Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 stycznia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Schoenborn (spr.)

Sędziowie SSO Piotr Mika

SSO Kazimierz Cieślikowski

Protokolant Dominika Koza

po rozpoznaniu w dniu 15 stycznia 2019 r.

przy udziale Barbary Wilmowicz Prokuratora Prokuratury Rejonowej w T.

sprawy

1. D. W. ur. (...) w P.

syna A. i M.

oskarżonego z art. 280 § 1 kk w zw. z art. 158 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 57a § 1 kk

2. P. M. ur. (...) w P.

syna J. i A.

oskarżonego z art. 280 § 1 kk w zw. z art. 158 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 57a § 1 kk

3. B. B. ur. (...) w P.

syna P. i K.

oskarżonego z art. 158 § 1 kk w zw. z art. 57a § 1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżyciela publicznego oraz obrońców oskarżonych D. W. i B. B.

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 27 czerwca 2018 r. sygnatura akt VI K 223/18

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 440 kpk, art. 624 § 1 kpk

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

-

z opisu czynów przypisanych oskarżonemu D. W. w pkt 1 eliminuje ustalenia wskazujące, że swoim działaniem spowodował określone obrażenia ciała pokrzywdzonych naruszające czynności narządów ciała na okres poniżej 7 dni oraz przyjmuje, że naraził każdego z pokrzywdzonych na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 kk,

-

z opisu czynów przypisanych oskarżonemu P. M. w pkt 2 i 3 eliminuje ustalenia wskazujące, że swoim działaniem spowodował określone obrażenia ciała pokrzywdzonych naruszające czynności narządów ciała na okres poniżej 7 dni oraz przyjmuje, że naraził każdego z pokrzywdzonych na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 kk,

-

z opisu czynu przypisanego oskarżonemu P. M. w pkt 2 eliminuje ustalenie, że kradzież z użyciem przemocy stanowi wypadek mniejszej wagi,

-

czyn przypisany oskarżonemu P. M. w pkt 2 kwalifikuje jako występek z art. 158 § 1 kk i art. 280 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk, a na mocy art. 280 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierza oskarżonemu P. M. karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności,

-

uchyla pkt 4 i na mocy art. 85 § 1 i 2 kk oraz art. 86 § 1 kk łączy oskarżonemu P. M. kary pozbawienia wolności orzeczoną powyżej oraz w pkt 3 i wymierza mu karę łączną 2 (dwóch) lat i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności,

-

z opisu czynu przypisanego oskarżonemu B. B. w pkt 5 eliminuje ustalenie wskazujące, że swoim działaniem spowodował określone obrażenia ciała pokrzywdzonego naruszające czynności narządów ciała na okres poniżej 7 dni oraz przyjmuje, że naraził pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 kk,

-

wskazuje, że rozstrzygnięcie z pkt 7 odnosi się do wymierzonej powyżej oskarżonemu P. M. kary łącznej pozbawienia wolności,

-

uchyla rozstrzygnięcie z pkt 8 w zakresie, w jakim na jego mocy orzeczona została nawiązka od oskarżonego B. B. na rzecz pokrzywdzonego D. M.;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zwalnia oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając wydatkami Skarb Państwa.

  Sygn. akt VI Ka 922/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 stycznia 2019 r. sporządzone w odniesieniu do P. M. stosownie do art. 423 § 1a kpk w zw. z art. 457 § 2 kpk na wniosek obrońcy tego oskarżonego

Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach wyrokiem z dnia 27 czerwca 2018 r. sygn. akt VI K 223/18 orzekł, że:

1.  oskarżonego D. W. uznaje za winnego tego, że w dniu 4 stycznia 2018 roku w P., w pobliżu kładki łączącej P. z B., działając wspólnie i w porozumieniu z K. W., K. K. i P. M. dokonał pobicia D. M., poprzez jego kopanie i bicie po całym ciele, narażając pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku określonego w art. 156 § 1 kk lub 157 § 1 kk, a swoim działaniem spowodował obrażenia ciała pokrzywdzonego w postaci stłuczenia głowy, które naruszyły czynności narządów ciała na okres poniżej dni siedmiu oraz tego, że w dniu 29 grudnia 2017 roku w P. na ulicy (...), działając wspólnie i w porozumieniu z P. M. i B. B., dokonał pobicia P. K., poprzez jego kopanie i bicie po całym ciele, narażając pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub nastąpienia skutku określonego w art.156 § 1 kk lub 157 § 1 kk, a swoim działaniem spowodował u w/w obrażenia ciała w postaci stłuczenia głowy okolicy prawego oczodołu, stłuczenia obu przedramion, złamania korony zęba 1/1, które naruszyły czynności narządów ciała na okres poniżej dni siedmiu, tj. popełnienia czynów wyczerpujących znamiona przestępstwa z art. 158 § 1 kk przy czym przyjmuje, że stanowią one ciąg przestępstw z art. 91 § 1 kk i za to na mocy art. 158 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk wymierza mu jedną karę 1 roku pozbawienia wolności;

2.  oskarżonego P. M. uznaje za winnego tego, że w dniu 4 stycznia 2018r. w P., w pobliżu kładki łączącej P. z B., działając wspólnie i w porozumieniu z K. W., K. K. i D. W. poprzez kopanie po głowie i tułowiu dokonał pobicia pokrzywdzonego D. M., narażając go na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku określonego w art.156 § 1 kk lub w art.157 § 1 kk, a swoim działaniem spowodował obrażenia ciała pokrzywdzonego w postaci stłuczenia głowy, które naruszyły czynności narządów ciała na okres poniżej dni siedmiu, a nadto używając przemocy w postaci kopania po głowie i tułowiu D. M., dokonał zaboru w celu przywłaszczenia telefonu komórkowego marki H. o wartości 500 zł i czapki, na szkodę D. M., co stanowi wypadek mniejszej wagi, tj. popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa z art. 158 § 1 kk w zw. z art. 280 § 1 kk w zw. z art. 283 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na mocy art. 280 § 1 kk w zw. z art. 283 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierza mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności;

3.  oskarżonego P. M. uznaje za winnego tego, że w dniu 29 grudnia 2017 roku w P. na ulicy (...), działając wspólnie i w porozumieniu z D. W. i B. B., dokonał pobicia P. K., poprzez jego kopanie i bicie po całym ciele narażając pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub nastąpienia skutku określonego w art. 156 § 1 kk lub 157 § 1 kk, a swoim działaniem spowodował u w/w obrażenia ciała w postaci stłuczenia głowy okolicy prawego oczodołu, stłuczenia obu przedramion, złamania korony zęba 1/1, które naruszyły czynności narządów ciała na okres poniżej dni siedmiu, tj. popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa z art. 158 § 1 kk i za to na mocy art. 158 § 1 kk wymierza mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności;

4.  na mocy art. 85 § 1 kk i art. 86 § 1 kk łączy wymierzone oskarżonemu P. M. kary pozbawienia wolności i wymierza mu karę łączną 1 roku pozbawienia wolności;

5.  oskarżonego B. B. uznaje za winnego tego, że w dniu 29 grudnia 2017 roku w P. na ulicy (...), działając wspólnie i w porozumieniu z D. W. i P. M., dokonał pobicia P. K., poprzez jego kopanie i bicie po całym ciele, narażając pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub nastąpienia skutku określonego w art.156 § 1 kk lub art. 157 § 1 kk, a swoim działaniem spowodował u w/w obrażenia ciała w postaci stłuczenia głowy okolicy prawego oczodołu, stłuczenia obu przedramion, złamania korony zęba 1/1, które naruszyły czynności narządów ciała na okres poniżej dni siedmiu, tj. popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa z art. 158 § 1 kk i za to na mocy art. 158 § 1 kk wymierza mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności;

6.  na mocy art. 63 § 1 kk zalicza oskarżonemu D. W. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 17 stycznia 2018 roku od godziny 7.20 do dnia 22 czerwca 2018 roku do godziny 15.05;

7.  na mocy art. 63 § 1 kk zalicza oskarżonemu P. M. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 17 stycznia 2018 roku od godziny 17.50 do dnia 22 czerwca 2018 roku do godziny 15.15;

8.  na mocy art. 46 § 2 kk orzeka wobec oskarżonych na rzecz pokrzywdzonych D. M. i P. K. nawiązki w kwocie po 1000 złotych na rzecz każdego z nich;

9.  na mocy art. 624 § 1 kpk zwalnia oskarżonych od ponoszenia wydatków postępowania, którymi w całości obciąża Skarb Państwa oraz na mocy art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zwalnia oskarżonych od opłaty.

Apelację od tego wyroku wywiedli oskarżyciel publiczny oraz obrońcy oskarżonych D. W. i B. B..

Prokurator zaskarżył orzeczenie w całości na niekorzyść wszystkich trzech oskarżonych zarzucając mu:

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść polegający na bezzasadnym uznaniu, że zachowanie oskarżonych D. W., P. M. i B. B. polegający na biciu pokrzywdzonych D. M. i P. K. nie było umyślnym zamachem na zdrowie oraz działaniem publicznym i bez powodu, albo z oczywiście błahego powodu, a sprawcy nie okazali przez to lekceważenia porządku prawnego, a zatem ich działanie nie było występkiem o charakterze chuligańskim, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnień oskarżonych wskazuje, iż czyn oskarżonych stanowi występek o charakterze chuligańskim,

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść polegający na bezzasadnym uznaniu, że zachowanie oskarżonego P. M. polegające na używaniu przemocy w postaci kopania po głowie i tułowiu D. M. i zabraniu w celu przywłaszczenia telefonu komórkowego i czapki o łącznej wartości 500 zł stanowiło wypadek mniejszej wagi z art. 283 kk, podczas gdy wnikliwa i prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności zeznań pokrzywdzonego oraz wyjaśnień oskarżonych prowadzi do wniosku, iż kryteria podmiotowe i przedmiotowe czynu, w tym wysoki stopień winy sprawcy, sposób jego działania, rodzaj dóbr, w które godził sprawca oraz charakter i rozmiar szkody wyrządzonej przestępstwem, nie pozwalają na przyjęcie wypadku mniejszej wagi przestępstwa rozboju.

Stawiając zaś takie zarzuty oskarżyciel publiczny wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej zarzucanych oskarżonym czynów i przyjęcie, że stanowią one występki o charakterze chuligańskim, a nie nadto nieprzyjmowanie wypadku mniejszej wagi w stosunku do czynu z art. 280 § 1 kk przypisanego oskarżonemu P. M. i w konsekwencji wymierzenie następujących kar: oskarżonemu D. W. kary 3 lat pozbawienia wolności, P. M. za pierwszy z zarzucanych czynów kary 3 lat pozbawienia wolności, za drugi z zarzucanych czynów kary 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności, kary łącznej 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, oskarżonemu B. B. kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Obrońcy D. W. i B. B. zaskarżyli natomiast wyrok co do rozstrzygnięć o karze dopatrując się rażąco niewspółmiernie surowych kar w wymierzeniu tym oskarżonym kar pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia ich wykonania i w związku z tym domagali się stosownej korekty orzeczenia. Obrońca B. B. ponadto nie godził się z orzeczeniem wobec tego oskarżonego nawiązki na rzecz D. M. w sytuacji, gdy jego mandantowi nie przypisano popełnienia przestępstwa na szkodę tego pokrzywdzonego.

Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.

Poniżej przedstawione zostaną zgodnie z oczekiwaniem obrońcy P. M. zawartym we wniosku o sporządzenie na piśmie i doręczenie uzasadnienia wyroku zapadłego w instancji odwoławczej, czym się konkretnie kierował Sąd Okręgowy zmieniając wyrok Sądu Rejonowego w odniesieniu do tego oskarżonego.

Apelacja Prokuratora okazała się częściowo zasadną. Należało podzielić drugi z zarzutów, w konsekwencji czego wymaganą była stosowna korekta zaskarżonego wyroku w pkt 2 tak co do winy (eliminująca z opisu czynu przypisanego ustalenie wskazujące na wypadek mniejszej wagi w stosunku do rozboju oraz z jego kwalifikacji prawnej art. 283 kk), jak i kary (w podstawie jej wymiaru powołująca wyłącznie art. 280 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk oraz określająca jej wysokość w granicach ustawowego zagrożenia wynikającego z treści art. 280 § 1 kk), determinująca również konieczność ukształtowania na nowo orzeczenia o karze łącznej w związku z treścią art. 575 § 2 kpk.

Orzekając również poza granicami zaskarżenia i podniesionych zarzutów po myśli art. 440 kpk, należało na korzyść oskarżonego M. zmienić rażąco niesprawiedliwy wyrok w zakresie opisu czynów przypisanych w pkt 2 i 3 w częściach charakteryzujących niebezpieczny charakter pobicia pokrzywdzonych. Jest przecież oczywistym, że niebezpieczny charakter pobicia nie wynika z obrażeń doznanych przez pokrzywdzonego, które na gruncie art. 158 § 1 kk są w istocie prawnie irrelewantne, w szczególności te stypizowane w art. 157 § 2 kk, a tych mieli właśnie doznać pokrzywdzeni. Owo niebezpieczeństwo determinuje konkretne zachowanie sprawców pobicia i wynikające z niego zagrożenie dla życia i zdrowia ofiary. Występek z art. 158 § 1 kk ma charakter materialny i w rezultacie do przypisania sprawcy popełnienia tego przestępstwa wymagane jest ustalenie nie tylko udziału oskarżonego w pobiciu, lecz także tej okoliczności, że pobicie miało niebezpieczny charakter, który powodował stan realnego, bezpośredniego zagrożenia wystąpieniem skutków wymienionych w tym przepisie. Przestępstwo to jest więc typowym przestępstwem konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Przy czym nie jest obojętne dla odpowiedzialności karnej sprawców, jaki stopień niebezpieczeństwa dla zdrowia czy też dla życia został spowodowany w wyniku pobicia określonego w art. 158 § 1 kk (zob. wyrok SN z dnia 5 lipca 2018 r., V KK 228/18, LEX nr 2515955). Ustawodawca przecież stopień tego narażenia określił alternatywnie, wskazując że może ono przyjąć postać wystąpienia możliwego skutku z art. 148 § 1 kk, 156 § 1kk czy też art. 157 § 1 kk Zaistnienie narażenia, na każdym z tych poziomów, realizuje znamiona przestępstwa art. 158 § 1 kk, ale nie mogą one wystąpić jednocześnie. Każde bowiem z opisanych narażeń wiąże się z możliwością nastąpienia skutku dalej idącego, a co za tym idzie, konsumuje możliwość spowodowania skutku łagodniejszego. Oczywistym bowiem winno być, że skutek w postaci ciężkiego uszkodzenia ciała jest dalej idący, a jednocześnie zawiera w sobie też elementy średniego uszczerbku na zdrowiu. Tak, jak najdalej idące zagrożenie, w postaci narażenia człowieka na śmierć, konsumuje znamię narażenia na doznanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (zob. wyrok SN z dnia 6 kwietnia 2017 r. V KK 342/16, LEX nr 2270909). Z tego wynikających konsekwencji nie uwzględnił natomiast Sąd Rejonowy. Poza tym nawet nie pokusił się o zindywidualizowanie wspomnianego niebezpieczeństwa. Zdaniem Sądu Okręgowego zgromadzony materiał dowodowy i ustalone na jego podstawie zachowanie napastników i tego następstwa skutkujące naruszeniem czynności narządów ciała pokrzywdzonych na okres trwający nie dłużej niż 7 dni, niezależnie od lokalizacji zadanych im uderzeń i sposobu ich zadania, pozwalały co najwyżej stwierdzić, że zostali oni narażeni na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 kk. Natężenie zastosowanej przemocy nie uprawniało bowiem do wnioskowania, że ich życie oraz zdrowie w stopniu wymaganym przez przepis art. 156 § 1 kk (tzw. ciężki uszczerbek na zdrowiu) było realnie narażone na niebezpieczeństwo, skoro obiektywnie zostało stwierdzonym, że doznali jedynie naruszenia czynności narządów ciała na okres do 7 dni.

Przechodząc natomiast do ustosunkowania się do zarzutów apelacji, nie miał racji oskarżyciel publiczny twierdząc, że zgromadzony materiał dowodowy miał dawać podstawy do ustalenia, że oba przypisane oskarżonemu M. czyny stanowiły występki o charakterze chuligańskim. Przeciwne stanowisko Sądu Rejonowego wynikało zaś z tego, że nie doszukał się w zachowaniu sprawców, w tym P. M., wszystkich elementów koniecznych dla stwierdzenia ich chuligańskiego charakteru, a konkretnie publicznego działania. Nie chodziło zatem, czego z niewiadomych względów nie dostrzegł apelujący Prokurator, że pobicie pokrzywdzonych w tych konkretnych warunkach nie było umyślnym zamachem na zdrowie, bez powodu albo z oczywiście błahego powodu, a sprawcy nie okazali przez to rażącego lekceważenia porządku prawnego.

W każdym bądź razie zdawał się nie dość wyraźnie rozróżniać skarżący oskarżyciel publiczność działania w rozumieniu art. 115 § 21 kk z działaniem w miejscu publicznym. Niewątpliwie to nie to samo, a wywody, jakie w tym zakresie zostały zaprezentowane w apelacji z odwołaniem się do orzecznictwa w zupełności musiały o tym przekonywać. Z działaniem publicznym będziemy mieli doczynienia dopiero wówczas, gdy ze względu na miejsce działania, bądź ze względu na okoliczności i sposób działania sprawcy jego zachowanie się jest lub może być dostępne (dostrzegalne) dla nieokreślonej liczby osób, przy czym sprawca mając świadomość tej możliwości co najmniej na to się godzi (zob. uchwałę 7 sędziów SN z dnia 20 września 1973 r., VI KZP 26/73, OSNKW 1973 r. Nr 11 poz. 132). Znamię „publicznie” wskazuje zatem nie tyle na miejsce, co sytuację, której nie można jednak traktować in abstracto, lecz in concreto. Wprawdzie zwykle działanie w miejscu publicznym, czyli takim, które jest dostępne bez specjalnego zezwolenia bliżej nieokreślonemu kręgowi osób, będzie publicznym, lecz nie zawsze tak być musi. Podobnie zachowanie sprawcy w miejscu, które nie jest publiczne, może mieć charakter publiczny. Rozpatrywane przypadki był zaś przykładem tego, iż pojęcia te się jednak nie krzyżowały.

W odniesieniu do pobicia D. M. trzeba wyraźnie podkreślić, że rozegrało się w istotnym oddaleniu od domostw, dłuższy czas po zmroku ok. godz. 18:00, w miejscu słabo oświetlonym, w którym poza sprawcami i ofiarą nikogo nie było, a żadne okoliczności nie wskazywały, by ktokolwiek mógł to zdarzenie choćby z pewnego oddalenia dostrzec. Również sprawcom zależało, aby pobicie dokonało się bez postronnych świadków, czy też osób, które nawet z pewnej odległości mogłyby potencjalnie choćby przypadkowo stać się jego obserwatorami i z tego rodzaju przekonaniem przystąpić mieli również do realizacji obranego wcześniej planu w miejscu do tego dla nich odpowiednim. Na to wszystko wskazywały dobitnie wyjaśnienia oskarżonych, zeznania pokrzywdzonego, jak też wyniki oględzin miejsca zdarzenia udokumentowane również w formie dokumentacji fotograficznej (k. 129).

Co się tyczy drugiego zdarzenia, będącego chronologicznie pierwszym, to o ile skarżący ma rację podnosząc, że zaistniało na osiedlu, co więcej pomiędzy blokami, a nawet w pobliżu klatki schodowej (vide: zeznania P. K. – k. 155 oraz google.maps), to jednak nie można zapominać, że było wówczas już ciemno, zbliżała się północ, teren wcale nie był dobrze oświetlony, nie było też wówczas śniegu, który rozjaśniałby przestrzeń. Wszystko rozegrało się w zasadzie bez zbędnego hałasu. Sąd Rejonowy słusznie zwrócił uwagę, że nikt nie obserwował zajścia z okien, żaden bowiem dowód na tego rodzaju okoliczność nie wskazywał. Choć to nie wystarczało, ponieważ dla stwierdzenia publicznego działania nie trzeba wcale, żeby nieokreślona ilość osób widziała zajście, istotnym jest przecież, aby potencjalnie tylko mogła je dostrzec, nie mniej z przyczyn wyżej naprowadzonych nie sposób było in concreto stwierdzić właśnie takiej sposobności. W tym też przypadku sprawcy wybrać mieli czas i miejsce, które gwarantowały im, że poza ofiarą i towarzyszącą jej osobą, nikt postronny niczego nie dostrzeże. Z takim również przeświadczeniem zaczepili ofiarę oraz dokonali jej pobicia.

Oczywistym zaś jest, że bez publicznego działania nie może być mowy o występku o charakterze chuligańskim. Z tego też tylko względu nie można się było zgodzić z Prokuratorem, że przypisane oskarżonemu M. występki miały właśnie taki charakter.

Trafnym było już jednak twierdzenie skarżącego, że przypisany oskarżonemu M. rozbój na szkodę D. M. nie mógł uchodzić za wypadek mniejszej wagi i być kwalifikowany z uwzględnieniem art. 283 kk.

Zaznaczenia wymaga, iż nie było kwestionowanym, jak też nie budziło wątpliwości instancji odwoławczej w świetle pozostającej pod ochroną art. 7 kpk wszechstronnej i wnikliwej oceny materiału dowodowego dokonanej przez Sąd Rejonowy, iż rzeczony rozbój był ekscesem m.in. P. M. jako jednego z czterech sprawców pobicia dokonanego z udziałem również D. W., który na czas stosowania przemocy wobec napadniętego pozostał w samochodzie. Zabór pokrzywdzonemu w celu przywłaszczenia posiadanych przez niego telefonu i czapki dokonał się bowiem bez wiedzy P. M. i bez akceptacji dla jego popełnienia przez bezpośrednich wykonawców.

Przypomnieć natomiast należy, że o uznaniu konkretnego czynu zabronionego za wypadek mniejszej wagi decyduje w istocie ocena stopnia jego społecznej szkodliwości, postrzegana przez pryzmat przesłanek wskazanych w art. 115 § 2 kk (por. postanowienie SN z 10 grudnia 2008 r., II KK 235/08 Biul. PK 2009/1/66). Oceniając go należy zatem uwzględnić okoliczności wymienione w art. 115 § 2 kk, a więc rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również stopień zawinienia, motywację i cel działania. O zakwalifikowaniu zachowania jako wypadku mniejszej wagi decydować winny zatem okoliczności, które zaliczane są do znamion typu czynu zabronionego, zaś nie powinny być uzależnione od takich elementów, jak osobowość sprawcy, jego opinia czy poprzednia karalność, w tym w warunkach recydywy (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., V KK 121/03, LEX nr 83755). O kwalifikacji prawnej czynu jako „wypadku mniejszej wagi” (uprzywilejowanego typu przestępstwa) nie decyduje ani dotychczasowa niekaralność oskarżonych, ani dobra opinia w miejscu zamieszkania, ani jakiekolwiek inne okoliczności mające wpływ na wymiar kary, lecz wyłącznie rodzaj i natężenie przedmiotowych oraz podmiotowych znamion czynu (por. wyrok SN z 24 kwietnia 2002 r., II KK 193/00, LEX nr 54386). Wypadek mniejszej wagi, to sytuacja, w której okoliczności popełnienia przestępstwa, zwłaszcza zaś przedmiotowo-podmiotowe znamiona czynu, charakteryzują się przewagą elementów łagodzących, które sprawiają, że ten czyn nie przybiera zwyczajnej postaci, lecz zasługuje na znacznie łagodniejsze potraktowanie (por. wyrok SA w Białymstoku z 16 listopada 2000 r., II AKa 161/00, OSA 2001/7-8/42). Wypadek mniejszej wagi jest więc stanem pośrednim między brakiem treści materialnej przestępstwa, a stanem uznawanym za przestępstwo typu podstawowego. Rozstrzygając, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi, czy też nie, należy więc zważyć, czy zachodzi przewaga okoliczności łagodzących nad tymi o pejoratywnym wydźwięku (por. wyrok SN z 24 lutego 2004 r., WA 1/04, OSNwSK 2004/1/390).

W związku z powyższym nie sposób zgodzić się z Sądem Rejonowym w tym, iż ze względu na nagłe podjęcie zamiaru dokonania rozboju m.in. przez P. M., czyn ten miałby stanowić wypadek mniejszej wagi. Nie zostało zauważonym, że również on wykorzystał w ten sposób nadarzającą się okazję, związaną z doprowadzeniem pokrzywdzonego na skutek stosowanej względem niego przemocy do stanu, w którym tak naprawdę nie był zdolnym przeciwstawić się napastnikom i obronić przed nimi swojego mienia. Jest to mimo wszystko okoliczność obciążająca. Wskazuje bowiem, że sprawca nie zadowolił się jedynie tym, co nim kierowało, kiedy z pełną premedytacją, w uzgodnieniu z innymi osobami, specjalnie w tym celu przemieszczając się samochodem po okolicy, decydował się napaść przypadkowo napotkanego bezbronnego młodzieńca, co do którego przewidywał, że jest kibicem (...), a więc klubu, którego oskarżony jest antagonistą, ponadto w miejscu odosobnionym, w którym ofiara nie mogła liczyć na wsparcie, czy skuteczne wezwanie pomocy, tylko bez większego namysłu w jeszcze większym stopniu postanowił godzić w porządek prawny i dobra ofiary chronione przez przepisy prawa karnego. W żadnym razie nie był to przypadek, który zasługiwał na łagodniejsze potraktowanie.

Dalej nie dostrzegł Sąd Rejonowy dość znacznego natężenia zastosowanej przemocy względem pokrzywdzonego służącej przecież nie tylko zadania mu bólu fizycznego, ale również zawładnięciu posiadanych przez niego ruchomości. Aż trzej napastnicy zadawali uderzenia. Ciosy nie były tylko wyprowadzane rękoma, ale również obutymi kończynami dolnymi. Trafiać miały w głowę i tułów ofiary. W następstwie tego pokrzywdzony był hospitalizowany przez dwa dni (k. 245). Tego rodzaju zachowanie nie może być uznane za mało drastyczne.

W związku z tym zbyt wielką wagę przywiązywał Sąd Rejonowy do wartości skradzionych pokrzywdzonemu ruchomości, czy też faktu, że czapka w zamierzeniu sprawców, w tym P. M., stanowić miała jedynie zdobyczne trofeum przedstawiające tzw. barwy konkurencyjnej drużyny piłkarskiej. Nie może poza tym budzić wątpliwości, że sama wartość przedmiotu czynności wykonawczej nie ma decydującego znaczenia przy ocenie wypadku mniejszej wagi. Wypadek mniejszej wagi nie może być utożsamiany z małą wartością mienia, przeciwko któremu skierowany jest czyn sprawcy. Podstawowym kryterium oceny jest stopień społecznej szkodliwości czynu (zob. wyrok SN z dnia 11 maja 1971 r., V KRN 147/71, LEX nr 21403). Stąd w praktyce decydujące znaczenie dla zakwalifikowania rozboju jako wypadku mniejszej wagi ma nie tylko niska wartość przedmiotu czynu, ale i towarzyszące jej niewielki stopień pokrzywdzenia ofiary, niewielka korzyść majątkowa, którą chce odnieść sprawca, niewielkie natężenie rozbójniczych środków, jakimi się posługuje, a także osobiste stosunki łączące sprawcę z pokrzywdzonym (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 20 listopada 2003 r., II AKa 276/03, KZS 2004/1/30; wyrok SA w Katowicach z dnia 2 sierpnia 2001 r., II AKa 284/01, Prok. i Pr.-wkł. 2002/5/9). Wszystko to w rozpatrywanym przypadku w żadnym razie nie skłaniało zaś do wniosku o niższym stopniu społecznej szkodliwości rozboju, niż w przypadku typu podstawowego tego czynu zabronionego, nie będącym jednak jeszcze subminimalnym.

Przedmiotowo-podmiotowe znamiona tego czynu oskarżonego, tak naprawdę nie charakteryzowały się przewagą elementów łagodzących, które sprawiały, że nie przybrał on zwyczajnej postaci.

Z powyższego wynika zatem i brak akceptacji Sądu Okręgowego dla kwalifikowania w typie uprzywilejowanym rozboju przypisanego oskarżonemu M..

Z tego też względu zgodnie z art. 11 § 3 kk był on zagrożony w świetle art. 280 § 1 kk karą pozbawienia wolności od lat 2 do lat 12.

Sąd Okręgowy uznał, że karą sprawiedliwą, nie przekraczającą stopnia winy, adekwatną przy tym do stopnia społecznej szkodliwości, a zarazem wystarczającą do osiągnięcia celów kary, w szczególności celu wychowawczego, bowiem oskarżony M. jest sprawcą młodocianym, będzie kara orzeczona w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a więc kara 2 lat pozbawienia wolności.

Sąd odwoławczy nie widział podstaw do jej nadzwyczajnego łagodzenia z tego tylko względu, że oskarżony ma status młodocianego (art. 60 § 1 kk). To nie pierwszy przecież przypadek, kiedy oskarżony popadł w poważny konflikt z prawem karnym. Kilka dni wcześniej brał przecież udział w pobiciu innej osobie. Tamta sytuacja też nie była przypadkową, lecz zaplanowaną, wręcz stanowiła dowód uporu w dążeniu do celu. Popełnienie w krótkim czasie dwóch poważnych przestępstw, w żadnym razie nie mogło przemawiać za łagodniejszym potraktowaniem oskarżonego. Względy wychowawcze wcale za tym nie mogły przemawiać, nawet jeśli stara się oskarżony na co dzień funkcjonować w sposób ustabilizowany. Posiada bowiem pracę, cieszy się przy tym dobrą opinią w miejscu zatrudnienia. Ponadto ma mieć dobrą opinię środowiskową. Nie sposób było jednak nie zwrócić uwagi na sposób, w jaki spędzał wolny czas. Był bowiem widywany w towarzystwie młodych ludzi przesiadujących przed blokiem oraz spożywających piwo i palących papierosy (wywiad środowiskowy – k. 273-274). Poza tym okoliczności tej sprawy, a to popełnienie przestępstwa we współdziałaniu z K. K. i K. W. dowiodły, iż brak informacji po stronie kuratora odnośnie utrzymywania przez P. M. kontaktów ze środowiskiem kryminogennym nie okazał się być w pełni miarodajnym.

Z kolei przeproszenie pokrzywdzonego oraz wyrażone żal i skrucha (k. 683) nie są okolicznościami, która in concreto uchodziłyby za szczególnie uzasadniony wypadek przemawiający za celowością zastosowania instytucji fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary (por. art. 60 § 2 kk), tym bardziej, że pokrzywdzony przeprosin nie przyjął.

Nie dostrzegł również Sąd Okręgowy warunków do wymierzenia oskarżonemu tzw. kary łączonej na podstawie art. 37b kk, który to przepis wprowadza instytucję tzw. sądowego (sędziowskiego) wymiaru kary i nie należy do kategorii przepisów współkształtujących ustawowe zagrożenia za występki, których dotyczy.

Wprawdzie zakres zastosowania art. 37b kk obejmuje wszelkie występki zagrożone karą pozbawienia wolności, a więc i rozbój w typie podstawowym, nie mniej ten przypisany oskarżonemu nie wyróżniał się niczym, by dopuszczać w ogóle możliwości wymierzenia mu kary poniżej zagrożenia określonego w art. 280 § 1 kk.

Poza tym dotychczasowy sposób życia oskarżonego wcale nie przemawia za tym, by zbyt surowym było oddziaływanie zapobiegawcze i wychowawcze prowadzone poprzez dwuletni pobyt w warunkach izolacji.

Bez zastrzeżeń należało natomiast odnieść się do orzeczonej wobec oskarżonego M. na rzecz pokrzywdzonego M. nawiązki w kwocie 1000 złotych w oparciu o art. 46 § 2 kk.

Natomiast wobec nie uwzględnienia apelacji Prokuratora w odniesieniu do drugiego z przypisanych oskarżonemu M. czynów (brak warunków do przyjęcia chuligańskiego charakteru tego występku), nie było podstaw do ingerencji w tę część wyroku, tak co do winy i kary, oczywiście poza tymi zmianami, których z przyczyn już wyżej naprowadzonych dokonał Sąd Okręgowy w oparciu o art. 440 kpk.

Zmiana jednej z kar objętych węzłem kary łącznej zgodnie z art. 575 § 1 kpk zdezaktualizowała jednak dotychczasowe orzeczenie w tym przedmiocie. Należało zatem orzec o karze łącznej na nowo.

Relacje zachodzące pomiędzy zbiegającymi się czynami, pomimo ich wyraźnie bliskiej więzi czasowej, z tych samych przyczyn, dla których już Sąd I instancji nie zdecydował się sięgnąć po absorpcję, wcale nie były na tyle ścisłe, aby na etapie postępowania odwoławczego postąpić odmiennie, tym bardziej, że również dla oskarżonego M. i jego obrońcy zastosowana wówczas zasada wymiaru kary łącznej (asperacja) została zaakceptowaną. Wedle tej też zasady, choć w większym stopniu uwzględniającej absorpcję kar, orzeczenia kary łącznej oczekiwał apelujący na niekorzyść Prokurator. Dlatego też wymierzoną została oskarżonemu kara łączna 2 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności. Wymiar tej kary nie mógł z kolei pozostawiać złudzeń co do jej bezwzględnego charakteru.

Wymierzenie nowej kary łącznej w miejsce dotychczasowej nakazywało również odnieść do tego orzeczenia rozstrzygnięcie o zaliczeniu okresu rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego w sprawie.

Nie dostrzegając natomiast innych uchybień, które by miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku, niż te które doprowadziły do jego korekty, jak też nie stwierdzając wystąpienia tzw. bezwzględnych przyczyn odwoławczych z art. 439 § 1 kpk, Sąd Okręgowy w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Kierunek i zakres dokonanej przez Sąd odwoławczy korekty zaskarżonego wyroku dawał natomiast podstawy do tego, aby podstawą orzeczenia o kosztach sądowych postępowania odwoławczego był przepis art. 627 kpk stosowany odpowiednio z mocy art. 635 kpk. Nie mniej względy słuszności przemawiały za zwolnieniem oskarżonego od poniesienia tych kosztów po myśli art. 624 § 1 kpk. Nie apelował przecież, czy to osobiście, czy przez obrońcę, a ingerencja Sądu odwoławczego w zaskarżony wyrok eliminowała z jego treści błędy, które obciążały Sąd Rejonowy.