Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 marca 2018r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2018r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością spółce komandytowej w S.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w B.

z dnia 15 września 2016r. , sygn. akt VIII GC 65/15

I prostuje niedokładność w rubrum zaskarżonego wyroku w ten sposób, że w miejsce słów: „Spółce Komandytowa z siedzibą w N.”, wpisuje słowa: „spółce komandytowej w S.”;

II oddala apelację;

III zasądza od powódki na rzecz pozwanej kwotę 10.800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt V AGa 26/18

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w B. oddalił powództwo o zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 1.728.417,02 zł wraz z odsetkami ustawowymi i zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 14.414 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Powódka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług budowlano - montażowych, a także produkcji materiałów budowlanych. Pozwana prowadzi działalność gospodarczą między innymi w zakresie produkcji wyrobów z surowców mineralnych. W dniu 10 lipca 2011 r. strony zawarły umowę sprzedaży nr (...), na podstawie której pozwana zobowiązała się sprzedać powódce kruszywo naturalne ze złóż: (...) P. (...), położonego w miejscowości W., gmina N., (...), położonego w miejscowości S., gmina N., zgodnie ze składanymi zamówieniami i dostarczyć je na budowę (...) odcinek R. – J., a powódka zobowiązała się do zakupu (odebrania) materiału i zapłacenia umówionej ceny. Strony wskazały, że materiał będzie wykorzystywany przez powódkę do realizacji zadania pod nazwą „(...), w celu wykonania umów (...)zawartych z (...)SA i (...) SA. Strony ustaliły, że szacunkowa ilość zakupionego materiału wyniesie dla kruszyw naturalnych frakcji 0-63 i 31,5-63 około 1.000.000 ton o łącznej wartości 38.900.000 zł netto. Ostateczna ilość zakupionego materiału, podlegającego rozliczeniu, stwierdzona miała zostać na podstawie ilości rzeczywiście zakupionego materiału, w oparciu o podpisane dokumenty wydania (WZ). Załadunek materiału na środek transportu oraz transport do miejsca dostawy zgodnie z zamówieniami powoda leżał po stronie pozwanej. Pozwana zobowiązała się do zapewnienia załadunku materiału w minimalnej dobowej ilości ton odbiorów, tj. 5.000 ton (§ 1 umowy). W § 2 umowy powódka zobowiązała się przekazać pozwanej orientacyjny Harmonogram Odbiorów, w terminie 7 dni od daty podpisania umowy. Ostateczna treść Harmonogramu Odbiorów miała zostać ustalona jako wspólne stanowisko stron, przy uwzględnieniu potrzeb powódki i możliwości pozwanej.

Sprzedaż kruszywa miała być realizowana na podstawie zamówień składanych przez powódkę w formie pisemnej z co najmniej 3 dniowym wyprzedzeniem, e -mailem lub faksem. Zamówienie miało zawierać co najmniej następujące elementy: ilość materiału, rodzaj materiału, datę odbioru. W § 4 strony postanowiły, że potwierdzeniem odbioru materiału będzie podpisany przez powódkę dokument wydania (WZ), który pozwana dołączy przy odbiorze zamówionego materiału, który będzie zawierał m.in. numer środka transportu, wydaną ilość materiał. Dokument wydania (WZ) jest wydawany każdorazowo przez osobę upoważnioną przez pozwaną. Za moment dostawy/wydania towaru strony uznały potwierdzenie przyjęcia towarów na dokumencie WZ przez powódkę lub upoważnionego przez niąo przedstawiciela (§ 7 umowy). Strony wyznaczyły osoby do wzajemnych kontaktów, ze strony pozwanej - P. F. (1), ze strony powódki - R. K.. Powyższe osoby upoważnione zostały do składania w imieniu stron zamówień na materiał, przyjmowania zamówień, potwierdzania sprzedaży materiału oraz innych oświadczeń zmierzających do realizacji postanowień umowy (§ 8 umowy). W § 9 strony określiły warunki odstąpienia od umowy. W szczególności powódka mogła odstąpić w każdym czasie od przedmiotowej umowy, m.in. w przypadku, gdyby pozwana opóźniała się z dostawą towarów ponad 3 dni w stosunku do terminów określonych w zamówieniu i pomimo pisemnego wezwania, w którym powódka wyznaczy pozwanej odpowiedni (nie krótszy niż 3 dni) termin. W § 10 strony postanowiły, że powódka ma prawo obciążyć pozwaną karą umowną za opóźnienie w dostawie towarów w wysokości 0,01 % wartości brutto ceny określonej w § 1 ust. 3, za każdy dzień opóźnienia począwszy od dnia 2 po terminie potwierdzonym w zamówieniu, łącznie w wysokości nie wyższej niż 10 % wartości szacunkowej towarów do określonej w § 1 ust. 3. Wszelkie zmiany, oświadczenia stron, uzupełnienia oraz rozwiązanie umowy wymagały formy pisemnej, pod rygorem nieważności (§ 12 umowy). Na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy nie można ustalić w jaki sposób oszacowano ilość kruszywa wskazaną w § 1 ust. 3 umowy oraz jaką zdolność dostawczą kruszywa posiadała pozwana w okresie wskazanym w § 2 umowy. Po podpisaniu umowy strony zgodnie z jej postanowieniami nie przeprowadziły wspólnie analizy i oceny potrzeb kupującego i możliwości sprzedawcy ani nie określiły sposobów zaradczych w przypadku zaistnienia nieprawidłowości lub wystąpienia istotnych ograniczeń (opóźnień) w wykonawstwie dostaw. Przedstawiciele stron w trakcie realizacji przedmiotowej umowy wielokrotnie uzupełniali, zmieniali, anulowali złożone zamówienia, na bieżąco kierując procesem dostaw i odbiorów kruszywa, współpracowali metodą „operacyjnego sterowania dostawami”, zarówno w formie pisemnej, jak i telefonicznej. Powódka nie przekazała pozwanej orientacyjnego Harmonogramu Odbiorów. Nie zgłaszała również pozwanej zastrzeżeń w odniesieniu do prawidłowości (np. co do zbyt małej ilości dowożonego materiału, co do transportu) i terminowości dostaw. Zakłócenia w dostawach kruszywa były determinowane wieloma przyczynami i okolicznościami. Wpływ na powyższe miały m.in. nieustabilizowane, często na bieżąco określane potrzeby powódki, ograniczone możliwości dostawcze pozwanej, zmienne warunki geologiczne, geotechniczne, pogodowe itp. Wyliczenie kar umownych zostało sporządzone przez powódkę w sposób nieprawidłowy. Kontrakt generalny (...) był przedmiotem licznych kontroli zarówno ze strony instytucji unijnych, jak i organów skarbowych oraz Najwyższej Izby Kontroli. W wyniku tychże kontroli wskazywano na wiele trudności i problemów leżących po stronie wykonawstwa. Dotyczyło to problemów technicznych, logistycznych, pogodowych, płatniczych; w wielu przypadkach stwierdzono brak właściwego zabezpieczenia swoich interesów przez podmioty realizujące prace w ramach umów podwykonawczych, zleceń i zamówień, w wielu przypadkach stwierdzono brak odpowiednich dokumentów potwierdzających wykonanie robót, usług lub dostaw. Z ujawnionych raportów wynika, że już od 2012 r. uwidoczniły się kłopoty firm wykonujących przedmiotową inwestycję drogową, między innymi występowały nieprzewidziane utrudnienia z grząskim podłożem, zaostrzyła się presja podwykonawców, którym wydłużano terminy płatności. Inwestor zadania pod nazwą (...) – (...) nałożył kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania umowy, z tytułu odstąpienia od umowy, nieterminowego przedłożenia Harmonogramu, na (...) firm (...) SA i D. a.s. Brak podstaw do stwierdzenia, że powyższe kary pozostają w związku z wykonywaniem robót budowlanych przez powódkę. Prawomocnym wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r., (...)Sąd Rejonowy w R. zasądził od powódki ( (...) spółki z o.o. w Ł. na rzecz pozwanej ( (...) spółki z o.o. spółki komandytowej w S.) kwotę 17.998,48 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 września 2014 r. do dnia zapłaty, a ponadto kwotę 3.317 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. Kwota 17.998,48 zł stanowiła należność z tytułu odsetek za opóźnienie pozwanej ( (...)) w płatnościach na rzecz powódki za dostarczony – w ramach umowy stron nr (...) z dnia 10 lipca 2011 r. - towar w dniach od 19 do 27 marca 2012 r.

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w postaci dokumentów załączonych do akt sprawy, opinii biegłego K. J. i jego wyjaśnień, zeznań świadków: S. M., K. S., R. W., M. Ś. (1), A. C., J. B., P. M., P. S., K. T., M. F., E. M., A. W., P. H., P. F. (2), P. K., D. G., M. D., G. K., J. C., częściowo w oparciu o przesłuchanie za stronę powodową R. K., a ocenę tych dowodów zawarł w uzasadnieniu wyroku. Sąd Okręgowy oddalił wnioski powódki zawarte w pismach z: 11 kwietnia 2016 r. i 9 czerwca 2016 r. na podstawie art. 217 § 3 k.p.c. ponieważ powódka reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika była zawiadamiana o terminach przesłuchań i jej pełnomocnik bez ograniczeń mógł zadawać pytania świadkom. Ponadto Sąd ten oddalił wniosek powódki o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego, ponieważ zmierzał on do przedłużenia postępowania w sprawie na podstawie art. 217 § 3 k.p.c.

W oparciu o powyższe ustalenia Sąd Okręgowy stwierdził, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi, do wniosku, że realizacja objętych umową dostaw zdeterminowana była ciągłym monitorowaniem dostaw przez upoważnionych do tego przedstawicieli stron, przy utrzymującej się nierównowadze pomiędzy bieżącym zapotrzebowaniem na kruszywo po stronie powódki a możliwościami transportowymi pozwanej. Obie jednakże strony, co jest kwestią istotną dla rozstrzygnięcia sporu, akceptowały zaistniałe odchylenia i opóźnienia w realizacji dostaw, nie podejmowały bowiem żadnych działań zaradczych, a w szczególności powódka nie składał pozwanej żadnych zastrzeżeń odnośnie terminowości dostaw. Przede wszystkim zaś powódka – wbrew zapisowi § 2 umowy nie przekazała pozwanej orientacyjnego Harmonogramu Odbiorów, ani też strony nie uzgodniły wspólnego stanowiska w sprawie warunków realizacji przedmiotu umowy (przy uwzględnieniu potrzeb powódki oraz możliwości pozwanej). Tymczasem w samej umowie strony jedynie wstępnie ustaliły sposób, w jaki składane miały być zamówienia na kruszywo. Biorąc pod uwagę zgromadzone w sprawie dowody zdaniem Sądu Okręgowego powódka nie udowodniła, że pozwana dopuściła się opóźnienia w wykonaniu zobowiązania oraz długości okresu za jaki ewentualnie można przypisać pozwanej odpowiedzialność za opóźnienia oraz, w konsekwencji zasadności jej roszczenia zarówno co do zasady jak i wysokości. Zatem w ocenie Sądu I instancji nie zostały spełnione przesłanki obciążenia strony pozwanej karą umowną przewidzianą w § 10 umowy. Pozwana przedstawiła dowody zwłaszcza w postaci zeznań świadków potwierdzające jej twierdzenia, że nie była w zwłoce, ani nawet w opóźnieniu w wykonaniu przedmiotowej umowy. Skoro powódka odstąpiła od sporządzenia zgodnie z § 2 umowy Harmonogramu Odbiorów, którego treść miała być ustalona jako wspólne stanowisko stron, przy uwzględnieniu potrzeb powódki i możliwości pozwanej, to nie może z tego faktu wywodzić dla siebie korzystnych skutków zarzucając pozwanej opóźnienie będące podstawą do naliczenia kary umownej. Nie budzi wątpliwości, że pozwana w takiej sytuacji nie miała możliwości odpowiedniego zaplanowania swojej produkcji oraz transportu. Z faktu, iż przedstawiciel powódki przekazywał co tydzień pozwanej swoje zapotrzebowanie na następny tydzień na dostawy kruszywa, które nie uwzględniały możliwości pozwanej, a także możliwości odbiorowych samej powódki, gdyż samochodu często czekały w kolejkach do rozładunku, nie można również wywodzić podstaw odpowiedzialności pozwanej za ewentualne opóźnienia. Okoliczność nie zapewnienia przez powódkę odpowiednich przejezdnych dróg technicznych i placów składowych może obciążać wyłącznie powódkę, a nie pozwaną. Również nieterminowe zapłaty powoda za dostarczone kruszywo wpływały na możliwości należytego wykonania umowy przez pozwaną. Powódka wywodząc swoje roszczenie za poszczególne okresy opóźnienia w tabelach załączonych do pozwu, do każdej z tabel powinna była wskazać konkretne dowody potwierdzające, że istnieją okoliczności obciążające pozwaną, które mogą stanowić tytuł do naliczenia takiej kary, czyli nienależyte wykonanie umowy stron w postaci opóźnienia. Powinna zatem wykazać, że dostawy takie miały miejsce z przekroczeniem terminów określonych w harmonogramie uzgodnionym przez strony zgodnie z § 2 umowy stron, jednakże powódka odstąpiła od jego sporządzenia. Już tylko z tego powodu w ocenie Sądu Okręgowego powódka nie może zarzucać pozwanej nienależytego wykonania umowy w postaci opóźnienia dostaw. Jak wynika z § 12 umowy wszelkie jej zmiany, oświadczenia stron, uzupełnienia – wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności. Takiej formy zmiany umowy strony nie zachowały jeżeli chodzi o przyjęty pomiędzy nimi w praktyce sposób realizacji umowy polegający na bieżącym monitorowaniu dostaw, czego strony nie dokumentowały. Z takiego naruszania postanowień umowy stron powódka nie może wywodzić dla siebie korzystnych skutków prawnych zarzucając pozwanej opóźnienia. Wynik przeprowadzonego postępowania dowodowego wskazuje na częstą praktykę polegającą na modyfikacji, uzupełnianiu, odwoływaniu lub przesuwaniu zamówień z przyczyn organizacyjnych leżących po stronie powódki. Nie bez znaczenia dla sposobu realizacji umowy były również przyczyny obiektywne jak warunki pogodowe, terenowe: geologiczne i geotechniczne, co potwierdzili świadkowie przesłuchani w sprawie. Za takie okoliczności niezależne od stron umowy nie można przypisywać odpowiedzialności pozwanej. W konsekwencji w ocenie Sądu I instancji zgodzić się należy ze stanowiskiem biegłego, że wyliczenia kar umownych przedstawione przez powódkę nie stanowią odpowiedniej podstawy, aby uznać, że sporządzone zostały poprawnie, zgodnie ze stanem faktycznym i można je przyjąć do ustalenia wysokości kar umownych obciążających pozwaną. Powyższe uzasadniało oddalenie powództwa jako bezzasadnego, ponieważ powódka nie miał podstaw do zarzucania pozwanej opóźnienia w wykonaniu umowy, a pozwana udowodniła, że należycie wykonała swoje zobowiązanie. Nadto Sąd Okręgowy odniósł się do zarzutu pozwanej, że roszczenie powódki stanowi nadużycie prawa podmiotowego, w kontekście przesłanek z art. 5 k.c. W ocenie tego Sądu biorąc pod uwagę umówioną wartość prac w stosunku do wysokości naliczonej kary umownej uznać należy, iż zachodzi takie rażące wygórowanie (kara umowna stanowiłaby 24,77% wartości całej umowy) zwłaszcza w świetle braku szkody po stronie pozwanej i wykonania zobowiązania przez powódkę. Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że okoliczności w postaci: rażącego wygórowania wysokości zastrzeżonej kary umownej, wykonania umowy przez pozwaną w 100% oraz braku szkody po stronie powódki i niezłożenie przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy z uwagi na opóźnienia w zapłacie pomimo istnienia do tego uzasadnionych przesłanek oraz kontynuowanie wykonywania umowy, należy mieć na uwadze pod kątem rozważenia ostatniego zarzutu pozwanej w postaci nadużycia prawa podmiotowego przez powódkę. Roszczenie powódki jak słusznie wskazała pozwana pojawiło się bowiem dopiero w odpowiedzi na jej żądanie zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie w płatnościach. Stąd zdaniem Sądu Okręgowego pozwana słusznie zarzuciła, że roszczenie pozwu narusza zasady uczciwego postępowania. W istocie podczas realizacji umowy stron pozwana wychodziła naprzeciw oczekiwaniom i potrzebom powódki które były modyfikowane z uwagi na trudne warunki realizacji umowy. Nie skorzystała z okazji aby od umowy odstąpić i wykonała ją w całości, chociaż powódka nie płaciła jej w terminie. W tej sytuacji naliczenie kar umownych przez pozwaną stanowi nadużycie jej praw podmiotowych i nie może korzystać z ochrony. Również z tych powodów roszczenie pozwu zasługiwało na oddalenie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne i prawne Sąd I instancji oddalił powództwo jako bezzasadne. O kosztach procesu orzekł na mocy art. 98 k.p.c. i art. 99 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniosła powódka zaskarżając go w całości. Zakażonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie:

- art. 6 k.c. i 232 k.p.c. poprzez oddalenie powództwa w wyniku uznania, że materiał dowodowy nie pozwala zdefiniować jaki wpływ na wielkość ewentualnych opóźnień miały niesformalizowane uzgodnienia, zmiany i przeszkody obiektywne lub zawinione przez powódkę, a w konsekwencji, iż powódka nie udowodniła (art. 6 k.c.), że pozwana dopuściła się opóźnienia w wykonaniu przedmiotowego zobowiązania oraz długości okresu za jaki ewentualnie można przypisać pozwanej odpowiedzialność za opóźnienie oraz w konsekwencji zasadności jej roszczenia zarówno co do zasady jak i wysokości;

- art. 483 § 1 k.c. i 484 § 1 k.c. przez oddalenie roszczenia o zapłatę umówionej kary umownej wobec zajścia okoliczności, które zgodnie z umową stanowić mogły podstawę żądania zapłaty kary;

- art. 5 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. przez uznanie, że dochodzenie kary umownej przez powódkę może być kwalifikowane jako nadużycie prawa, z powołaniem się na okoliczności, które zgodnie z wyraźnym przepisem prawa mogą jedynie uprawnić do obniżenia (miarkowania) kary, której zresztą dokonała już sama powódka;

- art. 65 § 2 k.c. przez błędną wykładnię § 2 w zw. z § 10 umowy polegającą na uznaniu, iż dla zasadnego dochodzenia kary powódka: powinna wykazać, że dostawy takie miały miejsce z przekroczeniem terminów określonych w harmonogramie uzgodnionym przez strony zgodnie z § 2 umowy stron, podczas gdy w rzeczywistości harmonogram ten miał mieć wyłącznie orientacyjny charakter, jego celem nie było określanie wiążących terminów konkretnych dostaw, zaś strony wiązały terminy wynikające ze składanych przez powódkę zamówień;

- art. 76 k.c. i 246 k.p.c. przez ustalenie, jakoby miało miejsce skuteczne, telefoniczne modyfikowanie wcześniej przesłanych zamówień sporządzanych na piśmie, mimo zastrzeżenia dla wszelkich czynności i oświadczeń dotyczących realizacji umowy formy pisemnej pod rygorem nieważności;

- błędy w dokonanych ustaleniach stanu faktycznego, w tym w konsekwencji naruszenie art. 233 k.p.c. przez dowolne i błędne ustalenie, że: okoliczność braku szkody po stronie powódki należy uznać za przyznaną przez powódkę, podczas gdy zarówno w pismach, jaki w zeznaniach reprezentanta powódki wyraźnie zaprzeczała ona, iżby nie poniosła szkody, przeciwnie wskazywała jakie szkody poniosła na skutek opóźnień; kara umowna stanowiłaby 24,77% wartości całej umowy; powódka nie zgłaszała również pozwanej zastrzeżeń w odniesieniu do prawidłowości (np. co do zbyt małej ilości dowożonego materiału, co do transportu) i terminowości dostaw, co pozostaje w sprzeczności z zeznaniami świadków i stron; wyliczenie przedmiotowych kar umownych zostało sporządzone przez powódkę w sposób nieprawidłowy, co jest stwierdzeniem tyleż ogólnikowy, co dowolnym i absolutnie gołosłownym;

- art. 217 § 2 i 227 k.p.c. przez pominięcie dowodów (oddalenie wniosków dowodowych) zgłoszonych na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym dowodu z uzupełniającej opinii biegłego i uzupełniającego przesłuchania świadków.

Wywodząc powyższe powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 1.728.417,02 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego i zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kosztów procesu za obie instancje.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje:

Apelacja powódki nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny częściowo podzielił ustalenia faktyczne i ocenę prawną Sądu I instancji z modyfikacjami o jakich będzie mowa poniżej.

Odnosząc się do kwestii dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych zdaniem Sądu Apelacyjnego ocena dowodów dokonana przez Sąd Okręgowy wymagała weryfikacji. Dopuszczalność dokonywania przez sąd II instancji odmiennej oceny dowodów bez ich ponowienia lub uzupełnienia była sporna w judykaturze Sądu Najwyższego. Ostatecznie w uchwale składu siedmiu sędziów Izby Cywilnej z dnia 23 marca 1999 r., w sprawie o sygn. akt III CZP 59/98 (OSNC 1999, nr 7–8, poz. 124), mającej moc zasady prawnej, Sąd Najwyższy przyjął, że sąd II instancji może zmienić ustalenia faktyczne stanowiące podstawę wydania wyroku sądu I instancji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego uzasadniającego odmienne ustalenia, chyba że szczególne okoliczności wymagają ponowienia lub uzupełnienia tego postępowania.

Mając na uwadze podzielany przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 30 września 2016r. w sprawie o sygn. akt CSK 623/15 (LEX nr 2151460), że jeżeli sąd drugiej instancji przyjmuje, że rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji odpowiada prawu, ale na podstawie innych okoliczności faktycznych, które nie były brane pod uwagę przez ten sąd, a także w oparciu o odmienną ocenę przedstawionego przez sąd pierwszej instancji materiału dowodowego, wówczas sąd odwoławczy powinien dokonać własnych stanowczych ustaleń faktycznych, które uzasadniały przyjęty w zaskarżonym orzeczeniu kierunek rozstrzygnięcia; koniecznym było dokonanie własnych ustaleń przez Sąd Apelacyjny w oparciu o zgromadzony przez Sąd Okręgowy materiał dowodowy.

Przed odniesieniem się do apelacji powódki należało poczynić następujące uwagi.

Powódka dochodziła należności z tytułu kar umownych za opóźnienie w dostawie objętego umową z dnia 10 lipca 2011r. kruszywa. Zobowiązanie do zapłaty kar umownych wynika z § 10 pkt 1 umowy. Należy jednakże wskazać, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest podstaw do żądania przez powódkę zapłaty kar umownych za te uchybienia w terminach dostaw, które wynikały z okoliczności przez pozwaną niezawinionych. Na powyższe wskazywał Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i stanowisko to Sąd Apelacyjny podziela. Za ugruntowany bowiem w orzecznictwie należy uznać pogląd, że z uwagi na umiejscowienie przepisu art. 483 § 1 k.c. w dziale II kodeksu cywilnego regulującego skutki niewykonania zobowiązań, zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Gdyby zatem uznać, że pozwana w umowie przyjęła rozszerzoną odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania, to powyższe powinno wynikać z treści umowy łączącej strony. Dopuszczalnym jest bowiem zastrzeżenie w umowie, że dłużnik będzie odpowiadać za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu ściśle określonych okoliczności przypadkowych, a nawet za siłę wyższą, niemniej ogólne stwierdzenie o pełnej odpowiedzialności bez ich oznaczenia jest niewystarczające ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2002 roku, IV CKN 1553/00). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 r. w sprawie o sygn. akt , I CSK 748/12 jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 k.c. muszą w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone. Powyższy pogląd Sąd Apelacyjny w całości podziela. Zatem powódka w niniejszej sprawie zgodnie z łączącą strony umową mogła domagać się skutecznie jedynie kar umownych za zwłokę w dostarczeniu zamówionego przez powódkę kruszywa.

Druga kwestią wymagająca zaznaczenia jest kwestia rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie. Ustawodawca bowiem w art. 471 k.c. wprowadził domniemanie, iż nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Zatem na powódce ciążył obowiązek wykazania, że pozwana nie wykonała w ustalonych terminach dostaw, a na pozwanej, że zwłoka nastąpiła na skutek okoliczności przez nią niezawinionych.

Z § 12 umowy wynika, że formę pisemną z zastrzeżeniem rygoru nieważności strony ustaliły dla zmian, oświadczeń stron uzupełnienia oraz rozwiązania umowy. Zatem skoro w § 2 umowy strony ustaliły, że sprzedaż materiału będzie realizowana na podstawie zamówień składanych przez powódkę w formie pisemnej, w tej formie miały być składane zamówienia. Zmiana tego postanowienia umownego, przez dopuszczenie możliwości składania zamówień w formie ustnej wymagała dla swojej ważności zachowania formy pisemnej. Nie ulega wątpliwości, że na piśmie ten zapis umowy nie został zmieniony.

Jednakże w ocenie Sądu Apelacyjnego, jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy, ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, że pracownicy stron zmienili sposób realizacji zamówień na kruszywo tak, że na bieżąco, również w formie ustnej ustalali terminy i miejsca dostaw.

W tym zakresie Sąd Apelacyjny nie podzielił oceny dowodów dokonanej przez Sąd I instancji, który w całości dał wiarę zeznaniom świadka S. M., osoby odpowiedzialnej za składanie pozwanej zamówień na kruszywo. Natomiast dla stwierdzenia czy w istocie pracownicy stron faktycznie zmodyfikowali sposób składania zamówień na kruszywo, stosując obok formy pisemnej, formę ustną (osobiście lub telefonicznie), konieczna była wnikliwa ocena zgromadzonych w sprawie dowodów. Zeznający bowiem w sprawie świadkowie M. F., E. M. i P. F. (2) podawali zgodnie, że zlecenia na kruszywo były przekazywane pracownikom pozwanej telefonicznie i na bieżąco telefonicznie były modyfikowane. Świadek P. M. wskazywał, że w różnych okresach czasu obowiązywały różnie sposoby składania zamówień – zarówno pisemnie jak i telefonicznie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego ocena zgromadzonych w sprawie dowodów przemawia za uznaniem twierdzeń pozwanej za wiarygodne. Oprócz bowiem spójnych, logicznych zeznań ww. osób przemawiają za tym inne okoliczności. Mianowicie załączone do akt sprawy kopie zamówień na kruszywo nie posiadają potwierdzeń wysłania ich pozwanej drogą mailową czy też faxem. Powyższe, nie kwestionując faktu, że pracownicy powódki sporządzali pisemne zamówienia na kruszywa, stanowi potwierdzenie tezy, że strona powodowa nie przywiązywała wagi do zachowania formy pisemnej, celem składania pozwanej zamówień, skoro brak jest dowodów, że były one do pozwanej wysyłane. Stąd słuszny jest wniosek, że w praktyce stosowana była forma składania i modyfikowania dostaw telefonicznie, czy też osobiście przez pracownika pozwanej. Istotnym jest również, że w kolejnym roku współpracy strony ograniczyły się do zamówień w formie telefonicznej, która okazała się najbardziej efektywną formą współpracy. Także brak jakichkolwiek pisemnych zastrzeżeń ze strony powódki odnoszących się do wywiązywania się przez pozwaną z dostaw w terminach potwierdza, że ostatecznie taka forma współpracy została przez obie strony przyjęta. Nie ulega przy tym wątpliwości, że forma ta nie była zgodna z postanowieniem zawartym w § 2 umowy, który to zapis umowy nie został zmieniony.

Dalej wskazać należy, że zeznania świadków K. S., R. W., M. Ś. (1) i T. T. o ciągłych i bardzo dużych opóźnieniach w dostawach kruszywa należy oceniać z dużą dozą ostrożności. Poza bowiem twierdzeniami strony powodowej i jej pracowników, aż tak istotne opóźnienia w dostawach nie zostały potwierdzone w innych obiektywnych dowodach. W szczególności brak jest pisemnych wezwań do zmian sposobu dostawy, protokołów spotkań na których problem ten był poruszany czy jakichkolwiek dowodów pośrednich wskazujących, że w istocie pozwana w sposób nieterminowy wypełniała swoje zobowiązanie. W tych okolicznościach uznać należy, że mogły mieć miejsce opóźnienia w dostawach kruszywa, ale nie w takim zakresie jak wskazuje powódka. Twierdzenia zaś powódki, że nie wypowiedziała umowy i kontynuowała współpracę z pozwaną w 2013r. jedynie z tej przyczyny, że nie miała w okolicy innego dostawcy, zdaniem Sądu Apelacyjnego sformułowane zostały jedynie na potrzeby niniejszego procesu.

Powyższe prowadzi do wniosku, że złożone do akt sprawy dokumenty w postaci zamówień na kruszywa nie odzwierciedlają faktycznych dat złożenia przez pracowników powódki zamówień na kruszywo. Podkreślenia przy tym wymaga, że regulacja zawarta w § 2 umowy obowiązywała obie strony umowy. Skoro pracownicy powódki nie stosowali się do tego postanowienia i składali zamówienia formie ustnej oraz w tej samej formie je zmieniali, konsekwencje powyższego zaniedbania winny obciążać powódkę. W tych okolicznościach brak było podstaw do uznania, że wskazane w zamówieniach, załączonych do akt sprawy, terminy dostaw były tymi, które w były przedstawiane pozwanej. Zatem uznać należy, że powódka nie wykazała zakresu ewentualnych opóźnień pozwanej w dostawach kruszywa. Powódka bowiem nie udowodniła jakie ostatecznie daty dostaw kruszywa były wskazywane przez jej pracowników, pracownikom pozwanej.

Istotnym jest również to, że pozwana wykazała, iż opóźnienia w dostawach kruszywa wynikały z okoliczności za które nie podnosiła odpowiedzialności. Jak wynika z umowy łączącej strony, powódka zobowiązała się do przekazania pozwanej orientacyjnego Harmonogramu Odbiorów, a jego ostateczna treść miała zostać ustalona przez obie strony. Bezspornie powódka nie przedstawiła orientacyjnego Harmonogramu, co skutkowało niemożnością ustalenia ostatecznego, wiążącego strony harmonogramu. Obecne minimalizowanie znaczenia tego harmonogramu przez powódkę jest nieuzasadnione. Jak wynika z okoliczności sprawy, co zostało opisane szczegółowo w opinii biegłego K. J. istniała ogromna dysproporcją w potencjale obu spółek. Niewątpliwie zatem wykonanie tak dużych dostaw kruszywa stanowiło wyzwanie organizacyjne dla pozwanej. W tej sytuacji, to właśnie harmonogram dostaw miał być tym instrumentem, który miał zapewnić pozwanej możliwość wywiązania się w terminach z przyjętego zobowiązania. Kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego wskazać należy, że termin 3 dniowy, bo z takim wyprzedzeniem zgodnie z treścią umowy, pracownicy powódki mieli składać zamówienia na kruszywo, nie był wystarczającym na przygotowanie tak dużych dostaw. W tej sytuacji należy podzielić pogląd pozwanej, że brak harmonogramu dostaw, który niewątpliwie obciążał powódkę, był tym czynnikiem, niezawinionym przez pozwaną, a który wpłynął na opóźnienia w dostawach. Ponieważ powódka w objętym sporem okresie nie przedstawiła orientacyjnego Harmonogramu Odbioru, który miał być podstawą wypracowania Harmonogramu ostatecznego i zasad współpracy stron, należy przyjąć, że przez cały ten czas powódka nie wywiązywała się ze swojego zobowiązania.

Odnosząc się w sposób szczegółowy do zarzutów apelacji powódki wskazać należy, że nie zasługiwały one na uwzględnienie.

Wprawdzie zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 232 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. był zasadny jednakże, naruszenie to nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia. Nie ulega wątpliwości, że teza zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż powódka zobowiązana była wskazać konkretne dowody potwierdzające, że istnieją okoliczności obciążające pozwaną, które mogą stanowić tytuł do naliczenia kary umownej, sprzeczna jest z wyżej opisanym rozkładem ciężaru dowodu. Również niezasadnie Sąd Okręgowy uznał, że zgodnie z umową zamówienia mogły być składane przez powódkę w innej formie niż pisemna. Powyższe jednakże nie zmienia oceny, iż rozstrzygnięcie tego Sądu było prawidłowe z przyczyn opisanych we wcześniejszych rozważaniach.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 233 k.p.c. wskazać należy, że Sąd Apelacyjny podziela stanowisko powódki, iż nie jest warunkiem domagania się zapłaty kary umownej wykazanie przez stronę, iż na skutek nienależytego wykonania umowy przez dłużnika poniosła szkodę. Natomiast kwestia powyższa nie miała znaczenia dla oceny zasadności wywiedzionej apelacji. Podobnie irrelewantne były zarzuty odnoszące się do wysokości kary umownej.

W kwestii zgłaszania zastrzeżeń co do prawidłowości i terminowości dostaw wskazać należy, że poza twierdzeniami pozwanej brak jest obiektywnych dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Nie ulega wątpliwości, że taka inwestycja jak budowa (...) jest ogromnym przedsięwzięciem, na realizację którego wpływ ma wiele czynników, w tym również niezależnych do działań stron. Nielogicznym jest i niezgodnym z zasadami doświadczenia życiowego, iż gdyby pozwana tak nienależycie wykonywała swoje zobowiązanie, jak wskazuje powódka, okoliczność ta nie znalazłaby odzwierciedlenia w innych obiektywnych dowodach, jak chociażby korespondencja pomiędzy stronami czy też innymi uczestnikami tej inwestycji.

Nadto jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy pomimo wielu kontroli tej inwestycji nie pojawiały się zarzuty niewłaściwego działania pozwanej. Zatem twierdzenia powódki nie znajdują potwierdzenia, w uznanych za wiarygodne, dowodach w sprawie.

Wobec faktu, że pozwana wykazała, iż nie zachodzą przesłanki do obciążenia jej karą umowną, kwestia sposobu jej obliczenia nie miała znaczenia w sprawie. Nadmienić należy jedynie, że w sytuacji gdy strony były związane umową o dostawy kruszywa przez okres około roku, którą to umowę pozwana zrealizowała w całości, przyjęcie że opóźnienia wyniosły za ten okres 2.014 dni kłóci się z zasadami logicznego rozumowania.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 217 § 2 k.p.c. i art. 227 k.p.c. W ocenie Sądu Apelacyjnego opinia biegłego K. J. wobec faktu, iż rozstrzygnięcie opierało się w głównej mierze na ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, pozwoliła Sądowi I instancji na ocenę warunków w jakich doszło do realizacji umowy. Prawidłowości tych ustaleń stron powodowa nie poważyła. Nie zachodziła zatem potrzeba powołania kolejnego biegłego.

Odnosząc się zaś do wniosku o ponowne przesłuchanie świadków S. M., R. W., M. Ś. (2), K. S. i T. T. wskazać należy, że zasadnie Sąd Okręgowy uznał, iż nie zachodzą przesłanki do ponownego ich przesłuchania, bowiem pełnomocnik powódki miał możliwość zadawania pytań świadkom w toku przesłuchania zważywszy, że pozwana w sprzeciwie powołała się na brak możliwości rozładunku kruszywa. Odnosząc się do pozostałych świadków zawnioskowanych w pismach z dnia 11 kwietnia 2016r. i 9 czerwca 2016r. należy wskazać, że okoliczności związane z kolejkami przy rozładunku kruszywa ostatecznie nie miały wpływu na treść rozstrzygnięcia Sądu I instancji. Nie brane były również pod uwagę przy rozpoznaniu apelacji powódki. W konsekwencji wnioski powódki o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w apelacji, jako nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia nie za sługiwały na uwzględnienie.

Również zarzuty naruszenia prawa materialnego nie mogły odnieść oczekiwanego rezultatu.

Jak wyżej podnoszono nie zachodziły w sprawie przesłanki do obciążenia pozwanej karą umowną. Powódka bowiem nie udowodniła jakie ostateczne terminy dostaw kruszywa zostały wskazane pozwanej przez pracowników powódki. Tym samym nie udowodniła zakresu opóźnień pozwanej w realizacji umowy. Już z tej przyczyny powództwo podlegało oddaleniu. Okoliczność, że zgodnie z umową zamówienia miały być składane w formie pisemnej nie ma znaczenia dla oceny zasadności roszczenia powódki, skoro jej pracownicy nie stosowali się do tego, wynikającego z umowy wymogu. Nadto, co również było wyżej mówione pozwana wykazała, że na skutek braku Harmonogramu dostaw, który obciążał powódkę, nie ponosi winy za ewentualne opóźnienia w dostawach kruszywa. Zatem nie naruszył Sąd I instancji art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c. Nie miały natomiast znaczenia, zarzuty naruszenia art. 5 k.c. skoro przepis ten nie był podstawą oddalenia powództwa.

Nie doszło do naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 76 k.c. w zw. z art. 246 k.p.c. oraz art. 65 § 2 k.c. Jak wyżej wskazano pozwana udowodniła, że (wprawdzie wbrew ustaleniom wynikającym z umowy łączącej strony), pracownicy powódki składali zamówienia w formie ustnej, a pracownicy pozwanej tak składane zamówienia realizowali. W tej samej formie zamówienia były zmieniane. Konsekwencje powyższego były przedmiotem wcześniejszych rozważań Sądu Apelacyjnego. Wbrew twierdzeniom powódki jak wynika z § 2 umowy orientacyjny Harmonogram Odbiorów, który miała przestawić powódka miał być podstawą do sporządzenia ostatecznego Harmonogramu Odbiorów. Niewątpliwie był on istotny, co potwierdza zapis umowy, że harmonogram ten on uwzględniać zarówno potrzeby kupującego jak i możliwości sprzedającego. Kwestie ta również szczegółowo omówił biegły w sporządzonej w sprawie opinii, a ustalenia te nie zostały skutecznie przez powódkę podważone.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny apelację powódki jako bezzasadną oddalił na mocy art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na mocy art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 k.p.c. § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz. U. 2015 r., poz. 1804).