Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1805/17


WYROK
z dnia 15 września 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ewa Kisiel
Monika Kawa - Ogorzałek
Piotr Kozłowski

Protokolant: Piotr Cegłowski


po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 września 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: S.
P. Sp. z o. o. z siedzibą w W., I. I. Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą we W.(2) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w W. z siedzibą w W., reprezentowany przez Oddział Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w B. z siedzibą w B.,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: T. Sp. z o.o z siedzibą w W., T. G. E. S.L. z siedzibą w M., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy M. Polska sp. z o. o. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: S. P. Sp. z o. o. z siedzibą w W., I. I. Sp. z o. o.
Sp. k. z siedzibą we W.(2) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: S. P.
Sp. z o. o. z siedzibą w W., I. I. Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą we W.(2) tytułem
wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: S. P. Sp. z o. o. z siedzibą w W., I. I. Sp. z o. o. Sp. k. z
siedzibą we W.(2) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Dyrektora
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w W. z siedzibą w W.,
reprezentowanego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w B. z siedzibą w B. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………….…
………………….…
………………….…

Sygn. akt: KIO 1805/17
UZASADNIENIE

Skarb Państwa – Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
W. z siedzibą w W., reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w B. z siedzibą w B. (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pt. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej (…) O. -
Obwodnica A., odcinek: obw. S., II jezdnia".
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 061-114072.
W dniu 21 sierpnia 2017 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, przekazał
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: S. P. Sp. z o. o. z siedzibą w W., I. I. Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą we W.(2)
(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez
nich oferty.
W dniu 31 sierpnia 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum z uwagi na rażąco
niską cenę.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez ich niewłaściwe
zastosowanie, a w konsekwencji podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy
czynności, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco
niską cenę;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosił o:
 unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum,
 zasądzenie od Zamawiającego kosztów związanych z wniesieniem odwołania
wg norm przepisanych.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in, że spośród złożonych ofert
najniższą cenę zaproponował Odwołujący - 4 549 770,00 zł. Druga w kolejności (pod
względem kryterium „cena") była oferta złożona przez wykonawcę E. G. P. S.A. -
wynosiła 4 852 350,00 i była wyższa od oferty Odwołującego o 6,23%. Trzecia w
kolejności (pod względem kryterium „cena"), była oferta złożona przez wykonawcę A.
P. Sp. z o.o., wynosiła 5 067 600,00 zł i była wyższa od oferty Odwołującego o
10,22%.
Konsorcjum zwracało uwagę, że ceny zawarte w ofertach ww. wykonawców
nie zostały uznane za rażąco niskie, a oferty tych wykonawców zostały odrzucone na
podstawie innych niż rażąco niska cena przestanek. Zdaniem Odwołującego fakt, że
w prowadzonym postępowaniu złożone zostały trzy zbliżone co do ceny oferty
świadczy również o tym, że rynek kształtuje ceny ofert na zbliżonym poziomie, co
przy zastosowaniu przez Zamawiającego również poza cenowych kryteriów oceny
ofert jest w pełni zrozumiałe i nie może budzić wątpliwości w świetle przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum wyjaśniało, że w dniu 31 maja 2017 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 oraz art. 87
ust. 1 Pzp z uwagi na powzięcie podejrzenia rażącego zaniżenia ceny w oparciu o
arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia była ustalona przez
Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, oraz
w odniesieniu do średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyczerpującej i szczegółowej informacji,
czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, a cena ofertowa zamiera wszystkie związane z tym niezbędne do
poniesienia koszty, a w szczególności:

I. W zakresie działu 1 Formularza cenowego administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
poz. 1.1., 1.2., 1.3., 1.4.
II. W zakresie działu 2 Formularza Cenowego Usługi nadzoru i
zarządzanie" poz. 2.1, 2.2, 2,3,
III. W zakresie działu 3 Formularza Cenowego „Działania promocyjne" poz.
3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7,
IV. W zakresie działu 4 Formularza Cenowego „Koszty administracyjne od
wystawiania ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności" poz. 4.1,4.2,4.3,4.4.
Odwołujący twierdził, że w zakreślonym przez Zamawiającego terminie udzielił
wyczerpujących i szczegółowych wyjaśnień, a także przedstawił szereg nie
budzących wątpliwości dowodów, dotyczących sposobu i podstaw wyliczenia ceny.
W wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało ponadto, że: „Wykonawca pragnie
również zwrócić uwagę, że Zamawiający opracował formularz cenowy, który
wprowadził ograniczenia w swobodnym (zgodnie z zasadą swobody kontaktowania)
określeniu kosztów w poszczególnych pozycjach. Prawidłowe (zgodne z SIWZ)
wypełnienie formularza ofertowego wymagało uwzględnienie następujących
ograniczeń:
1. Wartość usługi nadzoru i zarządzania w okresie projektowania nie mogła być
większa niż 20% wartości całej usługi nadzoru i zarządzania.
2. Wartość usługi nadzoru i zarządzania w okresie przeglądów i rozliczenia
kontraktu (do wystawienia Świadectwa Wykonania i Ostatecznego
Świadectwa Płatności) nie mogła wynosić mniej niż 15 % wartości całej usługi
nadzoru i zarządzania.
3. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności - nie więcej niż 50% ceny
jednej jednostki czasu dla pozycji wymienionych w dziale 1 (tj. poz. 4.1. - nie
więcej niż 50% 1.1; poz. 4.2 - nie więcej niż 50% poz. 1.2; poz. 4.3 - nie więcej
niż 50% poz. 1.3, poz. 4.4. - nie więcej niż 50% poz. 1.4).
w/w ograniczenia spowodowały, że część kosztów musiała zostać
zakwalifikowana do innych działów (głównie Dział 2 Formularza Cenowego), bowiem

nie było możliwości matematycznych uwzględniania całości kosztów przy
jednoczesnej konieczności stosowania ograniczeń o których mowa w pkt 1, 2 i 3
powyżej".
Odwołujący podkreślał, że opracowany przez Zamawiającego „formularz
cenowy" nie zawierał pozycji, które obejmowałyby wszystkie koszty realizacji
przedmiotu umowy, w tym m.in.: sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i
robotami w zakresie zadań dodatkowych, udostępnienie serwera FTP przez cały
czas świadczenia usługi, kosztów ubezpieczenia, kosztów zabezpieczenia
należytego wykonania.
Następnie twierdził, że Formularz cenowy nie obejmował również żadnych
kosztów związanych z zadeklarowaniem przez wykonawcę dodatkowych kryteriów
oceny ofert tj. m.in.:
 pozycji „wykonywanie cyklicznych zdjęć - ortofotoraport z postaci ortofotomapy
oraz DSM (numeryczny model pokrycia terenu) wraz z przeglądarką www
udostępnioną on - line";
 kosztów związanych z uruchomieniem systemu działającego na zasadach
„Help desk";
Zdaniem Konsorcjum powyższe prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie
wykonawcy ma charakter ryczałtowy, formularz cenowy ma jedynie charakter
poglądowy, zaś na podstawie kosztów wykonania poszczególnych pozycji nie można
dokonać skutecznej oceny, czy cena oferty jest rażąco niska.
Odwołujący podnosił, że w przedstawionych wyjaśnieniach wskazał, że cena
oferty uwzględnia wszelkie koszty i ryzyka ponoszone przez wykonawcę podczas
realizacji usługi, uwzględnia obowiązujące przepisy prawa oraz wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „siwz”).
Zdaniem Konsorcjum na podstawie przedłożonych wyjaśnień oraz przedstawionych
dowodów należy stwierdzić, że wykonawca wypełnił dyspozycję przepisów ustawy,
które przerzucają na niego ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Ponadto Odwołujący wyjaśniał, że nie wszystkie obowiązki zostały
enumeratywnie wymienione w Formularzu cenowym, dlatego też zaplanował rezerwę
finansową w wysokości netto: 1.270.014 zł (co wynika z matematycznych wyliczeń

przedstawionych w wyjaśnieniach oraz załącznikach do nich - vide przykładowe hppk
dla całego okresu realizacji umowy.
Konsorcjum wskazywało, że jako dowody przedstawiono przykładowe HPPK
dla okresu projektowania, wykonywania robót i okresu przeglądów i rozliczenia
kontraktu, oferty otrzymane przed złożeniem oferty dla Zamawiającego na
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (wynajem lokalu na potrzeby biura
wykonawcy usługi oraz Zamawiającego, budowa i utrzymanie strony internetowej,
inne działania promocyjne, zakup sprzętu, urządzeń biurowych, mebli). W zakresie
personelu Odwołujący przedstawił zobowiązania do współpracy z ustalonym
poziomem wynagrodzenia. Zastrzeżono jedynie, że z uwagi na zawartą w nich
tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty nie są szerzej analizowane ani
komentowane, ale jako znajdujący się w aktach postępowania, stanowią materiał
dowodowy.
Odwołujący wskazywał, że ostatecznie, Zamawiający na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp odrzucił jego ofertę, ponieważ „zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia
potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej". W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający wskazał jednak, że jego zastrzeżenia nie budziła cena całej oferty, a
jedynie części składowe tej ceny, tj. poz. 1.3,1.4. Formularza cenowego. Przy tym
Odwołujący stwierdził, że nie są to istotne części składowe, bowiem suma wartości
tych pozycji (zgodnie z wyliczeniem ich wartości dokonanym przez Zamawiającego w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty) stanowi 9,57%, co przesądza o tym, że
zakwestionowane przez Zamawiającego części składowe ceny nie stanowią
istotnych składników ceny oferty.
Konsorcjum podnosiło, że znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma również
charakter wynagrodzenia, które ma otrzymać wykonawca. Wynagrodzenie to ma
charakter ryczałtowy, o czym świadczy m.in.:
 § 1 pkt 1 projektu umowy - zawierający definicję pojęcia „ryczałt - jednostka
rozliczeniowa świadczenia Usługi stanowiąca podstawę rozliczania pozycji
ryczałtowych wskazanych w Formularzu Cenowym";
 § 4 pkt 4 lit. a projektu umowy: „wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów
administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia

Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje za jeden miesiąc
kalendarzowy w wysokości określonej w załączniku do Oferty - Formularz
Cenowy";
 § 4 pkt 4 lit. b: wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie
projektowania" rozliczane będzie w tym okresie w 15 równych miesięcznych
ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w Załączniku do Oferty -
Formularz Cenowy";
 § 4 pkt 4 lit. d: wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie Przeglądów i
Rozliczenia Kontraktu" rozliczane będzie w tym okresie w 15 równych
miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w
Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy";
 § 4 pkt 4 lit. g projektu umowy: „w przypadku, gdy Okres Przeglądów i
Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony w § 3 ust. 2
pkt 3), Konsultant będzie uprawniony do otrzymania pełnego wynagrodzenia
ryczałtowego przewidzianego dla tej pozycji, określonego w pozycji 2.3.
Formularza Cenowego";
 § 4 pkt 4 lit. h projektu umowy: po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z
wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego, co powinno wynikać z
zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant może wystąpić o
wyrównanie Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla
płatności opisanych w lit. b) i c), z wyłączeniem prawa wyrównania
wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń wynikających z niespełnienia
deklarowanych obowiązków i warunków określonych w poza cenowych
kryteriach oceny ofert;
 § 4 pkt 9 projektu umowy: „w przypadku realizacji przez Wykonawcę zadań
dodatkowych, których łączna kwota wraz z zamówieniem podstawowym nie
przekroczy Maksymalnej Wartości Zobowiązania wskazanej w Kontrakcie,
Konsultant jest zobowiązany do nadzorowania ww. Zadań w kwocie
ryczałtowej Oferty.

Odwołujący podnosił, że przy tak skonstruowanych warunkach zapłaty
wynagrodzenia Strony mają już w momencie podpisania umowy wiedzę na temat
wysokości wynagrodzenia, które otrzyma Wykonawca/Konsultant (czas realizacji

usługi jest bowiem skorelowany z czasem realizacji umowy na roboty budowlane). W
ocenie Konsorcjum powyższe potwierdza, że wynagrodzenie wykonawcy usługi na
charakter ryczałtowy, zatem ceny jednostkowe nie mają w tej sytuacji istotnego
znaczenia.
W uzasadnieniu prawnym odwołania stwierdzono między innymi, że w
orzecznictwie kształtującym się w Unii Europejskiej wskazano, że sprzeczne z
zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych i
niedopuszczalne jest automatyczne, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej pewnego poziomu albo
poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego, bez dania oferentom
możliwości wykazania, że ich oferty są rzetelnie skalkulowane. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wypowiedział się jednoznacznie w tej kwestii, wskazując, że
postanowienia unijnych dyrektyw nie dają państwom członkowskim prawa do
automatycznej dyskwalifikacji ofert na podstawie kryterium arytmetycznego,
natomiast uregulowania krajowe winny przewidywać procedurę mającą na celu
ustalenie, czy oferta nie przedstawia ceny rażąco niskiej.
Odwoływał się również wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23
kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09: „Pojęcie ceny rażąco niskiej pozostaje pojęciem
nieostrym, bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy
użyciu Słownika Języka Polskiego PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób
usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła, tłumacząc pojęcie, posługują
się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze jak «wyraźna» czy «bardzo
duża» różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem
oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie
całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie
ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie
ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym
zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych".
Następnie wyjaśniał, że orzecznictwo sądów i KIO wskazują, iż jakkolwiek przy
ocenie, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, należy brać pod uwagę przedmiot
zamówienia i jego oszacowanie, to jednak trzeba także rozpatrzyć ceny ofert
konkurencyjnych. Podobne twierdzenie można odnaleźć także w judykaturze. Tym
samym, jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kilka ofert

posiada ceny bardzo zbliżone do siebie, może to oznaczać, że rynek ustala cenę w
taki sposób, i bywa, że ceny te znacznie odbiegają od ustalonego przez
zamawiającego oszacowania. Jest oczywiste, że niewielkie różnice cenowe między
ofertami można traktować jak objaw zwykłej, rynkowej konkurencji.
Odwołujący twierdził, że z literalnego brzmienia treści przepisów art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca wyraźnie rozróżnia sytuację,
która daje Zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4) od sytuacji, w której Zamawiający ma obowiązek zwrócić
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. I tak, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli oferta ta „zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia", a zatem, badając, czy oferta zawiera
cenę rażąco niską, Zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę cenę całej oferty, a
nie ceny jednostkowe, czy też ceny za poszczególne części przedmiotu zamówienia.
Odmiennie natomiast, przepis art. 90 ust. 1 Pzp nakazuje wezwanie do złożenia
wyjaśnień, o ile zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi w odrębnych
przepisów.
Odwołujący podkreślał, że w świetle okoliczności faktycznych sprawy
Zamawiający nie był uprawniony, aby formułować zarzuty o rażąco niskiej cenie
oferty w sytuacji, gdy kwestionował ujęcie w kalkulacji kosztów niektórych
wyodrębnionych elementów przedmiotu zamówienia czy ewentualnie odnoszącą się
do nich wycenę, a więc podnosił zarzuty wobec części oferty. Nawet gdy kalkulacja
jednostkowych elementów czy określonej części odbiega od cen rynkowych, nie
świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty". Zdaniem Konsorcjum do takich
samych wniosków prowadzi analiza wyroku KIO/UZP 963/09 z dnia 12 sierpnia 2009
r., w którym skład orzekający powołał się na wcześniejsze ustalenia KIO z dnia 17
marca 2008 r., w sprawie KIO/UZP 190/08 i KIO/UZP 213/08, że zaniżenie ceny
jednostkowej w pewnych pozycjach jest często uzasadnione specyfiką zamówienia,
w szczególności w przypadku, gdy zamawiający nie wprowadził w tym zakresie
żadnych obostrzeń. Ryzyko gospodarcze pozostawić należy po stronie wykonawcy,

który dokonuje kalkulacji ceny oferty w oparciu o pewne założenia oraz za wskazaną
cenę ofertową będzie zmuszony realizować przedmiot zamówienia. Co więcej, skład
orzekający uznał, że wykonawca bierze na siebie ryzyko wykonania zamówienia w
związku z realizacją zdarzeń przyszłych i niepewnych.
Odwołujący wyjaśniał, że co do zasady w orzecznictwie podkreślano, iż zarzut
rażąco niskiej ceny może dotyczyć wyłącznie ceny całkowitej deklarowanej przez
wykonawcę. W tym miejscu powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z
dnia 24 marca 2005 r., II Ca 425/04 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 28 kwietnia 2008 r.
Także zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 marca 2008 r., KIO/UZP 195/08,
odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zawartej w niektórych
pozycjach kosztorysu, Izba uznała, że „w świetle art. 89 ust. 1 pkt4 ustawy p.z.p.,
skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty, zarzut ten może być rozpatrywany w
odniesieniu do całkowitej ceny oferty za przedmiot zamówienia. Wskazuje się
bowiem na literalne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie zaś w stosunku do pewnej części (w tym przypadku
jednej pozycji kosztorysowej) przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko zajął
Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 24. marca 2005 r., II Ca 425/04, oraz Sąd
Okręgowy w Poznaniu w dniu 17 stycznia 2006 r., II Ca 219/05. W uzasadnieniu do
wyroku Sąd Okręgowy w Poznaniu stwierdził, że: „Oceniając tylko ten jeden element
oferty, zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy p.z.p. stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty".
Podobnie w wyroku z 16.012015r. KIO 2634/14 „o rażąco niskiej cenie nie
decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena jako wartość całkowita".

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że w świetle okoliczności faktycznych
niniejszej sprawy, brak było podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że jego
oferta zawiera rażąco niską cenę, co winno skutkować jej odrzuceniem. W jego
ocenie w sposób nie budzący wątpliwości przedstawił on sposób wyliczenia ceny
oraz dowody stanowiące podstawę do przyjęcia kosztów poszczególnych
składowych ceny. W opinii Konsorcjum w świetle obowiązujących przepisów

Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty na podstawie przepisu
art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp, w sytuacji, gdy zastrzeżenia Zamawiającego zostały
skierowane jedynie do dwóch elementów składowych ceny, których łączna wartość
nie przekracza (zgodnie z wyliczeniem Zamawiającego) 10% ceny oferty.

W dniu 4 września 2017 r. do Izby wpłynęły pisma, zawierające zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ze strony:
 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: T. Sp. z o.o z siedzibą w W., T. G. E. S.L. z siedzibą w M. (dalej: „T.” lub
„Przystępujący”),
 wykonawcy M. Polska sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej: „M.”).

W dniu 8 września 2017 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo
procesowe wykonawcy T. W dniu 14 września 2017 r. w toku posiedzenia Izby z
udziałem stron wykonawca T. złożył pismo w formie pisemnej.
W treści pisma wykonawca T. podnosił, że z treści odwołania wynika, że
podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum jest fakt, że istotne części składowe ceny w
zakresie pozycji 1.3 i 1.4 Formularza cenowego są cenami rażąco niskimi w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Pozycje 1.3 i 1.4 Formularza cenowego dotyczą
Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, a znajdują się w części obejmującej
Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający narzucił wykonawcom procentowy
udział poszczególnych części ceny w cenie całościowej i z tego też faktu wywodzi, że
nie miał możliwości dowolnego (w domyśle prawidłowego) wskazania wysokości
wynagrodzenia za poszczególne elementy oferty.
Zdaniem Przystępującego należy podkreślić, że przedmiotowe postanowienia
siwz są postanowieniami standardowymi dla GDDKiA. Zamawiający analogiczne
postanowienia stosuje w zdecydowanej większości prowadzonych postępowań. Sam
zaś stosunek poszczególnych części ceny do całości ceny wynika z doświadczenia i
praktyki Zamawiającego, tj. realnych kosztów poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia.

Ponadto żaden z wykonawców, w szczególności Konsorcjum, nie
kwestionował prawidłowości przedmiotowych postanowień specyfikacji na etapie
sporządzenia ofert. Narzucony przez Zamawiającego podział ceny na jej
poszczególne elementy nie dość, że nie był przedmiotem odwołań, to nie zadano też
w tym zakresie żadnych pytań do treści siwz. Zdaniem wykonawcy T. należy z tego
wnioskować, że przedmiotowe postanowienia specyfikacji były zarówno zrozumiałe,
jak o akceptowalne dla wszystkich uczestników postępowania. Co więcej - żaden z
wykonawców nie podnosił też kwestii ewentualnej wadliwości siwz wobec braku w
Formularzu cenowym pozycji dla ujęcia niektórych pozycji kosztowych. W ocenie
Przystępującego zgłaszanie obecnie przez Odwołującego zastrzeżeń do brzmienia
specyfikacji należy potraktować jako spóźnione zarzuty co do treści siwz.
Konsorcjum na etapie przygotowania oferty nie miało żadnych wątpliwości co do
prawidłowości brzmienia specyfikacji i możliwości sporządzenia prawidłowej oferty.
Co więcej - wątpliwości takich Konsorcjum nie zgłaszało nawet na etapie składania
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dopiero po odrzuceniu swojej oferty
Konsorcjum wskazało, że podstawą takiego a nie innego brzmienia Formularza
cenowego jest brzmienie siwz, że zapisy tego Formularza cenowego zostały
narzucone przez Zamawiającego. W opinii Przystępującego całą argumentację w tym
zakresie należy pominąć jako spóźnioną, gdyż dawno już upłynął termin na
podnoszenie zarzutów co do treści specyfikacji.
Następnie wykonawca T. twierdził, że Konsorcjum zapomina też, że podstawą
odrzucenia jego oferty nie była treść Formularza cenowego, ale była nią treść
złożonych wyjaśnień wraz z dokumentami. Stąd też nie mają znaczenia zarzuty
podnoszone co do treści Formularza cenowego. Otóż każdy z wykonawców był
zobowiązany zaoferować realną i rynkową cenę za realizację przedmiotu
zamówienia, cenę, które daję rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Formularz cenowy w świetle zarzutów Odwołującego można
potraktować wyłącznie jako techniczny sposób podziału ceny. To w złożonych
wyjaśnieniach Konsorcjum było zobowiązane wskazać, w jaki sposób obliczyło cenę
oferty, jakie koszty ujęło w tej cenie, itp. Jeśli Konsorcjum kwestionowało poprawność
wskazanych 15% dla ceny za usługi w pozycji 1 „Koszty administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia", to powinno to
zostać wskazane w wyjaśnieniach, szczegółowo omówione. Tymczasem - jak wynika
z treści odwołania – Konsorcjum nie zamieściło w wyjaśnieniach żadnych

szczegółowych wyjaśnień, wyliczeń, dowodów, itp. w tym zakresie. W szczególności
w przedmiotowych wyjaśnieniach Konsorcjum nie wskazało, że część kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia dla pozycji 1.3 i 1.4 została ujęta w innej pozycji.
Argumentacja taka, z powołaniem się na rezerwę finansową po raz pierwszy została
podniesiona dopiero na etapie odwołania. A zatem powinna zostać pominięta jako
spóźniona, powołana wyłącznie na potrzeby odwołania.
Zdaniem Przystępującego istotne jest, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
Konsorcjum podnosiło analogiczne zarzuty - ale wyłącznie do pozycji 4.
Argumentacja ta jednak nie dotyczyła pozycji 1. Pozycja 1 i 4 mają ten sam zakres
merytoryczny, jednak dotyczą innego okresu realizacji zamówienia. Pozycja nr 1
odnosi się do kosztów administracyjnych w okresie od rozpoczęcia usługi do
wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (a więc okres od rozpoczęcia do
zakończenia robót budowlanych), natomiast pozycja 4 odnosi się do tożsamych
kosztów, ale w okresie od zakończenia robót budowalnych do ich ostatecznego
rozliczenia, a więc w okresie gwarancji nad realizowana inwestycją.
Konsorcjum na stronie 3 odwołania zacytowało część wyjaśnień, w której
zwraca uwagę na narzucony udział procentowy niektórych części wynagrodzenia w
całości wynagrodzenia - jednakże uwagi te nie dotyczą akurat w żadnym zakresie
pozycji 1. Należy zatem uznać, że zarówno na etapie przygotowania oferty, jak i na
etapie składania wyjaśnień Konsorcjum nie miało żadnych wątpliwości co do
prawidłowości brzmienia siwz odnośnie pozycji 1, zaś obecna argumentacja
podnoszona jest jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Odwołujący podnosi też, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia
oferty, gdyż rażąco niska cena dotyczy wyłącznie części ceny, a nie całości ceny
oferty. W tym zakresie Konsorcjum powołało dziesiątki orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, potwierdzających przedstawiony pogląd. Zdaniem Przystępującego
Odwołujący zdaje się jednak zapominać, że przepis art. 90 ustawy został
znowelizowany, która to nowelizacja wyraźnie wprowadziła możliwość odrzucenia
oferty w przypadku, gdy istotna część składowa ceny jest ceną rażąco niską. Stąd
też wskazywane przez Odwołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest
już po prostu nieaktualne, dotyczy stanu prawnego, który nie ma zastosowania ani do
oceny ofert, ani do rozpatrzenia odwołania. Wskazywała na to Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 lipca 2017 roku, sygn. akt: KIO 1318/17: „Brzmienie

art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p zostało ustalone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
poz. 1020). Od brzmienia obowiązującego przed nowelizacją (art. 90 ust. 1 w
brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy P.z.p. z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) różni się
między innymi tym, że aktualnie zamawiający jest obowiązany zwrócić się o
udzielenie wyjaśnień nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie
wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, ale również wtedy, gdy
rażąco niskie wydają się ich części składowe. Regulacja zawarta w tym przepisie
stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez
zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do
podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający może wezwać wykonawcę
również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet
jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita
lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części
zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu
zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części
zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy
wynagrodzeniu kosztorysowym)." W ocenie wykonawcy T. Zamawiający - mając na
uwadze nowelizację i obecnie obowiązujące brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy - był
uprawniony do odrzucenia oferty Konsorcjum.
Zdaniem Przystępującego podobnie niesłuszne są zarzuty dotyczące
niemożności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zakresie
kosztów wykonania poszczególnych pozycji, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma
charakter ryczałtowy. Przystępujący ponownie podkreślał, że podstawą odrzucenia
oferty Konsorcjum nie była treść Formularza cenowego, ale ocena przez
Zamawiającego treści złożonych wyjaśnień. Jeśli w wyjaśnieniach tych Konsorcjum
nie wykazało w stopniu wystarczającym, w jaki sposób poniesie koszty realizacji
usług w zakresie pozycji 1.3 i 1.4, to nie ma znaczenia, czy wynagrodzenie jest
ryczałtowe czy kosztorysowe. Nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
uwzględniając specyfikę postępowania, cena za jeden z elementów oferty może
świadczyć o cenie rażąco niskiej - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 30 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2528/15: „Izba nie podziela także
stanowiska Odwołującego, że podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na przyjęty przy

umowie sposób rozliczania (ryczałt z niewielkim elementem kosztorysu), nie może
być kalkulacja kosztów pracy, jako że jest to tylko jeden z elementów mających
wpływ na wysokość ceny. Izba wielokrotnie w swoim orzecznictwie zwracała uwagę
(także przy stosowaniu wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym), że każde z
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego posiada pewną specyfikę i tę
specyfikę należy ocenić. Może zdarzyć się, że o cenie rażąco niskiej zdecyduje tylko
jeden z elementów oferty. Co więcej, obecne brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy, które
odnosi się do konieczności uwzględnienia w kalkulacji kosztów wynagrodzenia
równających się najniższemu wynagrodzeniu za pracę określonemu na podstawie
odrębnych przepisów, w ocenie składu orzekającego Izby, może być takim
samodzielnym elementem, który zadecyduje o zaniżeniu ceny oferty, jeżeli
wykonawca nie wykaże, że jego kalkulacja opiera się na prawidłowych założeniach."
Twierdzenia Odwołującego mogłyby być wzięte pod uwagę tylko wtedy, gdyby w
złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum wyraźnie odniosło się do kwestii
wynagrodzenia za usługi wskazane w pozycjach 1.3 i 1.4 i wykazało, że część
kosztów z tytułu realizacji tych obowiązków ujęta jest w innych kosztach. Tymczasem
w wyjaśnieniach brak takich twierdzeń. Podkreślić też należy, że pomimo określenia
ceny jako ryczałtowej, sposób przedstawienia ceny i jej podziału na poszczególne
elementy, ma znaczenie przy częściowych rozliczeniach pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą w trakcie wykonywania umowy, a także rozliczeń w przypadku
ewentualnego rozwiązania umowy. Z tego punktu widzenia nie ma więc znaczenia
fakt, że cena oferty jest ceną ryczałtową - z całą pewnością powinna być ona
prawidłowa i uwzględniać wszystkie elementy kosztowe.
Przystępujący podnosił, ze odnośnie możliwości stwierdzenia rażąco niskiej
ceny także przy określeniu wynagrodzenia jako ryczałtowe wypowiedziała się też
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 grudnia 2916 roku, sygn. akt KIO
2374/16: „W ocenie Izby oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego
cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie
stanowi żadnych wyjaśnień. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do
pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania
rażąco niskiej ceny - przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie
zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim
poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający
wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów." oraz w wyroku z dnia 23

września 2016 roku, sygn. akt KIO 1681/16: „Fakt, że cena oferty jest ceną
ryczałtową, nie oznacza, że nie musi ona spełniać warunków poprawności
określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być
niespójna albo wręcz wewnętrznie sprzeczna, nie obejmować całego przedmiotu
zamówienia, być niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czy zawierać błędne wartości czy błędy w obliczeniu ceny. Należy się
zgodzić z wcześniej przywołanym przez Odwołującego stanowiskiem Izby, iż
zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego z badania
poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny
oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może
uchylić się w żaden sposób. Poza tym przyjmując ofertę wewnętrznie niespójną
zamawiający nie tylko narusza konkurencję między wykonawcami, ale też działa na
własną niekorzyść, gdyż w konsekwencji stan ten może spowodować kłopoty przy
realizacji zamówienia."
W ocenie Przystępującego też jest istotne, że Zamawiający wskazał, które
elementy ceny są cenami ryczałtowymi - wpisano wprost ryczałt w Formularzu
Cenowym. A zatem cena oferty jest ceną ryczałtową wyłącznie dla wynagrodzenia za
pozycję 2 i 5 oraz część pozycji 3 (3.3, 3,5 i 3.7). W pozostałym zakresie - w tym
także dla pozycji spornych, tj. 1.3 i 1.4 - cena oferty jest ceną kosztorysową.
Wykonawcy mieli obowiązek wskazania wynagrodzenia miesięcznego za
świadczenie usługi.
Wobec tego w opinii Przystępującego Odwołujący nie dość, że skalkulował
cenę w sposób niezgodny z wymogami IDW pkt 15.3, to nie uwzględnił nawet
podstawowych kosztów dla personelu kluczowego. Na stronie 3 odwołania
wykonawca informuję, iż zapanował rezerwę finansową w wysokości 1.270.014 PLN.
Zgodnie z zapisami pkt. 15.3: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym". Przystępujący ponownie podkreślał,
że brzmienie siwz nie było kwestionowane przez Odwołującego, a zatem Odwołujący
przyjął za obowiązujący przy sporządzaniu oferty powyższy zapis specyfikacji.
Kolejno wykonawca T. wyjaśniał, że w siwz wskazano „Dodatkowo
Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i w cenach ryczałtowych (dział 2, pozycje
2.1,2.2,2.3) uwzględni odpowiednią ilość wszystkich ekspertów i specjalistów tak, aby

zapewnić sprawną i terminową realizację umowy" wobec czego jedynymi pozycjami
gdzie Wykonawca mógł uwzględnić zaplanowaną rezerwę są pozycję 2.1, 2.2, 2.3.
W ofercie Odwołującego przedmiotowe pozycje przedstawiają się
następująco:
2 Usługi nadzoru i zarządzanie
2.1
okres projektowania (weryfikacja i
koordynacja prac projektowych) (nie
więcej niż 20% całego działu 2)
ryczałt X 500 000,00 500 000,00
2.2 okres realizacji robót ryczałt X 2 000 000,00 2 000 000,00
2.3
okres przeglądów i rozliczenia kontraktu
(do wystawienia Świadectwa Wykonania
i Ostatecznego Świadectwa Płatności)
(nie mniej niż 15% całego działu 2)
ryczałt X 444 000,00 444 000,00

Łączna suma usług personelu wraz z uwzględnieniem rezerwy wynosiła 2 944
000,00 PLN i po odjęciu rezerwy jest już tylko 1.673.986 PLN.
Wykonawca T. twierdził, że jeśli przeanalizujemy poszczególne składowe w
odniesieniu do zapisów Warunków Umowy §13 pkt 5 „Zamawiający wymaga, aby
wszystkie osoby wykonywające funkcję objęte kluczową częścią zamówienia, o której
mowa w ust. 4, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Konsultanta".
Do przedmiotowych osób wliczają się:
- Inżynier Rezydent;
- Główny Inspektor Nadzoru specjalności Inżynierii Drogowej;
- Główny Inspektor Nadzoru specjalności Inżynierii Mostowej;
- Specjalista ds. rozliczeń;
- Specjalista ds. roszczeń;
- Technolog.
Zgodnie z § 3 pkt 2 "Konsultant z zastrzeżeniem §4 ust.12 zobowiązuje się
świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym:
1) Okres projektowania, który trwa od daty rozpoczęcia realizacji Usługi do
dnia uzyskania przez Wykonawcę Robót decyzji ZRID uprawniającej do rozpoczęcia
Robót minimum na Trasie Głównej tj. 15 miesięcy".
Wedle powyższego – zdaniem Przystępującego - w poz. 2.1 Odwołujący
powinien uwzględnić zatrudnienie na umowę o pracę dla 6 osób personelu
kluczowego, przez okres 15 miesięcy. Dla przedmiotowego kosztu Odwołujący
przeznaczył 500 000,00 PLN, a więc w podziale na okres realizacji (15 m-cy)

otrzymujemy kwotę: 33 333,33 PLN/ miesięcznie. Dla jednego eksperta z personelu
kluczowego otrzymujemy 33 333,33/6 = 5 555,55 PLN.
Koszty jakie musi ponieść pracodawca przy zatrudnieniu na umowę o pracę:

kwota netto pracownika
ubezpieczenie emerytalne
ubezpieczenie rentowe
ubezpieczenie chorobowe
ubezpieczenie zdrowotne
zaliczka na PIT kwota
brutto pracownika
ubezpieczenie emerytalne
ubezpieczenie rentowe
ubezpieczenie wypadkowe
Fundusz Pracy FGŚP
Koszty pracodawcy

Zdaniem Przystępującego z powyższego wynika, że Odwołujący dysponując
kwotą 5.555 zł. na jednego pracownika mógłby wypłacać mu wynagrodzenie 4.606
złotych brutto, co daje kwotę 3.275 złotych netto.
Zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.3.1 [zdolności techniczne i zawodowe] każda z
przedmiotowym osób musi legitymować się minimum dwuletnim doświadczeniem
przy nadzorze na budowie o wartości co najmniej 46 min netto. Z doświadczenia
życiowego oraz zasad obowiązujących na rynku wynika wprost, iż w kwocie 3 275,80
PLN netto nie ma możliwości zatrudnienia specjalistów o takim doświadczeniu.
Należy również podkreślić, iż w przedmiotowej pozycji Odwołujący uwzględnił
również rezerwę i koszty dla pozostałych ekspertów, których pracę musi zapewnić
zgodnie z postanowieniami siwz.
W cenie oferty Odwołujący winien uwzględnić również:
1. Wykonywanie cyklicznych zdjęć.
Zgodnie z zapisami IDW pkt.19.1.2.2.1):
„Konsultant zastosuje bezpośredni i zdalny monitoring geodezyjny przy
wykorzystaniu metod fotogrametrycznych z zastosowaniem bezzałogowych platform
latających (UAV - Unmanned Aerial Vehicle) lub tradycyjnego nalotu lotniczego
(……)
3 275,80 PLN
449.55 PLN
69,09 PLN
112.85 PLN
357,71 PLN
341,00 PLN
4 606,00 PLN
449.55 PLN
299,39 PLN
82,91 PLN
112.85 PLN
4,61 PLN
5 555,31 PLN

Komplet zdjęć z nalotów (dane źródłowe, fotografie bez korekcji) oraz
pozostałe dane zaimplementowane w trakcie realizacji usługi należy dodatkowo
przekazać Zamawiającemu na przenośnym dysku zewnętrznym (...).
Konsultant jest zobowiązany do wykonania opracowań z poniższą
częstotliwością:
1. Pierwsze opracowanie należy wykonać w okresie do 6 miesięcy od
rozpoczęcia realizacji Usługi. Opracowanie należy zintegrować (porównać) z
mapą do celów projektowych oraz projektem. Konsultant jest zobowiązany
dokonać analizy otrzymanych materiałów pod względem zgodności
dokumentacji projektowej z terenem istniejącym.
2. Drugie opracowanie ortofotomapy należy wykonać w terminie ustalonym z
kierownikiem projektu w celu zinwentaryzowania stanu istniejącego
nieruchomości przed planowanym terminem wydania decyzji ZR ID.
3. Kolejne opracowania ortofotomapy należy wykonać nie rzadziej niż raz na 6
miesięcy. Każde opracowanie należy zintegrować (porównać) z mapą do
celów projektowych oraz projektem. Konsultant jest zobowiązany dokonać
analizy otrzymanych materiałów pod względem zgodności dokumentacji
projektowej z terenem istniejącym.
4. Po zakończeniu robót budowlanych objętych umową z wykonawcą robót,
Konsultant wykona ostatni nalot oraz końcowe opracowanie i zintegruje je z
geodezyjnym pomiarem bezpośrednim powykonawczym (mapą
powykonawczą). Konsultant jest zobowiązany dokonać analizę otrzymanych
materiałów. Powyższe czynności oraz wnioski z nich płynące należy zawrzeć
w raporcie końcowym.)...) Konsultant zobowiązuje się do udostępnienia
opracowań, o których mowa powyżej, w przeglądarce WWW - z dostępem dla
Zamawiającego na LOGIN i Hasło. Web serwis musi zawierać możliwość
wspólnego i referencyjnego - raportu ortofoto, projektu, oraz mapy do celów
projektowych.)...)
Przez cały okres trwania kontraktu do momentu wydania świadectwa
wykonania, przeglądarka winna funkcjonować na serwerach konsultanta."

Przystępujący wskazywał, że zgodnie z powyższymi zapisami w obowiązku
wykonawcy jest zapewnienie nie tylko wykonania samej ortofotomapy techniką nalotu

lotniczego, ale również wykonawca zobowiązany jest zapewnić weryfikację mapy ze
stanem rzeczywistym oraz projektowym, jak również zapewnienie strony WWW i
serwera ftp do przechowywania i udostępniania przedmiotowych materiałów.
Mając na uwadze powyższe w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący powinien
w sposób jasny określić, kto będzie wykonywał przedmiotową ortofotomapę, czy
posiada do tego wymagane uprawnienia oraz sprzęt, czy zapewni przeglądarkę oraz
serwer zgodny z wymaganiami przez cały okres realizacji usługi - oraz wskazać
wszystkie koszty związane z powyższym zakresem oferty.

Obecność personelu Konsultanta przy zwiększonym zakresie badań,
pomiarów i pobieraniu próbek

Wykonawca T. wyjaśniał, że wedle pkt IDW pkt.19.1.2.2.2) IDW, czyli
Podkryterium 1.2 Kontrola Jakości „Konsultant będzie uczestniczył w wykonanych
przez Wykonawcę Robót pomiarach, badaniach oraz czynnościach polegających na
pobieraniu prób na Placu Budowy w ilości 20% większej niż przewidywana w
Umowie (30%), tj. łącznie 50%. Konsultant jest zobowiązany potwierdzić fakt
uczestnictwa w pomiarach, badaniach oraz przy pobieraniu prób zgodnie z Umową.".
W opinii Przystępującego Konsorcjum w złożonych wyjaśnieniach wykazał
wyłącznie, iż zatrudnił przedmiotowego specjalistę w niepełnym wymiarze pracy (pół
etatu). Taki zakres wynika z podstawowych obowiązków wykonawcy - zgodnie z
SIWZ WU §13 [Ogólne obowiązki Konsultanta] ust. 7 „Wszystkie osoby, których
dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie Umowy o pracę, tj. wskazane w ust. 5 i
6, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu (...). Technolog
przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia,
zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż 1A etatu". Zdaniem
Przystępującego Odwołujący ujął koszty przedmiotowego specjalisty wyłącznie w
niepełnym wymiarze pracy (pół etatu) i nie uwzględnił w wyjaśnieniach skutków
zwiększenia jego obowiązków wynikających z w/w podkryterium. Skoro Odwołujący
zadeklarował, że będzie uczestniczył w zwiększonej ilości prac, to jego obowiązki z
konieczności uczestnictwa wzrosły 30% badań (minimum określone w siwz) do aż
50% (obowiązki wynikające z deklaracji w danym podkryterium). W opinii

Przystępującego w przeciągu 10 dni roboczych nie ma możliwości dokonania odbioru
i obecności przez jedna osobę (potwierdzonych protokołem) na odcinku drogi o
długości 24 km.
2-tygodniowy okres dublowania pracy ekspertów kluczowych
Według pkt IDW pkt.19.1.2.2.4) czyli Podktyrerium 1.4 Niezmienność
personelu Konsultanta wykonawca musi zapewnić iż „W przypadku zmiany
ekspertów kluczowych w trakcie realizacji umowy Konsultant zapewni, w ramach
obowiązków każdego zatrudnionego eksperta, sporządzenie Raportu zamknięcia
wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego eksperta w ramach kontraktu
oraz zdublowanie pracy w okresie 2 typ. Raport ten będzie miał za zadanie płynne
przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego eksperta poprzez szybsze
zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego z kontraktu
eksperta, oraz uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw przez niego
rozpoczętych i niezałatwionych "
Zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień z dnia 31 maja 2017 r.
wykonawca był w obowiązku przedstawienia kompletności ceny w tym „Na
potwierdzenie powyższego należy przedłożyć rozbicie ceny ofertowej w podziale na
miesiące realizacji Usługi z uwzględnieniem elementów składowych tj. koszty
poszczególnego personelu konsultanta z uwzględnieniem zatrudnienia
deklarowanych osób na umowę o pracę". W opinii przystępującego Konsorcjum
przedstawiając harmonogram uwzgledniający koszty personelu (dniówki), nie
uwzględnił konieczności zapewnienia zdublowania i tym samych zwiększonego
kosztu dla danego stanowiska w momencie przekazywania obowiązków. Żaden
element wyjaśnień nie obejmuje wynagrodzenia za pracę w w/w zdublowanym
okresem.
Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazywał, że ocenie przez Izbę
powinny podlegać wyłącznie złożone już wyjaśnienia wraz z dowodami. Nie jest
możliwe skuteczne powoływanie się przez Konsorcjum na nowe okoliczności czy
dowody, które nie były wskazywane uprzednio w wyjaśnieniach. Takie stanowisko
przedstawiły sądy powszechne w wyniku rozpatrywanych skarg na wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej - Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn.
akt: X Ga 127/08, gdzie wskazano: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady
odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne

wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji" oraz Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia
09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez
skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO
było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej
przez Sąd Okręgowy".

W toku posiedzenia Izby odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, który
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W treści uzasadnienia wyjaśniał, że Odwołujący treść swoich wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tych
względów odpowiedź Zamawiającego na powyższy zarzut Odwołującego została
zawarta w Załączniku nr 1 do odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż oferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Zamawiający twierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, działał zgodnie z
przepisami prawa i przeprowadził postępowanie w sposób bezstronny i obiektywny,
nie naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zmawiający wskazywał, że poinformował Odwołującego pismem z dnia 21
sierpnia 2017 r. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wskazując
uzasadnienie prawne i faktyczne.
Oferta złożona przez Wykonawcę A. P. Sp. z o.o. została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz pkt 2 ustawy, ponieważ oferta zawiera błędy w
obliczeniu ceny oraz jej treść nie odpowiada treści specyfikacji. Natomiast oferta
złożona przez wykonawcę E. G. P. S.A. została odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W związku z powyższym Zamawiający nie dokonał oceny ofert w zakresie
zaistnienia pozostałych przesłanek ich odrzucenia.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony powyżej i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się
jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.

Dodatkowo Izba ustaliła, że:

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9 879 758,77 zł netto.
W ramach prowadzonego postepowania zostały złożone oferty wykonawców,
opiewające na następujące kwoty:
1. T. G. Sp. z o.o. - 7 485 135,79 zł;
2. Z. I. Z. S.A. - 9 997 000,76 zł;
3. E. G. P. S.A. - 4 852 350,00 zł;
4. A. P. Sp. z o.o. - 5 067 600,00 zł;
5. T. - 6 314 367,51 zł;
6. M.(2) S.A. - 10 452 995,10 zł;
7. L. P. Sp. z o.o. - 6 828 160,50 zł;
8. E. P. Sp. z o.o. - 9 717 988,23 zł;
9. M. - 8 966 700,00 zł;
10. Konsorcjum - 4 549 770,00 zł.

W złożonej ofercie Konsorcjum w Formularzu cenowym w poz. 1.3 Personel
biurowy podało cenę jednostkową w PLN 3 850,00 oraz liczbę jednostek – 40
miesięcy, wynikiem iloczynu tych liczb jest łączna wartość 154 000,00 PLN.

Identycznej wartości Odwołujący wskazał w Formularzu cenowym w poz. 1.4
Personel pomocniczy (str. 4 oferty).

Izba ustaliła, że w każdej pozycji, zarówno w przypadku pozycji 1.3 jak i 1.4
kwota 3.850 zł obejmuje zatrudnienie po 2 osoby dla każdej pozycji - łącznie 4 osoby.
W związku z powyższym, biorąc pod uwagę dane z oferty Konsorcjum koszt
zatrudnienia pojedynczej osoby na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy
wynosi poniżej kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę, wynikającej z
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2017 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1456) – dalej
„rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę”.

Izba ustaliła, że Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp z prośbą o udzielenie
wyjaśnień (wezwanie z dnia 31 maja 2017 r. oraz wezwanie z dnia 11 lipca 2017 r.).
W obu przypadkach Odwołujący złożył pisemne wyjaśnienia (pismo z dnia 6 czerwca
2017 r. oraz pismo z dnia 18 lipca 2017 r.). Do pisma z dnia 6 czerwca 2017 r.
wykonawca załączył dowody m. in. w postaci pozyskanych z rynku ofert i zobowiązań
do współpracy. Z ustaleń Izby wynika, że w obu pismach zostały podane różne, ale
wyższe niż w Formularzu cenowym, stawki jednomiesięczne dla osób mających
stanowić personel biurowy i pomocniczy.
W pierwszych wyjaśnieniach (z dnia 6 czerwca 2017 r.) Odwołujący wskazał
nie tylko ww. stawki na wyższym poziomie niż te wskazane w ofercie w Formularzu
cenowym w pozycjach: 1.3 oraz poz. 1.4 ale także w wyliczeniach na str. 8 wyjaśnień
przyjęto inne dane do wyliczeń (mniejsza liczba miesięcy) niż te wskazane w
Formularzu cenowym w poz. 1.3 i 1.4 w kolumnie „Liczba jednostek) – 40 miesięcy.
Natomiast w wyjaśnieniach z dnia 18 lipca 2017 r. Odwołujący przyjął już do
obliczeń tak jak Formularzu cenowym liczbę 40 miesięcy jednak stawki wskazane w
poz. 1.3 i 1.4 miały jeszcze inną wartość niż te wskazane pierwotnie w Formularzu
cenowym w ofercie (były wyższe od tych wskazanych w ofercie) a także były inne niż
te podane w wyjaśnieniach Konsorcjum z dnia 6 czerwca 2017 r. (były niższe niż te
wskazane w pierwotnych wyjaśnieniach).

W zawiadomieniu z dnia 21 sierpnia 2017 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego, skierowanym do Konsorcjum Zamawiający (na str. 4) podał konkretne
postanowienia siwz jak również określoną treść oferty Odwołującego, która jest z
nimi niegodna. Natomiast w pozostałej treści zawiadomienia Zamawiający opisał
szczegółowo wszystkie okoliczności towarzyszące odrzuceniu oferty Odwołującego.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w treści pisma jako jedyną podstawę prawną
odrzucenia oferty Konsorcjum wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert,
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż z dniem 28 lipca 2016 r.
brzmienie art. 90 ustawy uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015
r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Natomiast według art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od:
1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający
może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

Według art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W zakresie interpretacji powołanych przepisów pomocniczo przywołać należy
stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w opinii prawnej, w której
stwierdzono: „Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną zasadę, wskazującą na
podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem
udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie
rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne
części składowe w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec tego wskazać
należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i
występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie
wątpliwości co całej ceny lub kosztu oferty lub ich istotnych części składowych.
W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega
wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest
niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem.
Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której
wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą
jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny
ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części
miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu
ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot
odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym). (…)
Niewątpliwie istotną częścią składową a zarazem przykładowym elementem
oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco
niskie, mogą w szczególności być koszty pracy. W tym miejscu należy zwrócić
uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.

poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że
wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać,
że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265).
Przepis ten swoim zakresem objął tym samym również kwestie wynagrodzenia dla
osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o świadczenie
usług. Niezależnie od powyższego, należy zaznaczyć, że przepisy określające
wysokość minimalnej stawki godzinowej wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2017
r.”. (opinia prawna UZP zawarta na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-
wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-
prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco-niskiej-ceny-oferty-po-nowelizacji)
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę
4 549 770,00 zł. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający powziął podejrzenie
rażącego zaniżenia ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium odnoszące się do
wartości szacunkowej powiększonej o podatek oraz w odniesieniu do średniej ceny
wszystkich złożonych ofert. Z ustaleń Zamawiającego wynikało, że cena oferty
Odwołującego w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o
podatek VAT jest o ok. 52% od niej niższa. Natomiast w porównaniu ze średnia
arytmetyczną cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynoszącą
7 123 206,79 zł brutto, cena oferty Odwołującego jest od niej niższa o ok. 36 %.
Biorąc pod uwagę opisane powyżej dysproporcję pomiędzy ceną zawartą w
ofercie Odwołującego a wartością szacunkową a także średnią arytmetyczną
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu Izba doszła do przekonania, że
prawidłowo zachował się Zamawiający, który skierował do Konsorcjum na podstawie
art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp wezwanie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia,
czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W kontekście argumentacji dotyczącej
interpretacji przepisu art. 90 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, że Zamawiający był
uprawniony do żądania wyjaśnień od Konsorcjum nie tylko w zakresie całości ceny
ale również w odniesieniu do części składowych ceny jakimi niewątpliwie są jej

elementy wskazane w Formularzu cenowym w poz. 1.3 Personel biurowy i 1.4
Personel pomocniczy. Wobec tego skoro u Zamawiającego w omawianym zakresie
zrodziły się wątpliwości to nie powinno dziwić, że w treści wezwania z dnia 31 maja
2017 r. Zamawiający szczegółowo wyspecyfikował wszystkie kwestie, podlegające
wyjaśnieniu w zakresie kalkulacji ceny, w tym również ujął zagadnienia dotyczące
ceny zaoferowanej przez Odwołującego w poz. 1.3 i 1.4. w aspekcie wymagań
wynikających z treści siwz. (str. 3 i 4 wezwania).

Badanie treści wyjaśnień Konsorcjum z dnia 6 czerwca 2017 r. doprowadziło
Skład orzekający do wniosku, że słusznie postąpił Zmawiający kierując do
Odwołującego w dniu 11 lipca 2017 r. kolejne wezwanie o wyjaśnienia, ponieważ
treść ww. wyjaśnień zawierała odmienne dane w zakresie liczby jednostek czasu
przyjętych do obliczeń od tych danych, wskazanych w treści Formularza cenowego.
Ponadto w wezwaniu Zamawiający powołał także pkt 15.3 IDW wskazując, że każda
cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.
Przy tym należy zwrócić uwagę, że Zamawiający konsekwentnie, zarówno w
części pierwszej (w tym również w poz. 1.3 i 1.4) Formularza cenowego jak i w § 3
projektu umowy wskazywał na konkretne terminy związane z realizacji umowy. W
odniesieniu do kosztów administracyjnych, opisanych w części pierwszej Formularza
cenowego ustalono okres 40 miesięcy. Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, ze
opisane postanowienia specyfikacji nie był przez niego modyfikowane. Wobec tego
należy jest uznać za wiążące

Izba dokonała analizy złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień i stwierdziła, że
Odwołujący nie podołał ciężarowi wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej, który został na wykonawcę nałożony treścią przepisu art. 90 ust. 2 Pzp,
bowiem przepis ten stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Po pierwsze uznała za chybione wyjaśnienia Odwołującego, który twierdził, że
inni wykonawcy złożyli oferty zawierające ceny zbliżone do ceny oferty
Odwołującego, tj.: E. G. P. S.A. - 4 852 350,00 zł oraz A. P. Sp. z o.o. - 5 067 600,00

zł. Z powyższego wykonawca wywodził, że zaproponowana przez niego cena jest
ceną rynkową, a jego oferta nie powinna być odrzucona, gdyż ceny zawarte w
ofertach ww. wykonawców nie zostały za rażąco niskie, a w konsekwencji
Zamawiający nie odrzucił ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Odnosząc się do tak zaprezentowanego stanowiska Odwołującego przywołać
należy wyjaśnienia Zamawiającego, który twierdził, że poinformował Odwołującego
pismem z dnia 21 sierpnia 2017 r. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
wskazując uzasadnienie prawne i faktyczne. W treści pisma podał, że oferta złożona
przez wykonawcę A. P. Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
oraz pkt 2 ustawy, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji. Natomiast oferta złożona przez wykonawcę E. G. P.
S.A. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponieważ
zawiera błąd w obliczeniu ceny. W związku z tym, że oferty wykonawców: E. G. P.
S.A. oraz A. P. Sp. z o.o. zostały odrzucone na podanej powyżej podstawie to
Zamawiający nie badał już ofert złożonych przez tych wykonawców w zakresie
zaistnienia pozostałych przesłanek ich odrzucenia, w tym między innymi w zakresie
występowania w nich cen rażąco niskich.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że skoro oferty wykonawców E. G.
P. S.A. oraz A. P. Sp. z o.o. nie zostały przez Zamawiającego zbadane pod kątem
występowania w nich cen rażąco niskich to nie mogą one stanowić odpowiedniego
punktu odniesienia w kwestii występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco
niskiej.

Po drugie, Izba uznała, że w przypadku kosztów, związanych z kosztami
pracodawcy, odnoszącymi się do pracowników nie należy różnicować cen a przyjąć
jedną, określoną nomenklaturę bez rozróżniania kwot na netto czy też brutto.

Po trzecie, w treści oferty w Formularzu cenowym Konsorcjum jednoznacznie
określiło koszt jednostkowy dla pozycji 1.3, który wynosił 3.850 zł., natomiast dla
całej pozycji koszt ten wynosił 154 000,00 zł. Analogiczne kwoty wykonawca wskazał
dla pozycji 1.4. Z powyższego jasno wynika, że jednostkowy koszt dla jednego

pracownika kształtuje się poniżej minimalnego wynagrodzenia, określonego w § 13
ust. 5, 6, 7 i 8 projektu umowy, opierającego się o przepisy rozporządzenia w sprawie
minimalnego wynagrodzenia za pracę, z którego wynika, że minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 2000 zł. W ocenie Izby również dowody złożone
przez Odwołującego w postaci zobowiązań do współpracy potwierdzają zaniżenie
ceny personelu wskazanego w poz. 1.3 i 1.4. Skutkiem tego jest zaniżenie jednego z
istotnych składników ceny, bo za taki niewątpliwie powinien być uznany koszt
wynagrodzenia za pracę, co wprost wynika z treści cytowanej powyżej opinii Urzędu
Zamówień Publicznych.
O istotności kwestii związanej z kosztami opisanymi w poz. 1.3 i 1.4
Formularza cenowego przesądzają także postanowienia projektu umowy.
Zamawiający w § 4 pkt 4 lit. a projektu umowy sprecyzował: „Miesięczne
wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a)
wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje za jeden miesiąc
kalendarzowy w wysokości określonej w załączniku do Oferty - Formularz Cenowy".
Tym samym Izba uznała, że nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, aby
wykonawca w omawianym zakresie mógł otrzymać wyższe wynagrodzenie, niż to
wynikające z Formularza cenowego.

W tym miejscu wskazać należy na spóźnioną argumentację Odwołującego
odnoszącą się do postanowień siwz w aspekcie ograniczeń procentowych dla
określonych części zamówienia, w tym dla części pierwszej, w ramach której
mieszczą się koszty personelu biurowego i pomocniczego. W omawianym zakresie
Izba w pełni podziela argumentację prezentowaną przez Przystępującego, który
twierdził, że ww. postanowienia siwz nie były kwestionowane przez wykonawców, w
tym przez Odwołującego, który dopiero po odrzuceniu jego oferty podnosi zarzuty
względem tej części specyfikacji. Wobec powyższego w omawianym zakresie Izba
pominęła argumentację podnoszoną przez Odwołującego w treści odwołania.

Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że Zamawiający na podstawie pkt 15.3
specyfikacji oczekiwał, aby każda cena jednostkowa zawarta w ofercie obejmowała

całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia
w Formularzu cenowym. Wobec tego za nietrafna należy uznać argumentację
Odwołującego, który twierdził, że Konsorcjum zaplanowało rezerwę finansową w
wysokości 1 270 014,00 zł netto z której będzie mogło pokryć występujące „braki
finansowe” występujące w innych pozycjach formularza. Powyższemu wprost
sprzeciwia się przywołana powyżej treść siwz, nakazująca wykonawcy ujęcie w
każdej cenie jednostkowej Formularza cenowego wszystkich kosztów, związanych z
tą pozycją a także powołane powyżej postanowienia projektu umowy Zatem nie
sposób stwierdzić, że Odwołujący mógłby w tym zakresie skorzystać ze
wskazywanej rezerwy finansowej.

W zakresie zagadnienia związanego z ryczałtowym charakterem
wynagrodzenia stanowisko Izby jest zbieżne ze stanowiskiem Przystępującego.
Wobec tego powtarzanie opisanej powyżej argumentacji Izba uznała za niecelowe.

Podsumowując, Izba potwierdziła prawidłowość działań Zamawiającego,
polegających na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
występowania w jego ofercie rażąco niskiej ceny, a także możliwość oceny ceny
oferty Odwołującego przez pryzmat istotnych części składowych, tj. koszty
wynagrodzenia za pracę. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach nie wykazał w stopniu wystarczający w jaki sposób poniesie koszty
realizacji zamówienia w zakresie pozycji 1.3. Personel biurowy i 1.4 Personel
pomocniczy. Izba doszła do przekonania, że obecne brzmienie art. 90 ust. 1 Pzp
odnosi się do konieczności uwzględniania przez wykonawców w kalkulacji kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę, określonego na podstawie odrębnych
przepisów. Poza tym w omawianym stanie faktycznym próg istotności kosztu pracy
został zakreślony powołanym powyżej postanowieniami specyfikacji. W związku z
tym, że Odwołujący w złożonych wyjaśnienia nie wykazał ponad wszelką wątpliwość,
że zaoferował w złożonej ofercie - w jej istotnej części – jednostkowy koszt
wynagrodzenia zgodny z ogólnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi
minimalnego wynagrodzenia za pracę to Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu.

Kolejną kwestią, która w ocenie Izby jest niezwykle istotna dla rozpoznawanej
sprawy jest kwestia, odnosząca się do zagadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W omawianej kwestii nie budzi żadnych
wątpliwości Izby, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego nie tylko na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp ale również na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Świadczy o tym przede wszystkim sama treść zawiadomienia
z dnia 21 sierpnia 2017 r. Z ustaleń Izby wynika, że w treści zawiadomienia (na str. 4)
Zamawiający podał konkretne postanowienia siwz jak również określoną treść oferty
Odwołującego, która jest z tą treścią specyfikacji niezgodna. Zamawiający opisał
również szczegółowo i wyczerpująco wszystkie okoliczności towarzyszące
odrzuceniu oferty Odwołującego. W omawianym przypadku Zamawiający jednak
wadliwie wskazał jedynie jako podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, podczas gdy w powinien
był wskazać również przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zaznaczyć należy, że w treści odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy
Zamawiający odwoływał się również do argumentacji wskazujące właśnie na
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z siwz.

Nie było sporne miedzy stronami, że Zamawiający w specyfikacji ustanowił
wymóg, aby wykonawca w celu realizacji przedmiotu zamówienia zapewnił
zatrudnienie personelu biurowego i pomocniczego na podstawie umowę o pracę w
pełnym wymiarze czasu pracy zgodnie z obowiązującym prawem zapewnienia
minimalnego wynagrodzenia (Tom III siwz oraz § 13 ust. 6 i 7 projektu umowy – Tom
II siwz).

Jedynie dla przypomnienia wskazać należy, ze zgodnie z rozporządzeniem w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę minimalne wynagrodzenie za pracę w
2017 r. wynosi 2000 zł.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że powyższy koszt powinien być
jeszcze powiększony przez wykonawcę o koszty, obciążające Konsorcjum jako
pracodawcę, tj. koszty ubezpieczenia, podatku.

Z treści złożonej oferty, z Formularza cenowego (str. 4 oferty) wynika, że
Odwołujący dla Personelu biurowego i pomocniczego zaoferował wynagrodzenie
niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę (poz. 1.3 i 1.4). Tym samym treść jego
oferty jest niezgodna z treścią siwz. W ocenie Izby powyższa niezgodność ma
charakter istotnej chociażby ze względu na opisany powyżej sposób zapłaty
wynagrodzenia, wskazany w projekcie umowy. W związku z tym Izba stanęła na
stanowisku, że oferta Odwołującego jako niezgodna ze treścią siwz podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brak podania przez Zamawiającego
podstawy prawnej dla ww. czynności Izba uważa za uchybienie nie mogące mieć
wpływu na wynik postępowania.

Podsumowując, analiza zarzutów zawartych w odwołaniu nie wykazała
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym Izba
oddaliła odwołanie.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..
…………………………..
…………………………..