Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 maja 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 30 maja 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w W.

uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.

odwołującego (...) spółki akcyjnej w R.

na skutek skargi odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 12 stycznia 2018 r., sygn. akt (...)

I.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt. 1 A. i stwierdza naruszenie przez Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w W. art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych,

II.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt. 2 i kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt (...) obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w W., a w pkt. 2.1 zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w R. 18.600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego o sygn. akt (...), w tym 3.600 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego,

III.  zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w R. 87.517 zł (osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym 12.500 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego.

XXIII Ga 255/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez (...) S.A. w R. (sygn. akt (...)); oddaliła odwołanie wniesione przez (...) S.A.w W. (sygn. akt (...)) oraz stosownie do wyniku tych postępowań orzekła o kosztach postępowania.

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawcy: (...) S.A. (w sprawach o sygn. akt (...) i (...)), (...) S.A. (w sprawie (...)) oraz (...) S.A. po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt (...).

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie skarga dotyczy wyłącznie sprawy prowadzonej przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt (...), dalsze rozważania dotyczyć będą wyłącznie tej sprawy.

Powyższe orzeczenie w sprawie (...) zapadło na kanwie następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO).

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości, w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie, modyfikację i szkolenie dla systemu teleinformatycznego (...)(nr postępowania: (...)), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich (...)w dniu 5 kwietnia 2017 r., wobec czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały wniesione w dniu 4 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: (...) S.A. (sygn. akt (...)), (...) S.A. (sygn. akt (...)).

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt (...) Odwołujący - (...)S.A. z w R. (dalej: odwołujący/skarżący) zarzucił zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów Ustawy oceny i badania ofert; wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez (...) S.A., podlegającej odrzuceniu; wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez (...) pomimo, iż wykonawca podlega wykluczeniu, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu; zaniechania czynności odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych przez (...) w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a ustawy pzp, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; zaniechania czynności odrzucenia oferty (...) pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę, a złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; niezgodnej z przepisami oceny wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny; zaniechania odrzucenia oferty (...) pomimo, iż treść nie odpowiada treści SIWZ; zaniechania wezwania (...) do złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na skutek tych czynności i zaniechań do jakich doszło przy ocenie i badaniu ofert zamawiający dopuścić miał się naruszenia:

a) art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1, 2 i 3, art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia pisemnej dokumentacji z oceny oferty (...);

b) art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust.1, 2 i 3 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zd. pierwsze Ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny oferty (...) - o ile taka dokumentacja istnieje oraz zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia wyjaśnień RNC złożonych przez (...) w sytuacji gdy informacje w nich zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

c) art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty (...);

d) art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 1 oraz w zw. z art. 7 Ustawy poprzez zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, tj. sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny wyjaśnień (...) złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy;

e) art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania pomimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków oraz mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

f) art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniami przepisów wskazanymi powyżej,

z ostrożności:

g) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez (...) wyjaśnień RNC podczas gdy z ich treści wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę;

h) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, iż treść oferty nie odpowiada treści siwz;

i) art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...) do złożenia

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W świetle tych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienia i udostępnienia całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (RNC), dokonania oceny ofert zgodnie z SIWZ, tj. sporządzenie pisemnego uzasadnienia oceny oferty (...), wykluczenia wykonawcy (...), dokonania oceny wyjaśnień wraz z pisemnym uzasadnieniem oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego. Z ostrożności wniósł o odrzucenie oferty (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz wezwanie wykonawcy (...) do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Uzasadniając zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień RNC złożonych przez wykonawcę (...), odwołujący odniósł się na wstępie do przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 UoZNK koniecznych do wykazania, iż informacje stanową tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego, (...) nie miał podstaw do zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach RNC, gdyż nie wypełniały one łącznie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kolejną podstawę zarzutów stanowił brak pisemnego protokołu z oceny oferty (...), co w świetle wątpliwości, jakie budziły referencje, miało wskazywać na naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 i 1 a) ustawy pzp. Zdaniem odwołującego każda czynność zamawiającego podejmowana w postępowaniu powinna znaleźć odzwierciedlenie w formie pisemnego dokumentu stanowiącego załącznik do protokołu postępowania. Wobec braku informacji, na jakiej podstawie faktycznej i prawnej zamawiający uznał, iż (...) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wobec uznania, że cena jego oferty nie jest rażąco niską, odwołujący miał utrudnioną możliwość skutecznego podnoszenia zarzutów nieprawidłowej oceny oferty (...).

Niezależnie od powyższego odwołujący odniósł się również do elementów cenotwórczych: kosztów licencji środowisk deweloperskich (licencji lub subskrypcji), kosztów przekazania wiedzy (koszt ostatniego miesiąca realizacji umowy), kosztów podwykonawstwa oraz szacowanej czasochłonności. Odnośnie kosztów licencji (środowiska deweloperskiego) odwołujący wskazał, że ich dostarczenie stanowiło przedmiot świadczenia (§ 2 ust. 9 i 10 wzoru umowy) konieczny do budowy środowiska deweloperskiego przeznaczonego do wytworzenia i kompilowania kodów źródłowych. Zdaniem odwołującego, w wyjaśnieniach dotyczących ceny wykonawcy mieli wskazać listę niezbędnych licencji wraz z cenami, czego (...) nie uczynił, a zatem należy przyjąć, iż oferta nie uwzględnia prawidłowej kalkulacji tego zobowiązania. Ponadto odwołujący zakwestionował, aby (...) zdobył doświadczenie w zakresie związanym z przekazywaniem systemu innemu wykonawcy, skoro sam utrzymywał system (...) oraz system pn. (...), co – jego ocenie - czyniło wyjaśnienia nierzetelnymi i niewiarygodnymi.

Zdaniem odwołującego również koszty podwykonawstwa powinny być uwzględnione w wyjaśnieniach, skoro (...) wskazał na dwie firmy mające realizować w tym charakterze usługi ( (...) sp. z o.o. sp. k. i (...) sp. z o.o.), jako podstawa szacunku ceny oferty, a przy braku ofert podwykonawców nie można mówić, iż takie szacowanie odbyło się. Tym samym, zdaniem Odwołującego, cena oferty nie została prawidłowo skalkulowana i jest rażąco niska.

W zakresie czasochłonności zadania (...), zamawiający określił wyłącznie wielkość 30.000 osobogodzin dla usługi modyfikacji (...). Każdy z wykonawców był zobowiązany do oszacowania pracochłonności wykonania systemu (...) na podstawie wymagań dla tego systemu określonych w załączniku nr 8A do SIWZ. Szacowanie to powinno być przedstawione w wyjaśnieniach, czego (...) nie uczynił przyjmując automatycznie wielkość 40.000 roboczogodzin, co odwołujący wyliczył z kwoty 4.232.000 zł za wykonanie (...) podzielonej przez koszt jednej osobogodziny (105,80 zł). Zdaniem odwołującego te wyjaśnienia nie prezentują podstaw szacunków, które wskazywałyby na realność przyjętej kalkulacji, w szczególności przy braku dowodów na dokonaną kalkulację pracochłonności dla realizacji (...) oraz przy nieuwzględnieniu wszystkich kosztów, jakie należy ponieść.

Zarzut zaniechania wykluczenia (...) z postępowania odwołujący opierał na stwierdzeniu braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej opisanej w lit. b), jako zrealizowanej lub wykonywanej usługi przez okres co najmniej 12 miesięcy w sposób ciągły co najmniej 1 usługę obejmującą łącznie następujące czynności: utrzymanie dedykowanego systemu informatycznego, wykonywanie modyfikacji, wdrażanie tych modyfikacji jako nowych wersji systemu, wsparcie w eksploatacji użytkowników oraz przeprowadzenie szkoleń na potrzeby systemu informatycznego, obsługującego co najmniej 20 geograficznie odrębnych lokalizacji, tj. położonych w różnych miejscowościach, w których odbywało się przetwarzanie i przechowywanie danych informacji w bazie, posiadającego razem co najmniej 1000 użytkowników. Co najmniej 1 spośród a) oraz 1 usługa z b) miała wartość co najmniej 1 845 000 zł brutto (z podatkiem VAT), z wyłączeniem wartości dostarczanego sprzętu lub licencji na oprogramowanie gotowe. Zdaniem odwołującego, spośród dwóch wskazanych w wykazie usług (dla Województwa (...) oraz Prokuratury Krajowej), żadna nie spełniała warunku wartościowego dla zakresu rzeczowego obejmującego łącznie elementy opisane w wymaganiu (w tym przeprowadzenie szkoleń i gwarancji). Odwołujący ustalił, iż usługa dotycząca wykonania systemu informatycznego (...) - (...) (na rzecz Marszałkowskiego Województwa (...)) o wartości całkowitej 92.570.966,18 zł brutto nie obejmowała powdrożeniowych usług z zakresu utrzymania systemu, a umowa przewidywała wyłącznie bezpłatną gwarancję. Zdaniem Odwołującego wskazywało to na konieczność wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy.

Zdaniem odwołującego (...) świadomie podał nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co realizowało również przesłankę do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w formularzu ofertowym wykonawcy mieli wskazać cenę łączną brutto za wykonanie zamówienia (pkt 3.1), a następnie w rozbiciu na cenę brutto za wsparcie eksploatacyjne, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla Systemu (pkt 3.2), cenę brutto za modyfikację Systemu (pkt 3.3), cenę ryczałtową brutto za modyfikację (pkt 3.4) oraz cenę brutto za przygotowanie i zrealizowanie szkoleń/warsztatów (pkt. 3.5). Poz. 3.3 formularza oferty była dodatkowo rozbudowana o pozycję: cena jednostkowa brutto za 1 osobogodzinę pracy oraz „cena brutto za 1 punkt funkcyjny wynosi 10 x cena jednostkowa brutto za 1 osobogodzinę.

Zamawiający w sekcji III.1.1 ogłoszenia (odpowiednio pkt 7.2.1 SIWZ) opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, łącznie wykonał (tj. świadczył, zrealizował, zakończył), a także w przypadku wykonywanych (świadczonych, realizowanych) świadczeń okresowych lub ciągłych również aktualnie wykonuje (świadczy, realizuje) następujące usługi:

a) co najmniej 1 usługę polegającą na zaprojektowaniu i zbudowaniu lub zmodyfikowaniu systemu informatycznego utrzymującego i obsługującego rejestr publiczny w rozumieniu ustawy o informatyzacji podmiotów realizujących zadania publiczne o zasięgu ogólnokrajowym, z wykorzystaniem następujących rozwiązań architektonicznych i technologicznych:

- zbudowany w oparciu o model warstwowy

- oparty o architekturę (...), z wydzieleniem usług sieciowych dostępnych dla podsystemów, modułów oraz systemów zewnętrznych za pośrednictwem szyny usług ( (...)), działającej w układzie wysokiej dostępności (HA)

- oparty na bazie danych (...) lub na platformie W.

- oparty na bazie danych (...) wraz z (...) oraz (...), na platformie z W.

- oparty na bazie (...) oraz skryptach (...) z systemem operacyjnym W.

- oparty o środowisko L. i język programowania (...)

b) przez okres co najmniej 12 miesięcy w sposób ciągły co najmniej 1 usługę obejmującą łącznie następujące czynności: utrzymanie dedykowanego systemu informatycznego, wykonywanie modyfikacji, wdrażanie tych modyfikacji jako nowych wersji systemu, wsparcie w eksploatacji użytkowników oraz przeprowadzenie szkoleń na potrzeby systemu informatycznego, obsługującego co najmniej 20 geograficznie odrębnych lokalizacji, tj. położonych w różnych miejscowościach, w których odbywało się przetwarzanie i przechowywanie danych informacji w bazie, posiadającego razem co najmniej 1000 użytkowników. Co najmniej 1 usługa spośród a) lub b) miała wartość co najmniej 1 845 000 PLN brutto (z podatkiem VAT), z wyłączeniem wartości dostarczanego sprzętu lub licencji na oprogramowanie gotowe.

W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagane było złożenie wykazu usług, wraz z podaniem informacji dot. przedmiotu, dat wykonania, wartości i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie (sekcja III.1.2 ppkt 5.1 ogłoszenia).

W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: (...) S.A. w ofercie wskazał łączną cenę brutto 19.119.583,00 zł, w tym stawkę osobogodziny - 105,80 zł. (...) S.A. zaoferował łączną cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w kwocie 23.790.660,00 zł, w tym stawkę osobogodziny - 153,75 zł. (...) S.A. zaoferowało cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 24.342.930,00 zł, w tym stawkę osobogodziny - 130,00 zł; zaś (...) S.A. – 40 130 763,14 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 37.685.662,50 zł. brutto.

Pismem datowanym na dzień 21.09.2017 r. zamawiający wezwał trzech ((...), (...), (...)) wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy.

Wszyscy wezwani wykonawcy w całości zastrzegli wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wystosował pisma, w których informował o bezskuteczności zastrzeżenia w całości wyjaśnień przekazując, jako załącznik zakres, w jakim uznaje zastrzeżenia za niezasadne.

Pismami z dnia 17 i 18 października 2017 r. zamawiający wezwał (...) do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, tj. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, iż zostały one należycie wykonane (są należycie wykonywane). W dniu 23.10.2017 r. (...) przedłożył wykaz usług zawierający łącznie cztery pozycje, w tym powtórzoną usługę realizowaną na rzez Województwa (...), dotyczącą zaprojektowania i zabudowania systemu teleinformatycznego (...) (...) (zrealizowana w okresie 01.09.2013r.-31.10.2014 r.), usługę wykonaną na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości - zmodyfikowanie systemu teleinformatycznego (...) (zrealizowana w okresie 20.12.2016 r.-23.12.2016 r.) oraz usługę świadczoną na rzecz Prokuratury Krajowej na utrzymanie dedykowanego systemu, wykonywanie modyfikacji jako nowych wersji systemu, wsparcie w eksploatacji oraz przeprowadzenie szkoleń na potrzeby systemu informatycznego „(...) (zrealizowana w okresie 14.042015 r. -25.07.2017 r.). Jedynie w opisie usługi realizowanej na rzecz Województwa (...) potwierdzona została wartość ponad 1 845 000 zł. (poz. 1 i 3 wykazu). Wraz z wykazem wykonawca przedstawił referencję z dnia 14.05.2017 r. dotyczącą projektu (...) - (...) opisującą zakres rzeczowy ( w tym szkolenia i instruktaż stanowiskowy) bez wskazania na wartość umowy, wraz z potwierdzeniem należytego wykonania prac; referencję z Prokuratury Krajowej z dnia 25.07.2017 r.; protokół odbioru przedmiotu umowy zawartej z Ministerstwem Sprawiedliwości.

Zamawiający uzyskał w toku postępowania potwierdzenie z Prokuratury Krajowej faktu realizacji przez (...) (jako lidera konsorcjum) przez okres 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nadzoru i wsparcia technicznego w zakresie eksploatacji oraz prowadzenia serwisu i prac rozwojowych systemu (...) ( (...)). Ponadto, chociaż formalnie przedmiotem umowy nie było przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników systemu, to w przypadku modyfikacji istniejących modułów systemu lub budowy nowych, wykonawca prowadził praktyczne szkolenia dla administratorów i użytkowników. Zamawiający wystąpił do (...) pismem z dnia 31.10.2017 r. o wyjaśnienie zakresu rzeczowego usługi świadczonej na rzecz Województwa (...). W piśmie z dnia 6.11.2017 r. (...) złożył wyjaśnienia, w których między innymi wskazał, iż usługa dotycząca systemu (...) świadczona miała być od 3 lutego 2014 r. przez okres ponad 12 miesięcy, a usługa wsparcia w eksploatacji obejmowała ponad 1000 użytkowników. Odnośnie usługi realizowanej na rzecz Prokuratury Krajowej (poz. nr 4 wykazu) Wykonawca wskazał, iż nie obejmowała ona wsparcia w eksploatacji ponad 1000 użytkowników.

Zamawiający dwukrotnie występował do Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) o udzielenie informacji dotyczącej zrealizowanej usługi w ramach projektu (...), tj. pismem z dnia 31.10.2017 r. oraz 10.11.2017 r. W piśmie z dnia 7.11.2017 r. Urząd Marszałkowski Województwa (...) wskazał termin na jaki zawarta była umowa podpisana w dniu 13.09.2017 r. na okres realizacji zadań do dnia 31 października 2014 r. o wartości całkowitej 92.570.966,18 zł. We wskazanym okresie wykonawca projektował, wytworzył oraz wdrożył projekt. Jednocześnie wskazano, iż umowa nie przewidywała powdrożeniowych usług z zakresu utrzymania systemu. Na podstawie umowy wykonywane są na bieżąco usługi w zakresie udzielonej na system gwarancji. W piśmie wskazano również, iż jeden z etapów umowy został wykonany z opóźnieniem, czego skutkiem było naliczenie oraz potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy kary umownej. W piśmie z dnia 20.11.2017 r. zamawiający uzyskał odpowiedzi na kolejne pytania, w których Urząd wskazał m.in. na dzień zakończenia wdrożenia systemu - 31.10.2014 r., okres w jakim trwały instruktaże stanowiskowe - od 7.5.2014 r., do 29.10.2014 r. oraz cykl szkoleń od 30.6.2014 r. do 19.9.2014 r. Zgodnie z informacją, umowa obejmowała zadania, w tym m.in. przeprowadzenie instruktażu stanowiskowego dla użytkowników i administratorów systemu (lit. I) oraz przeprowadzenie szkoleń (lit. m). Na pytanie dotyczące wartości umowy w zakresie utrzymania systemu (...) w okresie 12 miesięcy od daty wdrożenia tego systemu. Urząd wskazał, iż zgodnie z zawarta umową, po dacie wdrożenia systemu, świadczone są usługi gwarancyjne w zakresie określonym w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział 15 Gwarancja wymagania od GWA 1 do GWA 45). Wartość usług gwarancyjnych zawierała się w wartościach poszczególnych zadań umowy (odpowiedź na pytanie nr 7). Z odpowiedzi na pytanie nr 9 wynikało, iż w ramach zadań realizowanych w oparciu o umowę, wartość szkoleń brutto wyniosła 933.056,00 zł., przy wartości całkowitej umowy 92.570.966,18 zł. brutto.

Pismem z dnia 22.11.2017r. zamawiający ponownie wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienie zakresu usługi, w szczególności rozwiania wątpliwości, które dotyczyły terminu świadczenia usługi utrzymania, modyfikacji, wdrażania i szkoleń, które rozpocząć miały się z dniem 3 lutego 2014 r., zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, a zgodnie z informacją uzyskaną z Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...), rozpoczęły się z dniem 31 października 2014 r.

W dniu 24.11.2017 r. (...) w piśmie skierowanym do zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące usługi wsparcia dla systemu (...), co do którego błędów w działaniu pierwsze zgłoszenie odnotowano w dniu 3 lutego 2014 r., po fazie wdrożenia pilotażu systemu. Dnia 31 października 2014 r. zostało zakończone wdrożenie całości systemu oraz rozpoczęto usługę utrzymania dedykowanego systemu (...), wykonywania modyfikacji jako nowych wersji systemu, wsparcia w eksploatacji oraz przeprowadzenia szkoleń na potrzeby systemu informatycznego (...) obejmujący swym zasięgiem 160 jednostek samorządu terytorialnego z Województwa (...). Usługa ta była w trakcie realizacji, a na potwierdzenie należytego jej wykonywania (...) załączył referencję, potwierdzającą przeprowadzenie szkoleń oraz usługi serwisu gwarancyjnego.

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...).

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego KIO stanęła na stanowisku, że odwołanie wniesione przez (...) S.A. w sprawie o sygn. akt (...) w całości podlegały oddaleniu.

W pierwszej kolejności KIO oceniła zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia (...) z postępowania, który miał nie wykazać, iż spełnia warunek związany z realizacją usługi dla Województwa (...). Usługa ta miała wartość wymaganą - powyżej 1 845 000 zł za utrzymanie, modyfikację, wdrożenie zmian, wsparcie i szkolenie użytkowników. Zastrzeżenia odwołującego dotyczyły tego, czy nieodpłatna gwarancja, w ramach której (...) miał świadczyć usługi wsparcia pozwalała uznać, że wykonawca wykazał się wymaganym doświadczeniem, a także, czy w świetle faktu naliczenia kar umownych, usługa ta może być oceniona jako należycie realizowana. (...) potwierdził, iż wartość tej części umowy przekracza próg 1 845 000 zł wyznaczony przez zamawiającego dla uznania, iż wykonawca posiada wymagany zasób doświadczenia i przygotowania zawodowego. Natomiast z informacji uzyskanych u odbiorcy (Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...)) wynikało, że wartość usług gwarancyjnych zawierała się w wartościach poszczególnych zadań umowy (odpowiedź na pytanie nr 7; pismo z 20.11.2017 r.).

W świetle powyższego KIO uznała, iż (...) po wykonaniu przedmiotu umowy świadczy nadal usługę wsparcia technicznego systemu (...) (utrzymania) w ramach udzielonej gwarancji przez okres 5 lat, liczony od dnia 31.10.2014 r. Odwołujący (...) z samego faktu, iż w okresie gwarancji wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia wywodził wniosek o nieodpłatnym charakterze prac, które nie mogą potwierdzać wymaganej wartości usługi określonej na poziomie co najmniej 1.845.000 zł. Powinno to więc – zdaniem Odwołującego – prowadzić do uznania, że Wykonawca ma nie spełniać warunku udziału w postępowaniu, przez co Zamawiający został wprowadzony w błąd przy prezentacji informacji, co powinno skutkować wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy pzp. Oceniając te zarzuty KIO wskazała, że analiza dokumentów skłania do wniosku, iż usługa utrzymania systemu dedykowanego stanowiła zakres świadczenia wykonawcy, który dostarczył sprzęt oraz oprogramowanie tworzące ten system. Zasadnicza dla niniejszej sprawy kwestia sposobu rozliczenia świadczenia, które było realizowane w ramach gwarancji, w ocenie KIO nie mogła prowadzić do wniosków, jakie formułował odwołujący o realnym braku świadczenia usługi utrzymania. Wbrew takim wnioskom stało przede wszystkim oświadczenie odbiorcy, który opisał zakres prac realizowanych w ramach gwarancji, odpowiadający treści wymagania dotyczącego kwalifikacji zawodowych. Odrębnym od tej oceny było ustalenie, czy wykonawca wykazał wartość usługi, która była z założenia objęta „nieodpłatną" gwarancją, a także czy szkolenia musiały odbywać się w sposób ciągły w całym okresie 12-miesięcznym. Odnosząc się do tych elementów KIO uznała, iż przedstawione przez (...) na rozprawie dowody w postaci informacji dotyczących innych postępowań, nie były przydatne dla ustalenia, jaka część wynagrodzenia z tytułu umowy odpowiadała wartości usług świadczonych z tytułu gwarancji i wsparcia. KIO uznała natomiast za wiarygodne wyjaśnienia (...), co do przyjętej praktyki ustalania wartości dla tego typu usług, liczonej na poziomie nie przekraczającym 10% wartości umowy. W konsekwencji KIO przyjęła, jako wiarygodne oświadczenie złożone zamawiającemu w wykazie zrealizowanych usług, dotyczące faktu wykonania usługi wsparcia i jej wartości przekraczającej 1.845.000 zł brutto. Przede wszystkim wartość tą (...) odnosił do wartości umowy obejmującej samo oprogramowanie (bez wartości dostarczonego sprzętu), a ponadto wskazana w umowie wartość samych usług szkolenia - 933.056,00 zł. brutto przy wartości Umowy 92.570.966,18 PLN brutto, co również odpowiada wartościowo ok. 10% przedmiotu umowy.

W tym stanie rzeczy KIO stwierdziła, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd, co musiało prowadzić do oddalenia odwołania w tym zakresie. W ocenie KIO nformacje, jakie posiadał zamawiający w momencie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu pozwalały uznać, iż usługa świadczona na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) obejmowała świadczenie polegające na utrzymaniu, wsparciu, wdrażaniu nowych wersji oprogramowania oraz szkoleniu użytkowników.

Kolejny zarzut dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust.1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zd. pierwsze ustawy pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu (...) dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny oferty (...) - o ile taka dokumentacja istnieje oraz zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia wyjaśnień RNC złożonych przez (...) w sytuacji gdy informacje w nich zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie KIO, uzasadnieniem do uwzględnienia odwołania w tym zakresie powinno być już samo stwierdzenie, że wykonawca nie wykazał wszystkich przesłanek do uznania, iż informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń co do gospodarczej wartości informacji, wskazując wprost na rozprawie, iż istotą zarzutu jest niedostateczne uzasadnienie utajnienia wyjaśnień RNC. Odwołujący nie odnosił się zatem do samych informacji, jako takich (w znacznej części ujawnionych), wskazując jednocześnie, iż fakt że sam zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa własne wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Odwołujący zapoznał się z uzasadnieniem, którego jedynie fragment (załącznik nr 1) nie został mu udostępniony, gdyż zawierał opis mechanizmów przyjętych w celu zabezpieczenia przetwarzanych informacji. Odnosząc się do tak określonej podstawy zarzutu, KIO po analizie całości wyjaśnień, jakie złożył (...) w piśmie z dnia 28.09.2017 r. uznała, iż zamawiający w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zdecydował o odtajnieniu jedynie w części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odnoszenie się w podstawie zarzutu wyłącznie do braków w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z pominięciem dalszej części wyjaśnień prezentującej konkretne dane, zdaniem KIO, nie mogło być wystarczającym do oceny zasadności kwalifikacji informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kolejną podstawę zarzutu naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp stanowić miał brak sporządzenia i udostępnienia odwołującemu (...) dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny oferty (...) - o ile taka dokumentacja istnieje. W toku rozprawy przed KIO ustalono, a tym ustaleniom odwołujący nie zaprzeczył, iż na jego wniosek przekazane zostały przez zamawiającego dokumenty stanowiące załącznik do protokołu o jakie wystąpił. Odwołujący podtrzymywał zarzut wskazując, iż brak jest szczegółowego uzasadnienia oceny oferty (...), w tym uzasadnienia dokonanej oceny wyjaśnień RNC.

W tym świetle KIO uznała, iż zamawiający nie naruszył obowiązków związanych z dokumentowaniem czynności podejmowanych w postępowaniu. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku uzasadniania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w takim zakresie, jaki wynika np. z podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty, kiedy zobowiązany jest wskazać uzasadnienie faktycznie i prawne. Czynność oceny ofert w kryteriach dokonywana jest w oparciu o ustalone w SIWZ zasady weryfikacji oraz treść ofert. Zamawiający zobowiązany był udokumentować jedynie wynik oceny, co uczynił w załączniku do protokołu prezentując ilości przyznanych punktów. Ponieważ w niniejszym postępowaniu kryteria oceny opisane zostały wzorami matematycznymi, prawidłowość oceny była możliwa do zweryfikowania samodzielnie w oparciu o treść ofert oraz SIWZ. Nie można było zatem formułować wniosków o potrzebie szerszego uzasadnienia czynności oceny oferty (...).

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez (...) wyjaśnień RNC, KIO uznała, że podlegał on oddaleniu. Zarzut dotyczący RNC w ofercie (...) (...) zasadniczo opierał na wytknięciu braku załączenia do wyjaśnień dowodów, co miało decydować o niedostatecznej treści wyjaśnień.

Odnosząc się do zasadniczej tezy na jakiej odwołujący opierał wniosek o rażąco niskiej cenie w ofercie wybranej, tj. braku dowodów, które czynić miałyby wyjaśnienia wykonawcy wiarygodnymi, KIO przyjęła założenie o braku bezwzględnego obowiązku załączania dowodów i konieczności indywidualnej oceny złożonych wyjaśnień. Zdaniem KIO, formułowanie sztywnych wytycznych wobec oceny, która zawsze ma charakter dostosowany do zakresu wezwania określającego przedmiot wyjaśnień, w tym szczególnych uwarunkowań dotyczących danego wykonawcy, może nie mieć racji w danych okolicznościach.

KIO miała na uwadze przede wszystkim, iż przedmiot zamówienia stanowi świadczenie, którego zasadniczy element stanowi efekt intelektualny nakładów pracy, stąd istotnym pozostawało ustalenie zakresu prac oraz kosztów, jakie z nimi są związane. To zamawiający w wezwaniu skierowanym do trzech wykonawców wskazał na rodzaje kosztów, które wymagały wyjaśnienia poprzez przedstawienie szczegółowych kalkulacji wraz z dowodami. Wyjaśnienia miały zatem przede wszystkim wskazać na założenia, jakie przyjęli wykonawcy w ujęciu wskazanych w wezwaniu elementów. Zamawiający nie wyjaśniał przy tym stawki roboczogodziny wskazanej w ofercie, jak również ilości godzin przyjętych dla wykonania (...). W niniejszym postępowaniu na etapie opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie mógł określić całkowitego nakładu pracy, co doprowadziło do modyfikacji zapisów SIWZ, która polegała na zmniejszeniu liczby roboczogodzin i wyłączeniu z pozostałej wielkości 30.000 rbh, prac związanych z modyfikacją (...). (...) kwestionowało zasadność przyjęcia ilości 40.000 rbh w ofercie (...) (wynikającej z przeliczenia) tylko na tym założeniu, że wykonawca nie dokonał rzeczywiście oszacowania pracochłonności.

Zdaniem KIO, zamawiający oceniając wyjaśnienia zobowiązany był odnieść się do kalkulacji własnych wykonawców, które stanowiły zasadniczy element wyjaśnień i na tej podstawie ustalić, czy przyjęte założenia pozwolą na osiągnięcie oczekiwanego efektu zamówienia, jakim jest uzyskanie systemu o opisanych funkcjonalnościach. Ponieważ odwołujący (...) nie zgłaszał zastrzeżeń wobec wyceny kwot przyjętych w ofercie (...), KIO uznała, iż kwestia dowodów lub ich braku na etapie wyjaśnień, nie była dostateczną podstawą do uwzględnienia odwołania. Powołała przy tym wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 3 lipca 2015 r. (sygn. VIII Ga 184/15), zmieniający orzeczenie Izby na tej podstawie, iż Sąd uznał, że KIO nie podała z jakich konkretnie przyczyn cena oferty najkorzystniejszej jest rażąco niska, skupiając się na brakach w wyjaśnieniach. Tamtejszy Sąd wskazał, iż ocena wysokości ceny, jej rażącego zaniżenia nie może być dokonywana w oderwaniu od cen innych oferentów. Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, a jeżeli zostaną złożone to może je ocenić. Dopiero w razie stwierdzenia, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne, aktualizuje się po stronie zamawiającego uprawnienie do odrzucenia oferty.

W świetle powyższego - odnosząc się do zarzutu ograniczonego przez (...) do zakwestionowania wyjaśnień wyłącznie z uwagi na brak dowodów – KIO uznała, że tak formułowany wniosek prowadziłby do wypaczenia celu, dla którego prowadzone jest postępowanie wyjaśniające, czyli ustalenia, czy zaoferowana cena pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. Skoro odwołujący w ogóle nie kwestionował wysokości ceny skupiając się wyłącznie na brakach dowodowych, argumentacja ta nie mogła prowadzić automatycznie do uznania, iż cena oferty jest rażąco niska. KIO nie odnosiła się tu do poszczególnych elementów wyjaśnień (w części odtajnionych i udostępnionych odwołującemu), gdyż (...) wyraźnie wskazywał, iż nie stanowi to przedmiotu zarzutu.

W świetle powyższych rozważań KIO orzekła jak na wstępie.

Z orzeczeniem tym nie zgodził się (...) i zaskarżył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2018 r. w części dotyczącej odwołania (...) S.A. (sygnatura akt (...)).

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 192 ust. 2 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą złożonych przez (...) S.A. wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską,

2) art. 192 ust. 2 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie nakazania odrzucenia oferty (...) S.A., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca (...) S.A. nie złożył Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Ustawy;

3) art. 192 ust. 2 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie nakazania odrzucenia oferty (...) S.A., pomimo iż treść oferty (...) S.A. nie odpowiada treści SIWZ;

4) art. 192 ust. 2 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie nakazania wykluczenia wykonawcy (...) S.A. z postępowania, pomimo iż (...) S.A. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

5) art. 191 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, tj. zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i tym samym błędne oddalenie odwołania złożonego przez Skarżącego - a to poprzez pominięcie przy wyrokowaniu dowodu złożonego przez Skarżącego i wydanie wyroku w oparciu o stan ustalony na dzień oceny ofert przez Zamawiającego, a nie według stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania;

6) w przypadku uznania, że oferta (...) S.A. nie podlega odrzuceniu a wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy - naruszenie art. 192 ust. 2 Ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy i art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie nakazania wezwania wykonawcy (...) S.A. do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu;

7) art. 190 ust. 7 Ustawy PZP poprzez ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

W świetle tych zarzutów skarżący pierwotnie wniósł o zmianę wyroku w pkt 1A poprzez uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania ponownej oceny ofert; powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Skarżącego; odrzucenia oferty (...) S.A.; wykluczenia (...) S.A. z postępowania.

W toku postępowania, skarżący powziął wiadomość, że Ministerstwo Sprawiedliwości i (...) w dniu 7 lutego 2018 roku zawarły umowę. Wobec powyższego skarżący zmodyfikował żądanie skargi i w miejsce nakazania zamawiającemu dokonania czynności wskazanych w skardze, wniósł o stwierdzenie naruszenia przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP oraz art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 17 Ustawy PZP.

Wobec powyższego skarżący wnosił ponadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postepowania przed KIO oraz przed Sądem Okręgowym.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi jako oczywiście niezasadnej oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania na swoją rzecz (pismo, k. 275).

W toku postępowania wykonawca (...) wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego na swoją rzecz kosztów postępowania (pismo, k. 237).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się usprawiedliwiona. Mimo niezasadności niektórych zarzutów Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że wykonawca podlegał wykluczeniu ze spornego postępowania.

Zasadniczą przyczynę uwzględnienia skargi stanowiły – ocenione przez Sąd Okręgowy jako słuszne – zarzuty dotyczące zaoferowania przez (...) rażąco niskiej ceny (pkt 1 i 2 petitum skargi).

Pozostałe zarzuty skargi Sąd Okręgowy ocenił jako bezzasadne, jednak nie wpływało to już na treść rozstrzygnięcia.

Niezasadne okazały się zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 192 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie nakazania odrzucenia oferty (...), pomimo iż treść oferty (...) S.A. nie odpowiada treści SIWZ oraz art. 192 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie nakazania wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania, pomimo iż (...) nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

Pierwszy z tych zarzutów sprowadzał się w istocie do oceny oferty i wyjaśnień (...), przy czym był wadliwie skonstruowany. Mianowicie, skoro skarżący twierdził, że oferta (...) nie była zgodna z treścią SIWZ, to powinien był wskazać konkretne zapisy SIWZ i zestawić je z ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Dopiero w wyniku takiego porównania można byłoby rozpatrywać, czy rzeczywiście do niezgodności doszło, czy naruszenia są istotne, etc. Tymczasem zarzut ten nie został w skardze rozwinięty i należycie uzasadniony. Kontrola instancyjna w tym zakresie musiała więc sprowadzać się do stwierdzenia, że stawiając tak enigmatyczny zarzut, skarżący sam uniemożliwił Sądowi weryfikację w tym zakresie. Oznacza to, że zarzut ten należało ocenić jako polemiczny, gołosłowny i oczywiście bezzasadny.

Skarżący stał ponadto na stanowisku, że (...) nie posiadał wymaganego warunkami przetargu (SIWZ) doświadczenia, przez co wprowadził zamawiającego w błąd, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy.

Z tym zarzutem nie sposób się jednak zgodzić. W zakresie dotyczącym tego zarzutu KIO dokonała prawidłowych ustaleń i ich oceny prawnej. W ocenie Sądu Okręgowego, zamawiający formułując te wymogi skorzystał tu ze swoich ustawowych uprawnień, jednak nie uczynił tego w sposób wystarczająco transparentny, co odbierało zamawiającemu możliwość zakwestionowania stanowiska uczestnika – (...). Stosownie bowiem do brzmienia art. 22 d) ust. 1 ustawy pzp, oceniając zdolność techniczną lub
zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Oczywistym jest zatem, że swoboda w kształtowaniu przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu nie jest nieograniczona. Wręcz przeciwnie, zamawiający jako podmiot dysponujący środkami publicznymi ma obowiązek z jednej strony wydatkować je w sposób oszczędny i efektywny, a z drugiej strony respektować i przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że postawione warunki mają charakter „minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku lub jego złagodzenie nie da mu należytej rękojmi realizacji
zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie Izby podnosi się bowiem, że formułując warunki
udziału zamawiający powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego
wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym
posiadającego odnośne doświadczenie, personel, zasoby techniczne, finansowe etc.
Formułując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien przestrzegać reguły
proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem
zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi
warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego
warunku jest uzasadnione z uwagi na konieczność zabezpieczenia interesu zamawiającego
polegającego na właściwym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne. Opis warunków udziału w postępowaniu, zależy od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności specjalnych” (wyrok KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13).
Uszczegółowione warunki udziału w postępowaniu powinny być więc obiektywne, proporcjonalne i nieograniczające uczciwej konkurencji (orzeczenia KIO z: 4.11.2009 r., KIO/UZP 1471/09; 29.3.2010 r., KIO/UZP 325/10; 24.3.2010 r., KIO/UZP 333/10; wyr. ZA z 2.3.2007 r., UZP/ZO/0 188/07, Legalis; wyr. ZA z 14.6.2006 r., UZP/ZO/0-1684/06, Legalis).

W okolicznościach niniejszej sprawy należało wyeksponować wymóg transparentności warunków udziału w postępowaniu, gdyż zastrzeżenia skarżącego dotyczyły tego, czy nieodpłatna gwarancja, w ramach której (...) miał świadczyć usługi „wsparcia" pozwalała uznać, że wykonawca wykazał się wymaganym doświadczeniem, a także, czy w świetle faktu naliczenia kar umownych, usługa ta może być oceniona jako należycie realizowana. Bezspornym było przy tym ustalenie, iż wartość usług objętych gwarancją nie została wprost wykazana w innym dokumencie, niż wykaz usług, a to z tej przyczyny, iż konstrukcja umowy zakładała nieodpłatny okres gwarancji świadczonej przez okres 5 lat po realizacji umowy obejmującej dostarczenie systemu. Stąd ani w umowie, ani w pismach kierowanych z Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) nie ma informacji o konkretnej wartości tych prac. (...) w wykazie potwierdził, iż wartość tej części umowy przekracza próg 1 845 000 zł wyznaczony przez Zamawiającego dla uznania, iż wykonawca posiada wymagany zasób doświadczenia i przygotowania zawodowego.

Na tym tle sporne były dwie kwestie – czy zamawiający słusznie uznał spełnienie wymogu doświadczenia, skoro (...) udzielił bezpłatnej gwarancji, a wartość tej części umowy musiała osiągnąć próg 1 845 000 zł oraz czy można mówić o należytym wykonaniu umowy w sytuacji, gdy na rzecz (...) naliczono kary umowne.

Jeśli chodzi o drugie zagadnienie, to nie miało ono żadnego znaczenia z punktu widzenia wymogów stawianych wykonawcom w SIWZ. Jak bowiem ustalono, czego sam skarżący nie kwestionował, kary umowne były naliczone za przekroczenie terminów umownych. Już ten fakt przesądza o tym, że dla ustalenia czy (...) posiadał wymagane w postępowaniu przetargowym doświadczenie nie ma znaczenia terminowość realizowanych prac. Wzmocnienia tego stanowiska należało również szukać w samym stanowisku Urzędu, który wystawił na rzecz (...) pozytywne referencje. Dla oceny przesłanki doświadczenia wziąć zatem należało zakres przedmiotowy powoływanej przez (...) umowy. W tym zakresie zamawiający przeprowadził szersze postępowanie i tak: wraz z wykazem usług wykonawca przedstawił referencję z dnia 14.05.2017 r. dotyczącą projektu (...) - (...) opisującą zakres rzeczowy (w tym szkolenia i instruktaż stanowiskowy) bez wskazania na wartość umowy. W piśmie z dnia 7.11.2017 r. Urząd Marszałkowski Województwa (...) wskazał termin na jaki zawarta była umowa podpisana w dniu 13.09.2017 r. na okres realizacji zadań do dnia 31 października 2014 r. o wartości całkowitej 92.570.966,18 zł. We wskazanym okresie wykonawca projektował, wytworzył oraz wdrożył projekt. Jednocześnie wskazano, iż umowa nie przewidywała powdrożeniowych usług z zakresu utrzymania systemu. Na podstawie umowy wykonywane są na bieżąco usługi w zakresie udzielonej na system gwarancji.

W piśmie z dnia 20.11.2017 r. zamawiający uzyskał odpowiedzi na kolejne pytania, w których Urząd wskazał m.in. na dzień zakończenia wdrożenia systemu - 31.10.2014 r., okres w jakim trwały instruktaże stanowiskowe - od 7.5.2014 r., do 29.10.2014 r. oraz cykl szkoleń od 30.6.2014 r. do 19.9.2014 r.

Usługa dotycząca systemu (...) świadczona miała być od 3 lutego 2014 r. przez okres ponad 12 miesięcy, a usługa wsparcia w eksploatacji obejmowała ponad 1000 użytkowników.

W tych okolicznościach należało zauważyć, że (...) wykazał wprost spełnienie kolejnych wymogów z wyjątkiem wartości usługi gwarancyjnej, gdzie ustalono próg o wartości 1 845 000 zł. Skarżący przy tym twierdził, że gwarancja jest bezpłatna, zaś (...) – że została wkalkulowana w koszt ceny zamówienia. Problem sprowadzał się w istocie do ustalenia, czy (...) mógł skutecznie powoływać ten argument, skoro SIWZ ustalało konkretną wartość progową.

W ocenie sądu stanowisko uczestnika (...) zasługiwało tu na podzielenie. Oceniając stanowisko zamawiającego należało uznać, że dokonana przez zamawiającego wykładnia przepisów SIWZ w kontekście udzielonych wyjaśnień miała charakter interpretacji dokonywanej na korzyść wykonawcy, co musiało znaleźć uznanie Sądu Okręgowego. Jest to o tyle istotne, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej powszechnie uważa się, że wątpliwości w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, skoro to Zamawiający - mogąc zastosować różne sformułowania - wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie nie dość transparentne, tzn. o niejednoznacznej treści. Przykładowo, takie stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza między innymi w orzeczeniu z dnia 16 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) oraz w orzeczeniu z dnia 12 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 2784/14).

Powyższe uprawnia wniosek, że gdyby rzeczywiście wolą zamawiającego było, żeby każdy z wykonawców legitymował się wykonaniem takiego zamówienia, gdzie wartość gwarancji byłaby konkretnie wskazana i wyłącznie wyodrębniona kwotowo, to dałby temu wyraz formułując taką treść formularza ofertowego, która obejmowałaby takie oczekiwanie. Tymczasem, zdaniem Sądu Okręgowego, możliwe było tu przyjęcie punktu widzenia uczestnika (...), który wskazał, że wykonał zamówienie, zawierające w sobie wartość gwarancji przekraczającą wymagany próg wartości 1 845 000 zł. Wymagania SIWZ nie były więc jednoznaczne, a zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem doktryny i orzecznictwa, wszelkie wątpliwości co do treści zapisów SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, ponieważ nie mogą go obciążać niekonsekwencje zamawiającego, który jest autorem SIWZ. Jeżeli więc zamawiający sporządził SIWZ w taki sposób, że istnieją dwie, sprzeczne ze sobą możliwości jego wykładni, to powinien zaakceptować ofertę, która została sporządzona zgodnie z jedną z tych możliwości. Jak podnosi się w orzecznictwie: „Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych postanowień specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy." (por. przykładowo: wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10); „To na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowień specyfikacji. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie mógłby być poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania sankcji odrzucenia oferty." (wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09). „Nie można na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień specyfikacji, które mogą budzić wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży obowiązek jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego postanowień specyfikacji" (wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 7 844/08). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 KC wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 KC - cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 KC), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę. (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 2 grudnia 2011 r., III CSK 55/11).

W świetle tych rozważań należało skonstatować, że nie było przesłanek do odrzucenia oferty (...). W toku postępowania przed Sądem Okręgowym pełnomocnik tego wykonawcy szczegółowo wyjaśnił, jak ten wykonawca rozumiał zapisy SIWZ, co do wymogu wartości gwarancji. Nie było przy tym kwestią sporną, że wartość gwarancji w wysokości 1 845 000 zł brutto z wyłączeniem wartości dostarczanego sprzętu lub licencji na oprogramowanie gotowe była – z punktu widzenia zamawiającego – proporcjonalna do przedmiotu postępowania. (...) wylegitymował się dokumentami, z których wynika, że usługa dotycząca wykonania systemu informatycznego (...) - (...) (na rzecz Marszałkowskiego Województwa (...)) o wartości całkowitej 92.570.966,18 zł brutto nie przewidywała –wbrew stanowisku skarżącego - bezpłatnej gwarancji, a zawierała gwarancję już wliczoną w całkowitą cenę zamówienia. Wykazanie okoliczności przeciwnych należało tu do skarżącego, który oprócz swoich twierdzeń, a właściwie swojego sposobu rozumienia wymogów SIWZ, nie zaoferował żadnych dowodów. W takim stanie rzeczy – w ocenie Sądu Okręgowego – nie mogło być też w ogóle mowy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, który mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Skarżący powoływał tu przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 17 ustawy pzp.

Stosownie do art. 24 ust.1 pkt 12 z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp nakazuje natomiast wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub tzw. kryteria selekcji. Z punktu widzenia możliwości zastosowania tej przesłanki istotne jest to, że samemu faktowi podania informacji niezgodnych z rzeczywistością musi towarzyszyć zamiar wykonawcy, a jego wykazanie obciąża zamawiającego, podejmującego decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W analizowanym stanie faktycznym wykazanie istnienia tej przesłanki, w tym w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa , na skutek którego doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, zgodnie z art. 6kc, spoczywał na skarżącym, który z takiego twierdzenia wywodził korzystne dla siebie skutki prawne.

Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zestawiając te przesłanki z dokumentami zaoferowanymi przez (...) należało dojść do wniosku, że nie było podstaw do uznania, że (...) w jakikolwiek sposób wprowadził zamawiającego w błąd. W świetle powyższych rozważań Sądu Okręgowego kwestia gwarancji powinna bowiem zostać rozpatrywana na kanwie sporu prawnego, co do zasad wykładni, sposobu rozumienia, interpretacji relewantnych zapisów SIWZ. Nie ma tu zatem w ogóle miejsca na przypisanie takiego działania, które w sposób celowy, czy nawet nieświadomy mogłoby zamawiającego wprowadzać w błąd, w szczególności, że ostatecznie okazało się, że interpretacja wymogów SIWZ poczyniona przez (...) jest prawidłowa. Z tych względów Sąd Okręgowy zarzut 4 petitum skargi dotyczący naruszenia art. 192 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 uznał za niezasadny.

Z powyższego jednocześnie wynika, że nie było potrzeby do dalszego wzywania (...) do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zachowanie zamawiającego było w tym zakresie prawidłowe, a jego aktywność (zwracanie się do (...), Urzędu, etc.) doprowadziła do ustalenia spełnienia tych wymogów. Nie doszło tym samym do naruszenia art. 192 ust. 2 Ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy i art. 26 ust. 3 (pkt 6 petitum skargi).

Zarzuty z pkt 5 i 7 petitum skargi, dotyczące wiarygodności i mocy dowodów oraz braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, należało zestawić z koronnym zarzutem skargi, a dotyczącym konieczności wykluczenia (...) z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę. Sąd Okręgowy uznał, iż zarzut ten miał decydujący wpływ na wynik postępowania wywołanego skargą.

Nie było sporu, co do tego, że cena oferty (...) stanowiła zaledwie 50,73% szacunkowej wartości zamówienia, a kolejnych wykonawców: skarżącego – 63,12% oraz (...) S.A. – 64,59% . Jedynie oferta ostatniego wykonawcy ((...)) przekraczała szacunkową wartość zamówienia. Wobec tego zamawiający wezwał aż trzech wykonawców do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 PZP); takowe wyjaśnienia zostały przez nich złożone i uznane za prawidłowe przez zamawiającego. Również KIO zaakceptowała oceny tych wyjaśnień, jakich dokonał zamawiający.

Zdaniem Sądu Okręgowego, bez wątpienia, właściwa weryfikacja wyjaśnień (...) powinna spowodować odrzucenie oferty tego wykonawcy stosownie do art. 90 ust. 3 PZP, a KIO właściwie nie dokonała w tym zakresie oceny zarzutów odwołania.

Punktem wyjścia dla dalszych rozważań jest weryfikacja przesłanki rażąco niskiej ceny. Z braku legalnej definicji tego pojęcia, w każdym konkretnym przypadku przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego, jeżeli zajdzie taka potrzeba, należy tę kwestię badać. Niemniej jednak, zdaniem Sądu Okręgowego za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego, z uwagi na przedmiot zamówienia, zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Bezwzględną granicą musi tu być najniższy możliwy koszt wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z pożądanymi przez zamawiającego warunkami. Nie może budzić wątpliwości, że rażąco niska cena musi zostać osadzona w realiach rynkowych wartości wykonania prac. W ocenie Sądu Okręgowego punktem odniesienia do kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej winno być przede wszystkim: 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.

Nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania. Nie ulega wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień (art. 90 ustawy PZP) objęte jest kontrolą w toku postępowania odwoławczego, a także skargowego (art. 192 ust. 7 PZP). Okoliczność ta mogła mieć wpływ na ocenę prawidłowości zaoferowanych przez wykonawców cen za realizację przedmiotów zamówienia, a z pewnością w odwołaniu został podniesiony zarzut rażąco niskiej ceny oferty, która została wybrana przez zamawiającego. Obowiązkiem zamawiającego jest sformułowanie zapytania do wykonawców w taki sposób, aby treść wyjaśnienia czyniła zadość uwarunkowaniom danego postępowania o udzielenie zamówienia. Również zamawiający jest zobligowany przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP), a w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jednej z ofert, również Izba i sąd powinien poddać kontroli wywiązanie się z tego obowiązku przez zamawiającego.

Podkreślić należy, że to jednak na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust 2 PZP). Argumentacja co do realności zaoferowanej przez skarżącego ceny, nie przekonała Sądu Okręgowego. Skarżący zaproponował niezwykle ogólne twierdzenia, kiedy to powinien przedstawić materiał dowodowy w sposób niezbity i wyczerpująco wykazujący słuszność jego twierdzeń, co do wysokości kosztów koniecznych do poniesienia w przypadku swojej oferty. Na konieczność wykazania okoliczności realności ceny wskazuje w sposób kategoryczny treść art. 90 ust 2 PZP.

Wskazać należy, że zamawiający w sposób szczegółowy i wyraźny wskazał, w jakim zakresie powziął wątpliwość co do realności i wiarygodności zaoferowanej przez ceny i w ten sam sposób wezwał trzech wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym (...).

Jeśli chodzi o treść ofert, to wykonawcy mieli wskazać cenę łączną brutto za wykonanie zamówienia (pkt 3.1), a następnie w rozbiciu na cenę brutto za wsparcie eksploatacyjne, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla Systemu (pkt 3.2), cenę brutto za modyfikację Systemu (pkt 3.3), cenę ryczałtową brutto za modyfikację (pkt 3.4) oraz cenę brutto za przygotowanie i zrealizowanie szkoleń/warsztatów (pkt. 3.5). Poz. 3.3 formularza oferty była dodatkowo rozbudowana o pozycję: cena jednostkowa brutto za 1 osobogodzinę pracy oraz „cena brutto za 1 punkt funkcyjny wynosi 10 x cena jednostkowa brutto za 1 osobogodzinę.

W wezwaniu do złożenia wyjaśnień RNC, zamawiający oczekiwał natomiast informacji na temat kosztów realizacji przedmiotu zamówienia (wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego, modyfikacji oraz przygotowania i zrealizowania szkoleń/warsztatów), kosztów pierwszego (zapoznania się z działaniem systemu i organizacji dostępu) i ostatniego miesiąca realizacji umowy (sprawdzenia usług i przekazania wiedzy o systemie kolejnemu wykonawcy). W zakresie kosztów pierwszego i ostatniego miesiąca wykonawcy mieli złożyć stosowne kalkulacje i dowody. Równocześnie zamawiający zwrócił się o przedstawienie kalkulacji kosztów osobowych związanych z obsługą dwóch numerów telefonicznych, świadczenia usług dla Administratorów, realizacji zgłoszeń dla Awarii i Błędów Krytycznych. Ponadto prosił o wyjaśnienie, czy w cenie oferty ujęte zostały koszty utworzenia i przekazania zamawiającemu środowiska deweloperskiego do kompilacji kodów źródłowych, w tym wszystkich niezbędnych licencji, prezentowane w postaci stosownej kalkulacji kosztów. Wskazał również na potrzebę przyporządkowania ról określonych w załączniku nr 10 do wzoru umowy do zadań wynikających z przedmiotu umowy (utrzymanie, rozwój, szkolenia) wraz z kalkulacją kosztów. Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowych kalkulacji w stosunku do co najmniej każdego z ww. elementów, w tym załączenia stosownych dowodów. Na tym jednak, w stosunku do tego wykonawcy, zakończyła się prawidłowość działania zamawiającego.

Punktem wyjścia dla oceny wyjaśnień (...) winna być treść samego wezwania. Jeśli chodzi o żądanie przedłożenia dowodów, to zmawiający w sposób bardzo jasny i precyzyjny żądał złożenia dowodów „dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny"; uszczegółowił przy tym, że w zakresie kosztów pierwszego i ostatniego miesiąca realizacji umowy: „Zamawiający prosi o przedstawienie stosownej kalkulacji dla punktu a i b, w tym złożenie dowodów w powyższym zakresie."; odnośnie kosztów utworzenia i przekazania zamawiającemu środowiska deweloperskiego do kompilacji kodów źródłowych, w tym wszystkich niezbędnych licencji, wskazał że „prosi o wyjaśnienie, czy w cenie oferty Wykonawca ujął koszt utworzenia i przekazania zamawiającemu środowiska deweloperskiego do kompilacji kodów źródłowych, w tym wszystkich niezbędnych licencji, o których mowa w § 2 ust. 9 i 10 wzoru umowy? Zamawiający prosi o przedstawienie stosownej kalkulacji w tym zakresie wraz z dowodami." Dodatkowo zamawiający żądał dowodów dla szczegółowych kalkulacji w stosunku do elementów wymienionych w wezwaniu i oczekiwał „przedstawienia szczegółowych kalkulacji w stosunku do co najmniej każdego z ww. elementów, w tym załączenia stosownych dowodów." W zakresie zaś przedstawienia wyliczeń zamawiający wielokrotnie wskazywał, że należy takie kalkulacje przedstawić, wskazując za każdym razem - którego elementu ceny ofertowej kalkulacje mają dotyczyć:

1. „Zamawiający prosi o przedstawienie stosownej kalkulacji dla punktu a i b, w tym złożenie dowodów w powyższym zakresie."

2. „Równocześnie Zamawiający zwraca się przedstawienie kalkulacji kosztów osobowych (...)"

3. „Zamawiający prosi o przedstawienie stosownej kalkulacji w tym zakresie wraz z dowodami"

4. „Dodatkowo w ramach wyjaśnień Zamawiający prosi o przyporządkowanie ról określonych w załączniku nr 10 Wzoru umowy do zadań wynikających z przedmiotu umowy (utrzymanie, rozwój, szkolenia) wraz z przedstawieniem kalkulacji kosztów w tym zakresie."

5. „Zamawiający oczekuje przedstawienia szczegółowych kalkulacji w stosunku do co najmniej każdego z ww. elementów, w tym załączenia stosownych dowodów."

Zestawiając powyższe wymogi z wyjaśnieniami (...), Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że wykonawca w żaden sposób nie sprostał nałożonym przez zamawiającego obowiązkom. Na taką ocenę złożyły się zasadniczo dwa elementy: brak przedstawienia kalkulacji w wymaganym zakresie, co już odbiera możliwość sposobu weryfikacji obliczenia ceny oraz brak przedstawienia jakiegokolwiek dowodu, co z kolei uniemożliwia weryfikację podstaw kalkulacji.

W przeciwieństwie do stanowiska skarżącego, Sąd Okręgowy uznał, że przedłożone jako załącznik do wyjaśnień przez (...) oświadczenie nie jest dowodem w sprawie. Tego rodzaju dokument jest bowiem jedynie dokumentem prywatnym, który zgodnie z treścią przepisu art. 245 k.p.c. stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Podkreślić przy tym należy, że treść oświadczenia zawartego w dokumencie prywatnym nie jest objęta domniemaniem zgodności z prawdą zawartych w nim twierdzeń. Dokument prywatny nie jest dowodem rzeczywistego stanu rzeczy ( zob. wyrok SN z dnia 25 września 1985 r., IV PR 200/85, OSNC 1986, nr 5, poz. 84).W konsekwencji dokumenty oświadczenie, które pochodzi od samego wykonawcy należało potraktować jako dalsze twierdzenie, podlegające obowiązkom dowodowym. Jak wskazano bowiem wyżej, w związku z aktualizacją domniemania rażąco niskiej ceny, to wezwany wykonawca, musiał stosownymi dowodami, to domniemanie obalić. Tymczasem (...) – w przeciwieństwie do pozostałych dwóch wezwanych wykonawców – nie próbował nawet sprostać wymogom dowodowym.

(...) powinien był w szczególności skalkulować, uzasadnić i wykazać koszty licencji środowisk deweloperskich, koszt przekazania wiedzy - koszt ostatniego miesiąca realizacji umowy, koszt podwykonawstwa oraz oszacować czasochłonność realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zadania (...). Tymczasem (...) nie powołał okoliczności, które umożliwiałyby mu wykonanie zamówienia za tak niską cenę. (...) powołuje m.in. to, że opierałby się tu na licencjach darmowych (open source), co już znacznie obniża koszty realizacji zadania. Zdaniem Sądu Okręgowego wykonawca ten powinien był jednak wykazać przydatność licencji typu freeware do realizacji zadania. Powoływanie się przez (...) na dostępne, darmowe licencje w żaden bowiem sposób nie uzasadnia możliwości ich zastosowania i wdrożenia dla realizacji umowy. Nie wiadomo zatem czy takie licencje są przydatne, a jeśli tak to czy nie wymagają modyfikacji, które z kolei generują przecież dodatkowe koszty. Lapidarne stwierdzenia (...) były tu zatem dalece niewystarczające.

Uczestnik wskazywał nadto, że posiada długoletni doświadczenie, ale, w ocenie Sądu Okręgowego, nie ma znaczenia dla obniżenia ceny, bowiem (...) nie wykazał w jaki sposób – w porównaniu do innych wykonawców – doświadczenie to pozwoli mu na wykonanie zamówienia za znacznie niższą od cen zaoferowanych przez inne podmioty, prowadzące podobną działalność. (...) nie zaproponował tu wartościowych wyjaśnień i nie sposób ustalić w jaki to wymierny sposób uzyskano wartość zamówienia. (...) odnosi się wprawdzie ogólnikowo do kosztów osobowych, zarządzania, utrzymania systemu, etc., ale po pierwsze kosztów tych szczegółowo nie wyodrębnia, pozostając jedynie przy stwierdzeniu, że cenę danego elementu wkalkulowano w inny, uwzględniając stosowną marżę. Po drugie zaś (...) poprzestaje na założeniach nie przedstawiając dokumentów, które dawałyby podstawy dla przyjęcia tych założeń. A skoro tak, należało stwierdzić, że wyjaśnienia (...) są nieczytelne, nie spełniają swojej funkcji, nie dają się w żaden sposób zweryfikować.

Podsumowując powyższe rozważania należało uznać, że aktualizował się obowiązek dowodowy wykazania przez wykonawcę, że cena nie jest rażąco niska. Mieliśmy tu więc nie tylko do czynienia z przeniesieniem ciężaru dowodu, ale również z domniemaniem faktycznym, że cena zaproponowana przez (...) jest rażąco niska. Przepis art. 90 ust. 2 p.z.p. nakładał więc na tego wykonawcę konkretne obowiązki, zwłaszcza dowodowe, którym (...) nie sprostał. Oznacza to, że stanowisko zamawiającego i KIO w zakresie oceny wyjaśnień (...) było nieprawidłowe i zastosować należało rygor z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp., bowiem normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień (art. 90 ust. 3 pzp) skutkuje – modelowo - odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Inna ocena stałaby w oczywistej sprzeczności z przepisami art. 90 ustawy pzp ale i art. 7 ustawy pzp, gdyż brak prawidłowej reakcji zamawiającego naruszał zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Rolą zamawiającego była tu bowiem należyta i wyczerpująca ocena wyjaśnień (...), dokonana jeszcze przed wniesieniem odwołania, a następnie skargi.

W toku postępowania przed Sądem Okręgowym, sąd ustalił, że bez oczekiwania na wynik niniejszego postępowania zamawiający zawarł z (...) umowę na realizację przedmiotu zamówienia. Prawidłowo na tę okoliczność zareagował pełnomocnik skarżącego, stosownie modyfikując skargę i ostatecznie żądając stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania. W tym stanie rzeczy nie było już podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jednak oczywiście nie odbierało to słuszności kluczowego zarzutu skargi. Wobec powyższego skargę należało uwzględnić, gdyż naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia

Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 3) pzp, który odpowiednio stosuje się do postępowania toczącego się na skutek skargi na podstawie art. 198f ust. 2 in fine, uwzględniając odwołanie, Izba (w tym przypadku Sąd) może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Wobec powyższego, w świetle powołanych przepisów, Sąd Okręgowy orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. Dla zastosowania tej normy prawnej istotnym było bowiem jedynie to, że do zawarcia umowy doszło, rozpoczęto jej wykonywanie, natomiast ocena sposobu (prawidłowości) wykonywania tej umowy przez (...) nie stanowiła przedmiotu niniejszej sprawy.

Zmiana orzeczenia implikowała konieczność zmiany postanowienia kosztowego w postępowaniu przed KIO, gdyż ostatecznie skarżący (a wcześniej odwołujący) wygrał to postępowanie w całości (pkt II sentencji wyroku). Oznacza to, że zamawiający zwróci na rzecz (...) wszystkie poniesione przezeń koszty w wysokości 18 600 zł, a to na podstawie art. 198 f ust. 5 pzp, stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł również stosownie do wyniku sprawy (pkt III sentencji wyroku), stąd też na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 pzp zamawiający zwróci na rzecz (...) wszystkie koszty jakie ten poniósł na skutek wniesienia skargi.

SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta