Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 września 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Krzysztof Ficek

Protokolant Monika Dąbek

przy udziale Magdaleny Lewandowskiej – Smerd Prokuratora Prokuratury Rejonowej w T.

po rozpoznaniu w dniu 11 września 2018 r.

sprawy M. N. ur. (...) w G.

syna M. i M.

oskarżonego z art. 286§1 kk przy zast. art. 11§2 kk w zw. z art. 64§1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 15 marca 2018 r. sygnatura akt VI K 854/17

na mocy art. 437 kpk i art. 438 kpk

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Rejonowemu w Tarnowskich Górach do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt VI Ka 573/18

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach wyrokiem z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie o sygn. VI K 854/17 uznał oskarżonego M. N. za winnego, tego że w dniu 28 marca 2017 r. w C. działając wspólnie i w porozumieniu z inną nieustaloną osobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, za pośrednictwem portalu (...), doprowadził B. G. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w kwocie 1000 zł, poprzez wprowadzenie w błąd co do zamiaru sprzedaży oraz posiadania telefonu komórkowego marki H. (...), a czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Wejherowie z dnia 25 czerwca 2008 r., sygn. II K 167/08 za podobne przestępstwo umyślne z art. 279§1 k.k. na karę 2 lat pozbawienia wolności, którą to karę oskarżony odbywał w okresie od 3 lipca 2013 r. do 23 czerwca 2015 r., to jest czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 64§1 k.k. W konsekwencji czego na podstawie art. 286§1 k.k. Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach wymierzył M. N. karę 6 miesięcy pozbawienia wolności. Równocześnie na podstawie art. 46§1 k.k. orzekł wobec oskarżonego obowiązek naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz B. G. kwoty 1.000 zł. Sąd zasądził również od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy kwotę 442,80 zł tytułem nieopłaconej pomocy prawnej za obronę oskarżonego z urzędu, obciążając oskarżonego opłatą w kwocie 120 zł i wydatkami postępowania do kwoty 70 zł, w pozostałym zakresie kosztami procesu obciążając Skarb Państwa.

Powyższy wyrok został zaskarżony w ustawowym terminie przez oskarżonego oraz działającego w jego imieniu obrońcę z urzędu.

Oskarżony zaskarżając orzeczenie w całości zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu rażącą obrazę przepisów prawa materialnego w postępowaniu sądowym, które miało wpływ na wyrokowanie Sądu I instancji, który błędnie przyjął za podstawę orzeczenia udostępnienie danych bankowych w celu wzbogacenia się. Skarżący podniósł także, że z uwagi na brak powołania świadków oraz biegłych w materii prawa bankowego, adwokat nie zdołał przygotować obrony z uwagi na zawiłość sprawy, czas ten ograniczony z chwilą przyjęcia akt do dnia rozprawy nie pozwolił na zasięgnięcie takiej opinii biegłych, oraz policji, które to są kluczowe w sprawie informacje. Zarzucił również brak przeprowadzenia dowodów z opinii specjalisty Komisji Nadzoru Bankowego w celu weryfikacji możliwości podstępnego skopiowania jego danych bankowych, przesłuchania osób posługujących się ustalonymi telefonami oraz korzystającymi z łącz internetowych o ustalonym IP i pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osób działających również na jego szkodę.

Obrońca oskarżonego zaskarżając orzeczenie w całości, zarzucił mu:

1.  mający wpływ na treść orzeczenia błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż oskarżony dopuścił się przypisanego mu czynu, pomimo iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na dokonanie tego rodzaju ustaleń;

2.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a w szczególności:

a.  art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424§1 pkt 1 i 2 k.p.k. poprzez dokonanie błędnej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i zbytnią dowolność w zakresie jego oceny, a w szczególności przez oparcie swoich ustaleń jedynie na dowodach obciążających oskarżonego;

b.  naruszenie zasady określonej w art. 5§2 k.p.k. przez przyjęcie, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić winę oskarżonego M. N. i przypisanie mu sprawstwa czynu z art. 286§1 k.k. w warunkach art. 64§1 k.k.;

c.  naruszenie przepisu art. 167 k.p.k. poprzez niedopuszczenie dowodu z urzędu, tj. zwrócenia się do banku pocztowego o wyciągi z konta oskarżonego oraz kto zmieniał i dokonywał zmian w danych do rachunku bankowego, czy oskarżony i w jaki sposób mógł korzystać nie posiadając dostępu do Internetu;

d.  art. 7 k.p.k., art. 172 k.p.k. oraz art. 366 k.p.k. przejawiającą się nie wyjaśnieniem wszystkich okoliczności sprawy, w tym w jaki sposób oskarżony miałby zamieszczać ogłoszenia na portalu(...) i miałby z pokrzywdzonym prowadzić korespondencję mailową.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Wniósł on również o przyznanie kosztów zastępstwa adwokackiego z urzędu wg. norm przepisanych, wskazując iż koszty te nie zostały uiszczone w całości, ani w części.

Sąd odwoławczy stwierdził, co następuje:

Zarzuty zawarte w obu apelacjach okazały się o tyle zasadne, że przełożyły się na konieczność uchylenia zaskarżonego orzeczenia. Jednocześnie w sprawie zaszła konieczność przeprowadzenia w ponownym postępowaniu na nowo przewodu w całości.

W swojej istocie obie apelacje sprowadzają się do zarzutu naruszenia przez sąd meriti art. 167 k.p.k. w zakresie zarzucenia inicjatywy dowodowej z urzędu. W większości zaś dalsze wskazywane przez skarżących zarzuty stanowią konsekwencję tego pierwotnego zaniechania Sądu I instancji, które również oceniane w tym kontekście miało mieć istotny wpływ na treść orzeczenia.

Zarzut uchybienia wskazanemu przepisowi pozostaje całkowicie uzasadniony, zaś dokonane przez Sąd I instancji na podstawie przeprowadzonych dowodów ustalenia nie mogą się obecnie ostać jako prawidłowe. Pozwala to na ograniczenie środków odwoławczych do uchybienia Sądu I instancji względem treści art. 167 k.p.k., czyniąc rozważania względem pozostałych uchybień przedwczesnymi lub bezprzedmiotowymi dla dalszego toku postępowania.

Jak wynika z akt postępowania Sąd meriti w ramach rozpoznania sprawy odrzucił wiarygodność wskazań oskarżonego co do kradzieży jego konta, a tym samym zakwestionowania świadomości jego użycia w przestępczym procederze oraz następczo współdziałania z nieustalonym sprawcą. Ocenę tą oparto o posiadane i przeprowadzone w toku rozprawy dowody. Analiza wskazanych w uzasadnieniu dowodów w konfrontacji z linią obrony pozostaje jednak niewystarczająca. Oparcie zatem ustalenia o winie i współsprawstwie M. N. jedynie o fakt użycia należącego do oskarżonego konta i możliwość przekazania wyłącznie przez oskarżonego danych umożliwiających dostęp do konta pozostaje przedwczesne. Bezsprzeczne pominięcie możliwej do weryfikacji linii obrony oskarżonego przez Sąd I instancji ocenić należy jako naruszenie obowiązku własnej inicjatywy dowodowej w ramach art. 167 k.p.k.

Wskazać należy, że oskarżony w ramach rozprawy z dnia 28 grudnia 2017r. w swoich wyjaśnieniach wskazał, że konto użyte do operacji na szkodę B. G. zostało mu skradzione. Co prawda twierdzenie to ma charakter lakoniczny, nie mniej jednak w zestawieniu chociażby z informacjami uzyskanymi z ZK C. o braku dostępu skazanego do Internetu, o jego pobycie w dacie czynu (a także wcześniejszym i późniejszym okresie) w warunkach izolacji więziennej, ustalonym sposobem działania sprawcy, jak i informacjami przekazanymi przez Bank (...) wskazującymi na dokonanie zmian względem danych kontaktowych M. N., kwestia ta wymagała weryfikacji. Co istotne sprawdzenia tego mógł dokonać Sąd I instancji właśnie w ramach inicjatywny dowodowej z urzędu, czego jednak nie uczynił.

Na oskarżonym ciąży zarzut popełnienia czynu z art. 286§1 k.k., do którego znamion od strony podmiotowej należy zamiar bezpośredni kierunkowy. Okoliczność świadomości oskarżonego, jak i możliwość przekazania „nieustalonemu współsprawcy” danych pozostawała zatem kluczowa dla możliwości przypisania M. N. winy za to przestępstwo. Brak podjęcia czynności dowodowych w tym kierunku przez Sąd I instancji wyklucza możliwość uznania za prawidłowe odrzucenie wiarygodności twierdzeń oskarżonego na podstawie jedynie dotychczas przeprowadzonych dowodów.

Oskarżony czynu zarzucanego dopuścić się miał w warunkach izolacji więziennej. W jej trakcie zawarł umowę o prowadzenie rachunku bankowego. Co wynika wprost z umowy (k.74) dane potrzebne do logowania M. N. miał otrzymać następczo w formie papierowej na adres podany do korespondencji, którym to zgodnie z umową pozostawał ZK C.. Jedynie z treści zapisku urzędowego (k. 186) wynika brak możliwości korzystania na terenie ZK C. przez osadzonych z sieci internetowej. Powyższą okoliczność potwierdził oskarżony przesłuchany przed Sądem odwoławczym podnosząc, że nie był zainteresowany korzystaniem z konta za pomocą Internetu z uwagi na brak możliwości, a z bankiem kontaktował się wyłącznie telefonicznie. W ten sposób uzyskiwał on dostęp do usług bankowych. Dla weryfikacji wskazanych twierdzeń i informacji już na etapie postępowania przed Sądem I instancji należało zatem uzyskać w pierwszej kolejności wyciąg z rachunku konta oskarżonego za cały okres jego prowadzenia (niewystarczający jest wyciąg za dwa tygodnie k.71-72), dla ustalenia zakresu i charakteru prowadzonych na nim operacji. Informacji co do zakresu przekazanych dokumentów, usług, odnotowanych kontaktów telefonicznych oskarżonego z bankiem, możliwości dokonania zmian i faktu oraz sposobu ich ewentualnego zgłoszenia udzielić mógł świadek E. T. (którego bezpośrednie przesłuchanie pominięto z uwagi na stan zdrowia i wniosek świadka), bądź sam bank. Bank (...) winien również udzielić informacji na temat czasu, sposobu dokonania zmian danych kontaktowych do konta zgodnie ze wskazaniami w piśmie k. 74 (inny adres dla korespondencyjny k.70 a k.74), a także informacji co do ewentualnego zarejestrowania włamań do systemu teleinformatycznego umożliwiającego przejęcie danych oskarżonego.

Sąd I instancji w dalszej kolejności nie weryfikował także informacji zawartych w dołączonym do akt sprawy wyciągu z konta za okres od 20.03.2017 r. do 3.04.2017 r. Już wstępnie zapoznanie się z ww. dokumentem wskazuje na rejestrację pięciu transakcji dotyczących telefonu H. (...), a także aktywacji konta na (...)pod nickiem (...), transakcji dotyczących innych aparatów telefonicznych, przesłania środków pieniężnych (w tym pochodzących z wpłaty zwrotu podatku) na inne konto, a także przekazania w ramach rachunku 150 zł jako paczki żywnościowej dla współosadzonego w ZK C. M. P. (oskarżony twierdzi, że ten robił sobie paczki z jego konta k.298-298v.). Informacje te jako umożliwiające dokonanie oceny wiedzy oskarżonego o prowadzonym procederze, przyjęcia jego ewentualnego współdziałania z pozostającym na wolności sprawcą i wskazujące na możliwość prowadzenia innych postępowań nie zostały przez Sąd I instancji również zweryfikowane. Co znamienne sam oskarżony na etapie postępowania odwoławczego wskazał na prowadzenie innych postępowań w sprawie dokonanych przy pomocy jego konta oszustw, w których to występować ma w charakterze pokrzywdzonego, co również powinno zostać sprawdzone.

Na podstawie obecnie posiadanych dowodów nie sposób zatem wykluczyć możliwego użycia konta oskarżonego bez wiedzy i jego zaangażowania w udokumentowany przestępczy proceder. Kwestia ta wymaga ustalenia, zaś w jej zakresie koniecznym pozostaje, czy i kiedy oskarżony uzyskał dostęp do usług internetowych, czy i kiedy oskarżony miał możliwość uzyskania informacji względem stanu konta i dokonywanych za jego pośrednictwem transakcji, czy i kiedy oskarżony miał możliwość przekazania danych umożliwiających dostęp do konta osobom trzecim, czy w tym zakresie towarzyszyła mu świadomość wykorzystania konta do celów przestępczych, czy przestępstwo to mógł oskarżony traktować jako własne. Powyższe kwestie winny być skonfrontowane celem wykluczenia możliwości zdalnego przejęcia danych umożliwiających dostęp do konta przez osoby trzecie, czy możliwości przejęcia tych danych przez osobę trzecią – w tym współosadzonego, bez wiedzy i zgody oskarżonego.

W sprawie dla możliwości prawidłowego ustalenia świadomości oskarżonego w ramach ujawnionego procederu oraz możliwego współdziałania z inną osobą koniecznym pozostaje zatem w pierwszej kolejności uzyskanie informacji o innych toczących się postępowaniach karnych w ramach przestępstw popełnionych przy użyciu konta należącego do oskarżonego i ewentualnego wykorzystania danych z tych spraw. Uzyskać należy również informacje w jaki sposób oskarżony uzyskał dostęp do konta internetowego, to jest login i PIN oraz kiedy, komu i w jaki sposób te dane przekazano z banku. Również nieodzowne jest uzyskanie poprzez wyciąg wglądu do transakcji prowadzonych na koncie oskarżonego w okresie od jego założenia do czasu zainicjowania niniejszego postępowania i dokonanie na tej podstawie oraz na podstawie informacji z banku weryfikacji sposobu użytkowania tego konta przez oskarżonego, to jest sposobu dokonywanie wypłat, zleceń telefonicznych, internetowych. Możliwym jest także uzyskanie informacji z Banku (...) S.A. co do ewentualnych ujawnionych kradzieży tożsamości klientów banku – użytkowników kont internetowych, a także sposobu zabezpieczenia transakcji i kontaktu z bankiem w celu ustalenia możliwości przejęcia zdalnie danych oskarżonego przez osoby trzecie, a także ustalenie kto, kiedy i w jaki sposób dokonał zmian danych kontaktowych w ramach rachunku na adres fikcyjny W. ul. (...), ze wskazaniem nr telefonu (...), oraz adresu internetowego (...) (k.70), odmiennych do danych wskazanych w umowie (k.74). Zasadnym wydaje się także uzyskanie wykazu połączeń telefonicznych z numerów (...) (...) – przypisanego K. S.,(...) – wskazanego przy zmianie danych oraz(...) – wskazanego w umowie przez oskarżonego M. N. celem ustalenia ewentualnych powiązań z osobą oskarżonego wskazanych numerów w ramach dokonywanych połączeń, uzyskanie danych dotyczących konta pocztowego (...) (wskazanego przy zmianie danych kontaktowych), podjęcie próby przesłuchania K. S., uzyskanie danych dotyczących konta (...)o nicku (...) celem ustalenia ewentualnych powiązań wskazanych kont z osobą oskarżonego. Nieodzownym jest też dokonanie ustaleń co do konta bankowego (...), na które dokonywano przelewów wychodzących z konta oskarżonego celem ustalenia ewentualnych powiązań wskazanego konta z osobą oskarżonego. Rozważenia będzie wymagała także kwestia ewentualnego przyjęcia jedynie pomocnictwa oskarżonego w zakresie ujawnionego przestępstwa na szkodę B. G.. Wydaje się też oczywiste, że główny sprawca nie działał w C., jak przyjął Sąd I instancji.

Powyższe okoliczności bezsprzecznie wymagają zwrócenia się do szeregu instytucji i podmiotów. Nie sposób także wykluczyć, że uzyskane informacje wymagać będą dalszych czynności dowodowych. Oczywistym jest również, że informacje te winny zostać skonfrontowane z dotychczasowym stanowiskiem oskarżonego oraz przesłuchanych w sprawie świadków, w tym także w ramach ponownego przesłuchania. Tak szeroko zakrojone postępowanie dowodowe rodzi konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu sądowego w całości.

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uchylił zaskarżone orzeczenia i przekazał sprawę Sądowi Rejonowemu w Tarnowskich Górach do ponownego rozpoznania.

W ponownym postępowaniu Sąd Rejonowy najpierw szczegółowo przesłucha oskarżonego, a następnie wykona wyżej opisane wskazania co do toku dalszego postępowania dowodowego. Co oczywiste, nie ograniczają one Sądu meriti we własnej inicjatywie dowodowej, która ma zmierzać do weryfikacji linii obrony oskarżonego i wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy.