Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 listopada 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2018 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. w S.

przeciwko (...) Spółce z o.o. w P.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 9 lutego 2018 r. sygn. akt V GC 59/15

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej.

(...)

Sygn. akt: I A Ga 116/18

UZASADNIENIE

Powód: (...) sp. z o.o. w K. wystąpił przeciwko pozwanym: (...) sp. z o.o. w P. i (...) sp. z o.o. w P. z żądaniem solidarnej zapłaty kwoty 300.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu i kosztami procesu.

Obaj pozwani wnosili o oddalenie powództwa i zasądzenie na ich rzecz od powoda kosztów procesu.

W trakcie rozpoznawania sprawy wobec (...) sp. z o.o. w P. ogłoszona została upadłość, co doprowadziło do zawieszenia postępowania w stosunku do tego pozwanego a proces toczy się obecnie wyłącznie przeciwko pozwanemu: (...) sp. z o.o. w P. .

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2018 roku, zapadłym w sprawie o sygn. akt: V GC 59/15, Sąd Okręgowy w Olsztynie oddalił powództwo (pkt 1), zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt 2), nakazał ściągnąć od powoda na rzecz Skarbu Państwa- Sądu Okręgowego w Olsztynie kwotę 3.030,60 zł tytułem zwrotu wydatków tymczasowo sfinansowanych przez Skarb Państwa (pkt 3) i zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 123 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym, toczącym się przed Sądem Apelacyjnym w Białymstoku w sprawie sygn. akt: I A Cz 1196/17 (pkt 4).

Rozstrzygnięciu temu towarzyszyły następujące ustalenia faktyczne i rozważania natury prawnej:

Dnia 05.10.2012 roku obie pozwane firmy w ramach stworzonego przez nie konsorcjum złożyły powodowi ofertę na wykonanie robót budowlanych pod nazwą „Budowa biogazowni rolniczej o mocy nieprzekraczającej 0,5 MW na działce nr (...) w S.”. Wartość całego projektu zamknęła się kwotą 10.184.400 zł brutto. Szczegóły techniczne oferty zawarte zostały w 11 załącznikach do niej, zaś cała dokumentacja ofertowa zawierała 86 kolejno ponumerowanych stron.

W świetle załącznika nr(...) do oferty instalacja biogazowa zaprojektowana została w oparciu o substraty w postaci: kiszonki z kukurydzy, gnojówki bydlęcej, kiszonki z sorga cukrowego, obornika bydlęcego oraz wody. Bazując na powyższych surowcach i przy prawidłowej obsłudze biogazowni obiekt wytwarzać miał energią elektryczną o mocy 400kW/h i produkować biogaz w ilości (...).

Oferta została przy tym sporządzona stosownie do wymogów powoda zawartych w (...). Zgodnie z jego treścią inwestycja obejmowała budowę elektrowni biogazowej, produkującej energię elektryczną oraz cieplną z biogazu powstałego w procesie fermentacji odpadów pochodzących z działalności rolniczej inwestora. Wyprodukowany biogaz służyć miał następnie jako paliwo spalane w niezależnej jednostce prądotwórczej. Powód oczekiwał przy tym produkcji biogazu w skali roku na poziomie 1.554.565 m ^{( 3)}, czyli 4.259 m ^{( 3)} dziennie, oraz wytworzenia energii elektrycznej na poziomie 3.185.624 KWh w skali roku. W skład gazowego bloku energetycznego wchodzić miała jednostka kogeneracyjna z silnikiem spalinowym do wytwarzania energii elektrycznej i termicznej, przy czym w (...) nie wskazano parametrów jakie winien ten silnik spełniać i nie określono wielkości oczekiwanego poziomu spalania biogazu.

Dnia 13.11.2012 roku strony zawarły umowę, na podstawie której powód zlecił pozwanym zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie inwestycji w formule „zaprojektuj i zbuduj” pod nazwą „Budowa biogazowni rolniczej o mocy nieprzekraczającej 0,5 MW na działce nr (...) w S.”, zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego i zasadami wiedzy technicznej, na warunkach wskazanych w ofercie z dnia 05.10.2012 roku, stanowiącej załącznik nr 2 do umowy. (...) stanowił załącznik nr (...) do umowy.

Osiągnięcie wydajności równej 85 % zakładanego uzysku biogazu nastąpić miało w terminie 10 miesięcy od dnia uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę, przy uwzględnieniu panujących warunków pogodowych. Dnia 30.01.2014 roku strony dokonały odbioru końcowego biogazowni, zaś decyzją (...) w K. z dnia 31 stycznia 2014 roku udzielono pozwolenia na jej użytkowanie.

Powód w pismach z dnia: 25.02.2014 r., 16.03.2014 r., 09.04.2014 r., 20.05.2014 r., 23.06.2014 r. i 29.07.2014 r. składał reklamacje w zakresie nadmiernego zużycia biogazu przez silnik kogeneracyjny, czemu pozwany ad 1 zaprzeczał.

Sąd Okręgowy uznał roszczenie powoda za niezasadne i swoje stanowisko oparł na analizie dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, w szczególności na umowie łączącej strony, ofercie złożonej przez pozwanych oraz (...).

Spór w niniejszej sprawie koncentrował się wokół, zdaniem powoda niewłaściwego, funkcjonowania silnika kogeneracyjnego, przejawiającego się nadmiernym spalaniem biogazu, kształtującym się na poziomie o 13 %. wyższym niż założony w ofercie pozwanych. O taki właśnie procent powód żąda obniżenia ceny a szczegółowe obliczanie w tej materii zawarł na stronie 8 i 9 uzasadnienia pozwu. Tym samym sporna między stronami jest jedynie kwestia nadmiernego spalania biogazu przez jednostkę kogeneracyjną, chociaż z dokumentów przedstawionych w sprawie wynika, że silnik ten miał także inne mankamenty, które zostały usunięte przez służby serwisowe.

Strony łączyła niewątpliwie umowa o dzieło, przedmiotem której była budowa biogazowni. Zgodnie z treścią art. 638 § 1 zdanie pierwsze k.c. do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi za wady w umowie sprzedaży. Powód swoje żądanie oparł na dyspozycji art. 560 § 1 k.c. Zgodnie z jego treścią jeżeli rzecz sprzedana ma wadę, kupujący może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, chyba, że sprzedawca niezwłocznie i bez nadmiernych niedogodności dla kupującego, wymieni rzecz na wolną od wad albo wady usunie. Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli rzecz była już wymieniona lub naprawiona przez sprzedawcę albo sprzedawca nie uczynił zadość obowiązkowi wymiany rzeczy na wolną od wad lub usunięcia wady.

Dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu kluczowe znaczenie ma ustalenie czy w sprawie zachodzi nadmierne spalanie biogazu w silniku kogeneracyjnym, przy czym powód swoje twierdzenie w tym zakresie opiera na porównaniu faktycznego poziomu spalania ze spalaniem, jego zdaniem, określonym w ofercie.

W świetle umowy z dnia 13.11.2012 roku, a konkretnie jej § 1, przedmiot zamówienia został opisany w dwóch dokumentach: ofercie pozwanych i (...), przy czym brak w nich szczegółowych regulacji dotyczących zastosowanych rozwiązań technicznych biogazowni- w ich miejsce zastosowano odesłanie do pozostałych załączników umowy. W tym kontekście najbardziej istotne znaczenie ma załącznik nr 5 do oferty, który określa wymagania jakie spełnić miała biogazownia w zakresie produkcji biogazu oraz energii elektrycznej. Dokument ten w pierwszej kolejności wymienia zatem substraty będące źródłem wytwarzania biogazu oraz wymagania co do jego ilości – (...), a następnie poziom wytwarzanej energii elektrycznej- 400 kW/h. Inaczej mówiąc, to ta część oferty określa finalne produkty pracy biogazowni. Dokument ów nie zawiera jednak żadnych wskazań co do poziomu i wielkości spalania biogazu przez silnik kogeneracyjny.

Oferta pozwanych, będąca następnie częścią umowy, określa jedynie wielkości końcowe poszczególnych etapów funkcjonowania biogazowni a zatem ilość produkowanego biogazu oraz ilość wyprodukowanej energii i tych wielkości powód nie kwestionuje, myląc w swoim stanowisku pojęcia ilości spalanego przez silnik biogazu oraz wielkości produkcji biogazu.

Zgodnie z treścią oferty, na którą powód się powołuje, biogazownia wyprodukować miała gaz w ilości (...), która to wielkość nie odnosi się do poziomu spalania biogazu przez silnik kogeneracyjny. Oferta w całej swej treści nie zawiera żadnych parametrów wielkości spalania biogazu przez silnik kogeneracyjny.

W analizowanej sprawie biogazownia produkowała biogazu więcej niż (...), bo (...). Skoro silnik spalał 220 jednostek to co najmniej tyle musiała wyprodukować biogazownia. Powód nie kwestionował także, że w skali roku biogazownia produkuje tyle energii elektrycznej, ile założono w obu analizowanych wcześniej dokumentach. Ta kwestia nie była też przedmiotem sporu między stronami w niniejszym procesie.

(...) także nie reguluje kwestii wielkości spalania biogazu przez silnik kogeneracyjny. Lektura tego programu nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości. Skoro więc strony nie określiły w umowie i w dokumentach stanowiących załączniki do niej parametrów dotyczących wielkości spalania biogazu przez silnik kogeneracyjny to powód nie może skutecznie odczytywać rzeczywistego poziomu spalania tego silnika jako wady. Powód nie wykazał też, czym kieruje się twierdząc, że silnik ten winien spalać 196 jednostek biogazu a nie 220 jednostek.

Pozwany na karcie 220 akt sprawy przedstawił przekonywujące stanowisko, w którym odniósł się do pracy silnika kogeneracyjnego. Dodać także należy, że przedmiotowa biogazownia funkcjonuje prawidłowo a powód nie podnosi problemu niższej produkcji energii oraz zbyt niskiego poziomu produkcji biogazu.

O kosztach procesu orzeczono stosownie do treści art. 98 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wywiódł powód, który zaskarżył orzeczenie w części, tj. w pkt 1-3, zarzucając naruszenie:

1) art. 627 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że strony niniejszego postępowania łączyła umowa o dzieło, gdy faktycznie w ocenie powoda była to umowa o roboty budowlane;

2) art. 627 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i uznanie, że zainstalowany przez pozwanych silnik kogeneracyjny (...)jest w istocie rzeczy „dziełem", chociaż stanowił on wyłącznie jedną z wielu części składowych wybudowanej biogazowni i nie został wyprodukowany przez pozwanych, a przez niemiecką firmę (...);

3) art. 638 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i uznanie, że powodowi przysługują roszczenia z niego wynikające;

4) art. 560 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i rozpatrywanie całokształtu przedmiotu umowy łączącej strony postępowania przez pryzmat umowy o dzieło, gdy faktycznie była to umowa o roboty budowlane;

5) art. 233 k.p.c. poprzez dokonanie oceny dowodów:

- w sposób niewszechstronny, w szczególności poprzez pominięcie przez Sąd orzekający w sprawie dowodów w postaci korespondencji prowadzonej przez powoda z pozwanym ad 1, potwierdzającą okoliczność nieprawidłowego funkcjonowania silnika i jego nadmiernego spalania oraz podejmowania przez pozwanego działań, mających na celu wyjaśnienie tej kwestii oraz ustalenie z producentem silnika, co jest tego przyczyną;

- w sposób niewszechstronny, w szczególności poprzez stwierdzenie przez Sąd orzekający w sprawie, że strony nie umówiły się w zakresie parametrów technicznych silnika kogeneracyjnego, gdy z załącznika do umowy łączącej strony z dnia 13 listopada 2012 roku w postaci oferty z dnia 5 października 2012 roku, do której załącznikiem była oferta w zakresie linii technologicznej wraz z gazowym blokiem energetycznym, wynika ilość metanu i dwutlenku węgla w proporcji 50 % do 50 % w celu wyprodukowania 400 kW mocy energetycznej;

- w sposób nasuwający zastrzeżenia z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania poprzez uznanie, iż powód nie ma żadnych uprawnień do tego, aby żądać od pozwanych obniżenia ceny wartości silnika kogeneracyjnego, który charakteryzuje się nadmiernym spalaniem i nie spełnianiem wymagań określonych w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę niniejszego roszczenia a ponadto, że skoro silnik kogeneracyjny spalał 220 jednostek biogazu, to co najmniej tyle musiał go wyprodukować, co jest „ absurdalnym" stwierdzeniem w sytuacji, gdy produkcja gazu miała wynosić (...) (przy zawartości metanu na poziomie 50%), a nie (...);

- w sposób nasuwający zastrzeżenia z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania poprzez pominięcie sporządzonej przez biegłego sądowego S. C. opinii w zakresie nadmiernego spalania silnika kogeneracyjnego (...), potwierdzającej zasadność wniesionego powództwa i poprzez nieuwzględnienie uprawnień powoda wynikających z § 11 ust. 7 umowy, jednoznacznie wskazującego, że zamawiający ma prawo dochodzić uprawnień z tytułu rękojmi za wady, niezależnie od uprawnień wynikających z gwarancji - co niewątpliwie w ocenie powoda ma zastosowanie w sytuacji wadliwego działania silnika kogeneracyjnego, przejawiającego się nadmiernym spalaniem biogazu.

Mając na uwadze zgłoszone zarzuty, apelujący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie poprzez zasądzenie od pozwanych solidarnie na rzecz powoda: kwoty 195.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty i kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie z ostrożności procesowej domagał się uchylenia orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Sądowi Okręgowemu w Olsztynie.

Pozwany: (...) sp. z o.o. w P. domagał się oddalenia wniesionej apelacji na koszt strony skarżącej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się na wstępie do postawionego w niej zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., przejawiającego się niewszechstronną oceną zebranego materiału dowodowego, należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że o randze zgłoszonych w sprawie dowodów decyduje to na ile odnoszą się one do dwóch podstawowych aspektów przedmiotowego sporu, czyli opisu przedmiotu zamówienia powoda a szczególnie gwarantowanych przez konsorcjum wykonawcze parametrów silnika kogeneracyjnego, stanowiącego główne urządzenie do produkcji energii cieplnej i elektrycznej w zakładzie powoda oraz ustalenia, na ile faktyczne parametry pracy tego silnika różnią się od tych założonych w opisie przedmiotu zamówienia. Strona powodowa na pierwszą z wymienionych okoliczności złożyła przede wszystkim umowę łączącą strony wraz z licznymi załącznikami do niej, zaś na drugą zawnioskowała opinię biegłego, załączając przy okazji do pozwu korespondencję wymienioną między nią a liderem konsorcjum wykonawczego w związku ze zgłaszaną reklamacją zbyt wysokiego spalania paliwa w silniku kogeneracyjnym.

Niewątpliwie umowa łącząca strony w zawartym w jej § 1 opisie przedmiotu umowy precyzuje jedynie parametr główny zamówionej biogazowni rolniczej, a mianowicie produkcję energii elektrycznej w ilości nieprzekraczającej 0,5 MW/h, który, co jest bezsporne między stronami, został osiągnięty. W pozostałym zakresie umowa odsyłała do treści oferty pozwanych, stanowiącej załącznik nr (...) do umowy oraz(...), będącego załącznikiem nr 1 do umowy.

Oferta pozwanych zbudowana jest z 11 składowych, przy czym tym, z którego powód wyprowadza wniosek o wadliwej pracy silnika (...), jest załącznik nr (...)do oferty (k. 76), określający zestawienie substratów (surowców), z których ma być produkowany biogaz. W końcowym fragmencie tego załącznika faktycznie pada deklaracja o treści „Bazując na ww. substratach i przy prawidłowej obsłudze biogazowni, obiekt wytwarzać będzie energię elektryczną o mocy 400 kWel. i produkować biogaz w ilości: (...)”. Z literalnego brzmienia tego dokumentu wynika więc, że parametr „ (...)” dotyczy poziomu produkcji biogazu, a nie jego spalania w silniku kogeneracyjnym, co słusznie podkreślił Sąd Okręgowy. Z treści załącznika nie wynika ponadto, czy ów parametr ma charakter uśredniony, czy też graniczny. Jeżeli odniesie się go do parametru mocy uzyskiwanej energii elektrycznej (0,4 MW/h), który jest przecież inny, niż założony w umowie parametr graniczny („nie więcej jak 0,5 MW/h”), to można przypuszczać, że także poziom uzysku biogazu nie może być w analizowanym załączniku określony w sposób „sztywny”, tym bardziej, że strony generalnie założyły w § 2 ust. 5 mniejszą wydajność (85 % zakładanego uzysku biogazu) urządzeń produkujących biopaliwo, a ponadto - co jest niesporne- możliwość spalania wyprodukowanej nadwyżki w awaryjnej pochodni gazu (zob. k. 59). Reasumując, treść załącznika nr 5 do oferty nie może więc być uznana za wzmacniającą stanowisko pozwu.

Nie sposób także uznać za miarodajny dowód (...)powoda (k. 136- 138), ponieważ żaden ze wskazanych w nim parametrów nie odnosi się do pracy silnika kogeneracyjnego. Pojawiają się w nim za to dwa istotne parametry pracy całej jednostki kogeneracyjnej, a mianowicie wielkości rocznej: produkcji biogazu (1.554.565 m ^{( 3)} ) i produkcji energii elektrycznej (3.185.624 kWh), przy czym czas pracy biogazowni został założony na poziomie 7.942 godzin w skali roku (8.760 godzin), gwarantującym przeprowadzenia napraw i przeglądów serwisowych. Jeżeli się zważy, że wytwarzanie biogazu odbywa się w cyklu ciągłym (a nie przerywanym, jak to się dzieje w przypadku pracy silnika wraz z osprzętem), to okaże się, na co słusznie zwrócił uwagę pierwszy z pozwanych, że w Programie założono wytwarzanie jeszcze mniejszej ilości biogazu, niż w załączniku nr 5 do oferty pozwanych, a mianowicie jedynie na poziomie (...), (...) (1.554.565 m ^{( 3)}/ 8760 godzin w roku); co więcej, przy założeniu całorocznego, nieprzerwanego uzysku biogazu na poziomie wskazywanym w pozwie, czyli (...) (1.716.960 m ^{( 3)} rocznie), okaże się, że jego spalenie w okresie faktycznej pracy silnika (7.942 godziny w roku) musi odbywać się w tempie ok. (...), a więc znacząco wyższym, niż ten, który powód uznaje za zgodny z umową.

Jeżeli się zważy, że w 2015 roku powód wyprodukował 3.372.128 kWh, zużywając 1.746.590 m ³ biogazu (wytwarzanego w tych warunkach- całorocznie- w tempie 199, (...)) a w 2016 roku wyprodukował 3.174.785 kWh, zużywając 1.659.941 m ³ biopaliwa (189, (...)) (zob. opinia biegłego, k. 761), to okaże się że wielkości faktycznej produkcji gazu, dane zawarte w załączniku nr 5 do oferty pozwanych i wielkości z Programu nie są identyczne. Z drugiej strony poziom faktycznej produkcji biogazu spalonego w latach 2015- 2016, przy założeniu ciągłości jego wytwarzania, niewiele różni się od tego założonego w ofercie ( (...)).

Powód powołuje się także na załącznik opisujący zakres robót związanych z budową i montażem linii technologicznej wraz z gazowym blokiem energetycznym (k. 54- 62). Z treści tego dokumentu, a konkretnie opisu bloku energetycznego, k. 60, wynika, że jednostka kogeneracyjna spalać ma biogaz, składający się w połowie z metanu i w takiej samej proporcji z dwutlenku węgla, przy czym analizowany dokument nie formułuje żadnych parametrów jednostkowego spalania biopaliwa w silniku kogeneracyjnym. Z analizowanego załącznika, a konkretnie opisu instalacji sterującej, k. 58, wynika, że dobór ilości CH4 i CO2, dokonywany jest poza silnikiem i nie może być uznawany za parametr jego pracy. Z treści materiałów źródłowych i opinii biegłego wynika też (zob. k. 760), że proporcje biopaliwa, a konkretnie zawartości w nim metanu, są w niewielkim zakresie inne od założonych, ponieważ w 2015 roku metan stanowił średnio 51,06 %, zaś rok później 50,05 % biopaliwa. Przekroczenie zawartości tego gazu w skali dwóch lat jest faktem udowodnionym, przy czym ciągle nie wiadomo na ile ta okoliczność wpływa na cechy użytkowe całego urządzenia, koszty jego utrzymania, awaryjność, szybkość amortyzacji itd. Niewątpliwie strony dopuszczały możliwość zwiększenia udziału metanu w biopaliwie; w trakcie eksploatacji próbnej (por. załącznik nr 3, k. 71) biogazownia miała bowiem wytworzyć 85 % założonej ilości biogazu o średniej zawartości metanu wynoszącej 52 %, także specyfikacja techniczna silnika (k. 191) określa proporcje połowiczne metanu i dwutlenku węgla w biopaliwie jako tymczasowe, co wskazuje na możliwość bezawaryjnego funkcjonowania całej instalacji przy niewielkich zmianach składu biopaliwa.

Na prawidłowe działanie zamontowanej jednostki kogeneracji wskazują także dwie opinie jednostki akredytowanej: (...) sp. z o.o., stanowiące załącznik do sprawozdań rocznych (za lata 2015- 2016), sporządzanych przez powoda jako przedsiębiorstwo energetyczne, z których jedna jest datowana na 9 lutego 2016 roku, zaś druga na 4 lutego 2017 roku (k. 771- 781).

W świetle korespondencji załączonej do pozwu (k. 147- 189 oraz tłumaczenia, k. 905- 907) w trakcie postępowania reklamacyjnego w okresie od lutego do lipca 2014 roku usunięto wszystkie zgłoszone usterki, a kwestią sporną pozostawały parametry spalania silnika kogeneracyjnego. Na wstępnym etapie rozruchu urządzenia (po 500 godzinach pracy) stwierdzono co prawda niedostateczną wydajność „elektryczną” silnika w stosunku do parametru ze specyfikacji technicznej , k. 191 (40,01 %), przy czym z pisma (...) z dnia 5 grudnia 2013 roku, sygnowanego przez pracownika tej firmy (...) (k. 188, tłumaczenie, k. 905 ) wynika, że wiąże on to z wyższą zawartością metanu w biopaliwie (do 52 %) i na tej podstawie zakłada spadek wydajności do 37,01 %, czyli o 4 % (chociaż autor pisma mówi, nie wiedzieć czemu, o 7,5 %). Kwestia wydajności silnika nie pojawia się później, zaś z odpowiedzi firmy 2G z dnia 17.12.2013 r. (k. 187, tłumaczenie, k. 906) wynika, że silnik pracuje stabilnie i płynnie, chociaż niewyjaśniona pozostaje kwestia złych odczytów licznika gazu, która może pozostawać w związku z wyższym dawkowaniem CH4.

Biegły S. C. oceniając stan techniczny silnika (...)uznał, że urządzenie to spala więcej biogazu niż przewiduje to umowa i stanowisko swoje, jak i większość obliczeń, oparł na fundamentalnym założeniu, że strony uzgodniły wielkość spalania na poziomie (...), chociaż taki parametr nie wynika z żadnego załącznika do umowy. Przyjęcie owego założenia doprowadziło biegłego do uznania wskaźników spalania i chemicznych w latach 2015- 2016 za wyższe od normatywnych. Wysłuchany na rozprawie apelacyjnej biegły nie był w stanie przekonywująco wyjaśnić, dlaczego wskaźnik godzinowej produkcji biopaliwa wskazany w załączniku nr 5 do oferty pozwanych winien zostać uznany za główny parametr techniczny pracy silnika kogeneracyjnego. Biegły odwoływał się co prawda do informacji uzyskanych od stron i specjalistów, ale nie był w stanie dokładnie określić ich treści i pochodzenia. Odnosząc się do kwestii zawartości metanu w biopaliwie biegły uznał ten wskaźnik za wyższy od umownego, co zresztą wydaje się być oczywiste, ale nie był przy tym w stanie określić jaki to ma wpływ na pracę jednostki kogeneracyjnej, tym bardziej że parametry spalania podlegają regulacji i mogą zostać zmienione. Sąd uznał powyższą opinię, w części wykraczającej poza informacje techniczne dotyczące pracy silnika i wynikające z wydruków komputerowych, za niemiarodajną.

Zachowuje aktualność już od lat wyrażane w orzecznictwie przekonanie, że opinia biegłego podlega ocenie na podstawie kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania i stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków (por. S.N. w wyroku z dnia 7 listopada 2000 r., I CKN 1170/98, L. i w wyroku z dnia 15 listopada 2002 r., V CKN 1354/00 a ponadto S.A. w K. w wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r., I A Ca 1348/13, Legalis nr 1093117 i S.A. w Ł. w wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r., I A Ca 1949/13, L.). Oceniana przy użyciu tych kryteriów opinia w/w biegłego jawi się jako: oparta na nieprawdziwych przesłankach faktycznych i dotknięta wadami analizy oraz motywowania. Wątpliwości budzi również poziom wiedzy biegłego na temat zasad funkcjonowania instalacji biogazowych do produkcji energii elektrycznej. Strona powodowa nie przedstawiła w tej materii innych dowodów (wniosków dowodowych), które mogłyby uzupełnić lub skorygować argumentację opinii, w związku z czym należało ją uznać w analizowanym fragmencie za nieprzydatną w sprawie.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny ocenił, w ślad za Sądem I instancji, że zamontowany przez pozwanych na rzecz powoda silnik kogeneracyjny(...)nie jest dotknięty wadami lub usterkami, o których mówi apelujący.

Przechodząc do oceny zarzutów obrazy prawa materialnego, podkreślić wypada, że umowa łącząca strony zawiera w sobie elementy umowy rezultatu (budowa i wyposażenie biogazowni) jak również umowy starannego działania, chociażby w tej części, w której mowa jest o stałym wykonywaniu usług serwisowych. Niewątpliwie jednak wiodącym jej elementem było wykonanie określonego obiektu budowlanego, wyposażonego w infrastrukturę do produkcji energii cieplnej i elektrycznej. Pozyskanie i montaż urządzeń służących temu celowi może być w tych warunkach oceniany na gruncie umowy o dzieło, jeżeli dojdzie do wyodrębnienia takiego zamówienia w umowie głównej, lub w ramach umowy o roboty budowlane, w sytuacji, gdy prace montażowe nie mają cech usługi samodzielnej. Rozważania w tej materii, którym powód nadaje w apelacji szczególną rangę, nie mają jednak istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy, ponieważ w świetle art. 656 § 1 k.c. umowa o roboty budowlane stanowi podtyp umowy o dzieło i w kwestiach nieuregulowanych w sposób szczegółowy przepisy Kodeksu odsyłają do norm regulujących umowę o dzieło, czyli w szczególności do art. 635 k.c., art. 636 k.c., art. 637 k.c. i art. 644 k.c. (por. Komentarz do art. 656 k.c., Tom II, red. Pietrzykowski 2018, wyd. 9/Brzozowski). Wbrew stanowisku apelacji w sprawie nie znajdzie też zastosowania art. 560 k.c., właściwy dla żądań obniżenia wynagrodzenia, ponieważ strony zawarły przedmiotową umowę dnia 13.11.2012 r. a jej wykonanie nastąpiło do dnia 30.01.2014 r., więc pod rządami Kodeksu cywilnego sprzed nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 30.05.2014 r. (Dz. U. 2014.poz. 827), obowiązującej od 25.12.2014 r., która uchyliła art. 637 § 1 i 2 k.c. W świetle tego przepisu jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy. Przyjmujący może odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. W sytuacji, gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

Chronologia czynności rękojmianych opisanych w powyższych przepisach wymaga więc na wstępie, jeżeli dzieło ma wady, wyznaczenia przyjmującemu zamówienie terminu do ich usunięcia, pod rygorem odmowy przyjęcia naprawy nieterminowej i wykorzystania innych uprawnień z tytułu rękojmi. Dopiero więc w sytuacji gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, ten ostatni może żądać obniżenia wynagrodzenia (por. wyrok S.A. w Białymstoku z dnia 30 października 2017 roku, I A Ca 614/16, Legalis nr 1728487). Tymczasem z treści pism powoda z dnia: 25.02.2014 r., 16.03.2014 r., 09.04.2014 r., 20.05.2014 r., 23.06.2014 r. i 29.07.2014 r. i całej korespondencji e- mailowej nie wynika bynajmniej aby termin taki w sposób jasny i konkretny został pozwanym wyznaczony w odniesieniu do usterki określanej jako nadmierne spalanie silnika (...).

Zgłaszane w niniejszej sprawie żądanie zapłaty nie zostało również udowodnione kwotowo. Sąd Apelacyjny akceptuje oczywiście przeważający obecnie pogląd, wedle którego zakres zmniejszenia wynagrodzenia powinien mieć charakter indywidualny i polegać na przywróceniu pełnej ekwiwalentności świadczeń stron danej umowy. Obniżone wynagrodzenie powinno zatem pozostawać w takiej proporcji do wynagrodzenia wynikającego z umowy, w jakiej wartość rzeczy z wadą pozostaje do jej wartości bez wady. Obniżenie wynagrodzenia "w odpowiednim stosunku" (art. 637 § 2 zdanie pierwsze k.c.) ze względu na wady dzieła, jeżeli są one nieusuwalne lub przyjmujący zamówienie nie usuwa ich w czasie odpowiednim, w zasadzie oznacza obniżenie wynagrodzenia o koszt usunięcia wad, jeżeli nie jest on nadmierny (por. wyrok S.N. z dnia 10 stycznia 2008 roku, IV CNP 147/07, Legalis nr 167818). Powód tymczasem konstruuje swoje żądanie na podstawie przyjętego przez siebie, abstrakcyjnego wskaźnika (13,0448 %) zwiększonego w stosunku do wymagań umowy spalania silnika kogeneracyjnego, zmniejszając wynagrodzenie pozwanych za wykonanie bloku energetycznego w takiej właśnie proporcji (zob. k. 878). Abstrahując od błędnego założenia nadmiernego spalania silnika w stosunku do założeń umowy (o czym mowa we wcześniejszych partiach tego uzasadnienia), powód zdaje się wiązać zakres zmniejszenia raczej ze swoim uszczerbkiem wynikającym z nadmiernego zużycia biopaliwa, co również nie znajduje oparcia w zebranych dowodach. O ile bowiem można założyć, że zwiększone spalanie generuje wyższe wydatki na produkcję biopaliwa, to w realiach dowodowych niniejszej sprawy powód nie zaprezentował jakiegokolwiek materiału, obrazującego koszty wytworzenia biogazu w określonej jednostce czasu (mowa o koszcie pozyskania substratów, robocizny, serwisu urządzeń itp., co swoją drogą wymagałoby oceny biegłego o właściwej specjalności). Jedynie namiastką takich ustaleń jest, kwestionowany przez pozwanych, wywód zawarty w piśmie powoda z dnia 9 kwietnia 2014 roku (k. 150) lub, przywołana już wcześniej, wypowiedź pracownika pozwanego ad 1 M. J. (1) z dnia 5.12.2013 r. kierowaną do firmy 2G (k. 188, tłumaczenie, k. 905), w której wspomina on o koszcie zakupu tony kukurydzy. Oceniając to ostatnie pismo należy jednak pamiętać, że zostało ono zredagowane na wstępnym etapie rozruchu bloku energetycznego i opisane w nim problemy są specyficzne dla okresu końcowego inwestycji (odbiór miał bowiem miejsce 30.01.2014 r.), a ponadto nie zostało, w analizowanej części w jakikolwiek sposób rozwinięte w zeznaniach M. J. (k. 687- 689), czy w innych dowodach.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny oddalił złożony środek odwoławczy na zasadzie art. 385 k.p.c. i orzekł o kosztach postępowania apelacyjnego w zgodzie z art. 98 § 1 i 3 oraz art. 108 § 1 k.p.c. a ponadto w oparciu o § 2 pkt 6 i § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z dnia 5 listopada 2015 r. poz. 1804 ze zm.).

(...)