Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2051/17

WYROK
z dnia 16 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Danuta Dziubińska

Protokolant: Piotr Cegłowski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 29 września 2017 r. przez wykonawcę M. Sp. z o. o.,
(...) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego, (...),

przy udziale M. P. K. Sp. z o. o., (...), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Zarządowi Transportu Miejskiego
w Kielcach - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego M. Sp. z o.o. z udziału w
postępowaniu oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego, (...) i:



2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. Sp. z o. o., (...) tytułem wpisu
od odwołania,

2.2. zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego, (...) na rzecz M. Sp. z o. o., (...) kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożona do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.


Przewodniczący: ……………..………..

……………………….

…………………………

Uzasadnienie

Zamawiający - Zarząd Transportu Miejskiego w K. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
wykonywanie usług przewozowych w komunikacji miejskiej w K. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017roku
pod poz. 2017/S 067-126355.
W dniu 29 września 2017r. Odwołujący – M. sp. z o.o. – wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na:
1. dokonaniu oceny złożonych ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej M. sp. z o.o.,
2. wykluczeniu Odwołującego w związku z niespełnieniem wymogów określonych w pkt
13.4 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo, iż zgodnie ze złożonymi dokumentami i wyjaśnieniami,
spełnia on wymogi określone w SIWZ,
2. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie przygotowania parkingu, co w konsekwencji doprowadziło do
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3. § 2 ust. 4 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 roku poz. 1126) poprzez jego zastosowanie
pomimo, że Zamawiający w trakcie toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia nie żądał dokumentów wskazanych w § 2 ust. 4 pkt 4 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, oraz obowiązek ich złożenia nie wynikał z treści SIWZ
4. § 2 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez jego zastosowanie
pomimo, iż wskazany przepis odnosi się wyłącznie do dokumentów dotyczących
sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy, podczas gdy spełnianie przez M. Sp.
z o.o. warunków udziału w postępowaniu w powyższym zakresie nie było
kwestionowane przez Zamawiającego.

5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważniania czynności badania i oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
4. dokonania ponownego badania i oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, a w tym zakresie: uznanie spełnienie przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu ewentualnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach
sprawy KIO 745/17, 760/17, w szczególności wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 26 kwietnia 2017 roku wydanego w przedmiotowej sprawie;
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach
sprawy oraz KIO 883/17 KIO 1399/17, w szczególności postanowień Krajowej Izby
Odwoławczej o umorzeniu postępowań w w/w sprawach;
7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach
sprawy KIO 1527/17, w szczególności protokołu i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 3 sierpnia 2017 roku wydanego w przedmiotowej sprawie;

Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i
nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie wynikającej z faktury VAT,
która zostanie przekazana przez Odwołującego przed zamknięciem rozprawy.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że wykluczenie wykonawcy M. sp. z o.o. z
udziału w postępowaniu jest całkowicie niezasadne oraz nie znajduje podstaw faktycznych i
prawnych. Jedyną wskazaną przez Zamawiającego w „informacji o wynikach” z dnia 21
września 2017r. podstawą wykluczenia Odwołującego był brak możliwości przystosowania
zajezdni do wymogów Zamawiającego w zakreślonym 5 miesięcznym terminie od dnia
podpisania umowy ze względu na terminy niezbędnych, zdaniem Zamawiającego, decyzji

administracyjnych. Dla Odwołującego już prima facie teza o braku możliwości spełnienia
przez wykonawcę „przyszłego” warunku, na którego spełnienie ma on zgodnie z SIWZ 5
miesięcy od dnia podpisania umowy jest całkowicie niezrozumiała i bezpodstawna.
Odwołujący powołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15lipca 2015r Sygn. akt
KIO 1397/15, który odnosił się do podobnego stanu faktycznego. Wskazał, że w orzeczeniu
KIO 68/16 z dnia 3 lutego 2016r. Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła pogląd, że „wątpliwości
zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia, wezwanie do uzupełnienia
musi być precyzyjne, a zamawiający wykluczając wykonawcę musi mieć pewność, że
wykonawca nie spełnia postawionego warunku”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający
konstruując warunek udziału wskazał na jakiej podstawie będzie dokonywał oceny spełniania
tego warunku przez wykonawców i jakich dokumentów będzie żądał na potwierdzenie
spełniania tego warunku („na potwierdzenie należy załączyć oświadczenie na załączniku nr 7
do SIWZ”). Wobec zapisów jasno sformułowanych przez Zamawiający, dokumentem
potwierdzającym spełnienia przez wykonawcę warunku określonego w pkt 13.4 jest
oświadczenie wykonawcy zgodne z załącznikiem nr 7 do SIWZ. Zamawiający nie wymagał
od wykonawców przedstawienia w tym zakresie jakichkolwiek innych dokumentów.
Odwołujący stwierdził, że już samo twierdzenie Zamawiającego, że wykonawcy w
przysługującym terminie 5 miesięcy od podpisania umowy, nie uda się uzyskać wymaganych
decyzji administracyjnych umożliwiających przystosowanie bazy autobusowej do wymagań
postawionych w SIWZ jest całkowicie dowolne i poparte dokumentami stanowiącymi jedynie
„opinie prywatne” strony (opinia prawna oraz opinia biegłego sporządzone na zlecenie
Zamawiającego). Opinie te bazują tylko i wyłącznie na wyliczonych potencjalnie terminach
uzyskania decyzji administracyjnych, a także na potencjalnych twierdzeniach
Zamawiającego, że takie decyzje administracyjne w ogóle będą wykonawcy wymagane do
przystosowania bazy do warunków przedstawionych w SIWZ. Zastanawiające wydaje się, na
jakiej tak naprawdę podstawie Zamawiający oraz pozostałe podmioty, na które powołuje się
Zamawiający (autor opinii prawnej, Prezydent Miasta K., biegły będący autorem opinii]
stwierdzili, że decyzje te będą wymagane, skoro na obecny moment nie wiedzą one jakie
technologie zamierza w procesie inwestycyjnym wykorzystać Wykonawca (wybór takich
technologii należy oczywiście do samego Wykonawcy, skoro Zamawiający nie narzucał w
SIWZ konkretnych wymogów oraz rozwiązań technicznych) oraz jaki zakres prac jest
niezbędny do przystosowania wskazanej przez Wykonawcę zajezdni do wymogów SIWZ, a
wręcz starają się wskazywać na pewien zakres prac, o których specyfikacja kompletnie nie
wspomina.

W zakresie warsztatu Odwołujący, odnosząc się do opinii biegłego, na którą powołał się
Zamawiający, wykazując, że nie jest możliwym w terminie 5 miesięcy zrealizowanie prac
związanych z przygotowaniem warsztatu, podniósł, że jest mu wiadome na jakiej podstawie
biegły, a w ślad za biegłym także Zamawiający, przyjmuje w/w zakres prac, skoro SIWZ nie
stawia Wykonawcy żadnych wymogów w zakresie bram, wejść, a tym bardziej układu
pomieszczeń socjalnych lub doświetleń. Orzecznictwo KIO wyraźnie wskazuje, że
określonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, nie można interpretować
rozszerzająco, ani domniemywać na podstawie ogólnych twierdzeń zawartych w
specyfikacji. W zakresie kanałów naprawczych, należy także zaznaczyć, że budynek
warsztatowy ma posiadać sześć stanowisk wyposażonych w kanały naprawcze lub
podnośniki. Wykonawca nie musi więc w ogóle wykonywać na hali warsztatowej
dodatkowych kanałów naprawczych, ale umieścić w niej odpowiednią ilość podnośników, co
z pewnością jest w stanie zrobić w terminie dużo krótszym niż 5 miesięcy. Z ostrożności
procesowej wskazał, że szacowany przez Zamawiającego czas przeprowadzenia prac
budowlanych i uzyskania decyzji, związanych ze zmianą sposobu użytkowania
przedmiotowego budynku jest nieuprawniony i znacznie zawyżony. Odwołujący podniósł, że
nie można zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że każda ze spraw o wydanie
decyzji o warunkach zabudowy oraz decyzji o pozwoleniu na budowę jest sprawą
szczególnie skomplikowaną w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego.
Oczywistym jest, że zgodnie z wolą ustawodawcy, zakwalifikowanie postępowania
administracyjnego do spraw szczególnie skomplikowanych jest pewnym wyjątkiem i powinno
odbywać się jedynie w szczególnych przypadkach skomplikowania danego stanu
faktycznego, sytuacji precedensowej, nadzwyczajnej. W żadnym wypadku nie można
zakwalifikować sprawy administracyjnej do niniejszej kategorii wyłącznie w oparciu
o przedmiot postępowania tak jak czyni to Zamawiający w przedstawionej opinii biegłego, co
w oczywisty sposób czyni rozważania Zamawiającego w tym zakresie subiektywnymi i
jedynie hipotetycznymi. W ocenie Odwołującego można odnieść wrażenie, że maja one na
celu potwierdzenie, z góry wybranej przez Zamawiającego przyczyny wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że Państwo A. i L. T. w dniu 29 lutego 2016 r. wystąpili o wydanie
decyzji o warunkach zabudowy dla hali usytuowanej na działce 362/26 i przedmiotową
decyzję uzyskali w dniu 18 kwietnia 2016r. a zatem w terminie 1,5 miesiąca, po uprzednim
uzupełnianiu braków formalnych. Zważywszy na fakt, iż krąg podmiotów, którym
przysługiwał będzie status strony w przedmiotowym postępowaniu został już ustalony w w/w
postępowaniu, należy założyć, że postępowania toczące się z wniosku Wykonawcy, również

zostaną rozpatrzone w zbliżonym terminie. (dowód: decyzja o warunkach zabudowy z dnia
18 kwietnia 2016 roku.)
Zdaniem Odwołującego, niemożność uzyskania decyzji w przewidzianych terminach jest
więc założeniem czysto teoretycznym, odnoszącym się do okoliczności tak naprawdę
przyszłych i niemożliwych do przewidzenia. Uznał, że dywagacje Zamawiającego, dotyczące
konieczności uzyskania decyzji administracyjnych, terminów ich uzyskania, są jedynie
przypuszczeniami, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Zamawiający pominął
również możliwość skracania terminów uprawomocnienia się decyzji, która wynika z art.
127a. § 1 k.p.a. Już samo skrócenie okresu uprawomocnienia się decyzji (o łącznie 28 dni)
pozwoli na przeprowadzenie procesu inwestycyjnego w terminie wskazanym w SIWZ.
bowiem nawet założenia przyjęte przez ekspertów Zamawiającego - w przypadku warsztatu
- wskazywały minimalny czas przeprowadzenia inwestycji 5,6 miesiąca. Ponadto wskazał,
że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2017r (Sygn. akt 745/17, 760/17)
odnosiła się do przedstawionego przez Wykonawcę żądania zmiany SIWZ przez
Zamawiającego w zakresie terminu pozwalającego na przygotowanie się do świadczenia
usług na rzecz Zamawiającego, wskazując: „Oczywistym jest, że przed uzyskaniem
zamówienia wykonawca nie zatrudni kierowców, nie dokupi autobusów, ani nie musi kupić
lub tez wydzierżawić obiektów bazy transportowej. Wystarczającym jest przedłożenie
zobowiązania dysponenta, że w razie uzyskania przez wykonawcę zamówienia, zostanie
zawarta umowa dająca wykonawcy tytuł prawny do władania odpowiednią do wymagań
SIWZ bazą transportową, z możliwością jej dostosowania do szczegółowych wymagań
SIWZ. W przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art 29 ust 2 ustawy Pzp w
związku z art. 7 ust 1 Pzp, gwarantujący równe traktowanie wykonawców z przestrzeganiem
zasad uczciwej między nimi konkurencji i równego dostępu do zamówienia, gdyż z góry
dawałby przewagę dotychczasowemu wykonawcy zamówienia. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia ma być ukształtowana w ten sposób, aby złożenie ofert mogło się
odbywać w porównywalnych warunkach, z wyrównaniem szans wobec dotychczasowego
wykonawcy usługi, który z przyczyn obiektywnych znajduje się w najlepszej sytuacji, może
zawrzeć nową umowę bez specjalnych przygotowań i nakładów, o ile zamawiający nie
zmienia radykalnie warunków zamówienia. Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że
zgodnie z§9 ust 1 umowy, stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ w przypadku nie
rozpoczęcia świadczenia usług w terminie, (Organizator) zamawiający rozwiąże umowę w
trybie natychmiastowym, bez zachowania okresu wypowiedzenia, Izba uznała, że zmiana
zaskarżonego zapisu jest konieczna i uzasadniona. Wykonawca musi przynajmniej

częściowo pozyskać autobusy, zakupić używane lub nowe, jeżeli nie będzie miał możliwości
alokacji dotychczas posiadanych, dostosować autobusy do wymaganej kolorystyki,
wyposażyć je w wyznaczone urządzenia pokładowe, zatrudnić pracowników i dostosować
bazę transportową do szczegółowych wymagań. Izba nie zgodziła się jednak z
odwołującym, który postulował udzielenie okresu na wdrożenie i rozpoczęcie usługi na rzecz
zamawiającego - wynoszącego 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie Izby
wystarczającym terminem będzie 5 miesięcy od daty zawarcia umowy." Odwołujący wskazał
także, że nie bez znaczenia jest fakt, iż w postępowaniu KIO 745/17 i KIO 760/17
Zamawiający wskazywał, iż termin 5 miesięcy będzie wystarczający na dostosowanie
nieruchomości innych niż MPK Sp. z o.o. w K. do wymogów SIWZ. Idąc tokiem
rozumowania Zamawiającego, w chwili obecnej - po przedstawionych przez Zamawiającego
opiniach i ekspertyzach, przyjmując wskazane w nich terminy na dostosowanie zajezdni za
prawidłowe - należy przyjąć, że żadna nieruchomość usytuowana na terenie miasta Kielce,
we wskazanym terminie nie może zostać dostosowana do wymogów SIWZ.
Odwołujący wskazał, że pismo Prezydenta Miasta Kielce z dnia 14 września 2017r.,
w którym Prezydent stwierdza, że Odwołujący nie podjął żadnych czynności zmierzających
w kierunku przystosowania bazy do wymogów SIWZ jest absurdalne, a wymagania
Zamawiającego, aby wykonawcy jeszcze przed udzieleniem zamówienia podejmowali
czynności związane z przygotowaniem infrastruktury niezbędnej do realizacji zamówienia,
nie znajdują potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 2 września 2010, sygn. akt KIO 1756/10 Wykonawcy nie mają żadnego
obowiązku przygotowywania się do realizacji zamówienia, którego jeszcze nie uzyskali z tej
tylko przyczyny, że Zamawiający nie uwzględnił właściwego terminu na przygotowanie się
do świadczenia usług na zasadach równości wykonawców. Takie działanie byłoby
w oczywisty sposób nieracjonalne i generowałoby dla tych podmiotów ogromne ryzyko
ekonomiczne. W prosty sposób można wyobrazić sobie przecież sytuację, w której
wykonawca zainwestowałby znaczne środki finansowe w zakup i rozbudowę nieruchomości
pod zajezdnię, a następnie jego oferta nie zostałaby wybrana, co prowadziłoby z pewnością
do znacznej straty finansowej po stronie takiego podmiotu, a w skrajnych przypadkach
nawet do jego upadłości.

W zakresie myjni, Odwołujący wskazał, że SIWZ ogranicza się do stwierdzenia, że na
terenie bazy musi znajdować się „myjnia umożliwiająca codzienne mycie autobusów”.
Zauważył, że SIWZ w żaden sposób nie stawia warunków w przedmiocie zastosowanej
przez Wykonawcę technologii codziennego mycia autobusów. O możliwości skorzystania z
urządzeń nie wymagających zezwoleń i decyzji, o których pisze Zamawiający, Odwołujący
wskazywał w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2017 roku. Ponadto na rozprawie przed Krajową
Izbą Odwoławczą w dniu 1 sierpnia 2017 roku Odwołujący przedstawiał oferty na
urządzenia, które mógłby wykorzystać do czasu uruchomienia myjni automatycznej.
Odwołujący składał wówczas oświadczenie, że co prawda myjnia automatyczna jest
docelowo planowana przez Odwołującego, jednak do czasu uzyskania stosownych
zezwoleń i decyzji, korzystał będzie z mobilnych myjni parowych. (dowód: protokół rozprawy
z dnia 1 sierpnia 2017r: KIO 1527/17). Odwołujący zaznaczył, że rynek urządzeń i
technologii mycia pojazdów zapewnia szeroki wybór możliwości zapewniających brak
konieczności ubiegania się wskazane przez Zamawiającego pozwolenie wodno-prawne.
Są to m. in urządzenia zapewniające system recyrkulacji wody oraz urządzenia pozwalające
na mycie przy użyciu pary, co eliminuje konieczność odprowadzania ścieków wymagającą
dodatkowych zezwoleń. (dowód: oferta K. - tajemnica przedsiębiorstwa, oferta Firmy O. -
tajemnica przedsiębiorstwa, oferta P. G. C. i D. Sp. z o.o. - tajemnica przedsiębiorstwa
Oferta A. S. wraz z ekspertyzą środowiskową dotyczącą wpływu na środowisko).
Odwołujący wskazał na przepisy art. 122 ust. 1 pkt 11 oraz art. 9 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia
18 lipca 2001 Prawo wodne i podniósł, że w przypadku mycia pojazdów przy pomocy
urządzeń generujących tzw. suchą parę oraz bez użycia w tym celu środków chemicznych,
nie powstają ścieki przemysłowe w rozumieniu ustawy Prawo wodne, a zatem nie jest
konieczne uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego. (dowód: pismo Pomorskiej Grupy
Czystości i Dozoru sp. z o.o. z dnia 25 lipca 2017r).
Odnośnie parkingu, Odwołujący wskazał, że w SIWZ wymagano, aby baza transportowa
jakiej wymaga się do wykonawców miała co najmniej 25 000 m2 z przeznaczeniem na
miejsca parkingowo-postojowe oraz umożliwiała postój 150 autobusów. Odwołujący
zauważył, że SIWZ w żaden sposób nie precyzuje jak wskazane miejsca parkingowo-
postojowe mają wyglądać, w jakiej technologii mają być wykonane oraz jakie mają mieć
wymiary. Co więcej należy stwierdzić, że teren bazy zaproponowanej przez Wykonawcę, już
w obecnej chwili umożliwia postój 150 autobusów na terenie, który jest utwardzony
nawierzchnią asfaltowo-betonową. a w części tłuczniem, co wynika także z oględzin
dokonanych przez Zamawiającego i sporządzonego protokołu tej czynności. Wskazał, że

wobec braku jakiejkolwiek legalnej definicji parkingu, co więcej, że Zamawiający operuje
w SIWZ pojęciem „miejsca postojowo- parkingowe” oraz, że wymogiem jest tak naprawdę,
żeby wskazana baza umożliwiała postój 150 autobusów, należy uznać, że już w chwili
obecnej baza zaproponowana przez wykonawcę spełnia powyższy warunek. Wykonawca
nie musi więc wykonywać żadnych dodatkowych czynności, a jedynie drobne doraźne
remonty nawierzchni, które nie wymagają uzyskania jakichkolwiek decyzji administracyjnych.
Całkowicie niezgodne z prawdą jest więc twierdzenie Zamawiającego o konieczności
budowy nowego parkingu, konieczności uzyskiwania w tym celu decyzji administracyjnych
w tym tzw. decyzji środowiskowej (dowód: dokumentacja fotograficzna - 4 szt.).
Z ostrożności wskazał, że na terenie wytypowanej przez Wykonawcę bazy są również
wytyczone w pewnym zakresie konkretne miejsca parkingowe. Przyjmując więc nawet
konieczność wyznaczenia dodatkowej liczby miejsc i zakładając, że będzie się to wiązało z
przeprowadzeniem procedur administracyjnych wskazywanych przez Zamawiającego, z
pewnością nie będzie to oznaczało konieczności uzyskania decyzji środowiskowej, gdyż
brakująca powierzchnia wytyczonych miejsc nie przekroczy wynikającej z rozporządzenia
powierzchni 0,5 ha, która kwalifikowałaby takie przedsięwzięcie do przedsięwzięć mogących
znacząco oddziaływać na środowisko.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp Odwołujący podniósł, że pismem z
dnia 20 lipca 2017 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i
przedstawienia dowodów, co do możliwości wybudowania warsztatu i myjni. Co prawda
Zamawiający w przedmiotowym piśmie opisywał procedurę budowy parkingu, jednak nie
wskazywał, iż w tym zakresie również kwestionuje możliwości Odwołującego, co oznacza,
że wykluczenie Odwołującego na w/w podstawie jest co najmniej przedwczesne. Instytucja
wezwania wykonawcy ma za zadanie odformalizować postępowanie zobowiązując
zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia stosownych uzupełnień zarówno w
sytuacji ich niezłożenia, jak i w sytuacji, gdy zawierają one błędy. Zamawiający ma przy tym
obowiązek wezwać wykonawcę wskazując na czym polega okoliczność wymagająca
wyjaśnienia bądź uzupełnienia. W sytuacji, gdy zamawiający dopiero później dopatrzy się
także i innych okoliczności, które tak samo jak wcześniejsza, wymagają wyjaśnienia lub
uzupełnienia, winien on tak samo jak wcześniej, wezwać wykonawcę do wypowiedzenia się
w tym temacie. W innej sytuacji mielibyśmy do czynienia z iluzorycznością art. 26 ust. 3
Pzp. Jego funkcja ochronna byłaby bowiem uzależniona od tego, czy zamawiający w dniu
wystosowania wezwania dostrzegł istniejące wątpliwości w dokumentacji wykonawcy.
W konsekwencji sytuacja wykonawcy byłaby uzależniona od staranności działania ze strony

zamawiającego - jeżeli zamawiający w pierwszym wezwaniu nie wskazałby na wszystkie
wątpliwości, a podniósłby jedynie na część z nich, wykonawca uzupełniając dokumenty w
pełni zgodnie z wezwaniem i tak zostałby wykluczony z postępowania, gdyż zamawiający
(przyjmując rozumowanie zamawiającego w niniejszej sprawie] nie mógłby go wezwać
ponownie do uzupełnienia dokumentacji w zakresie okoliczności pierwotnie nie
kwestionowanych przez zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia § 2 ust. 4 pkt 4 oraz § 2 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, Odwołujący podniósł, że nie miały one zastosowania w niniejszym
postępowaniu. Z Informacji o wynikach z dnia 21 września 2017 roku wynika, iż
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska wskazał, że przeprowadzając postępowanie
o udzielenie zamówienia zastosował przepis § 2 ust. 4 pkt 4 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów. Należy jednak zaznaczyć, że ZTM w K. w celu potwierdzenia
spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej nie żądał od Wykonawców dokumentów w postaci: opisu
urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno - technicznych zastosowanych przez
Wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo - badawczego
posiadana przez Wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji Wykonawcy.
Ponadto nawet gdyby Zamawiający żądał od M. Sp. z o.o. wskazanych dokumentów byłoby
to niezgodne z przepisem art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż obowiązek ich złożenia nie
wynikał z treści SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu § 2 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów należy wskazać, że - jak wynika z pisma ZTM w K. z dnia 21 września 2017
roku - Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu wziął pod uwagę przepis §
2 ust. 3 rozporządzenia. Przepis ten odnosi się jednak wyłącznie do dokumentów
dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawcy, podczas gdy spełnianie
przez M. Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w powyższym zakresie nigdy nie było
kwestionowane przez Zamawiającego.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, wskazując, że ZTM
w K. o wykluczeniu spółki M. Sp. z o.o. i wybraniu oferty MPK w K. jako najkorzystniejszej
została podjęta z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Po pierwsze, nie jest dopuszczalne uzależnianie rozstrzygnięcia przetargu od
czyjejkolwiek „woli politycznej”. Po drugie, Zamawiający przygotowując i przeprowadzając
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nie

może faworyzować jednych wykonawców, a innym uniemożliwiać bądź utrudniać udziału w
postępowaniu, gdyż wszyscy wykonawcy powinni mieć umożliwiony równy dostęp do
udziału w postępowaniu. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Odwołujący
podniósł, że od wszystkich wykonawców należy bowiem egzekwować wymagania na tych
samych warunkach i w ten sam sposób. Zasada równego traktowania nie pozwala
faworyzować ani dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu, poza rygorami
przewidzianymi dla zapewnienia uczciwej konkurencji. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wszystkich wykonawców (tak: J. Pieróg,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2017, Legalis). Powszechnie znanym
jest fakt, iż w chwili składania ofert gotową bazę transportową spełniającą wymagania, o
których mowa w pkt 13.4 SIWZ posiada jedynie MPK Sp. z o.o. w K. Inni przedsiębiorcy tj.
M. Sp. z o.o. muszą mieć możliwość dostosowania obiektów, które wykażą jako swój
potencjał techniczny, do szczegółowych wymagań SIWZ. Spółka M. Sp. z o.o. dysponuje
terenem na bazę transportową o powierzchni minimum 2,5 ha w granicach
administracyjnych miasta K., jednak musi dostosować posadowione na nim budynki do
wymagań określonych w SIWZ, co wbrew twierdzeniom Zamawiającego jest w stanie zrobić
w terminie 5 miesięcy od dnia podpisania umowy. Na marginesie należy zauważyć, że w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 745/17,
760/17 Zarząd Transportu Miejskiego w K. stał na stanowisku, że termin 6 czy 5 miesięcy na
wdrożenie i rozpoczęcie świadczenia usługi jest nadmierny, natomiast w chwili obecnej
twierdzi, że termin ten jest niewystarczający na dostosowanie nieruchomości do wymogów
SIWZ.
Porównując sytuację MPK w K. oraz M. Sp. z o.o. należy wskazać, iż w niniejszym
postępowaniu ZTM w K. nie zagwarantował Wykonawcom równego traktowania oraz nie
przestrzega zasad uczciwej konkurencji między nimi.

Zamawiający, nie zgadzając się ze stanowiskiem Odwołującego, wniósł pisemną odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie ( dokument w aktach sprawy).

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz dopuszczonej
jako dowód w sprawie dokumentację poprzednich postępowań odwoławczych, w tym:
w tym: wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2017r. Sygn. akt 745/17, 760/17, wyroku z dnia 3
sierpnia 2017r. Sygn. akt KIO 1527/17, postanowienia o umorzeniu sprawy o Sygn. akt
KIO 883/17i 1399/17 a także mając na uwadze stanowiska stron i uczestnika
postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła co następuje:

W dniu 9 czerwca 2017r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, w postępowaniu
zostały złożone dwie oferty: M. P. K. Sp. z o.o. w K. oraz M. Sp. z o.o. (dalej Odwołujący).
Odwołujący zaoferował średnią stawkę - 6,07zł/km, zaś M. P. K. sp. z o.o. - 6,57zł/km.
Obaj wykonawcy zadeklarowali 30 - dniowy termin płatności.
Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego najwyżej wg ustalonych
kryteriów oceny ofert (średnia cena brutto za1km - 60% oraz termin płatności - 40%), dlatego
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia.
Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego w dniu 22 czerwca 2017r. złożył przedmiotowe
dokumenty.
W dniu 23 czerwca 2017r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że dniu 27 czerwca
2017r. Komisja Przetargowa dokona sprawdzenia czy baza transportowa odpowiada
wymaganiom SIWZ. W odpowiedzi, Odwołujący potwierdził możliwość przeprowadzenia wizji
w wyznaczonym terminie i przedstawił Zamawiającemu umowę dzierżawy nieruchomości z
dnia 16 maja 2017r. Odwołujący wskazał jednak, że w jego ocenie wizja lokalna jest
przedwczesna, gdyż dostosowanie zajezdni do wymogów SIWZ ma nastąpić na dzień
rozpoczęcia świadczenia usług, zgodnie z wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2017r. sygn. akt KIO
745/17, 760/17, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła o tym, że wybrany wykonawca
w czasie od zawarcia umowy do rozpoczęcia świadczenia usług będzie mógł dostosować
obiekt do wszystkich szczególnych wymagań SIWZ.
W dniu 27 czerwca 2017r. odbyła się wizja lokalna, w której brali udział przedstawiciele
Zamawiającego oraz wykonawcy. Z przeprowadzonej wizji został sporządzony protokół,
który stanowi dowód w sprawie. Wynika z niego, że teren bazy jest o powierzchni 25 000 m2
- utwardzony, odwodniony, dwa wjazdy ze szlabanami, ogrodzenie terenu - planowane
dodatkowe oświetlenie miejsc parkingowych, ogrodzony stale, utwardzenie - utwardzona
nawierzchnia, asfaltowo – betonowa, część utwardzona tłuczniem, monitoring tereny czynny,
do modernizacji, obiekt chroniony całodobowo, budynek warsztatowy - 18m dł
pomieszczenie biurowe, kanały naprawcze lub podnośniki - hala w budowie, 6 stanowisk, 1

kanał +podnośniki zbudowano w części starej hali, dyspozytornia – w budynku biurowo –
administracyjnym, myjnia - stanowisko myjni i krótkiego OC przed parkowaniem – stara hala
wymiary ok. 26x17m, możliwość wjazdu autobusów: od strony ul. Przęsłowej, instalacja
wodna i sanitarna jest, budynek administracyjno – biurowy.
W dniu 4 lipca 2017r. (pismo z dnia 3 lipca w aktach sprawy) Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłożenia decyzji ustalającej warunki zabudowy dla nieruchomości,
mającej stanowić bazę transportową, określającej warunki zabudowy myjni dla autobusów,
parkingu oraz przeznaczenia hali na warsztat naprawczy, w którym będę dokonywane
przeglądy i naprawy autobusów. Zamawiający wskazał w piśmie, że przedłożenie tych
dokumentów pozwoli ustalić czy na dzierżawionej nieruchomości będzie możliwe
zorganizowanie bazy transportowej w okresie pięciu miesięcy do zawarcia umowy.
Zamawiający wezwał także do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób wykonawca zapewni
dysponowania bazą transportową przez okres obowiązywania umowy na świadczenie usług
przewozowych skoro, jak wynika z § 7 ust. 1 umowy dzierżawy, wydzierżawiający może
umowę rozwiązać za uprzednim miesięcznym okresem wypowiedzenia.
W odpowiedzi, w dniu 7 lipca 2017r., Odwołujący złożył wymagane wyjaśnienia i załączył
decyzję nr 112/2016 o warunkach zabudowy z dnia 18 kwietnia 2016r. ustalającą warunki i
szczegółowe zasady zagospodarowania terenu i jego zabudowy dla inwestycji budowa hali
magazynowej z częścią biurowo- socjalną oraz ekspozycyjną. Jednocześnie, Odwołujący nie
zgadzając się z czynnością Zamawiającego polegającą na wezwaniu go do złożenia
dokumentów, niewymienionych w SIWZ poinformował, że składa na tę czynność odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący załączył także oświadczenie
wydzierżawiającego nieruchomość p. T. z dnia 8 czerwca 2017r., w której potwierdzono, że
w przypadku udzielenia wykonawcy zamówienia, wydzierżawiający zobowiązuje się do
niekorzystania z uprawnienia do wypowiedzenia umowy przez czas świadczenia usług
przewozowych.
W dniu 10 lipca 2017r. Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego w zakresie
naruszenia art. 25 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie (postanowienie z dnia 18 lipca
2017r. Sygn. akt KIO 1399/17).
W dniu 14 lipca 2017r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, ponownie wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia umowy dzierżawy zawartej dnia 16 maja 2017r. przez
wskazanie numerów działek ewidencyjnych, ich powierzchni oraz budynków na nich
położonych i ich aktualnie pełnionych funkcji, które są przedmiotem dzierżawy o powierzchni

25 000m2. Zamawiający wezwał także do wskazania jakie niezbędne działania będą podjęte
w celu dostosowania wskazanej nieruchomości do wymogów bazy transportowej
określonych w pkt 13.4 SIWZ. Ponadto Zamawiający wezwał do oznaczenia na
nieruchomości budynków, które będę pełnić funkcje warsztatu z sześcioma stanowiskami
wraz niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym dokonywania przeglądów i napraw, myjni,
a także miejsc postojowych dla autobusów.
W dniu 17 lipca 2017r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące umowy dzierżawy, podał nr
ewidencyjne działek, złożył także aneks nr 1 do umowy dzierżawy z dnia 2 czerwca 2017r.,
gdzie podano większą ilość działek ewidencyjnych oraz zmianie uległ § 2 umowy w zakresie
powierzchni dzierżawionej nieruchomości z 25 000m2 na co najmniej 25 000m2. Odwołujący
w piśmie tym wskazał także na niezbędne czynności jakie zamierza podjąć w celu
dostosowania nieruchomości do wymogów SIWZ oraz przedłożył mapę, na której zaznaczył
granice nieruchomości będącej przedmiotem dzierżawy oraz budynki, które będą pełnić
funkcję warsztatu z sześcioma stanowiskami (kanałami naprawczymi lub podnośnikami),
myjnię i miejsca postojowe dla autobusów.
W dniu 20 lipca 2017r.Zamawiający poinformował Odwołującego, iż uznał, że przedłożone
dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia opisanego warunku w zakresie
dysponowania bazą transportową. W związku z tym Zamawiający wezwał do złożenia”
- wyjaśnień i przedstawienia dowodów, co do możliwości wybudowania warsztatu i myjni,
wraz z harmonogramem działań tak aby udowodnić Zamawiającemu, iż możliwe to jest w
okresie 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, mając na uwadze procedury administracyjne,
terminy uprawomocnienia się decyzji oraz okres faktycznych prac budowlanych i
remontowych niezbędnych do powstania bazy,
- wyjaśnień jaka jest podstawa prawna posiadania dodatkowej części nieruchomości przez
Wydzierżawiającego i na jakiej podstawie Wydzierżawiający oddał w dzierżawę
przedmiotową nieruchomość Spółce. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze, iż
poprzednie wyjaśnienie nie udowodniło w żaden sposób dysponowania baza transportową
Zamawiający po raz kolejny – na zasadzie art. 26 ust. 4 Pzp – wzywa do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie warunku podmiotowego w zakresie
dysponowania bazą transportową w wymaganym zakresie. Wskazał, że w przypadku braku
możliwości udowodnienia powyższych kwestii z uwagi na 5 miesięczny okres na wykonanie
bazy transportowej i konieczności zawarcia umowy w pierwszych dniach sierpnia wzywa
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wskazania nowej lokalizacji bazy transportowej
nie później niż do 26 lipca br. godz. 12.00 w taki sposób, aby Zamawiający nie miał żadnych

wątpliwości co do spełnienia warunku podmiotowego w zakresie dysponowania bazą
transportową.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 24 lipca 2017r, Odwołujący złożył wyjaśnienia podając
harmonogramy planowanych prac oraz określając przyjęte terminy wydania i
uprawomocnienia się decyzji administracyjnych, koniecznych w ocenie Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący poinformował, że w jego ocenie wezwanie do złożenia wyjaśnień
jaka jest podstawa posiadania dodatkowej części nieruchomości przez p. T. jest niezgodne
przepisami ustawy Pzp i w związku z tym złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Pismem z dnia 25 lipca 2017r. Zamawiający, odpowiadając na pismo z dnia 24 lipca,
wskazał, że uznaje wyjaśnienia Odwołującego w zakresie podstawy prawnej i faktycznej
zawartej umowy najmu, nie uznaje wyjaśnień w zakresie dysponowania myjnią. Podał, że
wskazany budynek na działce 362/29, w którym planowana jest myjnia samochodowa
znajduje się obecnie w złym stanie technicznym – zgodnie z uzyskaną z Urzędu Miasta K.
informacją. W świetle powyższego wymaga on niezbędnego remontu w celu jego
przystosowania do założonych celów i uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych.
Zamawiający nie uznał także wyjaśnień w zakresie dysponowania budynkiem warsztatowym,
który również wymaga remontu. Wskazał, że samo uzyskanie decyzji administracyjnych
niezbędnych do uruchomienia myjni i warsztatu przekracza okres 5 miesięcy na utworzenie
bazy.
W dniu 26 lipca 2017r. Odwołujący wskazał, że nie przedstawi nowej lokalizacji bazy
transportowej nie tylko dlatego, że na terenie miasta K. nie ma nieruchomości, która mogłaby
te warunki spełnić na dzień składania ofert -poza zajezdnią M. P. K. sp. z o.o. w K., ale także
dlatego, że w ocenie Spółki wymóg jest nadmierny i nieuzasadniony. W ocenie spółki
Zamawiający dysponuje instrumentami, które będzie mógł zastosować w przypadku
niedostosowania zajezdni do wymogów SIWZ, jednak powyższa sytuacja może mieć
miejsce po upływie 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a nie na etapie oceny ofert.
Pismem z dnia 31 lipca 2017r. Zamawiający, uwzględnił odwołanie w części dotyczącej
żądania wyjaśnień w zakresie podstawy prawnej posiadania dodatkowej nieruchomości
przez p. T. oraz złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie Wydzierżawiający wydzierżawili
Odwołującemu nieruchomość. Zamawiający nie uwzględnił odwołania w części dotyczącej
kwestionowania prawidłowości i zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień i dowodów co
do możliwości przystosowania warsztatu i myjni wraz z harmonogramem działań. Wyrokiem
z dnia 3 sierpnia 2017r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, wskazując na brak
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp (sygn.

akt KIO 1527/17).

W dniu 21 września 2017r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania,
podając, że ofertę ważną z najwyższą ilością punktów wg kryteriów oceny ofert złożył
wykonawca M. P. K. Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że wykluczył z
postępowania wykonawcę M. Sp. z o.o. w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż
wykonawca ten nie spełnił wymogu określonego w pkt 13.4 SIWZ. W uzasadnieniu
faktycznym decyzji Zamawiający podał, że warunek z pkt 13.4 SIWZ nie został spełniony,
bowiem sentencja wyroku z dnia 27 kwietnia 2017r. sygn. akt 745/17 oraz 760/17
wskazywała jednoznacznie na obowiązek spełnienia powyższego warunku w terminie 5
miesięcy od dnia zawarcia umowy zaś z dokumentów uzyskanych przez Zamawiającego od
Prezydenta Miasta K., wynika jednoznacznie, że same terminy uzyskania poszczególnych
decyzji administracyjnych związanych z przystosowaniem przedmiotowej bazy do wymogów
SIWZ wykraczają poza ten termin. W związku z czym przystosowanie bazy w wymaganym 5-
miesięcznym terminie jest niemożliwe.
Zamawiający wskazał, że w dniu 31 sierpnia 2017r. uzyskał opinię prawną obsługującej do
Kancelarii, z której również wynika, że wykonawca podlega wykluczeniu z powodu braku
spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu bazą
transportową. Opinia ta zalecała powołanie biegłego na zasadzie art. 21 ust.4 Pzp, który
potwierdzi przedmiotową kwestię.
Zamawiający wskazał także, iż Komisja Przetargowa w wyniku oględzin zweryfikowała
oświadczenie wykonawcy w zakresie jego bazy transportowej, następnie Zamawiający podjął
działania zmierzające do uzyskania informacji od Prezydenta Miasta K. w zakresie
możliwości dostosowania posiadanej bazy do wymogów SIWZ oraz umowy. W wyniku
korespondencji uzyskał pisma Prezydenta Miasta K. z dnia 20 lipca 2017r. znak AB-
I.6740.4.171.2017.II oraz z dnia 25 lipca 2017r. znak: AB- I -6740.4.171.2017.II.
Zamawiający, zarządzeniem z dnia 7 września 2017r, 27/2017 powołał biegłego w
trybie art. 21 ust. 1 Pzp, prof. dr hab. Inż. J. Z. P. oraz zespół badawczo -opiniujący
reprezentujący Politechnikę Świętokrzyską w K. Z opinii tej wynika, że przedmiotowy
warunek nie będzie spełniony, albowiem: najkrótszy termin uzyskania niezbędnych decyzji i
przeprowadzenia realizacji procesu inwestycyjnego wynosi 5,6 miesięcy (warsztat) i 8,1
miesięcy (myjnia i parking). Ze względów eksploatacyjnych i konieczności oddania do użytku
wszystkich obiektów minimalnym okresem realizacji jest 8,1 miesięcy, zatem nie ma żadnej
możliwości spełnienia wymogu SIWZ w zakresie 5- miesięcznego okresu na przystosowanie
bazy transportowej do wymogów SIWZ. Dodatkowo Zamawiający zwrócił się do Prezydenta
Miasta K. z zapytaniem jakie działania zmierzające do uzyskania koniecznych decyzji
administracyjnych związanych z przystosowaniem bazy do wymogów SIWZ podjął M. Sp. z

o.o. Z uzyskanych w dniu 14 września 2017r. od Prezydenta Miasta K. informacji (pismo
znak AB-I. 6740.4.171II) wynika, że wykonawca nie podjął żadnych czynności zmierzających
w kierunku przystosowania bazy do wymogów SIWZ. Zamawiający, ostatecznie przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, zwrócił się do Prezydenta Miasta K. z
zapytaniem czy istnieje możliwość skrócenia terminów uzyskania decyzji administracyjnych
konicznych do przystosowania bazy do wymogów SIWZ. Pismem z dnia 19 września 2017r.
Prezydenta Miasta K. wyjaśnił, że podane w poprzedniej korespondencji terminy są
terminami minimalnymi, które mogą ulec wyłącznie wydłużeniu. Biorąc pod uwagę powyższe
okoliczności, Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu spółki M. z udziału w postępowaniu.

W zakresie postanowień SIWZ, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniem pkt 13.4 SIWZ, zmodyfikowanym w dniu 19 kwietnia
2017r., o zamówienie publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą
dysponować bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów o powierzchni nie
mniejszej niż 25000m2 i budynkiem warsztatowym z co najmniej sześcioma stanowiskami
(kanały naprawcze lub podnośniki) wraz z niezbędnym wyposażeniem umożliwiającym
dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną w granicach administracyjnych Miasta
Kielce oraz myjnią.
Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie tego warunku należy załączyć oświadczenie
wykonawcy złożone na załączniku nr 7 do SIWZ.
W pkt 12.1 SIWZ Zamawiający podał, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
W Załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający podał Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
W pkt 10 na str. 23 Załącznika nr 1 Zamawiający podał, że wykonawca zobowiązany jest
dysponować bazą transportową zlokalizowaną w granicach administracyjnych miasta K.,
umożliwiającą całodobowy postój autobusów. Teren bazy powinien:
a. posiadać co najmniej 25 000 m2 z przeznaczeniem na miejsca parkingowo -
postojowe dla autobusów,
b. zapewniać ruch bezkolizyjny,
c. być zorganizowany zgodnie z przepisami BHP i p.poż.
d. być ogrodzony i utwardzony,
e. być chroniony i monitorowany całodobowo.
Na terenie bazy musi znajdować się:
a. budynek warsztatowy z co najmniej sześcioma stanowiskami (kanały naprawcze lub
podnośniki) – po modyfikacji z dnia 19 kwietnia 2017 r.- wraz z niezbędnym
wyposażeniem umożlwiającym dokonywanie przeglądów i napraw,

b. dyspozytornia wyposażona w system łączności zapewniający stały kontakt z
kierowcami, z przedstawicielami Zamawiającego oraz służbami ratowniczymi i policją,
c. myjnia umożliwiająca codzienne mycie autobusów.
Jednocześnie z SIWZ Zamawiający wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług to
01.01.2018r., okres trwania umowy to 10 lat do 31.12.2027r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie spółki M. w wyroku z dnia 26 kwietnia
2017r. Sygn. akt KIO 745/17, 760/17, nakazała Zamawiającemu „wprowadzenie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia, że termin rozpoczęcia realizacji
usług przewozowych przez wybranego wykonawcę zamówienia, nie będzie krótszy niż 5
miesięcy od daty zawarcia umowy i zamieszczenie ww. postanowienia w sposób spójny w
odpowiednich dokumentach przetargu”.
Zamawiający, w dniu 8 maja 2017r., wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, dokonał
modyfikacji pkt 10.1 SIWZ i nadał mu brzmienie o treści „rozpoczęcie świadczenia usług
nastąpi po upływie pięciu miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od
1.01.2018r. a zakończenie świadczenia usług nastąpi z dniem 31.12.2027r.” Tej samej treści
postanowienie Zamawiający zamieścił w § 2 umowy, stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ.
(modyfikacja SIWZ z dnia 12 maja 2017r.).
Jednocześnie, w dniu 8 maja 2017r., Zamawiający wprowadził modyfikację w § 9 ust. 2
umowy, wskazując, że „w przypadku nienależytego wykonywania umowy Organizator
zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy za uprzednim 1-miesięcznym wypowiedzeniem
na koniec miesiąca kalendarzowego”.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.

Podkreślić należy, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena zgodności działań
Zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozpatrywanym postępowaniu odwoławczym
przedmiotem oceny była czynność Zamawiającego z dnia 21 września 2017r. polegająca na

wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
z uwagi na niespełnienie przez ten podmiot wymagań określonych w pkt 13. 4 SIWZ.

Na wstępie wskazać należy, że ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną
z kluczowych czynności zamawiającego, bowiem wpływa ono na krąg podmiotów mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu są
definiowane i precyzowane przez samego zamawiającego w toku przygotowania
postępowania o zamówienie publiczne i odnoszą się one do kwalifikacji podmiotowej danego
wykonawcy, których spełnienie warunkuje możliwość udziału danego wykonawcy
w postępowaniu o zamówienie publiczne. A contrario niespełnienie warunków podmiotowych
stanowi przeszkodę w ubieganiu się udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podkreśla, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sformułowane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie podlegają wykładni rozszerzającej
a wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być
oparte na obiektywnie i jednoznacznie dających się wykazać przesłankach. Kwalifikacja
podmiotowa wykonawców może być dokonana wyłącznie w oparciu o postawione
w ogłoszeniu i SIWZ wymagania oraz na podstawie żądanych dokumentów z zachowaniem
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (tak np. wyrok KIO z dnia 18 marca
2011r. Sygn. akt KIO 442/11)

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, który legł u podstaw wykluczenia Odwołującego,
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zgodnie z treścią warunku, określonego w pkt 13.4
SIWZ, który został zmodyfikowany w dniu 19.04.2017r Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy przystępujący do udziału w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, wykazali,
że dysponują lub będą dysponować bazą transportową umożliwiającą postój 150 autobusów
o powierzchni nie mniejszej niż 25000m2 i budynkiem warsztatowym z co najmniej
sześcioma stanowiskami (kanały naprawcze lub podnośniki) wraz z niezbędnym
wyposażeniem umożliwiającym dokonywanie przeglądów i napraw zlokalizowaną
w granicach administracyjnych Miasta Kielce oraz myjnią. Zamawiający wskazał, że na
potwierdzenie tego warunku należy załączyć oświadczenie wykonawcy złożone na
załączniku nr 7 do SIWZ. Niespornym między stronami jest, że wykonawca M. Sp. z o.o.
złożył w postępowaniu o zamówienie publiczne stosowne oświadczenie o dysponowaniu
bazą transportową, spełniającą wymagania określone w treści warunku udziału w
postępowaniu.

Z przywołanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, który był
podstawą wykluczenia Odwołującego nie wynika, aby pięciomiesięczny termin na
dostosowanie bazy transportowej do wymagań Zamawiającego był objęty treścią
referencyjnego warunku. Pięciomiesięczny termin liczony od zawarcia umowy do
rozpoczęcia świadczenia usług, został wprowadzony na skutek modyfikacji SIWZ z dnia
12.05.2017r. (dokonanej w wyniku orzeczenia KIO z dnia 26 kwietnia 2017r. Sygn. akt KIO
745, 760/17) jako postanowienie dotyczące terminu rozpoczęcia świadczenia usługi. W tym
zakresie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2017r, uwzględniając
odwołanie wykonawcy M. sp. z o.o. wskazała, m.in. „Oczywistym jest, że przed uzyskaniem
zamówienia wykonawca nie zatrudni kierowców, nie dokupi autobusów, ani nie musi kupić
lub też wydzierżawić obiektów bazy transportowej. Wystarczającym jest przedłożenie
zobowiązania dysponenta, że w razie uzyskania przez wykonawcę zamówienia, zostanie
zawarta umowa dająca wykonawcy tytuł prawny do władania odpowiednia do wymagań
SIWZ baza transportowa, z możliwością jej dostosowania do szczegółowych wymagań
SIWZ. W przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art 29 ust 2 ustawy Pzp w
związku z art. 7 ust 1 Pzp, gwarantujący równe traktowanie wykonawców z przestrzeganiem
zasad uczciwej między nimi konkurencji i równego dostępu do zamówienia, gdyż z góry
dawałby przewagę dotychczasowemu wykonawcy zamówienia. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia ma być ukształtowana w ten sposób, aby złożenie ofert mogło się
odbywać w porównywalnych warunkach, z wyrównaniem szans wobec dotychczasowego
wykonawcy usługi, który z przyczyn obiektywnych znajduje się w najlepszej sytuacji, może
zawrzeć nową umowę bez specjalnych przygotowań i nakładów, o ile zamawiający nie
zmienia radykalnie warunków zamówienia. Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że zgodnie
z§9 ust 1 umowy, stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ w przypadku nie rozpoczęcia
świadczenia usług w terminie, (Organizator) zamawiający rozwiąże umowę w trybie
natychmiastowym, bez zachowania okresu wypowiedzenia, Izba uznała, że zmiana
zaskarżonego zapisu jest konieczna i uzasadniona. Wykonawca musi przynajmniej
częściowo pozyskać autobusy, zakupić używane lub nowe, jeżeli nie będzie miał możliwości
alokacji dotychczas posiadanych, dostosować autobusy do wymaganej kolorystyki,
wyposażyć je w wyznaczone urządzenia pokładowe, zatrudnić pracowników i dostosować
bazę transportowa do szczegółowych wymagań. Izba nie zgodziła się jednak z odwołującym,
który postulował udzielenie okresu na wdrożenie i rozpoczęcie usługi na rzecz
zamawiającego - wynoszącego 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie Izby
wystarczającym terminem będzie 5 miesięcy od daty zawarcia umowy.”
Zauważyć należy, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostało zaskarżone przez
żadną ze stron i stało się prawomocne. Zamawiający, wykonując orzeczenie Krajowej Izby

Odwoławczej dokonał wyłącznie modyfikacji treści postanowień dotyczących terminu
realizacji zamówienia, gdzie wprowadził 5- miesięczny termin na rozpoczęcie świadczenia
usług liczony od dnia zawarcia umowy. Nie dokonał żadnych modyfikacji w treści warunku
udziału w postępowaniu, określonego w pkt 13.4 SIWZ. W konsekwencji oznacza to, że
okres 5- miesięcy na rozpoczęcie świadczenia usług nie stanowił warunku podmiotowego,
przesądzającego o zakwalifikowaniu danego wykonawcy do udziału w postępowaniu,
a zatem konsekwentnie nawet jego ewentualne niespełnienie nie może stanowić podstawy
do wyeliminowania wykonawcy z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zgodzić
się należy ze stanowiskiem Przystępującego, że aktualnie po nowelizacji ustawy Pzp z dnia
22 czerwca 2016r. (Dz. U. poz. 1020), Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, ale podkreślić należy, że
wykluczenie to może mieć miejsce wyłącznie w przypadku niepotwierdzenia uprzednio
zdefiniowanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby, w analizowany stanie faktycznym wymaganie rozpoczęcia świadczenia usług
w terminie 5 miesięcy należy ocenić wyłącznie jako wymaganie o charakterze
przedmiotowym dotyczące zdarzenia przyszłego, którego zaistnienie ma nastąpić dopiero po
podpisaniu umowy. Oznacza to tyle, że niespełnienie tego wymagania tj. niedochowanie
5 miesięcznego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług, może rodzić negatywne skutki
dla wykonawcy wynikające wyłącznie z postanowień projektu umowy typu kary umowne za
nienależyte świadczenie usług czy też odstąpienie od umowy.
Skutki te mogą nastąpić w przyszłości, po podpisaniu umowy a na obecnym etapie
postępowania o zamówienie publiczne, nawet hipotetyczny brak możliwości spełnienia tego
wymagania nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Już samo stwierdzenie tej okoliczności stanowi wystarczającą podstawę do
uznania, że czynności Zamawiającego polegająca na wykluczeniu spółki M. była
niezasadna. Okoliczność ta powoduje także, że wszelkie złożone przez Zamawiającego
dowody potwierdzające brak możliwości dochowania 5 - miesięcznego terminu na
przystosowanie nieruchomości wskazanej przez Odwołującego do wymagań opisanych
w SIWZ są dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu nieprzydatne, zbędne.

Uzasadnienie faktyczne, na którym oparto czynność wykluczenia spółki M. z postępowania
sprowadzało się do twierdzenia, że nie jest możliwym dochowanie przez tego wykonawcę 5 -
miesięcznego terminu na dostosowanie dzierżawionej nieruchomości do wymagań
postawionych w SIWZ. Jak wskazano powyżej, termin ten nie jest wprowadzony
w SIWZ jako warunek udziału w postępowaniu, a zatem analiza w zakresie możliwości jego

zachowania nie może wpływać na ocenę podmiotową w przedmiotowym postępowaniu,
a w konsekwencji na ewentualne wykluczenie wykonawcy. Nadto, twierdzenie to jest
hipotetyczne i odnosi się do zdarzenia przyszłego, którego na tym etapie postępowania nie
można w sposób jednoznaczny i obiektywny stwierdzić. Nie można zatem jeszcze przed
podpisaniem umowy, a priori zakładać, że wykonawca nie spełni wymagań dotyczących
bazy transportowej. Wszelkie rozważania w tym zakresie, w szczególności co do terminów
w jakich zostaną wydane decyzje administracyjne to jedynie przypuszczenia, nie poparte
żadnym wiarygodnym dowodem. Niezależnie od powyższego, oceniając powoływane przez
Zamawiającego w Informacji o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, pisma
Prezydenta Miasta K., w których wskazano, że nie jest możliwym wydanie stosownych
decyzji administracyjnych w terminie 5 miesięcy do zawarcia umowy, Izba zwróciła uwagę na
fakt, że Miasto K. jest jednym z udziałowców w spółce M. P. K. sp. z o.o. Okoliczność ta
wynika wprost z KRS MPK Sp. z o.o., złożonego w aktach sprawy. Mając na uwadze
powyższe, Izba oceniła, że powoływane przez Zamawiającego dowody, pochodzące od
organu wydającego decyzje administracyjne, który jednocześnie reprezentuje Miasto K. –
udziałowca spółki, nie są dowodami o charakterze obiektywnym i wiarygodnym i mogą być
one ocenione przez Izbę jedynie jako stanowisko strony, zainteresowanej konkretnym
rozstrzygnięciem sporu. Podobnie, dowód w postaci opinii biegłego, powołanego przez
Zamawiającego ma jedynie charakter opinii prywatnej, sporządzonej na zlecenie strony
sporu.

Podkreślić także należy, że zarówno w treści warunku udziału w postępowaniu, który stał się
podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu, jak również w załączniku nr 1 stanowiącym
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia brak było jakichkolwiek precyzyjnych wymagań co
do rodzaju myjni, jaką należy zastosować przy świadczeniu usług, jak również częstotliwości
mycia autobusów. Z tego względu, zupełnie nieuzasadnione jest twierdzenie
Zamawiającego, że treść tych postanowień formułowała wymagania co do konieczności
zastosowania myjni automatycznej. Wymagania określone w SIWZ w zakresie myjni są dość
ogólne, jedynym wymaganiem w tym zakresie było zapewnienie „myjni umożliwiającej
codzienne mycie autobusów”. W orzecznictwie wskazuje się, że do interpretacji postanowień
SIWZ stosuje się art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, a zatem interpretacji należy dokonywać
kierując się przede wszystkim jej bezpośrednim brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym
rozumieniem przez ogół odbiorców (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2010 r., sygn. KIO/UZP
1648//09). Jakakolwiek interpretacja rozszerzająca, nie wynikająca z literalnego brzmienia
postanowień SIWZ nie jest dopuszczalna.

Z tych względów Izba uznała, że w rozpatrywanej sprawie, wykluczenie wykonawcy M. Sp. z
o.o. zostało dokonane z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i nakazała jak w
sentencji orzeczenia.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………….…..….

………………………..

…………………………