Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 kwietnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Marzanna A. Piekarska-Drążek

Sędziowie: SA – Ewa Jethon

SO (del.) – Przemysław Filipkowski (spr.)

Protokolant: – Aleksandra Cichocka

przy udziale prokuratora Krystyny Adamczyk i oskarżycielki posiłkowej R. W. (1)

po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2019 r.

sprawy D. I. (1), syna Z. i B. z d. Ł., urodz. (...) w B.

oskarżonego o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 8 marca 2018 r. sygn. akt XVIII K 84/13

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem sygn. XVIII K 84/13 z dnia 08.03.2018 r. uniewinnił oskarżonego D. I. (1) od popełnienia zarzuconego czynu z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk i na podstawie art. 632 pkt 2 kpk koszty sądowe w sprawie przejął na rachunek Skarbu Państwa.

Powyższy wyrok został zaskarżony w całości przez pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej R. W. (1) . Skarżący zarzucił w części dotyczącej ustalenia zwartości informacyjnej maili wysyłanych przez D. I. (1):

1/ obrazę przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 kpk w zw. z art. 4 kpk poprzez dokonanie dowolnej i nieobiektywnej analizy materiału dowodowego, która doprowadziła do niezasadnego przyjęcia, że:

A/ przedmiotem maili sporządzanych przez oskarżonego D. I. (1) było - jak wyjaśnił - obliczenie trendów inwestycyjnych polegających na zobrazowaniu zachowania konkretnego aktywa (funduszu) w portfelu inwestycyjnym pokrzywdzonej R. W. (1) /mail z dn. 11 lutego 2008 r./ a — przy kolejnych mailach /mail z dn. 26 sierpnia, 15 września, 17 października i 14 listopada 2008 r./ — zachowania całego portfela inwestycyjnego w ujęciu czasowym (po 23 lipca 2008 r.) oraz, że D. I. (1) wysyłał je na prośbę K. W. (1), w sytuacji gdy:

I/ z treści tych maili (informacji w nich zawartych) wynika jednoznacznie, że obrazują one saldo portfela inwestycyjnego R. W. (1) (wskazują wynik jej inwestycji), a nie zachowanie konkretnego aktywa (funduszu), czy całego portfela inwestycyjnego w ujęciu czasowym (po 23 lipca 2008 r.);

II/ biegły z zakresu rachunkowości, ekonomii i finansów odnosząc się do wyjaśnień oskarżonego, który wskazywał na podstawy dokonania obliczeń tych trendów - co miało istotne znaczenie dla ustalenia, czy wyjaśnienia oskarżonego, z racji wielokrotnych zmian określanego przez niego przedmiotu tych maili i wskazania (w wyjaśnieniach składanych przed Sądem) ekonomicznych, rachunkowych i finansowych podstaw tych obliczeń, mają jakikolwiek sens - wskazał stanowczo, że:

01. oskarżony, pomimo tego, że znał wzór na obliczenie procentowego wskaźnika zwrotu inwestycji (R.) - bo to zademonstrował przy dalszych obliczeniach (maile z dn. 26 sierpnia 2008 r., dn. 15 września 2008 r., dn. 17 października 2008 r. i dn. 14 listopada 2008 r.) - go nie zastosował (tak w odniesieniu do maila z dn. 11 lutego 2008 r.),

2.  założenia merytoryczne oraz dane, które posłużyły do dokonania obliczeń przez oskarżonego nie były rzeczywiste (tak w odniesieniu do maila z dn. 26 sierpnia 2008 r.),

3.  oskarżony uwzględniał w obliczeniach aktywa (fundusze), których w okresie, dla którego trend ustalał, nie było w portfelu inwestycyjnym pokrzywdzonej (tak w odniesieniu do maili z dn. 15 września 2008 r., dn. 17 października 2008 r. i dn. 14 listopada 2008 r.),

co ten biegły - całościowo - ocenił jako dopasowywanie przez oskarżonego ex post metod liczenia do wcześniej podanych wyników (wskazanych w mailach) (...), manipulowanie przy wyznaczaniu wpływu kursu walutowego na portfel, obliczanie wyniku na podstawie zmian funduszy, które nie występowały w portfelu przez cały badany okresy oraz powoływanie się przy wyliczeniach na metodologię wyznaczania tendencji w zachowaniu portfela inwestycyjnego, która jest skomplikowana i ułomna, co - w ocenie tego biegłego - potwierdzało, że wskazana przez oskarżonego metoda i obliczenia były przygotowywane na potrzeby składanych przez niego wyjaśnień, do czego biegły dodał, że obliczanie wpływu na zachowanie portfela inwestycyjnego funduszy, których w portfelu w danym okresie nie było oraz błędnie obliczana wartość zmian cen funduszy, potwierdza manipulacyjne podejście do obliczeń przez D. I. (1), zaś zaprezentowany przez niego sposób dokonania tych obliczeń w żaden sposób nie świadczy, że obliczenia te były „szybkie", czysto informacyjne, czy poglądowe (o czym przekonywał oskarżony);

III/ mail z dn. 5 lutego 2008 r. z g. 14.05 - który Sąd meriti wziął za wspierający te wyjaśnienia - wbrew dokonanemu przyjęciu nie wskazuje, że oskarżony D. I. (1) informował w nim K. W. (1) o jednym funduszu, o trendzie inwestycyjnym (a nie portfelu inwestycyjnym) s. 195 uzasadnienia wyroku/, zaś wynika z niego, że:

01. D. I. (1) zapowiada przesłanie K. W. (1) informacji o stanie aktywów (a nie pojedynczego aktywa) po uzyskaniu (przez niego, tj. D. I. (1)) wiedzy o cenie zakupionego właśnie funduszu, co było potrzebne do obliczenia salda portfela inwestycyjnego pokrzywdzonej,

co też dowodzi, że

02. nieprawdziwe są wyjaśnienia oskarżonego złożone na rozprawie, w których przekonywał, że przedmiotem maila z dn. 11 lutego 2008 r. jest wskazanie trendu inwestycyjnego polegającego na obliczeniu stopy zwrotu funduszu (...), w sytuacji gdy na kilka dni przed jego wysłaniem (tj. w mailu z dn. 5 lutego 2008 r.) sam zapowiadał przesłanie informacji o stanie aktywów;

IV/ informacje dotyczące trendów inwestycyjnych polegających na zobrazowaniu zachowania konkretnego aktywa (funduszu) w portfelu inwestycyjnym pokrzywdzonej R. W. (1), czy zachowania całego jej portfela inwestycyjnego w ujęciu czasowym (po 23 lipca 2008 r.) nie miały dla Państwa W. jakiegokolwiek znaczenia a zarazem — w czasie inwestycji - nie mieli oni ani interesu, ani potrzeby, aby zwracać się do oskarżonego o przesłanie takich obliczeń,

a jednocześnie stwierdzenie, że Państwo W. wiedzieli, że saldo portfela inwestycyjnego pokrzywdzonej jest inne niż wynika z maili przesyłanych przez oskarżonego, albowiem jego ustalenie było możliwe na podstawie dokumentów, które docierały do nich z poszczególnych funduszy

oraz wewnętrznie z tym sprzeczne przyjęcie, że Państwo W. zwracali się do oskarżonego z prośbą o obliczenie bądź przesłanie obliczeń ww. trendów inwestycyjnych pomimo tego, że ich ustalenie było również możliwe na podstawie tych dokumentów,

V/ te wyjaśnienia uznać należy za wykreowane na potrzeby uwolnienia go od odpowiedzialności karnej z przyczyn podanych już powyżej, a także z tego względu, że oskarżony — w czasie trwania całego postępowania - wielokrotnie zmieniał swoje wyjaśnienia wskazując na inny przedmiot tych obliczeń i inaczej odnosząc się do ich prawidłowości poczynając od tego, że na etapie postępowania przygotowawczego, wskazał że „błędy" (liczba mnoga) w jego obliczeniach wynikały z wadliwej konwersji walut (zaś wysyłał je, aby utrzymać dobry kontakt z Klientem, aby ten o nim pamiętał), poprzez wskazanie, że „błędy" (liczba mnoga) te wynikały z wadliwości systemu (...), dochodząc w końcu do tego — na etapie postępowania sądowego - że zawarte w tych mailach obliczenia były prawidłowe za wyjątkiem tego z dnia 14 listopada 2008 r. z godziny 13:44;

VI/ D. I. (1), w rozmowie ze swoją przełożoną A. B., usprawiedliwiał się twierdząc, że obliczenia zawarte w wysłanych niego mailach nie odpowiadały prawdzie, albowiem w jednym z wcześniejszych maili popełnił błąd, który „nawarstwiał" kolejne, co — abstrahując od wiarygodności tłumaczenia przyczyn tych „błędów" — wskazuje, że maile wysyłane przez oskarżonego miały ten sam przedmiot (tj. zawierały każdorazowo obliczenia salda portfela inwestycyjnego R. W. (1));

VII/ informacje dotyczące takiej zawartości tych maili, tj. tego, że
mają zawierać obliczenie ww. trendów inwestycyjnych, nie znajdują potwierdzenia w korespondencji mailowej prowadzonej przez D. I. (1) z K. W. (1), a także w rozmowach przeprowadzonych przez D. I. (1) z udziałem Państwa W. w grudniu 2008 r. i styczniu 2009 r., które zostały nagrane,

B/ R. W. (1) sama podejmowała decyzje co do zmian w swoim portfelu inwestycyjnym (zakup, sprzedaż, konwersja poszczególnych funduszy) /s. 11-12, 117 uzasadnienia wyroku/, w sytuacji gdy oskarżony był wyposażony zawczasu w podpisane przez nią formularze in blanco, o których przekazanie sam się zwracał, które służyły mu do dokonywania samodzielnie zmian w jej portfelu inwestycyjnym;

C/ D. I. (1) był w stałym kontakcie telefonicznym z K. W. (1) uzyskując od niego decyzje co do kolejnych posunięć inwestycyjnych /k. 117, 144-145 uzasadnienia wyroku/, w sytuacji gdy takie przyjęcie:

I. wynika z niewiarygodnych wyjaśnień złożonych przez oskarżonego na rozprawie, sprzecznych z tymi, które złożył na wcześniejszym etapie postępowania (z których wynikało, że zabiegał o to, aby Państwo W. o nim pamiętali w ten sposób, że wysyłał maile do K. W. (1)), zakwestionowanych również przez Państwo W. i sprzecznych z dokumentacją mailową zawartą w aktach sprawy, z której wynika, że oskarżony sam informuje K. W. (1) m.in. o:

01/ wykorzystaniu przez siebie druków konwersji na zmianę inwestycji z emerging europe na indie i złoto oraz o tym, że potrzebuje kolejnych druków, albowiem choć aktualnie nie zakłada (tj. D. I. (1)) zmian, to w przyszłości na pewno tak, więc aby móc zareagować szybko ich potrzebuje /mail z dn. 10 stycznia 2008 r. z g. 16:02/,

02/ sprzedaży aktywa (złota) i dokonaniu konwersji na bezpieczną inwestycję (bez wskazanie jaką) /mail z dn. 5 lutego 2008 r. z g. 14:05/,

co wskazuje na zgoła odmienny model prowadzenia tej inwestycji;

II. wynika z błędnego zinterpretowania zeznań R. W. (1), która na rozprawie odbytej dn. 15 lutego 2018 r. /s. 7 protokołu rozprawy, ostatni akapit/ sprecyzowała swoją wypowiedź z rozprawy odbytej dn. 11 czerwca 2015 r. i wskazała, że zmiany w jej portfelu inwestycyjnym (zakup, sprzedaż, konwersja poszczególnych funduszy) były dokonywane przez D. I. (1) na podstawie pobranych od niej zawczasu formularzy in blanco, co też potwierdza korespondencja mailowa prowadzona przez K. W. (1) z D. I. (1) /m.in. maile z dn. 14 grudnia 2007 r., 10 stycznia 2008 r., 5 lutego 2008 r., 1 lipca 2008 r., w których D. I. (1) przesyła K. W. (1) formularze do podpisania przez R. W. (1) in blanco, wskazując, że będzie on podejmował decyzje dot. wprowadzenia zmian w portfelu inwestycyjnym pokrzywdzonej/;

D. D. I. (1) wysyłając maile z dn. 26 marca 2008 r. i 13 maja 2008 r., w których znajdowały się obliczenia salda portfela inwestycyjnego R. W. (1) posłużył się do tego programem (...) nie wiedząc, że odbiegają one od prawdy /s. 16-17, s. 121-122, s. 166-167 uzasadnienia wyroku/, w sytuacji gdy:

I.  wykorzystanie tego programu do komunikacji z Klientami X. było zabronione, zaś w sprawie prócz (wielokrotnie zmienianych) wyjaśnień oskarżonego brak jest dowodów świadczących o złamaniu tego zakazu przez D. I. (1);

II.  „wadliwość" funkcjonowania (...) polegała na opóźnieniu we wprowadzaniu do tego programu danych wynikających ze zmian zachodzących w portfelu inwestycyjnym Klientów, które — jako dokonywane za pośrednictwem doradcy z X. — były widoczne dla każdego doradcy, który te zmiany wprowadzał, w tym D. I. (1);

III.  (...) nie służył do aktualnej wyceny aktywów klienta;

IV. D. I. (1) miał dostęp do danych zawartych w systemie (...) i innych danych informujących o saldzie portfela inwestycyjnego R. W. (1) (albo dających możliwość jego skalkulowania);

E/ D. I. (1) nie dysponował tzw. raportami centrali (zawierającymi m.in. dane dot. sald portfeli inwestycyjnych Klientów) /s. 164-165 uzasadnienia wyroku/, które były przekazywane doradcom finansowym przez ich kierowników, w sytuacji gdy świadek A. B. zeznała, że miała zapewnienie od kierownika M. P., że przekazywał on raporty podległym mu doradcom (a więc także D. I. (1)), zaś M. P. choć nie pamiętał (ze względu na upływ czasu), czy przekazywał oskarżonemu te raporty wskazał, że zawsze wywiązywał się ze swoich obowiązków w zakresie przekazywania innym osobom dokumentów, danych i wytycznych;

F/ R. W. (1) wiedziała, że saldo jej portfela inwestycyjnego jest inne niż to, które wynikało z maili przesyłanych przez D. I. (1), tj. że jej strata jest dużo wyższa / s. 138-139 uzasadnienia wyroku/, albowiem weryfikowała dokumenty napływające do niej z poszczególnych funduszy, w sytuacji gdy:

I.  te dokumenty wpływały w różnych okresach czasu;

II.  te dokumenty z osobna, odwoływały się jedynie do części inwestycji, tj. określonego funduszu, który był jednym z wielu, w które inwestowane były środki pieniężne, przy czym wielokrotnie te fundusze operowały na niejednolitych walutach;

III.  te dokumenty wskazywały na transakcje, które - z uwagi na model inwestowania wykonywanego faktycznie przez oskarżonego D. I. (1) (który posługiwał formularzami podpisanymi in blanco przez pokrzywdzoną) - w momencie otrzymania ich pocztą mogły być już nieaktualne ze względu na kolejne dyspozycje (zakup, sprzedaż, konwersja poszczególnych funduszy) dokonywane przez oskarżonego;

IV.  reakcja Państwa W. na przedstawione im w listopadzie 2008 r. wyniki finansowe świadczy jednoznacznie, że ani ona ani K. W. (1) nie wiedzieli, jakie były rzeczywiste rezultaty tej inwestycji i dlatego — po ujawnieniu, że R. W. (1) poniosła ogromną stratę, zaś oskarżony ich dezinformował — zwrócili się oni do X. o odtworzenie wyników całego procesu inwestycyjnego, od samego jego początku;

V.  oskarżony — co uznał Sąd meriti za wiarygodne /s. 16-17 uzasadnienia wyroku/ — skierował do K. W. (1), na jego prośbę, maile z dn. 26 marca 2008 r. i 13 maja 2008 r. zawierające obliczenia salda portfela inwestycyjnego R. W. (1), co byłoby bezcelowe, gdyby Państwo W. je znali (bo weryfikowali dokumenty napływające do R. W. (1) z poszczególnych funduszy);

G/ obliczenia zawarte w mailach wysyłanych przez D. I. (1) były szacunkowe, o czym wiedzieli Państwo W., albowiem w mailach z dn. 26 sierpnia 2008 r., 15 września 2008 r., 17 października 2008 r. i 14 listopada 2008 r. podana została przez D. I. (1) - jako efektywnie zainwestowana - kwota 3.400.000 (trzy miliony czterysta tysięcy złotych) a nie 3.510.000 PLN (trzy miliony pięćset dziesięć tysięcy) tj. po odjęciu wypłaconej przez R. W. (1) w lipcu 2008 r. kwoty 1.600.000 PLN, /s. 122 -123, 143-144, 158-159 uzasadnienia wyroku/ , w sytuacji gdy kwota ta — jako bazowa - nie była dogłębnie analizowana, zaś Państwo W. wiedzieli, że suma efektywnie zainwestowana jest niższa niż - na początku – 5.110.000 PLN (pięć milionów sto dziesięć tysięcy) a później 3.510.000 PLN (trzy miliony pięćset dziesięć tysięcy), albowiem część zainwestowanych przez R. W. (1) środków została przeznaczona na zakup jednostek uczestnictwa w funduszach;

H/ wynegocjowanie przez D. I. (1) — przed rozpoczęciem inwestycji przez R. W. (1) - obniżonych stawek zakupu funduszy dowodzi, że nie działał on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej /s. 124, 127, 137, 166 uzasadnienia wyroku/, w sytuacji gdy:

I.  obniżenie tych stawek warunkowało rozpoczęcie inwestycji przez pokrzywdzoną /s. 11-12 protokołu rozprawy z dn. 11 czerwca 2015 r./, tym samym uzależnione od obniżenia tych stawek było osiągnięcie przez oskarżonego korzyści majątkowej wynikającej z prowadzenia tej inwestycji;

II.  R. W. (1) - jeszcze przed rozpoczęciem inwestycji - zadeklarowała oskarżonemu, że zamierza — w okolicach połowy 2008 r. - zainwestować za jego pośrednictwem jeszcze (dodatkowo) kwotę 5.000.000 (pięć milionów złotych), którą miała uzyskać po zawarciu umowy przyrzeczonej sprzedaży nieruchomości, co przyniosłoby oskarżonemu kolejne korzyści.

Ponadto skarżący zaskarżonemu orzeczeniu w części dotyczącej ustalenia co do założeń dotyczących profilu inwestowania oraz przyczyn jego kontynuowania po ujawnieniu w marcu 2008 r. straty przekraczającej 300.000 PLN zarzucił:

2/ obrazę przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 kpk w zw. z art. 4 kpk poprzez dokonanie dowolnej i nieobiektywnej analizy materiału dowodowego, która doprowadziła do niezasadnego przyjęcia, że:

A/ decyzja R. W. (1) dotycząca dalszego inwestowania za pośrednictwem D. I. (1) nie była podyktowana odrabianiem strat, bowiem „jak wskazuje analiza kolejno przesyłanych przez oskarżonego wiadomości mailowych, strata wcale się nie zmniejszała, bowiem w korelacji do wskazanej mailu z 13 maja 2008 r. (-4,62%) ta wynikająca z maila z 28 sierpnia 2008 r., była wyższa (-5,85%)"/s. 160 uzasadnienia wyroku, 2 akapit/, w sytuacji gdy obliczenie pierwszej z tych strat (z maila z dn. 13 maja 2008 r.) dotyczy całej zainwestowanej przez pokrzywdzoną kwoty 5.110.000 PLN (pięć milionów sto dziesięć tysięcy złotych) - (-)4,62% kwoty 5.110.000 PLN = (-)236.082 PLN (strata w kwocie dwieście trzydzieści sześć tysięcy osiemdziesiąt dwa złote), zaś drugiej (z maila z dn. 28 sierpnia 2008 r.) kwoty niższej, która była inwestowana przez pokrzywdzoną uwzględnieniem dokonanej w lipcu 2008 r. wypłaty 1.600.000 PLN (milion sześćset tysięcy złotych) i jako taka — pomimo, że określał ją wyższy procent - była obiektywnie niższa (a więc strata zmniejszała się/była odrabiana) - (-)5,85% kwoty 3.510.000 PLN = (-) 205.335 PLN (strata w kwocie dwieście pięć tysięcy trzysta trzydzieści pięć złotych), czy (-)5,85% kwoty 3.400.000 PLN (wskazywana w mailach sporządzanych przez oskarżonego kwota) = (-) 198.900 PLN (strata w kwocie sto dziewięćdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset złotych);

B/ R. W. (1), co potwierdził K. W. (1), jeszcze przed spotkaniem z oskarżonym, do którego doszło w mieszkaniu Państwa W. w grudniu 2007 r., była zainteresowana funduszem P., którego udziały (nie P. tylko jego subfunduszu) zostały zakupione /s. 147, 149 uzasadnienia wyroku/, co doprowadziło Sąd meriti do wniosku o akceptowanej przez nią agresywnej koncepcji inwestycyjnej, w sytuacji gdy ze słów K. W. (1), który powiedział, że „wiem, że na tym drugim spotkaniu u nas w domu pan D. I. (1) zaproponował firmę (...) natomiast w tym portfelu tego funduszu Pionier jest tak dużo różnych instrumentów, że zdaliśmy się na jego wybór. Przede wszystkim chodziło nam o taki fundusz, że gdyby nawet potknęła nam się noga, to strata nie przekroczy 2%" /s. 16 protokołu rozprawy z dn. 11 czerwca 2015 r./ wynika zupełnie co innego;

C/ R. W. (1) nie była zainteresowana bezpiecznym inwestowaniem, albowiem podczas spotkania z oskarżonym, które odbyło się w mieszkaniu Państwa W. w grudniu 2007 r., po omówieniu przez D. I. (1) oferty X., wybrane zostały dwa fundusze ( (...) i P. subfundusz A. R. W.), które należą do funduszy wysokiego ryzyka /s. 120-121, 145, 147, 149 uzasadnienia wyroku/, w sytuacji gdy podczas tego spotkania podpisane zostały dokumenty in blanco (dotyczące różnych funduszy), które — po ustaleniu przez oskarżonego z funduszami opłat prowizyjnych/inicjacyjnych /wnioski o obniżenie opłat zostały złożone przez oskarżonego 7 grudnia 2007 r., s. 10 uzasadnienia wyroku/ D. I. (1) zrealizował /zakup nastąpił 10 i 14 grudnia 2007 r., s. 24 uzasadnienia wyroku/ pozostawiając Państwo W. w przekonaniu, że wykonuje zleconą mu bezpieczną koncepcję inwestycyjną;

D/ informacje dotyczące postulowanego przez Państwo W. bezpiecznego profilu inwestowania znajdują potwierdzenie w rozmowach przeprowadzonych przez D. I. (1) z udziałem Państwa W. w grudniu 2008 r. i styczniu 2009 r., które zostały nagrane oraz w korespondencji mailowej, w szczególności w mailu z dn. 1 grudnia 2008 r. (w którym K. W. (1) wyraźnie na to wskazuje);

E/ D. I. (1) w marcu 2008 r., po ujawnieniu straty przekraczającej 300.000 PLN (trzysta tysięcy złotych), nie zachęcał Państwa W. do dalszego inwestowania i w tym celu - podczas osobistego spotkania z K. W. (1) - nie zaproponował zainwestowania w super bezpieczny fundusz amerykański, albowiem R. i K. W. (2) nie pamiętali nazwy tego funduszu (przy czym K. W. (1) podał przedmiot jego działalności) /s. 118-119, 141 uzasadnienia wyroku/, w sytuacji gdy konkretne pytania dotyczące tej nazwy zadane zostały tym świadkom po 7 i 10 latach od odbycia tego spotkania (a więc ich brak pamięci w tym zakresie należy tłumaczyć naturalnym procesem zapominania);

3/ obrazę przepisów prawa procesowego, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, to art. 2 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 2 § 2 kpk w zw. z art. 366 § 1 kpk w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 kpk wyrażającą się pominięciem w ustaleniach faktycznych sprawy okoliczności o istotnym znaczeniu dla oceny wiarygodności dowodów przeprowadzonych w postępowaniu oraz ustalenia motywu działania oskarżonego tj. tego, że kwota 5.000.000 PLN (pięć milionów złotych), którą R. W. (1) zainwestowała w grudniu 2007 r. za pośrednictwem oskarżonego pochodziła z zadatku, który został jej wręczony w związku z podpisaniem umowy przedwstępnej sprzedaży nieruchomości, do którego zwrócenia mogła być zobowiązana w razie braku zawarcia umowy przyrzeczonej, zaś w razie jej zawarcia otrzymałaby kolejne 5.000.000 PLN (pięć milionów złotych), których zainwestowanie za pośrednictwem D. I. (1) zadeklarowała na samym początku rozmów z nim (co też znalazło odbicie w sporządzonym przez oskarżonego uzasadnieniu wniosku z dn. 7 grudnia 2007 r. o zastosowanie obniżonej opłaty zakupu jednostek uczestnictwa — vide pkt. 1 H powyżej).

W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Warszawie.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pełnomocnika okazała się częściowo zasadna i wobec tego doprowadziła do uchylenia zaskarżonego wyroku oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Zauważyć należy, że w apelacji podniesiono zarzuty obrazy przepisów prawa procesowego, co miało doprowadzić do błędów w ustaleniach faktycznych. Natomiast zarzuty apelacji nie zasługiwałyby na uwzględnienie i zaskarżony wyrok pozostawałby pod ochroną, gdyby Sąd Okręgowy ocenił dowody z poszanowaniem reguł zawartych w art. 7 kpk i nie popełnił błędów natury faktycznej - w postaci niedostrzeżenia istotnych dowodów czy okoliczności - ani logicznej - w postaci niezrozumienia implikacji wynikających z treści dowodów /tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.02.2014 r. sygn. IV KK 31/14, lex nr 1441277/.

W tej sytuacji celowe jest przeprowadzenie skrótowej analizy ustaleń poczynionych pomiędzy oskarżonym D. I. (1) z jednej strony, a R. i K. W. (1) z drugiej strony oraz analizy dowodowych maili.

Nie budzi wątpliwości, że R. i K. W. (2) nie zawierali pisemnej umowy ani z (...) sp. z o.o., ani z oskarżonym dotyczącej inwestowania środków finansowych /pominąć należy przy tym umowę korzystania z informacyjnego serwisu internetowego/. Przyjąć należy, że D. I. mimo braku formalnej umowy z R. i K. W. (1), faktycznie świadczył usługi pośrednictwa inwestycyjnego dla R. W. (1), gdyż rekomendował zakup i sprzedaż jednostek poszczególnych funduszy przez pokrzywdzoną. Potwierdza to całokształt relacji między nimi, treść maili z k. 640 i 652 oraz ocena biegłego z zakresu finansów i (...). M. /k. 1857-1858, 1862/. Niewiarygodne jest zaprzeczenie oskarżonego w tym zakresie /k. 1863/. Nie ma przy tym znaczenia, że oskarżony nie był pracownikiem spółki (...) tylko osobą współpracującą, prowadzącą własną działalność gospodarczą.

Wedle oskarżonego, inwestycja w pierwsze 2 fundusze tj. P. A. R. W. i B. M. L. E. M. /faktycznie (...) i potem (...) I./ została wybrana przez R. i K. W. (1) od razu podczas spotkania w W. /k.1504/. Koreluje to z zeznaniami R. W. (1), że zainwestowali wtedy pieniądze we wskazane przez D. I. fundusze /k.596, 1572-1573/. Potwierdzają to także zeznania K. W. (1) /k.612, 1611/. Zakupy jednostek tych funduszy zostały dokonane odpowiednio 10 i 14.12.2007 r., zaś 04.01.2008 r. doszło do sprzedaży części jednostek (...) i zakupu jednostek (...) I., a 08.01.2008 r. doszło do dalszej sprzedaży jednostek (...) i zakupu jednostek (...) W. G.. 05.02.2008 r. zamieniono aktywa w funduszu (...) W. G. na jednostki (...) R. H.. Podnieść trzeba, że fundusze te były w rzeczywistości funduszami wysokiego ryzyka, czego świadomość musieli mieć R. i K. W. (2) jako osoby pełniące funkcje w spółkach prawa handlowego oraz prowadzące działalność w zakresie importu towarów do Polski i obrotu nieruchomościami, które także charakteryzują się zmiennością co do możliwych kosztów i zysków/strat. Uwzględnić należy przy tym charakter w/w funduszy dotyczących akcji rynków wschodzących, które ze swej natury charakteryzują się dużą zmiennością i ryzykiem, większymi niż na rynkach tzw. dojrzałych tzn. USA czy Europy Zachodniej. Nie chodzi tu o wiedzę specjalistyczną, ale ogólną, dostępną na podstawie lektury prasy czy informacji z telewizji. R. W. jasno podała, że chciała przy tym osiągnąć zysk w wysokości 5-7% /a nawet 8% według zapisu rozmowy z 12.12.2008 r. k.32/, czyli większy niż z lokaty bankowej, która wynosiła wówczas około 3-4% i dodatkowo znała ryzyko kursowe /k.600-601/, zaś K. W. czytał codziennie gazetę „Rzeczpospolita” /k.615/ i analizował trendy giełdowe /mail z 04.02.2008 r. k.42/, a zatem oboje mieli taką ogólną wiedzę. Za oczywiste uznać także należy, że inwestycja w fundusze jest bardziej ryzykowna od inwestycji w lokatę bankową, chociaż nawet ta ostatnia obarczona jest pewnym ryzykiem – każdy bank komercyjny może stać się niewypłacalny, ale wtedy wypłatę zgromadzonych środków do pewnej wysokości zapewnia Bankowy Fundusz Gwarancyjny. Nie zmienia tej oceny kwestia, że R. i K. W. (2) mieli zgadzać się jedynie na straty do wysokości 2-3% /wyższa strata wynika z zapisu rozmowy z 12.12.2008 r. k.32, maila k.652 i zeznań k. 2284/ - taka zgoda nie oznacza, że w rzeczywistości straty nie będą większe, gdyż przecież zależy to od ogólnej sytuacji na rynku i zachowania danego funduszu. Inwestowanie w fundusze nigdy nie daje całkowitej pewności do co przyszłych zysków bądź strat, ponieważ dotyczy przewidywania przyszłości, co jest zawsze niepewne. Natomiast przedstawiane klientom funduszy dane zawsze są historyczne tzn. dotyczą dotychczasowego zachowania się danego instrumentu finansowego w określonym przedziale czasowym. R. i K. W. musieli zdawać sobie z tego sprawę chociażby z uwagi na wcześniejsze inwestowanie przez pokrzywdzoną w fundusze P.. Ponadto przy inwestowaniu konieczne jest ponoszenie opłat, co zmniejsza ewentualne zyski. Przyjąć trzeba, że ustalenia pomiędzy R. i K. W. a D. I. mogły być jedynie ramowe, a nie precyzyjne, i uzależnione od dalszego rozwoju sytuacji. W tej sytuacji podkreślanie przez R. i K. W., że inwestowanie miało być „bezpieczne”, nie oznacza ani braku zgody na powstanie strat, ani braku akceptacji dla konkretnych funduszy wskazanych przez oskarżonego. Zgodnie z wolą R. W. (1), nie zajmowała się ona dalej inwestycjami i scedowała wszelkie kwestie decyzyjne na swojego męża, który był pełnomocnikiem do jej rachunku i kontaktował się z oskarżonym. Jednoznacznie zeznała, że zgadzała się z decyzjami męża.

Apelujący nie kwestionuje braku przestępczego działania ze strony D. I. w grudniu 2007 r., kiedy strony zadecydowały o poczynieniu przez R. W. inwestycji w fundusze i odnośnie początkowych zakupów. Wyczerpania znamion przestępstwa dopatruje się w błędnych informacjach przesyłanych przez oskarżonego w mailach, co miało skutkować niewycofaniem pieniędzy i stratami dla pokrzywdzonej. Z tak rozumianym zarzutem trzeba się zgodzić.

Ze zbieżnych zeznań R. i K. W. wypływa, że po otrzymaniu drugiego maila z informacjami o powstałych stratach K. W. (1) spotkał się w marcu 2008 r. z D. I. i został przez niego przekonany do niewycofywania pieniędzy, na co zgodziła się R. W. /k.1566, 1575/. Według R. i K. W., oskarżony miał znaleźć „super bezpieczny fundusz amerykański” /k.612, 1575, co potwierdza zapis rozmowy z 12.12.2008 r. k.33/, który od dziesiątków lat nie przynosił ujemnego wyniku finansowego i miało to doprowadzić do odrobienia straty. Świadczy to, że D. I. odnośnie wyników funduszów opierał się na danych historycznych, które właśnie traciły na znaczeniu z uwagi na narastający kryzys na światowych rynkach. Przypomnieć należy, że w 2008 r. doszło do upadłości banku (...) i ogólnoświatowego załamania na rynkach finansowych. Wobec tego oskarżony nie znalazł takiego funduszu w ofercie spółki (...), w którego inwestowanie pozwoliłoby zlikwidować powstałe straty. M. z maja 2008 r. i następne miały wskazywać na zmniejszanie się strat /k.612, 1575/, do czego faktycznie przejściowo dochodziło, ale nie w takim stopniu, w jakim przedstawiał to oskarżony. Całość okoliczności nie świadczy, aby oskarżony celowo w niewłaściwy sposób doprowadzał do inwestowania pieniędzy R. W. (1) i przyjąć należy, że przedstawiając dane fundusze postępował w dobrej wierze. Zauważyć należy, że celowe powodowanie strat na szkodę pokrzywdzonej nie leżało w jego interesie, gdyż w oczywisty sposób skutkowało negatywną reakcją ze strony R. i K. W. oraz groziło szybkim wycofaniem przez nich pieniędzy. Także biegły A. M. uznał, że do strat doszło na skutek niekorzystnej sytuacji rynkowej /k.2249/. Natomiast rację ma pełnomocnik, że decyzja R. i K. W. co do dalszego inwestowania za pośrednictwem D. I. niewątpliwie była związana z chęcią odrobienia – a nie pogłębienia - strat.

Oskarżony wysłał do K. W. następujące maile:

- w mailu z 18.01.2008 r. przedstawił propozycję portfela bezpiecznego na podstawie historycznych danych od 16.01.2007 r. /k.41/;

- w mailu z 05.02.2008 r. podał, że tego dnia będzie znana cena funduszu, więc informację o aktywach prześle jutro /k.2307/;

- w mailu z 11.02.2008 r. podał informację o aktywach tj. – 3,23% /k.42/;

- w mailu z 26.03.2008 r. podał informację o aktywach tj. – 7,34% /k.44/;

- w mailu z 13.05.2008 r. podał informację o aktywach tj. – 4,62% /k.45/;

- w mailu z 28.08.2008 r. podał informację o aktywach tj. – 5,85% tj. – 199.041,17 zł od kwoty 3.400.000 zł /k.47-48/;

- w mailu z 17.09.2008 r. podał informację o aktywach tj. – 5,14% tj. – 174.765,25 zł od kwoty 3.400.000 zł /k.51/;

- w mailu z 17.10.2008 r. podał informację o aktywach tj. – 4,85% tj. – 164.900 zł od kwoty 3.400.000 zł /k.52/;

- w mailu z 14.11.2008 r. g. 11.49 podał informację o aktywach tj. – 4,85% tj. – 164.900 zł od kwoty 3.400.000 zł /k.528-529/;

- w mailu z 14.11.2008 r. g. 13.44 podał informację o aktywach tj. + 2,29% tj. + 77.952,76 zł od kwoty 3.400.000 zł /k.50/.

Powyższe dowodzi, że wbrew twierdzeniom oskarżonego, w odbiorze R. i K. W. (1) w mailach informował ich dokładnie o wysokości strat/zysków w całości inwestycji, a nie szacunkowo o trendzie dla tej inwestycji czy jednym funduszu. Taki wniosek wspiera treść maila z 05.02.2008 r. Jedynie od dnia 28.08.2008 r. informacje odwoływały się do niższej kwoty, a zatem do sumy pozostałej po wycofaniu 23.07.2008 r. kwoty 1.600.000 zł i powstawała wątpliwość, czy wyliczenia dotyczyły okresu od grudnia 2007 r., czy od tego wycofania. W treści maili D. I. nie zawarł żadnego zastrzeżenia, że wyliczenia są niedokładne czy szacunkowe ani od jakiej daty początkowej pochodzą. Nie budzi wątpliwości, iż przedmiotowe wyliczenia były obiektywnie nieprawdziwe, ponieważ świadczą o tym: zestawienie wskazujące ogólną stratę tj. – 904.969,63 zł i wyliczenia ze stratą w listopadzie 2008 r. tj. – 1.023.129,21 zł /k.59-69/, jak też opinia biegłego z zakresu finansów i (...). M. m.in. o stracie na 11.02.2008 r. w wysokości aż – 746.913,79 zł tj. – 14,62%, stracie na 26.03.2008 r. w wysokości – 889.036,01 zł tj. – 17,40%, stracie na 10.11.2008 r. w wysokości – 988.337,36 zł tj. – 19,34% i łącznej starcie w kwocie – 1.122.679,70 zł oraz wzroście /tj. zmniejszeniu strat/ w okresie 23.07-26.08.2008 r. o 2,18% /k. 1739-1756, 1910, 2246-47/ w odniesieniu do całkowitej wpłaconej kwoty 5.110.000 zł. Nie ma znaczenia, że przesłanie takich informacji jak w mailach nie było obowiązkiem oskarżonego, skoro je faktycznie przesłał. Natomiast z uwagi na dobre przygotowanie zawodowe i rodzaj świadczonych usług oskarżony musiał zdawać sobie sprawę co do nieprawdziwości przekazywanych informacji. Kierownik M. P. określił go jako jednego z najlepszych ekspertów /k.2158/, a zatem dysponował on niezbędną wiedzą i umiejętnościami.

Dodatkowo rację ma skarżący, że z zeznań A. B. wynika, iż przekazywała cotygodniowe raporty dotyczące salda portfeli klientów kierownikowi M. P., a ten przekazywał je podległym doradcom, przy czym jednym z nich był D. I. /k.678-679/. M. P. potwierdził, że wywiązywał się z obowiązków w zakresie przekazywania dokumentów /k. 2160/. Tak więc oskarżony miał dysponować rzeczywistymi danymi o saldzie portfela inwestycyjnego R. W. (1).

Nie przekonują tłumaczenia oskarżonego, że nieświadomie posługiwał się błędnym systemem (...) i dokonał tylko szacunkowych wyliczeń. Zasadnie skarżący podnosi, że system (...) otrzymywał dane z pewnym opóźnieniem i nie służył do aktualnej wyceny aktywów klientów. Wyjaśnieniom D. I. przeczy nadto opinia biegłego wskazująca na szczegółowość obliczeń, ale przy oparciu ich o nieprawdziwe dane, i ich manipulacyjny charakter. Oskarżony miał także dostęp do danych w systemie (...) i innych umożliwiających ustalenie salda całości inwestycji pokrzywdzonej. Należy uznać, że D. I. starał się ukryć wysokość rzeczywistych strat, aby R. W. nie wycofała swoich pieniędzy i aby nie ujawnić całości skutków swojego zachowania wobec firmy (...), co groziło zaniechaniem dalszej współpracy z nim. W pełni uzasadnione jest więc przyjęcie, że D. I. przesyłając przedmiotowe maile świadomie wprowadził w błąd R. i K. W. (1). Nie uchyla takiego wprowadzenia w błąd możliwość jego uniknięcia przez R. i K. W., gdyby korzystali z dostępu do platformy internetowej czy samodzielnie dokonywali obliczeń na podstawie informacji otrzymywanych bezpośrednio z funduszów, co było jednak znacznie utrudnione z uwagi na różne okresy i waluty inwestycji oraz pojedynczo napływające dane. Sąd Okręgowy niesłusznie przyjął, że wiedzieli oni o innym saldzie portfela inwestycyjnego, niż podawał to oskarżony, ponieważ nie świadczy o tym żaden przekonujący dowód, a ich reakcja w listopadzie 2008 r. i dalsze okoliczności jednoznacznie przemawia za brakiem dokładnej wiedzy i zaskoczeniem rozmiarem strat. Gdyby samodzielnie ustalali w/w saldo, to nie mieliby też powodu zwracać się o nie do oskarżonego. Sąd I instancji nie ustosunkował się właściwie do powyższych kwestii i bez przekonującego uzasadnienia nie uwzględnił całości opinii biegłego.

Reasumując, w powyższym zakresie doszło do naruszenia art. 7 kpk i zarzuty skarżącego okazały się zasadne. Z tych samych względów nie przekonuje zaś stanowisko obrońcy zawarte w odpowiedzi na apelację.

Błędne informacje przekazywane R. i K. W. miały na celu powstrzymanie ich od zaprzestania prowadzenia inwestycji i dalszego korzystania z usług (...). I.. Doprowadziły zatem R. i K. W. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez powstrzymanie ich od innych działań, które mogli podjąć, aby chronić kapitał pokrzywdzonej przed rosnącą stratą.

Oskarżony działał przy tym w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, gdyż pozostawienie pieniędzy R. W. (1) w inwestycjach w fundusze zapewniało mu dochód wynikający z prowizyjnego wynagrodzenia. Wysokość osiągniętego dochodu nie ma zaś istotnego znaczenia dla możliwości popełnienia przestępstwa.

Zauważyć należy, że elementy przedmiotowe oszustwa muszą mieścić się w świadomości sprawcy i muszą być objęte jego wolą. Sprawca nie tylko musi chcieć uzyskać korzyść majątkową, lecz musi także chcieć w tym celu użyć określonego sposobu działania lub zaniechania, tj. w tym przypadku chcieć wprowadzić w błąd R. i K. W. (1) /tak np. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. II AKa 88/13 z dnia 03.04.2013 r. LEX nr 1306068 i II AKa 286/13 z dnia 02.10.2013 r., LEX nr 1381573/. Zdaniem Sądu Odwoławczego, w tym przypadku zachodzą przesłanki do uznania, iż D. I. postąpił z zamiarem bezpośrednim i w ten sposób wyczerpał znamiona czynu zabronionego określonego w art. 286 § 1 kk.

W sprawie niezbędne będzie przeprowadzenie obliczenia szkody, jakiej doznała R. W. (1) na skutek powyższych działań oskarżonego. W tym celu potrzebne może okazać się skorzystanie z opinii biegłego. Należy wziąć pod uwagę, że pokrzywdzona doznała faktycznej straty w wysokości 812.257,91 zł /różnica powstała z odjęcia zaangażowanego kapitału i ostatecznie wypłaconych pieniędzy k. 2240-2244/, jednakże o doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem można mówić dopiero od chwili przedstawienia pierwszej nieprawdziwej informacji o powstałych stratach tj. od przesłania maila z 11.02.2008 r. Należy zatem wyliczyć wartość portfela inwestycyjnego pokrzywdzonej na datę otrzymania maila, co pozwoli na ustalenie kwoty, którą niekorzystnie rozporządziła, i dopiero od tak uzyskanej kwoty obliczyć straty wynikające z niewycofania środków.

Dla ustalenia możliwości popełnienia przestępstwa nie ma znaczenia podnoszona kwestia wynegocjowania przez oskarżonego obniżonych opłat dla pokrzywdzonej za zakup jednostek funduszy, gdyż nie przemawia to ani za działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, ani przeciwko temu. Obniżone opłaty były niewątpliwie korzystne dla R. W. i zmniejszały konieczne do poniesienia przez nią koszty. Takie działanie ze strony oskarżonego było w pełni legalne i zasadne.

Nie jest istotne, czy przeznaczona przez R. i K. W. na inwestycje kwota 5.110.000 zł pochodziła z zadatku, który mógłby podlegać zwrotowi, ani czy zamierzali oni w przyszłości zainwestować dalszą kwotę w wysokości 5.000.000 zł. Kwestia istnienia zadatku nie wyklucza chęci zainwestowania danej sumy i nie oznacza, że inwestycja miała być „bezpieczna”, skoro miała przynieść zyski i dotyczyła różnego rodzaju funduszy. Natomiast deklarowana chęć wpłacenia dodatkowej kwoty przemawia za prawidłowym postępowaniem oskarżonego w zakresie wyboru konkretnych funduszy – jeśli liczył na tę dodatkową kwotę, której obsługa przyniosłaby mu przecież dodatkowy legalny dochód, to brak jest powodu, aby celowo rekomendował niewłaściwe fundusze na szkodę R. W..

Natomiast nie jest przekonujący zarzut pełnomocnika, że to oskarżony D. I. samodzielnie podejmował decyzje co do zmian w portfelu inwestycyjnym R. W. (1) /tj. zakup, sprzedaż, konwersja poszczególnych funduszy/. O takiej sytuacji zeznał K. W. (1) /k.616/. Jednakże przeczą temu nie tylko konsekwentne w tym zakresie wyjaśnienia oskarżonego i zebrane dokumenty, ale także zeznania R. W. (1), która podała przecież, iż fundusze wybierał jej mąż na podstawie sugestii D. I. i oni to uzgadniali, a mąż przekazywał jej, że taką umowę z takim funduszem powinna podpisać /k.597, 602, 1572/. Pokrzywdzona używa jednoznacznego sformułowania, że w późniejszym okresie „inwestowała” w to, co sugerował D. I. /k.1573/, a nie, że w jej imieniu inwestował pieniądze oskarżony. Zeznania te wykluczają, aby oskarżony bez kontroli ze strony K. W. (1) decydował, kiedy i jakie fundusze zakupić lub sprzedać. Taki wniosek potwierdza treść ukształtowania relacji pomiędzy stronami, przy czym D. I. nie dysponował pełnomocnictwem klientów /umowy rachunków R. W. (1) k. 78, dokumentacja k. 109-114, 121-141/, jak też brak w dowodowych mailach i rozmowach zakwestionowania jakiegokolwiek poszczególnego zakupu czy sprzedaży przez R. i K. W.. Dodatkowo w mailu z 18.01.2008 r. oskarżony przedstawił propozycję portfela bezpiecznego, który nie został przyjęty przez K. W. /k.2282, 2305/. Także z wniosku pełnomocnika R. W. o zawezwanie do próby ugodowej /k.2176-81/ wypływa, że to pokrzywdzona inwestowała we wskazane przez D. I. fundusze, a nie, że to oskarżony prowadził inwestycje na jej rzecz. Nie przeczy temu przesyłanie oskarżonemu do W. przez pokrzywdzoną podpisanych formularzy in blanco, potrzebnych do dokonania każdorazowego zakupu czy sprzedaży aktywów, ponieważ K. W. miał stały kontakt telefoniczny i mailowy z D. I..

Natomiast w chwili, kiedy oskarżony w dniu 14.11.2008 r. przesłał o godz. 11.49 i godz. 13.44 dwa sprzeczne maile z informacjami o osiągnięciu starty i potem zysku, to R. W. (1) wraz z mężem podjęła decyzję o zakończeniu współpracy z oskarżonym i spółką (...) oraz wycofaniu się z inwestycji, po czym tak zrobiła. Wskazane sprzeczne informacje skutkowały zatem podjęciem decyzji niezgodnej z zamierzeniami oskarżonego.

Rozpatrywanie pozostałych zarzutów jest zaś bezprzedmiotowe /art. 436 kpk/.

Zgodnie z jasną regulacją art. 454 § 1 kpk, sąd odwoławczy nie może skazać oskarżonego, który został uniewinniony w pierwszej instancji lub co do którego w pierwszej instancji umorzono lub warunkowo umorzono postępowanie. W niniejszej sprawie niewątpliwie zachodzi taka sytuacja, gdyż materiał dowodowy został całościowo zgromadzony, D. I. został uniewinniony przez Sąd Okręgowy, a ustalono, że jego działanie wyczerpuje ustawowe znamiona czynu zabronionego z art. 286 kk. Zatem nie było możliwe orzeczenie reformatoryjnie. Podzielić należało pogląd judykatury, że uchylenie wyroku uniewinniającego, umarzającego albo warunkowo umarzającego postępowanie karne i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania związane z regułą ne peius określoną w art. 454 § 1 k.p.k. dopuszczalne jest dopiero wtedy, gdy sąd odwoławczy - po usunięciu ewentualnych uchybień stanowiących jedną z podstaw odwoławczych określonych w art. 438 pkt 1-3 k.p.k., czyli np. po uzupełnieniu postępowania dowodowego, dokonaniu prawidłowej oceny dowodów, poczynieniu prawidłowych ustaleń faktycznych - stwierdza, że zachodzą podstawy do wydania wyroku skazującego, czemu stoi na przeszkodzie zakaz określony w art. 454 § 1 k.p.k. Sama tylko możliwość wydania takiego wyroku w ponownym postępowaniu przed sądem pierwszej instancji jest niewystarczająca dla przyjęcia wystąpienia reguły ne peius określonej w art. 454 § 1 k.p.k. /tak np. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20.09.2018 r. sygn. I KZP 10/2018, OSNKW 2018/11/73, lex nr 2549482; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.09.2018 r. sygn. V KS 18/2018, lex nr 2565821/.

Wobec powyższego żądanie pełnomocnika odnośnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji zasługiwało na uwzględnienie. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy po przesłuchaniu oskarżonego oraz R. i K. W. może szeroko skorzystać z możliwości ujawnienia pozostałych dowodów /art. 442 § 2 kpk/.

Z tych powodów orzeczono, jak w wyroku.