Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 grudnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Małgorzata Janicz

Sędziowie: SA – Ewa Jethon (spr.)

SO (del.) – Przemysław Filipkowski

Protokolant: – st. sekr. sąd. Małgorzata Raingruber

przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego

po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r.

sprawy:

N. G. urodz. (...) w C.-Ł. (Mołdawia), syna V. i E. z domu S.

oskarżonego z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 29 maja 2018 r. sygn. akt VIII K 45/18

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata K. Ż. - Kancelaria Adwokacka w W. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23% VAT z tytułu wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego wykonywaną przez Sądem Apelacyjnym;

III.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze wydatkami obciążając Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

N. G. został oskarżony o to, że:

- w dniu 20.07.2017 r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dokonał wbrew przepisom ustawy przywozu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej znacznej ilości środków odurzających w postaci kokainy znajdujących się w siedmiu pakietach z przezroczystej folii ukrytych w ściankach i wzmocnieniach bagażu rejestrowanego należącego do w/w podejrzanego o łącznej wadze 2418,6 gram

tj. o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 29 maja 2018 r.:

I.  oskarżonego N. G. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, z tą zmianą, że z jego opisu wyeliminował działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i za to, na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył oskarżonemu kary 4 (cztery) lat i 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę 200 (dwieście) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na 50 (pięćdziesiąt) złotych;

II.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 20 lipca 2017 r. do dnia 29 maja 2018 r., uznając karę pozbawienia wolności w tej części za wykonaną;

III.  na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek przez zniszczenie dowodów rzeczowych w postaci 7 pakietów foliowych z zawartością białej substancji, szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych (...) do (...) (k. 19), jak również torby podróżnej E., torby naramiennej J. i plecaka C., szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych (...) do (...) (k. 19);

IV. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. dowód rzeczowy w postaci telefonu S. model (...) Dual S. wraz z kartą SIM (...), szczegółowo opisany w wykazie dowodów rzeczowych (...) (k. 20) nakazał zwrócić N. G.;

V. na podstawie art. 618 § 1 pkt 11 k.p.k. zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. K. Ż. kwotę 900 (dziewięćset) złotych powiększoną o należny podatek VAT tytułem pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu;

VI. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od zapłaty kosztów sądowych wydatki przejmując na rachunek Skarbu Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wni ósł obrońc a oskarżon ego zaskarżając wyrok w całości .

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów mające istotny wpływ na treść wyroku a to:

1. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów i nieuzasadnione przyjęcie, że z ogółu dowodów zgromadzonych w sprawie, mając na uwadze ich treść i wiarygodność, wynika wina obwinionego podczas gdy prawidłowa analiza dowodów musi rodzić istotne wątpliwości co do okoliczności w tym w szczególności co do wiedzy oskarżonego co do faktu, że w jego bagażu znajdują się środki odurzające;

2. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że oskarżony podają decyzję o wyjeździe do Brazylii celem przywiezienia do Unii Europejskiej znacznej ilości środka odurzającego pomimo iż z żadnego dowodu przeprowadzonego w sprawie przedmiotowa okoliczność nie wynika;

3. nienaruszenie przepisu art. 55 ust. 3 stawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że oskarżony swoim zachowaniem wypełnił znamiona czynu wskazane w przedmiotowym przepisie, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego w tym w szczególności wyjaśnień oskarżonego wynika, że nie miał on wiedzy o znajdujących się w jego bagażu środkach odurzających;

4. naruszenie przepisów art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 4 k.p.k. poprzez rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności orzeczonej w pkt I zaskarżonego wyroku;

5. naruszenie przepisów art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 4 k.p.k. poprzez rażącą niewspółmierność kary grzywny orzeczonej w pkt. I zaskarżonego wyroku;

6. błędną kwalifikację prawną czynu poprzez zastosowanie art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii podczas gdy w ocenie samego oskarżonego czyn powinien być ewentualnie kwalifikowany jako art. 165 § 2 k.k.

W konkluzji wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu;

ewentualnie

1.  uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja jest niezasadna, więc nietrafność zarzutów spowodowała, że wnioski apelacyjne nie zostały uwzględnione.

Analiza konstrukcji skargi apelacyjnej zawierającej zarzut obrazy prawa procesowego, wywiedziony z niej błąd w ustaleniach faktycznych i na koniec obrazy przepisu prawa materialnego, zasadzają się na argumentacji sprowadzającej się do postulatu, aby to relacje oskarżonego, wykluczające jego sprawstwo w zakresie czynu polegającego na umyślnym przywozie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znacznej ilości środków odurzających w postaci 2.418 g kokainy, stanowiły podstawę ustaleń faktycznych. W tym zamyśle skarżący usiłuje podważyć sposób oceny wyjaśnień oskarżonego, który doprowadził do przypisania oskarżonemu tego czynu.

Nie znajduje potwierdzenia zarzut obrazy przepisu określającego wymogi oceny dowodów. Rozpatrywany na gruncie art. 7 k.p.k. dla jego skuteczności wymaga wykazania, jakich konkretnie uchybień w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się Sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że zarzut obrazy procesowej normy określonej przez przepis art. 7 jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu ( vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1975 r. sygn. akt II K 355/74, OSNPG 9/1975, poz.84). Oznacza to, że zarzut ten nie może ograniczać się do odmiennej oceny materiału dowodowego przez skarżącego, a oczekiwanie uznania go za skuteczny implikuje konieczność wykazania, jakich konkretnie uchybień w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się Sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego.

Niezasadnie więc zarzuca skarżący odmowę uznania twierdzenia oskarżonego o braku wiedzy, że w jego bagażu znajdują się znalezione tam środki odurzające. Trudno bowiem bez obrazy normy, której naruszenie skarżący przypisuje Sądowi, uznać za wiarygodne twierdzeń oskarżonego o tym, że mając zniszczony plecak poszedł kupić na bazar jakieś torby, których jak ustalił Sąd, nie potrzebował, bo nie posłużyły mu do przewożenia jakichkolwiek rzeczy, skoro zarówno kupiony plecak marki C., jak i torba naramienna J. znajdowały się wewnątrz bagażu. Nadto kupił je niemalże w przededniu wylotu, i kiedy poszedł na bazar nie miał przy sobie pieniędzy, tym tłumaczył, że sprzedawcy przynieśli mu nabyte torby do hotelu. To w nich była ukryta kokaina o wadze brutto prawie 3,5 kg. Słusznie Sąd dostrzegł, że nie sposób założyć, że masa plecaka i toreb dwukrotnie cięższych nie wzbudziłyby u niego jakiegokolwiek zastanowienia. Trafność argumentów Sądu nie została w żaden sposób podważona przez skarżącego, jako nielogiczna lub sprzeczna ze wskazaniami doświadczenia życiowego. Nie uchybił wiec Sąd ocenie dowodów, słusznie uznając, że oskarżony umyślnie dokonał przewozu wymienionych narkotyków przez granicę i w konsekwencji wwozu na terytorium Polski. Bez znaczenia dla tego faktu są natomiast dywagacje Sądu o najczęstszych celach turystycznych Europejczyków. Nie mają bowiem znaczenia dla istoty przypisanego czynu, ani motywacji sprawcy. Nie ma też znaczenia moment podjęcia decyzji o dokonaniu przywozu tychże narkotyków z Brazylii. Skarżący zresztą poza negacją ustalenia Sądu nie przeciwstawił żadnych podważających je argumentów, ani nawet możliwości wpływu na treść orzeczenia, jak wymagają przepisy określające względne przyczyny odwoławcze - art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.

Sąd Okręgowy zatem wbrew twierdzeniu obrońcy dokonał prawidłowej oceny dowodów, w tym także wyjaśnień oskarżonego, bo zgodnej z normą art. 7 k.p.k., której obszerną argumentację zawarł w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia. Poczynione w oparciu o nią ustalenia są prawidłowe i prawidłowa jest także subsumpcja czynu pod przepisy art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Nie sposób natomiast uznać trafności rekomendowanej kwalifikacji czynu z art. 165§2 k.k. Przepis ten bowiem określa przestępstwo skierowane przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu, sprowadzeniu stanów niebezpieczeństwa. Nadto skarżący nie wskazuje o jaki typ umyślnego działania określonego w art. 165§1 k.k. postuluje, bowiem art.165§2 k.k. stanowi jedynie nieumyślną formę przestępstwa z art. 165 k.k. Nietrafność zarzutu wynika jednak z tego, że przestępstwo to w stosunku do przestępstw z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, nie dotyczy konkretnych substancji. Określa je jedynie wymieniając ich cechy. Tymczasem ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii, w załączniku do niej, zawiera katalog konkretnych środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów i słomy makowej, co oznacza, że jej szczególny charakter nie może skutkować kwalifikowaniem z innego przepisu, tym bardziej nie zarzuconego. To z kolei także rodzi wątpliwości, co do utrzymania się w granicach skargi.

Również w oparciu o prawidłowe kryteria Sąd orzekający ukształtował wymiar kary, odpowiadający dyrektywom art. 53 k.k.. We właściwym zakresie rozważył zarówno okoliczności obciążające, jak i łagodzące. Zasadnie, jako okoliczności obciążająco wpływające na wymiar kary, wskazał wysoką społeczną szkodliwość czynu, ocenioną w kontekście faktu kwalifikowania tej zbrodni wobec znacznej ilości środka odurzającego, zresztą jednego z najsilniej działających, bo kokainy i w ilości wielokrotnie przekraczającej znaczną ilość . Jako okoliczności łagodzące prawidłowo Sąd ten wskazał jego uprzednią niekaralność, jak i rolę, którą określił jako wykonawczą w zorganizowanym procederze. Obie z nich rozważył we właściwym wymiarze. Kwestię tę, w sposób przekonujący i wyczerpujący, przedstawił na stronach 5-6 pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia.

Niezasadnie zatem postuluje skarżący wymierzenie kary niższej w wyniku uwzględnienia postawionego zarzutu rażąco niewspółmiernie surowej kary, skoro za czyn zagrożony karą od 3 do lat 15 pozbawienia wolności Sąd wymierzył karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, czyli jedynie zwiększoną o połowę dolnego progu ustawowego zagrożenia. Nie jest więc ona karą surową, a tym bardziej surową w stopniu rażącym. Rażąca niewspółmierność kary, o której stanowi przepis art. 438 pkt. 4 k.p.k. „zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art.53 k.k. oraz zasad ukształtowanych w orzecznictwie Sądu Najwyższego” ( vide wyrok Sadu Najwyższego III KR 254/73 – OSNPG 1974 poz.51). A zatem na gruncie art.438 pkt.4 k.p.k. nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować ( wyrok Sądu Najwyższego II KRN 198/94 OSNPK 1995 z.6 poz.18). Nie sposób natomiast uznać, kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, za niewspółmiernie rażąco surową, a tylko taka mogłaby skutkować rozstrzygnięciem reformatoryjnym.

Podobnie należało ocenić zarzut rażącej niewspółmierności kary odnośnie rozstrzygnięcia w zakresie grzywny. Rażąca niewspółmierność kary musi bowiem być rozpatrywana względem sumy kar i środków karnych orzeczonych w stosunku do oskarżonego. Orzeczona obligatoryjna grzywna w wymiarze 200 stawek dziennych, w sposób właściwy odnosi ich ilość do charakteru i okoliczności czynu, stopnia winy, społecznej szkodliwości czynu, co wyraża znaczna, nie tylko jako znamię czynu, ilość narkotyków i ich wartość a także względów prewencyjnych. Natomiast wartość jednej stawki dostosowana jest do warunków majątkowych, rodzinnych i możliwości zarobkowych oskarżonego. Mimo twierdzenia Sądu odnoszącego się do ograniczenia możliwości zarobkowych, stawka nie jest nadmiernie wysoka, a wręcz przeciwnie. Określając te warunki Sąd Okręgowy stwierdził, że oskarżony jest osobą młodą, „rzutkim przedsiębiorcą” , przeto z niczego nie wynika, aby w przyszłości nie mógł podjąć zatrudnienia, więc trafnie podniósł Sąd meriti, że sam oskarżony deklarował uprzednio osiągane zarobki w granicach od 2500 do 4000 Euro miesięcznie.

Orzeczona zatem wobec N. G. kara uwzględnia wszystkie wskazane w treści art.53 k.k. okoliczności, co oznacza, że spełni ona cele zarówno w zakresie wychowawczym, poprawczym, jak też w zakresie społecznego oddziaływania kary; zadośćuczyni wszystkim dyrektywom jej wymiaru.

Konkludując, szczegółowość poczynionych ustaleń i rozważań przez Sąd pierwszej instancji przy kształtowaniu wymiaru kary i własna, odmienna od tej, zatem wyłącznie polemiczna argumentacja autora apelacji związana z wymiarem kary, nie pozwala w sposób skuteczny podważyć stanowiska Sądu meriti w tej kwestii. Stąd też Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do jej uwzględnienia i reformowania wyroku w zakresie orzeczonej kary.

Wynagrodzenie występującemu obrońcy z urzędu zasądzono na podstawie § 17 ust 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r., w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu - za postępowanie przed Sadem Apelacyjnym.

Orzekając w oparciu o treść art. 624§1 k.p.k., mając na względzie sytuację majątkową oskarżonego oraz wymiar orzeczonej kary pozbawienia wolności i grzywny Sąd Apelacyjny zwolnił go od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.