Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 lutego 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Sp. z o.o. w K.

przeciwko(...)Sp. z o.o. spółce komandytowo-akcyjnej w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 16 stycznia 2018 r. sygn. akt VII GC 99/16

1. uchyla zaskarżony wyrok w zakresie roszczenia o zapłatę kwoty 281.320,15 zł (dwieście osiemdziesiąt jeden tysięcy trzysta dwadzieścia złotych 15/100) wraz z odsetkami oraz w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu i w tej części sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Kielcach do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego;

2. w pozostałej części apelację oddala.

SSA Grzegorz Krężołek SSA Teresa Rak SSA Paweł Rygiel

Sygn. akt I AGa 443/18

UZASADNIENIE

Strona powodowa (...) Sp. z o.o. w K. wniosła o zasądzenie od strony pozwanej (...)Sp. z o.o. Sp. k-a w K. kwoty 522 369,18 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.

Na uzasadnienie powód podał, że łączyła go ze strona pozwaną umowa z dnia 27 listopada 2013 roku o Generalne Wykonanie Obiektu. Powód zobowiązał się do realizacji robót polegających na generalnym wykonaniu Etapu Realizacji nr (...) Obiektu, w stanie umożliwiającym uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i zaświadczeń uzyskanie niezbędnych zmian decyzji pozwolenia na budowę, w przypadku zmian wprowadzonych przez wykonawcę powodujących konieczność uzyskania takiej decyzji, uzyskanie niezbędnych odbiorów przez odpowiednie służby, uzyskanie w imieniu (...) ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie fragmentów układu drogowego i sieci, uzyskaniu w imieniu (...) zaświadczeń o dokonaniu skutecznych zawiadomień po zakończeniu budowy poszczególnych budynków obiektu. Powód niezwłocznie po podpisaniu umowy przystąpił do zleconych mu robót. W toku prac doszło pomiędzy stronami do sporu na tle realizacji ogrodzenia, ostatecznie pozwany ogrodzenie wyłączył z zakresu umowy. O tego czasu pozwany zaprzestał realizowania umowy zgodnie z dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia społecznego, przestał współpracować z powodem, co niejednokrotnie uniemożliwiło powodowi wykonywanie prac. Pozwany niezasadnie kwestionował prace wykonane przez powoda i opieszale podejmował decyzje, bez których powód nie mógł wykonywać robót. Opóźniał też czynności odbiorowe. Działania bądź zaniechania pozwanego skutkowały opóźnieniami w realizowanych przez powoda pracach. Przykładowo wyjaśnienia co do sposobu wykonania instalacji c.o. ze strony pozwanego trwało aż do 28 sierpnia 2014 r. i do tego czasu powód nie miał możliwości wykonywania wylewek. Powód zwracał się do pozwanego o zmianę terminów umownych, ale pozwany nie wyraził na to zgody. Inspektor nadzoru z ramienia pozwanego zlecił powodowi, aby nie „olejował” szalunków przed szalunkowanie, co było niezgodne z warunkami technicznymi wykonania robót żelbetonowych. Pomimo sprzeciwu powoda decyzja została podtrzymana. Doprowadziło to do pozostawienia na spodach stropów resztek sklejki szalunkowej, które powód musiał usuwać szlifując cały strop. Szlifowanie wykonywało 2 – ch pracowników przez 2 miesiące. Te nieprawidłowości doprowadziły do opóźnienia w wykonaniu przez powoda tynków wewnętrznych. Na skutek opieszałości pozwanego w zakresie dostosowania dokumentacji projektowej dotyczącej instalacji c.o. oraz wadliwej decyzji co do nieolejowania spodów stropów, powód zrealizował prace z miesięcznym opóźnieniem. Prace te były realizowane później niż zakładał harmonogram, jesienią przy podwyższonej wilgotności powietrza i niskich temperaturach, co implikowało dodatkowe koszty związane z koniecznością dogrzewania tynków oraz wylewek.

Pozwany odmawiał uwzględnienia uzasadnionego wniosku powoda o podwyższenie wynagrodzenia w związku z koniecznością zamiennego projektu konstrukcji drogi, twierdząc, że powód powinien wykonać prace w ramach istniejącej ceny, co z kolei zmusiło powoda do wstrzymania się z pracami do czasu ustalenia sposobu rozliczenia się za dodatkowe prace. Wywołało to zwłokę około 2,5 miesiąca.

Ponadto nie przekazał pozwany powodowi informacji o istnieniu drenażu podziemnego, powód dowiedział się o jego istnieniu dopiero kiedy doszło do zalania wykopów, które powód zmuszony był osuszać. Pozwany w toku wykonywania inwestycji wymógł na powodzie, aby oczyścił miejską kanalizację sanitarną i deszczową w większym zakresie niż wynikało to z prowadzonych przez powoda prac.

Kolejna kwestia sporna to wykonanie tynków gipsowych. Pozwany zakwestionował prawidłowość ich wykonania. Powód zmuszony był zlecić wykonanie stosownego opracowania rzeczoznawcy budowlanemu. Ekspertyza biegłego wykazała dobrą jakość tynków oraz nieprawidłową interpretację norm przez inwestora.

W toku prac zmieniany był ponadto ich zakres, bądź to poszerzany ustnie przez reprezentantów pozwanego, bądź powód wykonywał niezbędne prace, które nie były przewidziane wcześniej, kierując się dobrem inwestycji oraz troską o wypłatę jakiegokolwiek wynagrodzenia. Takimi robotami, których brak wykonania spowodowałby wadliwość robót drogowych, skutkującą brakiem skutecznego zaklinowania nawierzchni z kostki było wykonanie opornika na styku geokraty i kostki. Pozwany zanegował konieczność wykonania tych prac i powód nie uzyskał za nie wynagrodzenia.

Pozwany zlecił powodowi dodatkowe prace w postaci zacierania tarasów „na gładko”. Prace te miały zostać dodatkowo rozliczone. Po ich wykonaniu pozwany wyparł się tego zlecenia i odmówił zapłaty. Przy wykonywaniu posadzki na gruncie i stropu nad parterem pozwany, za pośrednictwem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego zlecił powodowi zastosowanie dodatkowej folii (...) gr. 0,2 mm, której nie przewidywały dokumenty projektowe. Następnie pozwany odmówił zapłaty za dodatkowy materiał użyty do wykonania wylewek.

Podczas wykonywania przez powoda montażu przewodów grzejnych okazało się, że dokumentacja projektowa przewiduje użycie zbyt małej ilości kabli grzewczych. Powyższą wątpliwość w zakresie projektu potwierdził projektant. W związku z okolicznością, że wynagrodzenie ryczałtowe zostało sporządzone na podstawie dokumentacji projektowej, której prawidłowe wykonanie obciążało pozwanego powód zwrócił się do pozwanego o podwyższenie wynagrodzenia i zastosowanie przez powoda dodatkowych kabli grzewczych. Za dodatkowe kable pozwany odmówił zapłaty, twierdząc, że konieczność zwiększenia ilości kabli grzewczych wynika z wyboru producenta i sposobu wykonywania tego elementu.

Pozwany swoimi działaniami bądź zaniechaniami uniemożliwił powodowi wywiązywania się z terminów umownych. Było to nakierowane na chęć uzyskania kar umownych od powoda.

Powoda obowiązywały terminy określone w umowie, jednak pomimo wystąpienia szeregu zdarzeń, których zaistnienie nie było związane z okolicznościami leżącymi po stronie powoda, pozwany odmawiał przesunięcia terminów określonych w treści umowy.

Również w zakresie odbiorów pozwany odmawiał podpisania protokołów, pomimo zakończenia prac przez powoda. Takie działania pozwanego spowodowały konieczność utrzymania na inwestycji zwiększonej obsady technicznej budowy w postaci kierownika robót oraz dwóch inżynierów budowy, tak aby jeden z nich mógł zajmować się tylko dodatkową procedurą wymuszoną działaniami inwestora. Trudności wystąpiły także przy odbiorze końcowym. Pozwany zaniechał dokonania przeglądu usterkowego, którego dokonanie strony ustaliły wcześniej. Dokonanie tego przeglądu pozwoliłoby powodowi na usunięcie usterek przed odbiorem końcowym. Gotowość do odbioru końcowego powód zgłosił 29 grudnia 2014 r. pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. Pozwany wyznaczył datę rozpoczęcia czynności odbiorowych na 5 stycznia 2015 r. w tym dniu jednak odmówił odbioru, wskazując na rzekome braki w dokumentacji. Powód natomiast przedłożył pełną dokumentację, a nadto przekazywał dokumentację na bieżąco. W tym samym dniu powód zgłosił gotowośc do odbioru na dzień 12 stycznia 2015 r. Pozwany pismem z dnia 9 stycznia 2015 r. wyznaczył datę odbioru końcowego dopiero na dzień 19 stycznia 2015 r. tym samym przyczynił się do utrudnienia oraz opóźnienia dokonania czynności odbioru końcowego. Opóźnienie to spowodowało powstanie po stronie powoda dodatkowych kosztów. Procedura odbiorcza była dotknięta szeregiem nieprawidłowości, w tym brakiem uczestniczenia w odbiorze inspektora nadzoru. Nieobecność inspektora nadzoru spowodowała spowodował podjęcie przez reprezentantów pozwanego niepoprawnej technicznie decyzji w zakresie technologii naprawy wypełnienia tynkiem spodu nadproża drzwi wejściowych w trakcie odbioru końcowego, które to rozwiązanie zostało następnie zakwestionowane przez zakład kontroli jakości inwestora. Powód stosownie do pisemnego polecenia inspektora nadzoru uzupełnił tynkiem nadproża drzwi zewnętrznych. Taki sposób realizacji został wskazany jako usterka w protokole końcowym z dnia 29 stycznia 2015 r. W realizacji zaleceń pozwanego powód wykonał prace przy użyciu zaprawy klejąco-szpachlowej (...). Po wykonaniu prac pozwany poinformował powoda, iż jedyną zaprawą, jaką zaakceptuje przy wykonaniu nadproży jest zaprawa (...). Pozwany był zmuszony zerwać spody nadproży drzwi zewnętrznych i wykonać je ponownie, przy użyciu zaprawy, jaką w sposób arbitralny i nieuzasadniony wskazał pozwany. Wadliwa była też decyzja pozwanego co do sposobu zamocowania paroizolacji na poddaszach. Powód zamocował paroizolację do aluminiowych profili. Pozwany zażądał demontażu paraizolacji i przymocowania jej w sposób ciągły taśmą klejącą, przy jednoczesnym oczekiwaniu utrzymania 5letniej gwarancji na ww. sposób montażu od powoda.

Dywersyjne działania pozwanego przy realizowaniu inwestycji dotyczyły też kwestii finansowej i spowodowały ryzyko utraty płynności finansowej po stronie powoda. W dniu 30 30 listopada 2014 r. pozwany odmówił podpisana protokołu przerobowego, uniemożliwiając tym samym wystawienie faktury za wymagalne należności częściowe. Spowodowało to, że powód musiał skorzystać z finansowania zewnętrznego, mającego na celu umożliwienie zakończenia inwestycji. Spowodowało to powstanie po stronie powoda dodatkowych kosztów związanych z obsługą kredytu.

Nielojalne zachowania pozwanego miały też miejsce na etapie usuwania usterek odnotowanych w warunkowym protokole końcowym z dnia 29 stycznia 2015 r. Usterki zostały w całości usunięte przez powoda, co zostało przez niego zgłoszone pismem z dnia 2 marca 2015 r. i 9 marca 2015 r. Pozwany reprezentowany przez dyrektora budowy przystąpił do weryfikacji usunięcia usterek. Rzeczywistym celem i skutkiem działań pozwanego nie było końcowe odebranie prac, lecz stworzenie nowej listy usterek nie wskazanych w protokole odbioru oraz zobowiązanie powoda do ich usunięcia. Kolejną listę usterek stworzył w dniu 2 kwietnia 2015 r. kierownik projektu. W wyniku działań i zaniechań pozwanego realizacja inwestycji zakończyła się z opóźnieniem, za które powód nie może ponosić odpowiedzialności.

Pozwany nadto w branży budowlanej rozpowszechniał negatywne i nieprawdziwe twierdzenia na temat braku profesjonalizmu strony powodowej, czym doprowadził do pogorszenia wizerunku powoda.

Powód wskazał iż dochodzi odszkodowania oraz dodatkowych kosztów związanych z realizacją tynków i elewacji w okresie o podwyższonej wilgotności powietrza, kosztów szlifowania spodów stropów, kosztów potwierdzenia prawidłowości wykonanych prac tynkarskich, wyrównania szkody związanej z opóźnieniem odbioru końcowego, dodatkowych kosztów wynikających z opóźnienia w zakończeniu usuwania usterek, kosztów związanych z koniecznością uzyskania kredytu. Dochodzi też podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego za czyszczenie kanalizacji od strony osiedla oraz osuszanie drenażu podziemnego niezapłacone prace związane z wykonaniem powoda obrzeży oddzielających geokratę od kostki w kwocie 4500,16 zł, zacieranie tarasów na gładko w kwocie 3197,31 zł, koszt dodatkowej folii(...)gr. 0,2 na kwotę 6218 zł, kable grzewcze na łączną kwotę 66 238,37 zł, koszt dodatkowego inżyniera budowalnego w kwocie 15 000 zł, koszt zerwania i ponownego wykonania spodu nadproża drzwi zewnętrznych w wysokości 3000 zł, koszt demontażu paraizolacji i ponownego przyklejenia w wysokości 8400 zł.

Niezależnie od powyższego domagała się też powodowa spółka zapłaty należności jakie pozwana zatrzymała na poczet kary umownej, którą powódka w całości kwestionuje. Na poczet kary zatrzymana została kaucja gwarancyjna w wysokości 129.219,79 zł oraz wierzytelność z faktury (...) w kwocie 106.144,86 zł.

Strona pozwana (...) Sp. z o.o. spółka komandytowo – akcyjna w K. wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego. Przyznała fakt zawarcia przez strony umowy z dnia 27 listopada 2013 r. o Generalne Wykonanie Obiektu – Kompleks Mieszkaniowy – (...) Zabudowa Szeregowa, etap (...). Przekazanie placu budowy nastąpiło w dniu 2 grudnia 2013 r, a prace rozpoczęto na przełomie grudnia/stycznia 2014 r. Powód od początku opóźniał się z realizacją robót. Opóźnienie dotyczyło już terminów węzłowych. Zaprzeczył pozwany by opóźniał wykonywanie robót przez powoda i by powód wykonywał roboty, których nie można było wcześniej przewidzieć. Wskazał, że obrzeża oddzielające geokratę od kostki uważał za zbędne i powód wykonał je na własne ryzyko, nie zlecał też powodowi dodatkowego zacierania tarasów.

Podniósł pozwany, że umowa przewidywała karę umowną, która obciąży wykonawcę za każdy dzień zwłoki w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Kary umowne były też przewidziane za niedochowanie terminów węzłowych. Łącznie strona pozwana naliczyła powodowej spółce karę umowną w wysokości 356.413 zł. Karę tę częściowo pozwana spółka potrąciła z wierzytelnościami powoda, a to z tytułu zwrotu zatrzymanej kaucji gwarancyjnej w kwocie 129.219, 79 zł i faktury nr (...) w kwocie 106.144,86 zł.

W toku procesu powód sprecyzował żądanie określając je na kwotę 488 375,59 zł.

Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2018 r. Sąd Okręgowy w Kielcach oddalił powództwo, zasądził od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 14.417 zł tytułem kosztów procesu, pobrał od strony powodowej na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 4.307,90 zł tytułem kosztów sądowych oraz nieuiszczonymi kosztami obciążył skarb Państwa.

Rozstrzygnięcie zapadło oparciu o następujące ustalenia faktyczne:

Strony są podmiotami gospodarczymi. Powód prowadzi działalność m.in. w zakresie realizacji projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, wykonywania robót budowlanych wykończeniowych, pozostałych specjalistycznych robót budowlanych. Pozwany natomiast zajmuje się wynajmem i zarządzaniem nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi, robotami budowlanymi związanymi ze wznoszeniem budynków.

W dniu 27 listopada 2013 r. strony zawarły umowę o Generalne Wykonanie Obiektu – Kompleks Mieszkaniowy – (...) Zabudowa Szeregowa – P., ul. (...), ul. (...), etap realizacji nr(...). Następnie w dniu 14 stycznia 2015 r. podpisały aneks zmieniający nr(...). Pozwany powierzył, a powód jako wykonawca podjął się realizacji w określonych terminach robót polegających na generalnym wykonaniu Etapu Realizacji nr (...) Obiektu, w stanie umożliwiającym uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i zaświadczeń, uzyskaniu niezbędnych zmian decyzji pozwolenia na budowę, w przypadku zmian wprowadzanych przez wykonawcę powodujących konieczność uzyskania takiej decyzji, uzyskaniu niezbędnych odbiorów przez odpowiednie służby, uzyskaniu w imieniu(...) ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie fragmentów układu drogowego i sieci, uzyskaniu w imieniu (...)zaświadczeń o dokonaniu skutecznych zawiadomień po zakończeniu budowy poszczególnych budynków obiektu. Ustaliły strony, że termin rozpoczęcia realizacji to data podpisania umowy, termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy to 15 stycznia 2015 r. i jest równoznaczny z zakończeniem wszelkich robót związanych z przedmiotem umowy, podpisaniem przez (...) protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy lub protokołu odbioru warunkowego w zakresie każdego z budynków wchodzących w zakres przedmiotu umowy. Ustalono też terminy węzłowe – zakończenie robót w zakresie stanu „zero” 28 lutego 2014 r., zakończenie robót w zakresie dachu oraz jego szczelności dachu 30 sierpnia 2014 e., zakończenie robót w zakresie elewacji 30 października 2014 r., zakończenie robót w zakresie prac tynkarskich 30 października 2014 r. zakończenie wszelkich robót w zakresie przedmiotu umowy 30 listopada 2014 r., uzyskanie odbiorów przez służby zewnętrzne i uzyskanie zaświadczeń o przyjęciu bez uwag zgłoszeń o zakończeniu budowy 31 grudnia 2014 r. Wynagrodzenie określone zostało na kwotę 5.150.000, 00 zł netto i było to wynagrodzenie ryczałtowe, obejmujące każdą pracę konieczną do terminowego i kompletnego wykonania przedmiotu umowy. Wykonawca nie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby w chwili zawarcia umowy nie mógł przewidzieć kosztów prac, albo koszty okazały się większe niż przewidywał, z zastrzeżeniem rozdziału XVIII – zmiana zakresu umowy. W dniu 14 stycznia 2015 roku strony podpisały aneks nr (...), w którym w §1 strony dokonały rozliczenia końcowego przedmiotu umowy, w zakresie robót podstawowych, wyłącznych, zamiennych i dodatkowych. W związku z powyższym (§2) wynagrodzenie wykonawcy z dniem podpisania aneksu zostało powiększone o kwotę 18.791,54 zł netto i ostatecznie miało wynosić 5.168.791,54 zł.

Plac budowy został powodowi przekazany w dniu 3 grudnia 2013 r., a powód rozpoczął prace na przełomie grudnia i stycznia.

Ustalił Sąd, że w toku prac inspektor sanitarny zakwestionował dokumentację projektową w zakresie grubości otuliny rur centralnego ogrzewania. Wymagało to zmian projektowych. W oczekiwaniu na decyzję co do sposobu wykonywania instalacji c.o. ze strony pozwanego, powód zaprzestał kontynuowania robót polegających na wykonywaniu wylewek. W związku z powyższym powód zwrócił się do pozwanego o zmianę terminów umownych, ale pozwany nie wyraził zgody. Inspektor nadzoru inwestorskiego zakazał powodowi olejowania szalunków przed betonowaniem. Powód usunął resztki sklejki szalunkowej pozostałej na spodach stropów poprzez szlifowanie całego stropu. Tynki wewnętrzne oraz wylewki zostały zrealizowane z opóźnieniem. Prace powyższe wykonywane były w okresie jesiennym, w związku z czym powód wynajął nagrzewnice oraz pokrył koszty związane z wynajmem, koszt paliwa do nagrzewnic, koszt energii elektrycznej nagrzewnic elektrycznych oraz koszt gazu.

W toku prac nastąpiła zmiana projektu konstrukcji drogi. Powód domagał się podwyższenia wynagrodzenia i powstrzymał się z pracami do czasu ustalenia sposobu rozliczenia stron za prace dodatkowe. Doszło do zalewania wykopów, co spowodowało, że powód musiał je osuszać. Powód oczyścił miejską kanalizację sanitarna i deszczową. Pozwany zakwestionował prawidłowość wykonanie przez powoda tynków w zakresie dotyczącym ich przyczepności do podłoża.

Opornik na styku geokraty i kostki powód wykonał bez zgody pozwanego. Powód wykonał zacieranie tarasów „na gładko”, po czym wystąpił do pozwanego o uznanie tej usługi jako dodatkowej, skutkującej ustaleniem wynagrodzenia dodatkowego. Powód zastosował dodatkową folię(...) gr. 0.2 mm, której nie przewidywały dokumenty projektowe, o tym fakcie poinformował pozwanego w trakcie zaawansowanego procesu wykonywania posadzek.

Zamontowanie przewodów grzejnych było w zakresie prac powoda. Strony ustaliły montaż folii paroizolacyjnej do konstrukcji wsporczej przy użyciu taśmy klejącej. Powód dodatkowo wzmocnił tę konstrukcję montując tymczasowe profile aluminiowe, mimo sprzeciwu pozwanego co do takiego rozwiązania.

Ustalił dalej Sąd, że pozwany miał obowiązek przystąpienia do odbioru w terminie 14 dni od rozpoczęcia tych czynności oraz zakończyć czynności odbiorowe w terminie 14 dni od rozpoczęcia tych czynności. Czynności odbiorowe zostały podjęte w dniu 5 stycznia 2015 r. Odbiór końcowy nie został dokonany gdyż powód nie złożył kompletnej dokumentacji powykonawczej. Pozwany zatrudnił inspektorów branży budowlanej oraz inspektorów branżowych, a inspektor nadzoru brał udział w odbiorze końcowym. Czynności odbioru końcowego zakończyły się w dniu 29 stycznia 2015 r.

Stan faktyczny ustalił Sąd na podstawie dokumentów, zeznań świadków oraz opinii biegłego W. M. wraz z opinią ustną uzupełniającą.

W takim stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powództwo na uwzględnienie nie zasługiwało.

Powód dochodził od pozwanego rozliczenia za dodatkowe roboty budowlane wykonane w ramach realizacji Osiedle (...) Zabudowa Szeregowa etap (...). Na podstawie łączącej strony umowy pozwany powierzył, a powód jako wykonawca podjął się, w terminach przewidzianych umową realizacji robót polegających na generalnym wykonaniu Etapu nr (...) w stanie umożliwiającym uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i zaświadczeń, uzyskania niezbędnych odbiorów przez odpowiednie służby, uzyskania w imieniu (...) ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie fragmentów układu drogowego i sieci, uzyskania w imieniu (...) zaświadczeń o dokonaniu skutecznych zawiadomień poszczególnych budynków obiektu. Zakończenie realizacji obiektu przewidziano w umowie na 15 stycznia 2015 r. Zakończenie przedmiotu umowy oznacza zakończenie wszelkich robót związanych z przedmiotem umowy, podpisanie przez(...)protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy lub protokołu odbioru warunkowego w zakresie każdego z budynków wchodzących w zakres przedmiotu umowy. Dotrzymanie terminów węzłowych zgodnie z umową miało być potwierdzone podpisaniem przez (...) protokołu stwierdzającego wywiązanie się z danego terminu węzłowego. Aneksem nr (...) do umowy strony dokonały rozliczenia końcowego przedmiotu umowy w zakresie robót podstawowych, wyłącznych, zamiennych i dodatkowych. Szczegółowe zestawienie robót zawarte zostało w załączniku do umowy. W aneksie strony podwyższyły wynagrodzenie o 18.791,54 zł netto do kwoty 5.168.791,54 zł netto.

Wskazał Sąd, że roboty dodatkowe to takie, których konieczność wykonania ujawnia się w toku robót które nie zostały przewidziane w dokumentacji projektowej, gdyż okoliczności, w jakich dokumentacja ta była przygotowana, nie wskazywały w żaden sposób na potrzebę ani nawet na możliwość wystąpienia tychże robót. Wykonanie takich robót jest warunkiem dalszej realizacji prac zasadniczych, a nie było możliwe ich wcześniejsze zaplanowanie w ramach prac projektowych lub innych czynności przygotowawczych przy zachowaniu należytej staranności.

Za wykonanie prac strony przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe, które reguluje art. 632 § 1 k.c. i które stosuje się także do umowy o roboty budowlane. Jeśli strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, to przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wynagrodzenie ryczałtowe polega na tym, że z góry przy zawieraniu umowy

Jednoznacznie zostaje uzgodniona sztywna kwota ostatecznie skonkretyzowanej należności za wykonanie całości dzieła (robót budowlanych), bez podziału na poszczególne składniki wynagrodzenia. Decydując się na takie wynagrodzenie strony muszą liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem, zaś co do zasady przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów i kosztów prac. Wynagrodzenie ryczałtowe sprzeciwia się rozliczaniu tzw. prac dodatkowych, a więc takich, które nie są związane z przedmiotem określonym w umowie lub nie mieszczą się w zakresie rzeczowym umowy o roboty budowlane. Uzgodniony w umowie ryczałt należy się bowiem za cały, zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Ustawa od tej zasady wprowadza wyjątek, a mianowicie wykonawca może domagać się dodatkowego wynagrodzenia przy spełnieniu warunków z art. 632 § 2 k.c. Dotyczy to sytuacji, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, wówczas sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Wykonawcy przysługuje wówczas roszczenie o ukształtowanie stosunku prawnego, w toku rozpoznania którego sąd bada nie tylko, czy wystąpiły przesłanki podwyższenia wskazane w art. 632 § 2 k.c., ale rozważa także, czy przy ich spełnieniu umowa nadal powinna wiązać strony, może bowiem podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Dopiero zmiana umowy przez sąd i podwyższenie ryczałtu stwarza podstawę do żądania dodatkowego, poza umówionym, wynagrodzenia. Mogą też strony w drodze umowy przewidzieć możliwość podejmowania robót dodatkowych za wynagrodzeniem, względnie dokonać innych ustaleń odnoszących się do wynagrodzenia. Decydująca jest wola stron, a do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy.

Powód występował do pozwanego o podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego, powołując się na wykonanie robót dodatkowych, pozwany jednak nie wyraził zgody. Wskazywał też na działania pozwanego, , które doprowadziły do zakończenia realizowanego przez powoda zadania po upływie przewidzianego umową terminu. Wskazywane przez powoda koszty dodatkowe to koszty związane z realizacją tynków i elewacji w okresie o podwyższonej wilgotności powietrza, koszty wynikające z konieczności szlifowania spodów stropów, koszty związane z koniecznością potwierdzenia prawidłowości wykonanych prac tynkarskich, koszty związane z opóźnieniem odbioru końcowego o 12 dni, dodatkowe koszty wynikające z opóźnienia w zakończeniu usuwania usterek – 14 dni, koszty związane z koniecznością uzyskania kredytu bankowego, czyszczenie kanalizacji od strony osiedla oraz osuszanie drenażu podziemnego, niezapłacone prace związane z wykonaniem przez powoda obrzeży oddzielających geokratkę od kostki w łącznej kwocie 4500,16 zł, zacieranie tarasów „na gładko”, koszt dodatkowej folii (...) gr. 0,2 mm, kable grzewcze, koszt dodatkowego inżyniera budowlanego, koszt zerwania i ponownego wykonania spodu nadproża drzwi zewnętrznych, koszt demontażu paraizolacji i ponownego przyklejenia.

Sąd Okręgowy dopuścił w sprawie dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa i odwołując się do opinii stwierdził iż zalecenie inwestora by nie olejować szalunków było niezgodne z zasadami wiedzy technicznej. Biegły przy tym zasugerował uznanie kosztów szlifowania stropów jako skutku zakazu stosowania olejowania szalunków na 3000 zł netto, stwierdzając nadto, że konieczność szlifowania stropów praktycznie nie ograniczała możliwości realizacji kolejnych robót wykończeniowych i w konsekwencji nie dawała podstaw do wydłużenia terminu realizacji całej inwestycji z tego powodu.

Wykonanie opornika na styku teokraty i kostki betonowej było uzasadnione i właściwe. Ten sporny element został wykonany przez powoda, pomimo ewidentnej różnicy zdań pomiędzy nim a inwestorem co do konieczności jego stosowania. Z kolei zacieranie powierzchni tarasów nie było czynnością dodatkową biorąc pod uwagę zakres umowy, a więc taką za którą należałoby się powodowi dodatkowe wynagrodzenie. Zalecenie przez inwestora w zakresie wprowadzenia styroduru do naproży drzwi wejściowych było zgodne z zasadami wiedzy technicznej. Nie jest to rozwiązanie systemowe, ale w tym konkretnym przypadku było prawidłowe.

Odnośnie przekazania dokumentacji technicznej powykonawczej stwierdził Sąd Okręgowy, że w chwili pierwotnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego nie był kompletny w stosunku do zakresu i standardu dokumentacji powykonawczej jaki strony określiły i zdefiniowały w §5 umowy a zatem mógł stanowić podstawę formalnej odmowy z tego powodu odmowy podpisana protokołu odbioru końcowego.

Montaż paroizolacji przez miejscowy montaż paroizolacji do profili za pomocą taśm dwustronnych jest prawidłowy, zalecany na budowie przy założeniu ostatecznego zabezpieczenia tak zamontowanej paroizolacji poprzez zamknięcie przegrody płytą (...). Zastosowanie takiego rozwiązania przy jednoczesnej rezygnacji decyzją inwestora o nie stosowaniu zamknięcia przegrody płytą (...), rodził słuszne obawy powoda o narażenie takiego połączenia na rozszczelnienie.

Warunki panujące jesienią (niskie temperatury, wilgotność powietrza) kiedy wykonywano wiele robót budowlanych mokrych, głównie takich jak tynki wewnętrzne i jastrychy wymagały zapewnienia odpowiednich warunków ich ogrzewania w celu sprawdzenia i oceny parametrów technicznych tych elementów prac oraz ich odbioru. W przypadku zaplanowanych w harmonogramie inwestycji terminów zakończenia tych prac, generalny wykonawca winien zakładać występowanie obniżonych temperatur i związanej z tym wilgotności powietrza konsekwentnie powinien przewidzieć ogrzewanie budynków w terminie do minimum 15.01.2015 r., tj. planowanego w umowie terminu odpisania protokołu odbioru. Tzw koszty stałe budowy, które zdaniem powoda powinny obciążać pozwaną dotyczyły listopada i grudnia 2014 r. oraz stycznia 2015 r., w których to miesiącach powód prowadził jeszcze w szerokim zakresie prace budowlane wykończeniowe z zakresu umowy, odbywały się też formalne odbiory zgodnie z zapisami umowy oraz procedury urzędowe. Koszty te zatem powinien ponosić wykonawca.

Odnośnie kosztów oczyszczenia kanalizacji sanitarnej i deszczowej, powołując się na opinię biegłego Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zlecającym kamerowanie sieci i przyłączy oraz oczyszczanie kanalizacji sanitarnej i deszczowej był powód, to on zatem ma wiedzę o zakresie tych prac i powstałych kosztach. Natomiast dołączone do akt faktury pozwalają na precyzyjną i niebudzącą wątpliwości identyfikację sprawdzanych i czyszczonych sieci lub przyłączy. Biegły zwracał się do powoda o informacje w tym zakresie, ale powód nie zajął żadnego stanowiska. Zatem na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy, stwierdzić należy, że wykonane przez powoda prace mogły oddziaływać ze wszystkich stron, a zatem poza teren realizowanego etapu nr (...).

Odnosząc się do opinii biegłego Sąd stwierdził, że wnioskowanie biegłego jest jasne, przejrzyste a przede wszystkim logiczne i tworzące spójną całość. Ponadto, biegły w opinii uzupełniającej kompleksowo i przekonująco ustosunkował się do zastrzeżeń strony.

Podkreślił Sąd, że z punktu widzenia prawidłowości realizacji umowy o dzieło (o roboty budowlane) istotne jest dostosowanie się przez wykonawcę do parametrów i standardów określonych przez inwestora, bowiem to one wyznaczają sposób realizacji umowy. Powód zaś podejmował dowolne działania, co skutkowało zwiększeniem kosztów wykonanej przez niego pracy. Należy bowiem mieć na uwadze, że z większością kosztów, które powód wymienia w treści pozwu, powód powinien się liczyć już na wstępnym etapie prac, jak chociażby z kosztami związanymi z ogrzaniem tj. zapewnieniem odpowiednich temperatur i wilgotności w budynkach celem prawidłowego przebiegu osuszania tego zakresu robót. Winien był powód przewidzieć zapewnienia ogrzania budynku w okresie od października do co najmniej stycznia, czyli planowanego w umowie terminu podpisania protokołu odbioru końcowego. Koszty związane z ogrzaniem winien więc ponieść powód.

Odnośnie usuwania resztek sklejki szalunkowej Sąd wskazał, że istotnie inspektor nadzoru inwestorskiego zakazał wykonawcy stosowania na szalunkach stropowych oleju (...) jako środka antyprzyczepnego. Skutkowało to pozostawieniem na spodach stropów resztek sklejki szalunkowej, przy czym znaczenie ma, że wykorzystana na budowie sklejka nosiła znamiona poważnych uszkodzeń. Rozwarstwienia sklejki wskazują na utratę jej cech wodoodporności, a w konsekwencji nie było możliwe zachowanie dokładności w układaniu szalunków, a to skutkowało wyciekiem betonu na stykach płyt. Jakość sklejki szalunkowej była natomiast kwestionowana przez Inwestora. Nie było uzasadnione szlifowanie wszystkich stropów z tego tylko powodu, że nie stosowano środka antyadhezyjnego. W przypadku bowiem użycia wodoodpornej, niezniszczonej nadmierną bądź nadmierną eksploatacją sklejki szalunkowej, zakres ewentualnych napraw stropu w postaci usuwania przylegających po rozszalowaniu do stropu fragmentów sklejki zastosowania środka adhezyjnego byłby niewspółmiernie mniejszy. Koszty czyszczenia stropu jakie wskazał powód nie znajdują uzasadnienia.

Zdaniem powoda około miesięczne opóźnienie wynikało właśnie z konieczności szlifowania stropów oraz zwłoki w wyjaśnieniu błędnego rozwiązania projektowego w zakresie grubości otuliny instalacji posadzkowej c.o. Faktem jest, że problem grubości izolacji został podniesiony dopiero w trakcie odbioru tego zakresu robót na tzw. budynku wzorcowym w dniu 1.08.2014 r., jednakże należy mieć przy tym na uwadze, że budynek wzorcowy, zgodnie z ustaleniami stron miał być gotowy w dniu 14.07.2014 r., co ma znaczenie z tego względu, że wykonanie budynku wzorcowego miało na celu ostateczne wyjaśnienie i uzgodnienie wszelkich wątpliwości, niejasności oraz rozbieżności, aby dalszy projekt inwestycyjny przebiegł sprawniej. Jednakże w prawidłowej technologicznie kolejności prac w trakcie wyjaśniania grubości otuliny dla instalacji, powód mógł i powinien wykonywać roboty tynkarskie, realizować prace instalacyjne c.o., a następnie podłoża pod posadzki. Oznacza to, że decyzja inwestora w sprawie izolacji termicznej nie miała wpływu na opóźnienie wykonania prac przez powoda.

Zastosowanie obrzeża chodnikowego na styku geokraty z kostką betonową było rozwiązaniem prawidłowym, aczkolwiek mieściło się w zakresie zleconych prac. Za czynność dodatkową nie może być tez uznane zacieranie powierzchni tarasów i nie uprawnia do dodatkowego wynagrodzenia.

Kwestia obniżenia drzwi wejściowych i ponownego ich osadzenia obciąża obie strony Jednakże ustanowienie przez inwestora inspektora nadzoru budowalnego na tej budowie nie było obligatoryjne, zatem okoliczność nieuczestniczenia w odbiorach końcowych nie stanowiła formalnego uchybienia inwestora.

Odnośnie przekazanej przy odbiorze końcowym dokumentacji powykonawczej, to przy pierwotnym zgłoszeniu gotowości do odbioru końcowego dokumentacja nie była kompletna zarówno w stosunku do zakresu jak i standardu dokumentacji powykonawczej, jaką strony określiły w umowie.

Odnosząc się z kolei do prawidłowości montażu paroizolacji przez miejscowy montaż paroizolacji do profili za pomocą taśm dwustronnych uznał Sąd taki sposób za prawidłowy. Montaż dodatkowych elementów mocujących, które zastosował powód, nie należał do rozwiązań systemowych, a jego dokonanie powinno podlegać akceptacji ze strony pozwanego. Zastosowanie dodatkowej listwy mocującej nie uzyskało akceptacji inwestora, inwestor zaś miał prawo żądać by zastosowano wybrane przez niego rozwiązanie.

Stwierdził Sąd, że brak jest związku przyczynowo skutkowego pomiędzy odpowiedzialnością inwestora za błąd projektowy dotyczący instalacji posadzkowej c.o. oraz opóźnienia inwestycji z powodu późno podjętej decyzji przez inwestora. Nie ma więc podstaw by inwestor ponosił koszty stałe. Podobnie ocenił Sąd koszty wynikające z oczyszczania kanalizacji sanitarnej i deszczowej. Zasadne było obciążenie kosztami oczyszczania od strony osiedla powoda. Generalny wykonawca na podstawie dokumentacji przetargowej musiał być świadomy konieczności pompowania wody z wykopu na etapie realizacji robót ziemnych, co wynikało z panujących tam warunków wodno gruntowych. Z związku z tym powinien przewidzieć konieczność uzyskania zgód odpowiednich organów co do odprowadzenia wód, a także konieczność poniesienia kosztów administracyjnych z tym związanych. Za biegłym przyjął Sąd, że prowadzone prace budowlane etapu D2 nie ograniczały możliwości odprowadzenia tych wód wyłącznie od strony ogrodów do kanalizacji deszczowej na terenie działek inwestora, ale możliwe było odprowadzenie tych wód również do sieci kanalizacji od strony zachodniej.

Poza sporem jest, że strony nie zawarły umowy dotyczącej rozszerzenia wynagrodzenia ustalonego pierwotnie w formie ryczałtu. Powód nie przedłożył materiału dowodowego należycie potwierdzającego zakres faktycznie zrealizowanych prac wskazujący na różnice pomiędzy tym zakresem a zakresem pierwotnie przewidzianym w zamówieniu. To powód powinien wykazać, że wykonał zwiększony zakres prac, obejmujący roboty nie ujęte w umowie i dokumentacji projektowej, a także wartość tychże robót. Powód natomiast wskazał tylko na okoliczności związane z wykonywaną przez niego pracą, aczkolwiek nieuzasadniające otrzymania przez niego zwiększonego wynagrodzenia w stosunku do wynagrodzenia ustalonego w umowie. Okoliczności na jakie powoływał się powód mieściły się w zakresie wykonywanej przez niego pracy, albo wynikały z dowolności czynności podejmowanych przez powoda bez uprzedniej akceptacji ze strony inwestora. Natomiast decyzje inwestycyjne pozwanego nie wpływały w sposób bezpośredni na tok realizowanych przez powoda prac, a w szczególności nie mogły go opóźnić.

Z tych przyczyn Sąd powództwo oddalił w całości.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 kpc.

Apelację wniósł powód, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając naruszenie:

- art. 328 § 2 kpc, poprzez sporządzenie fragmentarycznego uzasadnienia, z którego wynika, że Sąd pierwszej instancji nie wypowiedział się o całości roszczenia tj. nie wypowiedział się w przedmiocie kary umownej w łącznej kwocie 356.413 zł, , którą to podstawę powód kwestionuje w całości. Na poczet kary umownej strona pozwana zatrzymała podlegającą zwrotowi kaucję gwarancyjną w wysokości 129.219,79 zł oraz wierzytelność z faktury (...) w kwocie 106.144,86 zł. Kwoty te wliczone zostały do wartości przedmiotu sporu, tym samym kwota 235.364,65 zł nie dotyczy podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, ale była należnym powódce wynagrodzeniem, co do której Sąd pierwszej instancji w ogóle nie orzekł. Z uzasadnienia również wynika, że Sąd pierwszej instancji błędnie ustalił stan faktyczny, mylnie przypisując niektóre okoliczności faktyczne pod niewłaściwe strony procesowe. Z uzasadnienia błędnie wynika, że w roku realizacji inwestycji miały miejsce zawinione działania i zaniechania powoda, które skutkowały opóźnieniami w realizowanych przez powoda pracach, podczas gdy zawinione działania występowały po stronie pozwanego, ponadto Sąd pierwszej instancji nie wypowiedział się o wszystkich wydatkach poniesionych przez powoda, w tym o kosztach przeznaczonych na kontenery wykorzystane w trakcie budowy,

- art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 328 § 2 kpc poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów(...), sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co dotyczy zwłaszcza oceny opinii biegłego pod katem jej wadliwości i niewielkiej merytorycznej zawartości – co w sytuacji gdy znaczna część rozstrzygnięcia została oparta na przedmiotowej opinii – co miało wpływ na rozstrzygnięcie,

- art. 278 § 1 kpc w zw. z art. 241 kpc poprzez niewydanie postanowienia o dopuszczeniu dowodu z dodatkowej opinii biegłego, w sytuacji gdy zarzuty do pierwotnej opinii przedstawione w toku procesu wskazywały na wadliwość opinii i jej niską wartość merytoryczną, a także jej wewnętrzną i logiczną sprzeczność, co uniemożliwia jej obiektywną weryfikację,

- art. 632 kc poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy ze stanu faktycznego i zebranego materiału dowodowego wynika, że pomimo ustalonego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego podstawą do podwyższenia wynagrodzenia nie były przepisy o wynagrodzeniu ryczałtowym, a koszty wynikłe w związku z rozszerzeniem zakresu prac, które wynikało z nieprawidłowości dokumentacji kontraktowej, a zatem okoliczności, za które odpowiada pozwany.

Wniósł powód o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kwoty 488.375,59 zł z odsetkami od dnia wniesienia pozwu, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wniósł też powód o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja powoda w przeważającej części jest uzasadniona i w konsekwencji stwierdzonych uchybień musi prowadzić do częściowego uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Kielcach.

Powód ostatecznie dochodził od pozwanego zapłaty kwoty 488.375,59 zł, na którą składało się odszkodowanie za poniesione przez powoda dodatkowe koszty w trakcie realizacji inwestycji na skutek przede wszystkim nielojalnych działań lub zaniechań pozwanego i braku współpracy przy wykonywaniu umowy, zwiększenie wynagrodzenia ryczałtowego, powód w tym zakresie jako podstawę żądania powołał art. 632 § 2 kc, zwrot kaucji gwarancyjnej (129.219,79 zł) oraz zapłata należności z faktury (...) (106.144,86 zł). W odniesieniu do dwóch ostatnich kwot – łącznie 235.364,65 zł już w pozwie powód wskazywał, że pozwany dokonał potrącenia z tymi należnościami swojej rzekomej wierzytelności, a to z tytułu kary umownej naliczonej w kwocie 356.413 zł za nieterminowe wykonanie umowy oraz niedotrzymanie tzw terminów węzłowych.

Pozwany domagając się oddalenia powództwa również powołał się na naliczenie kary umownej w podanej wysokości i częściowe jej potrącenie z wierzytelnościami powoda z tytułu kaucji gwarancyjnej i należności z faktury. Twierdził przy tym pozwany, że przyczyny opóźnień w realizacji inwestycji leżą po stronie wykonawcy czyli powoda, co uzasadniało naliczenie przewidzianych w umowie kar umownych.

Zatem dla rozpoznania tej części roszczenia powoda koniecznym było rozstrzygnięcie kwestii po czyjej stronie leżą przyczyny opóźnień tak w dotrzymaniu terminów węzłowych jak i terminu końcowego, co pozwoliłoby na ocenę czy pozwany był uprawniony do naliczenia powodowi kar umownych i czy dokonane potrącenie było skuteczne.

W przytoczonej podstawie faktycznej powód powoływał się na wykonanie umowy, wskazując jednocześnie na okoliczności jego zdaniem obciążające pozwanego, a skutkujące opóźnieniem. Kwestionował też naliczenie kar umownych i skuteczność potrącenia.

Również pozwany odnosił się do tych okoliczności, wskazując na zaistnienie przesłanek do naliczenia kar.

Rozpoznając apelację sąd drugiej instancji obowiązany jest nie tylko przeprowadzić kontrolę we wskazanych przez skarżącego kierunkach, ale nadto z urzędu powinien zbadać, czy postępowanie nie jest dotknięte nieważnością oraz czy sąd pierwszej instancji rozpoznał istotę sprawy (tak SN w wyroku z dnia 23 września 1998 r. II CKN 895/97 Lex 35067 Biul. SN 1999/2/4).

Art. 386 § 4 kpc przewiduje możliwość uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w przypadku gdy sąd pierwszej instancji nie rozpoznał istoty sprawy, lub kiedy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości.

W takich przypadkach brak jest co prawda stanowczego zakazu wydania przez sąd odwoławczy wyroku reformatoryjnego, jednakże takich sytuacjach do wydawania orzeczeń merytorycznych należy podchodzić z dużą ostrożnością, by nie naruszyć zasady dwuinstancyjności (art. 176 ust. 1 Konstytucji RP). Sam przepis art. 386 § 4 kpc nie zawiera definicji pojęcia „nierozpoznanie istoty sprawy” w związku z czym by wyjaśnić to pojęcie należy odwołać się do poglądów doktryny oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego.

Nierozpoznanie istoty sprawy polega na pominięciu przez sąd pierwszej instancji podstawy roszczenia, przesłanek stanowiących o jego istnieniu poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nietrafnym zarzucie np. braku legitymacji czynnej (powoda) lub biernej (pozwanego), przedawnienia, zawisłości sporu i innych (A. Zieliński, Apelacja według noweli kodeksu postępowania cywilnego, Palestra 1996, Nr 3 – 4 s. 55).

Pojęcie „nierozpoznanie istoty sprawy” wielokrotnie też wyjaśniał w swoich orzeczeniach Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 12 lutego 2002 r. I CKN 486/00 (niepubl.) Sąd Najwyższy stwierdził, że do nierozpoznania istoty sprawy dochodzi wówczas, gdy rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji nie odnosi się do tego co było przedmiotem sprawy, gdy sąd zaniechał zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony, bezpodstawnie przyjmując, że istnieje przesłanka materialno prawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie.

W innym orzeczeniu wyraził Sąd Najwyższy pogląd, że oceny czy sąd pierwszej instancji rozpoznał istotę sprawy dokonuje się na podstawie analizy żądań pozwu i przepisów prawa materialnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia, nie zaś na podstawie ewentualnych wad postępowania wyjaśniającego (wyrok SN z dnia 22 kwietnia 1999 r. II UKN 589/98 OSNAPiUS 2000 Nr 12 poz. 483. W wyroku z dnia 23 września 1998 r. II CKN 897/97 (OSN 1999/1/22) Sąd Najwyższy z kolei uznał, że nierozpoznanie istoty sprawy oznacza zaniechanie przez sąd pierwszej instancji zbadania materialnej podstawy żądania pozwu albo pominięcie materialnych zarzutów pozwanego. Podobnie w orzeczeniu z dnia 16 lipca 1998 r. I CKN 804/97 (niepubl.) Sąd Najwyższy stwierdził, że nierozpoznanie istoty sprawy oznacza nierozpoznanie merytoryczne zgłoszonych w sprawie roszczeń.

W ocenie Sądu Apelacyjnego tak rozumianej istoty sprawy w części w jakiej powód dochodził zwrotu kaucji gwarancyjnej i należności z faktury (...) Sąd Okręgowy nie rozpoznał, jakkolwiek w sposób pośredni wypowiadał się np. co do przyczyn opóźnień. W żadnej części uzasadnienia Sądu pierwszej instancji nie ma nawet wzmianki o tych roszczeniach, o naliczeniu kary umownej i potrąceniu, nie mówiąc o dokonaniu oceny w tym zakresie. Co więcej nawet opisując żądanie powoda Sąd o żądaniu zwrotu kaucji umownej i zapłacie należności z faktury nawet nie wspomniał, gdy tymczasem te należności to prawie połowa dochodzonej przez powoda należności. Sąd Okręgowy pomimo przeprowadzenia wnioskowanych przez strony dowodów mających na celu wykazanie, bądź zwalczenie wskazywanych przez powoda faktów w ogóle nie dokonał ustaleń w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia opisanej, znaczącej części żądania i się do niego nie odniósł.

Karę umowną jak wskazano wyżej pozwany naliczył za niedotrzymanie terminów węzłowych i końcowego terminu wykonania umowy. W szczególności w odpowiedzi na pozew pozwany wyszczególnił, że na łączną kwotę 356.413 zł składa się kara 103.000 zł za zwłokę w dotrzymaniu terminu węzłowego zakończenia dachów za 20 dni, 41.200 zł z tytułu zwłoki w zakończeniu prac elewacyjnych za 8 dni, 97.850 zł z tytułu zwłoki w zakończeniu prac tynkarskich za 19 dni, 72.363 zł za zwłokę w dotrzymaniu terminu końcowego za 14 dni, 27.000 za zwłokę w złożeniu uzgodnionego harmonogramu rzeczowo – finansowego – 27 dni, 2.000 zł z tytułu zwłoki w złożeniu projektu organizacji budowy – 2 dni i 13.000 zł z tytułu zwłoki w złożeniu gwarancji należytego wykonania umowy – 13 dni i dokonał potrącenia z wierzytelnościami powoda w kwotach 129.219,79 zł i 106.144,86 zł

Sąd w tym zakresie nie dokonał żadnych ustaleń faktycznych i nie dokonał oceny, co oznacza, że nie rozpoznał istoty sprawy.

Rozpoznając sprawę ponownie powinien Sąd Okręgowy poczynić ustalenia faktyczne dotyczące tej części żądania i dokonać oceny prawnej. Ustalenia zatem wymaga czy powód poszczególne etapy i czynności wykonał w terminie czy też termin przekroczył, jaka była tego przyczyna i jaki był zakres opóźnienia. Nie poczynił Sąd też ustaleń w zakresie wskazanych należności powoda, jednakże skoro pozwany potrącił z tą wierzytelnością powoda wierzytelność z tytułu kary umownej, to należy uznać, że tych wierzytelności powoda nie kwestionował.

Brak jakiegokolwiek odniesienia się przez Sąd pierwszej instancji do przedmiotu żądania, zdaniem Sądu Apelacyjnego stwarza sytuację, w której wydanie przez Sąd drugiej instancji orzeczenia merytorycznego, niezależnie od jego kierunku prowadziłoby do pozbawienia stron instancji i naruszenia zasady dwuinstancyjności, bowiem w istocie to dopiero po raz pierwszy w sądzie drugiej instancji rozpoznane by zostało zgłoszone przez powoda żądanie i odniesienie się do przedmiotu sprawy. Uzasadnionym jest wiec uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sadowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Za uzasadnione uznał Sąd jednakże uchylenie wyroku w nieco szerszym zakresie, a mianowicie również co do żądań odszkodowawczych powoda zgłoszonych w związku z opóźnieniem odbioru końcowego, opóźnienia w zakończeniu usuwania usterek oraz poniesionych kosztów kredytu. Dla oceny tych żądań istotne będą bowiem ustalenia jakie musi Sąd poczynić w związku zasadnością naliczenia przez pozwanego kar umownych.

W ocenie Sądu Apelacyjnego niedopuszczalne byłoby przesądzenie tych okoliczności, bowiem oznaczałoby to pozbawienie stron prawa do dwuinstancyjnego procesu.

W konsekwencji uchylenia wyroku w zakresie rozstrzygnięcia merytorycznego należało także uchylić rozstrzygnięcie o kosztach procesu.

W pozostałym zakresie apelacja na uwzględnienie nie zasługuje, a podnoszone zarzuty są nieuzasadnione.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego kwestionujących ocenę dowodów i ustalenia faktyczne, dopiero bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny poprzedzony niewadliwą w rozumieniu art., 233 kpc oceną dowodów może stanowić podstawę do zastosowania prawa materialnego i dokonania oceny prawnej.

Przepis art. 233 kpc statuuje zasadę swobodnej oceny dowodów, wedle której sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. Granice swobodnej oceny dowodów wyznaczają przepisy prawa procesowego, zasady doświadczenia życiowego i reguły logicznego rozumowania. Dlatego też skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233 kpc wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest wystarczające natomiast przekonanie strony o innej niż przyjął Sąd doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak np. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 6 listopada 1998 r. II CKN 4/98 – niepublikowane).

Dokonując oceny dowodów zgodnie z regułami zakreślonymi w art. 233 § 1 kpc sąd winien wyprowadzić z zebranego materiału dowodowego logiczne wnioski, musi uwzględnić zasady określone przez prawo procesowe określone w przepisach art. 227 – 234 kpc oraz dominujące poglądy na stosowanie prawa. Dokonując oceny swobodnej sąd wykorzystuje własne przekonania, wiedzę, doświadczenie życiowe, uwzględnia zasady procedury i zasady logiki. Dowody winien sąd oceniać bezstronnie, racjonalnie, wszechstronnie. W odniesieniu do każdego dowodu winien Sąd ocenić jego wiarygodność, odnosząc się także do pozostałego materiału dowodowego. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub, gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo – skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona.

Naruszenia art. 233 § 1 kpc powód upatrywał w dowolnej, a nie swobodnej ocenie opinii biegłego sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.

Opinia biegłego w istocie stanowiła dowód na podstawie, którego Sąd poczynił szereg ustaleń faktycznych. Sąd Apelacyjny również nie znajduje podstaw, by opinię biegłego W. M. uznać za mało wartościową pod względem merytorycznym. Biegły do opracowania opinii wykorzystał dokumenty złożone przez strony do akt sprawy – urzędowe i prywatne oraz posiadaną fachową wiedzę i znajomość procesu budowlanego. Analiza dokumentów pozwoliła na ustalenie chronologii podejmowanych przez strony prac i innych czynności, czasu ich wykonywania oraz tego kiedy miały być wykonywane. Podkreślenia wymaga, że biegły omawiając w opinii każde zagadnienie wyraźnie określał na czym opiera swoje ustalenia, powołując się np. na umowę o generalne wykonawstwo, dziennik budowy, dokumentację kontraktową, korespondencję pomiędzy stronami, protokoły z przeglądu jakości itp, co oznacza, że ustalenia i wnioski biegłego co do przebiegu prac na budowie, ich kolejności można z tymi materiałami zweryfikować.

Z tych też względów nie znajduje sad podstaw do dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego. Sam fakt niezadowolenia strony w wniosków opinii nie uzasadnia dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego o ile Sąd nie ma wątpliwości co do jej poprawności, a strona nie zdołała złożyć zarzutów, którymi by opinię skutecznie zakwestionowała. Zarzut naruszenia art. 278 kpc jest zatem również nieuzasadniony.

Powód domagając się odszkodowania powoływał się na nienależyte wykonywanie umowy przez pozwanego, a wręcz utrudnianie mu wykonywania prac, co spowodowało po pierwsze opóźnienia, a po drugie dodatkowe koszty po stronie powoda.

Po pierwsze powód twierdził, że za opóźnienie w wykonaniu tynków wewnętrznych i związaną z tym konieczność nagrzewania pomieszczeń, co wiązało się wynajęciem nagrzewnic, zakupem paliwa, poniesieniem dodatkowych kosztów za energię elektryczną i gaz odpowiada pozwany, który zwlekał z dokonaniem zmian w projekcie w zakresie grubości otuliny rur centralnego ogrzewania, przez co powód nie miał możliwości dokonania wylewek. Ponadto inwestor zakazał powodowi olejowania szalunków, co było niezgodne z warunkami technicznymi wykonywania robót, a co spowodowało pozostawienie resztek sklejki szalunkowej na stropie. Sklejkę tę powód musiał usuwać szlifując cały strop, co wykonywało dwóch prawników przez 2 miesiące. Te dwie okoliczności doprowadziły do opóźnienia w wykonaniu tynków wewnętrznych.

Podziela Sąd Apelacyjny ocenę, że powód nie wykazał, iż odpowiedzialność za opóźnienie w tym zakresie ponosi pozwany, a w szczególności na podstawie opinii nie ma podstaw do przyjęcia, że problem z otuliną rur centralnego ogrzewania i szlifowanie stropów spowodowało niemożność wykonywania tynków. Biegły w opinii zwrócił uwagę na prawidłową kolejność wykonywania robót i wskazał, że przyjęta w harmonogramie kolejność prac tj. najpierw wykonywanie orurowania, a po ich wykonaniu tynków wewnętrznych jest nieprawidłowa. Jak wskazał biegły taka kolejność uniemożliwiałaby skuteczne zabezpieczenie ułożonego orurowania z izolacją termiczną na czas wykonywania tynków wewnętrznych. W pierwszej kolejności powinny być wykonywane tynki, następnie instalacja podposadzkowa wraz z izolacjami, a na koniec podłoża pod posadzki. Co więcej pomimo błędu w harmonogramie prace były wykonywane w prawidłowej kolejności, o czym świadczą wpisy w dziennikach budowy. Nie może więc powód twierdzić, że problem z otuliną rur centralnego ogrzewania miał wpływ na wykonywanie tynków.

Odnośnie zakazu olejowania stropów, to rzeczywiście biegły wskazał, że zakaz ten nie był uzasadniony. Jednocześnie jednak zwrócił uwagę, że dokumentacja zdjęciowa pokazuje, ze wykorzystywana sklejka szalunkowa była uszkodzona, na skutek wielokrotnego jej używania i nadmiernego zużycia. Uszkodzona sklejka nie zapewniała dokładności w układaniu szalunków, co generuje wycieki betonu na stykach płyt. Co więcej pozwany kwestionował jakość sklejki. Z pewnością występowanie wycieków nie ma związku z zakazem stosowania środka adhezyjnego. Nie ma obecnie możliwości ustalenia jakie były konieczne roboty naprawcze związane z przyleganiem sklejki. Nie zgodził się natomiast biegły, że tylko z tego powodu konieczne było szlifowanie wszystkich stropów, ponieważ w przypadku stosowania wodoodpornej, nie zniszczonej nadmierną eksploatacją i czyszczonej po każdym użyciu sklejki szalunkowej zakres ewentualnych napraw byłby niewspółmiernie mniejszy. Biegły wskazywał co najwyżej na potrzebę wykonywania takich prac przez kilka dni. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał powoda, a powód temu nie sprostał, obstając przy twierdzeniu, że stropy były szlifowane wyłącznie z powodu niestosowania środka antyadhezyjnego.

Nie sposób więc przyjąć, że późniejsze niż w harmonogramie rozpoczynanie robót tynkarskich miało związek z określeniem grubości otuliny rur oraz z brakiem olejowania sklejki szalunkowej. O ile rzeczywiście powód przez 2 miesiące szlifował stropy to miało to związek przede wszystkim z wyciekami betonu, co było spowodowane używaniem uszkodzonej sklejki. Nie wykazał natomiast powód w jakim zakresie szlifowanie miało związek z brakiem stosowania środka antyadhezyjnego.

W konsekwencji nie mogło być uwzględnione tak żądanie odszkodowawcze w zakresie kosztów szlifowania stropów jak i w zakresie ponoszenia kosztów wynajmowania nagrzewnic i kosztów paliwa i gazu. Ponadto odnośnie potrzeby dogrzewania pomieszczeń biegły zwrócił uwagę, że w przypadku tej inwestycji, mając na uwadze terminy realizacji tynków i jastrychów (październik, listopad) należy mówić o konieczności zapewnienia odpowiednich temperatur i wilgotności w budynkach, by proces osuszania przebiegał prawidłowo. Wykonawca planując wykonanie tego rodzaju robót w określonych terminach powinien przewidzieć i zaplanować konieczność ogrzewania budynku od października 2014 r. do przynajmniej połowy stycznia 2015 r. kiedy to był planowany w umowie termin podpisania protokołu odbioru końcowego. Zapewnienie odpowiednich temperatur umożliwiających suszenie tynków było więc obowiązkiem powoda jako wykonawcy i powinien był taki koszt uwzględnić.

Nie znajduje Sąd również podstaw by kosztami przeprowadzenia badania tynków obciążyć pozwanego. Problem z tynkami związany był z ich zbyt wolnym suszeniem. Biegły wskazał, że miarodajne badanie przyczepności tynku do podłoża jest możliwe wyłącznie w warunkach właściwej wilgotności, którą tynki osiągają po 2 – 3 tygodniach od wykonania. Decyzja o wykonaniu ekspertyzy należała do powoda i nie może się powód domagać zwrotu jej kosztów.

Nie wykazał więc powód by szkoda i ponoszone koszty , na które się powołuje pozostawały w związku przyczynowym z nienależytym wykonywaniem umowy przez pozwanego inwestora (art. 471 kc).

Domagał się też powód zasądzenia na jego rzecz dodatkowego wynagrodzenia za prace, które w jego ocenie były pracami dodatkowymi, których nie można było przewidzieć, a które spowodowały powstanie dodatkowych kosztów.

Także i w tym zakresie Sąd Apelacyjny podziela ustalenia i wnioski Sądu Okręgowego, które również znajdują oparcie w opinii biegłego.

Przy dokonywaniu oceny tej części żądań powoda należy pamiętać, że strony w umowie ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe i ostatecznie określiły jego wysokość na kwotę 5.168.791,54 zł. zgodnie z art. 632 § 1 kc w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tylko w przypadku jeśli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (§ 2).

Powód na nadzwyczajną zmianę stosunków się nie powoływał i w ocenie Sądu brak jest podstaw do uznania, że taka zmiana nastąpiła. Domagając się natomiast dodatkowego wynagrodzenia powoływał się na wykonanie robót, które nie były przewidziane umową.

Odnieść się zatem należy do poszczególnych elementów tej części żądania.

Powód domagał się zapłaty kwoty 4.500,16 zł za wykonanie obrzeża geokraty. W ocenie biegłego wykonanie takiego obrzeża było uzasadnione, jednakże po pierwsze zwrócić należy uwagę, że w zakresie zmiany rozwiązania ciągu pieszo – jezdnego, którego elementem była geokrata strony uzgodniły wysokość dopłaty, a zatem również wykonanie obrzeża powinno się mieścić w dodatkowo ustalonej kwocie, po drugie zaś powód znał stanowisko inwestora co do zastosowania obrzeża i wiedział, że inwestor się temu sprzeciwia. Pomimo tego powód zdecydował się na zamontowanie tego elementu. Co więcej projekt zamienny nie zawierał elementu dotyczącego styku teokraty z kostką betonową. Okoliczności te powodują, że powodowi nie przysługuje w tym zakresie dodatkowe wynagrodzenie.

Kolejny element, to zacieranie tarasów na gładko. Również w tym zakresie żądanie jest nieuzasadnione, brak jest bowiem nawet podstaw do przyjęcia, że prace te wykraczały poza wynikające z umowy. Docelowo tarasy miały być wykończone deskami ryflowanymi. Pod tego rodzaju materiał wykończeniowy należy przyjąć „wykończenie zwykłe”, które charakteryzuje się jednolitą powierzchnią powstałą przez zacieranie. Należy zatem przyjąć, że tego rodzaju wykończenie wynikało z umowy i objęte było wynagrodzeniem ryczałtowym.

Domagał się też powód dodatkowej zapłaty w kwocie 26.568,99 zł brutto za czyszczenie kanalizacji od strony osiedla.

Z protokołu przekazania placu budowy wynika, że na czas realizacji inwestycji wykonawca przejął istniejące elementy uzbrojenia terenu, winien dbać o stan istniejących sieci i przyłączy i dokonywać napraw w przypadku uszkodzenia oraz pozostawić elementy sieci i przyłączy w stanie zastanym nie gorszym niż pierwotny. W przypadku zanieczyszczenia sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej w wyniku prowadzenia prac na budowie wykonawca będzie zobowiązany do przeczyszczenia sieci na całej długości na działce inwestora wraz z przepompownią ścieków.

Zwrócić też trzeba uwagę na wyprowadzony przez biegłego na podstawie dokumentacji dostępnej również stronom wniosek, że przekazane wykonawcy opracowania wskazywały na praktycznie pewność co do konieczności odwadniania wykopu w trakcie prac ziemnych i fundamentowych. Przyczyną były warunki gruntowo – wodne. Biegły również wskazał, że była możliwość odprowadzania przez wykonawcę wszelkich wód zarówno do kanalizacji deszczowej na działkach inwestora od strony ogrodów ale także do czynnej kanalizacji deszczowej i sanitarnej na działkach poza terenem inwestora. Dokumentacja nie pozwala na identyfikację położenia kanalizacji, a w szczególności czy jest ona na działkach inwestora czy poza nimi.

Skoro więc powód musiał liczyć się z odprowadzaniem wody winien był zadbać o uzyskanie stosownych zgód gestorów sieci na odprowadzanie wód i musiał liczyć się z poniesieniem kosztów opłat administracyjnych. Odprowadzanie wód możliwe było do kanalizacji zarówno od strony ogrodów na terenie działek inwestora jak i poza tymi działkami. Powód zaś nie wykazał gdzie odprowadzał wody. A skoro obowiązkiem wykonawcy było pozostawienie elementów sieci w stanie nie gorszym jak zastany, to uzasadnione było przeczyszczenie sieci. Koszty w tym zakresie obciążają powoda.

Również wskazywany przez powoda koszt dodatkowej folii oraz koszt użycia większej ilości kabli grzewczych obciąża powoda, co jednoznacznie wynika z przepisu art. 632 kc regulującego wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia nawet jeśli w czasie zawierania umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Brak było też podstaw do uwzględnienia powództwa w zakresie żądania „kosztu dodatkowego inżyniera budowlanego”. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że domagając się z tego tytułu kwoty 15.000 zł powód powołuje się na listę płac inżyniera budowy za miesiące październik i listopad, a są to przecież miesiące kiedy prace budowlane trwały, zakończenie zgodnie z umową było bowiem przewidziane na styczeń 2015 r. Koszty zatrudnienia pracowników, również inżyniera budowy obciążały powoda i nie znajduje Sąd podstaw do podwyższenia wynagrodzenia i w tym zakresie.

Kolejny element tej części żądania to koszt zerwania i ponownego wykonania spodu nadproża drzwi zewnętrznych. Obniżenie drzwi wejściowych stwierdzono dopiero w lutym 2015 roku, a wiec już na etapie usuwania usterek po dokonaniu odbioru końcowego. Oczywistym jest, ze tego rodzaju prace również wykonywane są w ramach uzgodnionego wynagrodzenia ryczałtowego, a nie za wynagrodzeniem dodatkowym. Zalecony sposób usunięcia tej usterki był zgodny z wiedzą techniczną i miał na celu „uszczelnienie termiczne”.

Nieuzasadnione jest także żądanie zasądzenia kosztów demontażu i ponownego przyklejenia paroizolacji. Z powołaniem się na projekt, a następnie zalecenia wykonawcze biegły stwierdził, że w projekcie jako ostatni element wykończenia połaci dachowej przewidziano płytę gipsowo – kartonową. W zaleceniach wykonawczych natomiast wyłączono płytowanie strychu na poddaszu. Z kolei z korespondencji między stronami wynika, że zaistniał między wykonawcą, a inwestorem spór w kwestii zastosowania przez powoda na styku pasów folii paroizolacyjnej dodatkowo poza taśmami klejącymi profilu aluminiowego mocowanego do podkonstrukcji metalowymi wkrętami. Inwestor domagał się mocowania folii wyłącznie przy użyciu dwustronnych taśm klejących pomimo rezygnacji z opłytowania, nie akceptował zaś wprowadzenia dodatkowej listwy mocującej. Wykonawca winien więc do tych zaleceń się dostosować, czego nie uczynił. W konsekwencji nie może domagać się kosztów demontażu listew mocujących i ponownego klejenia folii.

Z tych też względów brak było podstaw do przyznania powodowi dodatkowego wynagrodzenia wbrew regulacji art. 632 § 1 kc, a zarzut naruszenia tego przepisu poprzez jego zastosowanie okazał się nieuzasadniony.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny częściowo uchylił zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 4 kpc, przekazując sprawę w tym zakresie Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postepowania apelacyjnego, a w pozostałym zakresie na podstawie art. 385 kpc apelację oddalił.

SSA Grzegorz Krężołek SSA Teresa Rak SSA Paweł Rygiel