chybione o tyle, że pierwsze orzeczenie Sądu Najwyższego, w którym postawiona została teza o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych zapadło dopiero jesienią 2014 r. Nie mogło zatem to orzeczenie wpłynąć na podejmowane przez oskarżonego decyzje w zakresie prowadzone działalności gospodarczej, które podejmował on kilkanaście miesięcy wcześniej. Sad Okręgowy nie ma wątpliwości, że oskarżony mówi jedynie o pewnej grupie orzeczeń sądów rejonowych i sądów okręgowych, pomijając w swoich rozważaniach inne orzeczenia, dla osób organizujących gry na automatach niekorzystne. Nie mogło ujść z pola widzenia oskarżonego (jako osoby dysponującej wieloma urządzeniami) to, że wyspecjalizowane organy uprawnione do prowadzenia do postępowań karnych w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks (czyli wówczas urzędy celne) przeprowadzały kontrole i stawiały wszystkim organizatorom zarzuty popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks. Nie pozwala to na przyjęcie, że oskarżony działał w przeświadczeniu o legalności swej działalności. Inna kwestia to okoliczność, czy te automaty do gier, z takim oprogramowaniem to takie urządzenia o których mówi ustawa o grach hazardowych. Zacząć trzeba od definicji ustawowej. Zgodnie z art. 1 ust. 2 grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Jednak w czasie czynu treść ustawy była inna. Otóż art. 1 ugh stwierdzał, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. gier na automatach. O tym czym z kolei są gry na automatach decydował (tak jest i dziś) art. 2 ust. 5 ugh. Tak więc urządzanie gier na automatach o charakterze losowym w celach komercyjnych objęte było regulacjami ustawy o grach hazardowych od 2009 r. (ściślej od dnia wejścia w życie ustawy). Nie budzi wątpliwości, że gry na automatach, których urządzanie oskarżonemu zarzucono miały charakter komercyjny, skoro do uruchomienia gry niezbędne było uiszczenie opłaty. Z kolei konieczne jest udzielenie odpowiedzi czy gry urządzane na tych automatach mają charakter losowy. Nie może nudzić wątpliwości, że o tym czy gra ma charakter losowy decyduje to, czy z punktu widzenia grającego ma on wpływ na wynik gry. Gdy wynik pozostaje dla grającego nieprzewidywalny to gra ma charakter losowy. O charakterze gry nie decyduje samo urządzenie, ale w znacznej mierze także zainstalowane oprogramowanie. Może być przecież tak, że urządzenie wyposażone jest w różne przyciski, pokrętła czy inne manipulatory ale oprogramowanie czyni te manipulatory nieaktywnymi. Tak więc dopiero eksperyment polegający na rozegraniu gier na każdym urządzeniu mógł odpowiedzieć na pytanie, czy gra ma charakter losowy. Taki eksperyment, choć nazwany „Protokołem z oględzin…...” znajduje się w aktach sprawy. Ten protokół przekonuje, że gry oferowane na urządzeniach miały charakter losowy. Do podobnego wniosku skłania opinia biegłego A. C.. Uważna analiza tej opinii daje podstawy do wysnucia wniosku, że oprogramowanie pozwala grającemu na prowadzenie dwóch podstawowych rodzajów gier: zręcznościowych (wynik gry zależy od tego czy grający w czasie gdy przycisk „graj zręcznościowo” jest aktywny zdąży nacisnąć przycisk) jak i losowych (gdy licznik (...) zależy od korzystnego dla grającego zestawienia symboli). Grafika wyświetlana na ekranie jest tego rodzaju, że kojarzy się z grami stricte hazardowymi dawnego typu (tj. poker lub tzw. „jednoręki bandyta”) i tym samym uwaga grającego koncentruje się na uzyskiwaniu wygranych w tym rozumieniu. Z tego względu dodatek zręcznościowy (w rzeczy samej testowanie refleksu grającego) ma znaczenie zupełnie drugorzędne. Trzeba podkreślić, że wszelkie istniejące wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane przez organ wskazany przez art. 2 ust.6 ugh. „Zabezpieczanie się” przez oskarżonego tzw. opinią, której autorem jest Z. S. dowodzi istnienia takich właśnie wątpliwości w świadomości oskarżonego. Jednak zamiast zwrócić się do właściwego organu, oskarżony prowadził działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier, co do charakteru których miał wątpliwości. Z tych względów Sąd Okręgowy zarzutu drugiego nie uwzględnił.

Jeśli chodzi o zarzut trzeci to Sąd Okręgowy stwierdził, że stopień społecznej szkodliwości czynu uzależniony tak od roli oskarżonego w przedsięwzięciu, jak i od skali urządzanych gier, nie pozwala na przyjęcie wypadku mniejszej wagi. Wręcz przeciwnie, przypisany wyrokiem Sądu I instancji oskarżonemu czyn jest typowy dla tego typu zachowań. Oskarżony prowadził działalność gospodarczą na własny rachunek, urządzał gry na trzech urządzeniach w jednym lokalu. Nie zachodzi więc sytuacja, by stopień społecznej szkodliwości oraz wina sprawcy były znacznie niższe, niż w typowych wypadkach popełnienia takiego przestępstwa w typie podstawowym.

Co do zarzutu czwartego a więc kwestii rażącej niewspółmierności orzeczenia o karze, Sąd wypowie się nieco niżej.

Jeśli chodzi o apelację obrońcy oskarżonego to żadną miarą Sąd Okręgowy nie akceptuje poglądu, jakoby art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. depenalizował działalność niezgodną z przepisami ustawy o grach hazardowych nie tylko mających miejsce przed dniem wejścia w życie wspomnianej ustawy (3 września 2015 r.) ale także po tej dacie aż po dzień 1 lipca 2016 r. Sąd Okręgowy nie ma najmniejszej wątpliwości, że wspomniany przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. jest adresowany tylko i wyłącznie do tych podmiotów, które prowadziły w dniu wejścia w życie ustawy legalną, zgodną z wszystkimi dotąd obowiązującymi przepisami ustawy o grach hazardowych działalność w tym zakresie.

Co się tyczy świadomości oskarżonego w zakresie dotyczącym obowiązywania przepisu art. 6 ustawy o grach hazardowych to Sąd Okręgowy wypowiadał się na ten temat, odnosząc się do apelacji osobistej oskarżonego.

Trzeba wreszcie zauważyć, że materiał dowodowy dotyczący świadomości oskarżonego czy działał wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych przedstawia się zupełnie inaczej niż to co prezentuje w apelacji obrońca oskarżonego. Oskarżony powołuje się bowiem na jakieś opinie trzech adwokatów, którzy mieli go przekonać, że „przepisy ustawy nie zostały notyfikowane i nie mogą być stosowane do osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą”. Powołuje się na stanowisko Sądu w Opolu (nie wiadomo jakiego sądu), datowane już po dacie czynu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, Sądu Najwyższego (jak wspomniano wyżej żadne tego typu orzeczenie nie zapadło przed 2014 rokiem). Jednocześnie oskarżony przyznaje, że toczy się przeciwko niemu kilkaset spraw dotyczących urządzania gier na automatach. Nie sposób zatem przyjąć, że oskarżony nie miał świadomości tego, że postępuje niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych, konkretnie z art. 6 ust. 1 tej ustawy a jedynie liczył na bezkarność, wynikającą z tego, że organy państwa różnie taką działalność oceniały. Nie może być zatem mowy o błędzie co do znamion czynu (art. 10 § 1 kks). Nie bardzo wiadomo co ma na myśli apelujący odwołując się do art. 10 § 3 kks. Przepis ten mówi o usprawiedliwionym błędnym przekonaniu że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność. Tymczasem w niniejszej sprawie, w realiach konkretnego czasu (wrzesień 2013 .) oskarżony nie mógł pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że działa zgodnie z prawem. Co więcej, należy przyjąć, że w ogóle przekonania (nie tylko usprawiedliwionego) w świadomości oskarżonego nie było.

Inne fragmenty wyjaśnień oskarżonego dotyczą zdarzeń mających miejsce już po czasie, w którym miał miejsce czyn będący przedmiotem postępowania.

Co się tyczy zarzutu trzeciego to opinia biegłego A. C. jest także dla Sądu Okręgowego wiarygodna. Nie miał tenże biegły możliwości przeprowadzenia oględzin samych urządzeń czy eksperymentu (przeprowadzenia gier na urządzeniach). Niemniej biegły dysponował wystarczającym materiałem do wydania opinii. Biegły wyjaśnił bardzo dokładnie dlaczego i w jakim zakresie gry mają charakter losowy.

Co do komercyjności gier to opinia biegłego jest tu zbędna.

Czwarty zarzut w obydwu apelacjach odnosił się do rażącej niewspółmierności orzeczenia o karze. Trzeba stwierdzić, że Sąd I instancji orzekł łagodniejszy rodzaj kary z przewidywanych przez ustawę. Ilość stawek dziennych grzywny orzeczona przez Sąd (100 stawek) nie odbiega znacząco od dolnego progu zagrożenia ale znacznie odbiega od granicy górnej.

Podobnie ma się rzecz z wysokością stawki dziennej. Tutaj próg dolny wyznaczony zgodnie z art. 23 § 3 kks wynosi ponad 50 zł. Górna granica jest wielokrotnie wyższa. Nie można zatem stwierdzić, że kara orzeczona wobec oskarżonego jest surowa a tym bardziej surowa w stopniu rażącym, czyli nie dającym się zaakceptować.

Z powyższych względów Sąd apelacji obrońcy oskarżonego ani też apelacji oskarżonego nie uwzględnił i zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Konsekwencją było orzeczenie o kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze (tj. o wydatkach poniesionych w postępowaniu odwoławczym i o opłacie za II instancję).