Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 października 2018 roku

Sąd Okręgowy w Białymstoku VII Wydział Gospodarczy

w składzie: SSO Katarzyna Topczewska

Protokolant: Krzysztof Kruglicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2018 roku w B.

sprawy z powództwa J. R. (1) i W. R. (1) wspólników spółki cywilnej PPHU (...) S.C. w O.

przeciwko Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe - Nadleśnictwo B.

o zapłatę

I.Zasądza od pozwanego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśnego - Lasy Państwowe - Nadleśnictwo B. solidarnie na rzecz powodów J. R. (1) i W. R. (1) wspólników spółki cywilnej PPHU (...) s.c. w O. kwotę 193 912,41zł. ( sto dziewięćdziesiąt trzy tysiące dziewięćset dwanaście złotych czterdzieści jeden groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 18.06.2016r. do dnia zapłaty.

II. Zasądza od pozwanego solidarnie na rzecz powodów kwotę 23 543,56 zł. tytułem zwrotu kosztów procesu , w tym kwotę 10 817 zł. tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

III. Nakazuje zwrócić powodom ze Skarbu Państwa ( Sąd Okręgowy w Białymstoku ) kwotę 469,44 zł. tytułem niewykorzystanej części zaliczki.

sędzia Katarzyna Topczewska

VII GC 401/16

UZASADNIENIE

Powodowie J. R. (1) i W. R. (1) wspólnicy P.P.H.U. spółki cywilnej w O. wnieśli pozew przeciwko Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Rolne Lasy Państwowe Nadleśnictwo B. żądając zasądzenia na ich rzecz solidarnie kwoty 193 912,41 zł. wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie (po zmodyfikowaniu) od dnia 18.06.2016 r. do dnia zapłaty tytułem nieuiszczonej części wynagrodzenia za wykonanie w ramach umowy z dnia 04.08.2015r. przebudowy ścieżki edukacyjnej Ż. Ż. w B. ( k. 2-5 i 335 ).

Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania. Powołał się na dokonane potrącenie wzajemnej wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w realizacji umowy za okres od 01.12.2015r. - 21.04.2016r. na kwotę 276.314,61zł. W ocenie pozwanego pomimo ,iż wykonawca kilkakrotnie zgłaszał przedmiot umowy do odbioru, to wykonany on został prawidłowo dopiero w dniu 21.04.2016r. Wcześniej posiadał szereg istotnych wad wykonawczych skutkujących niemożliwością przyjęcia go użytkowania.

Sąd ustalił , co następuje :

Powodowie J. R. (2) i W. R. (2) działający jako wspólnicy spółki cywilnej zajmują się min : produkcją wyrobów tartacznych ( k 63-64 )

Pozwany ogłosił przetarg nieograniczony o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w ramach wdrożonego Programu Zintegrowanego P. L. Dziedzictwo Europy - przebudowy ścieżki edukacyjnej Ż. Ż.. Powodowie zgłosili ofertę realizacji zadania oświadczając ,że zapoznali się ze SIWZ, zdobyli wszelkie konieczne informacje potrzebne do przygotowania oferty i akceptują bez zastrzeżeń warunki zamówienia ( k 280 – 298 SIWZ, oferta k.101-102). Według SIWZ prace miały polegać na: rozbiórce, wywiezieniu i utylizacji istniejących elementów nośnych ścieżki edukacyjnej, wykonaniu kładki drewnianej o konstrukcji nośnej z belek podłużnych (we wskazanych miejscach na podporach ) oraz podkładzie z desek o szerokości 120 cm, na długości ok 1329 m, wykonaniu jednostronnej balustrady o konstrukcji drewniano-linowej na odcinkach kładki o konstrukcji belkowej z podkładem z desek o łącznej długości ok. 1329 m, wykonaniu nawierzchni z warstwy mineralnej o grubości ok. 20 cm, szerokości 120 cm, na długości ok 1329m, wykonaniu powykonawczej inwentaryzacji geodezyjnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierały opisy techniczne, przedmiary robót, rysunki, (...) stanowiące załączniki do SIWZ ( pkt 3 SIWZ k 280-298). W wyniku przeprowadzonego przetargu jako wykonawców robót wyłoniono powodów.

W dniu 04.08.2015 strony podpisały umowę mocą której powodowie zobowiązali się wykonać przedmiot umowy zgodnie z ofertą, dokumentacją wykonawczą, przepisami prawa budowalnego i ochrony środowiska (k. 6-11). Strony uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 966 136,12 zł. płatne w terminie 21 dni od dnia złożenia prawidłowo wystawionej FV. Podstawę do wystawienia faktury końcowej miał być zaakceptowany bez zastrzeżeń protokół końcowy odbioru przedmiotu umowy. Termin wykonania prac przewidziano na dzień 30.10.2015r. Strony ustanowiły zabezpieczenie należytego wykonania umowy w postaci 10 % wartości umówionych prac. W § 8 umowy przewidziano, że zamawiający przystąpi do odbioru końcowego w terminie 5 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru a stwierdzenie usterek podczas rozpoczętego odbioru końcowego przesuwa termin odbioru o czas niezbędny do ich usunięcia. Rzeczywistym terminem zakończenia robót budowlanych miała być data spisania protokołu końcowego odbioru robót (§ 8 pkt 8 ). Wykonawca udzielił zamawiającemu 36 miesięcznej rękojmi i gwarancji. W § 11 umowy strony przewidziały ,że za przekroczenie przez wykonawcę terminów realizacji robót może on naliczyć karę umowną za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego. W § 1 ust. 4 umowy wykonawca potwierdził, iż przed podpisaniem umowy, przy zachowaniu najwyższej staranności dokonał wizji lokalnej terenu robót i poznał istniejący stan faktyczny. Zmiany umowy wymagały pisemnego aneksu pod rygorem nieważności. W sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie znajdowały przepisy kodeksu cywilnego oraz ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych.

Powodowie realizowali przedmiot umowy częściowo w rezerwacie na terenach podmokłych. W pierwotnej dokumentacji ścieżki opracowanej na potrzeby (...) Towarzystwa Ochrony (...) założono zastosowanie w przebiegu ścieżki legarów o wymiarach 9x16 cm. Takimi też legarami dysponowali powodowie przystępując w do realizacji robót. Tymczasem dokumentacja techniczna stanowiąca załącznik do umowy nakazywała zastosowanie legarów o wymiarach 9x18 cm. W dniu 03.09.2015r. miało miejsce spotkanie projektanta D. C. z sekretarzem Nadleśnictwa i powodem W. R. (2). W jego trakcie projektant wyraził zgodę na dokonanie nieistotnych zmian w projekcie kładki opisanych szczegółowo w notatce przekazanej w dniu 17.09.2015r. do Nadleśnictwa (k.299). W tracie spotkania poruszono także kwestię możliwości zastosowania legarów o wymiarach 9x16 cm. Sekretarz Nadleśnictwa oświadczył ,że nie może wyrazić na to zgody bez zgody projektanta ( por. zeznania D. C. k.428v.). Powodowie chcąc zmienić przekrój legarów z projektowanych 9x18 cm na 9x16 cm zlecili prywatnie projektantowi wykonanie obliczeń statycznych ,w celu określenia możliwości ich zastosowania. Projektant w dniu 04.09.2015r. wykonał takie obliczenia zastrzegając, że zmiana wymiarów legara nośnego jest możliwa warunkowo gdy obciążenie użytkowania kładki nie będzie większe niż 150 kg/m2, a zmiana będzie wykonana na przęsłach o maksymalnej długości 420 cm w osiach podpór i zostaną zachowane pozostałe parametry kładki założone w projekcie. Jednocześnie uznał ,że zmiana wymiarów legara nośnego nie spowoduje istotnej zmiany konstrukcyjnej dla całej kładki. Zwiększone będzie jedynie sprężynowanie przęsła kładki ,co nie jest wadą w kontekście właściwego użytkowania kładki. ( k 108-111)

Aneksem do umowy nr (...) z dnia 19.10.2015r. zamawiający ustanowił na terenie budowy reprezentanta w osobie inspektora nadzoru A. P. (1) ( k 12 ). Powodowie pomimo ,iż nie uzyskali zgody inwestora ani jego przedstawiciela na zmianę wymiaru legarów wwieźli na teren inwestycji legary o wymiarach 9x16cm. Reprezentant zamawiającego inspektor nadzoru wyraził zgodę na ich wbudowanie będąc poinformowany przez powodów o uzyskaniu w tym przedmiocie zgody inwestora (por. zeznania świadka A. P. (1) k. 424v.) Zamawiający uwzględnił prośbę powodów o przedłużenie terminu realizacji robót i aneksem nr (...) z dnia 29.10.2015r. termin zakończenia prac określono na dzień 30.11.2015r. (k.13).

W dniu 30.11.2016r. wpłynęło do pozwanego informacja o zakończeniu prac z prośbą o wyznaczenie terminu odbioru (k.146). Inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy z dnia 01.12.2015r. zaznaczył ,że obiekt nie nadaje się od odbioru (k 368 ). W wyznaczonym dniu 2.12.2015r. odbiór nie został dokonany wobec ustalenia, że roboty były w znacznej części niewykonane (k.148). Kierownik budowy wpisem do dziennika budowy z dnia 09.12.2015r. ponownie zgłosił roboty do odbioru (k 368 ), zaś inspektor nadzoru wpisem z dnia 12.12.2015r. potwierdził gotowość do odbioru. (k. 368). W dniu 15.12.2015r. przystąpiono do odbioru końcowego jednak nie został on przeprowadzony. Komisja odbiorowa uznała bowiem, że obiekt jak i przedłożona dokumentacja jest niekompletna. W protokole wyszczególniono wady wykonawcze (k 154 -155, 158 - 165 ).

W dniu 19.12.2015r. przeprowadzone zostały oględziny ścieżki z udziałem przedstawicieli wykonawcy oraz mgr inż. J. M. powołanego prywatnie przez powodów. W wydanej opinii rzeczoznawca stwierdził ,iż roboty zostały wykonane zgodnie z dokumentacją oraz ustaleniami pomiędzy inwestorem a wykonawcą, a stwierdzone wady, usterki i niedoróbki nie dyskwalifikują obiektu do odbioru. W opinii zawarto uwagę ,iż na odcinku p 11-13 należy uzupełnić nasyp do projektowanej grubości. ( k. 19-23 ).

Kolejny odbiór miał miejsce w dniu 29.12.2015r. Komisja odbiorowa przerwała czynności odbiorowe stwierdzając, że obiekt nie nadaje się do odbioru końcowego. Zarzucono ,że nawierzchnię żwirową wykonano o różnych grubościach ,gdyż w dwóch otworach badawczych stwierdzono grubości 10,15 cm, w sytuacji gdy projekt zakładały 20 cm zagęszczoną do Id=0,5. Wykonawca nie przedstawił też badań laboratoryjnych uziarnienia, aby stwierdzić jaki materiał została wbudowany oraz badań zagęszczenia nawierzchni żwirowej. Podpory pomostu z drewnianych bali ułożone zostały na gruncie rodzimym urodzajnym bez podsypki żwirowej, w sytuacji gdy projekt przewidywał pod każda podporę kładki wymianę gruntu urodzajnego na zagęszczoną podsypkę żwirową gr. ok. 20 cm. Stwierdzono ,też że w około 20 miejscach odległość pomiędzy podporami wynosi powyżej 4,20 m ( max 4,90 m) przy przekroju legarów 9/16 cm, gdy w projekcie ustalono rozstaw podpór 4,25 m a przekrój legarów 9 x18 cm. (k 157v.)

Powodowie w pierwszym tygodniu stycznia 2016r. uzupełnili ścieżkę do zakładanej wysokości przywożąc 2 wywrotki żwiru i rozsypując go na jej powierzchni. Uzupełnili też nawierzchnię przy podbudowie podpór i dołożyli dodatkowe podpory. W dniu 15.01.2016 r. powodowie ponownie zgłosili roboty do odbioru. Podczas odbioru w dniu 26.01.2016r. komisja odbiorowa potwierdziła ,że wykonawca zgłosił wykonanie poprawek i usterek zawartych w protokole z dnia 29.12.2015r., ale z uwagi na zaleganie pokrywy śnieżnej oraz zmarzliny gleby uniemożliwiającej dokonanie prawidłowej oceny wykonanych uznała ,że odbiór nie jest możliwy.(k.28-30,167-169). W tym też dniu powodowie przekazali zamawiającemu min: orzeczenie o jakości kruszywa naturalnego, dokumentację powykonawczą, prywatną opinię pozasądową, informację dotyczącą zmian w dokumentacji projektowej wraz z obliczeniami stycznymi, opinię geotechniczną ze I 2016r, mapę poinwentaryzacyjną z 16.12.2015r).

W styczniu 2016r. na zlecenie powodów wykonana została opinia geotechniczna w (...) Laboratorium sp. jawna w Ł. . Jej przedmiotem była ocena stopnia zagęszczenia nawierzchni żwirowych na ścieżce, pobór i ocena jakości wbudowanego kruszywa w nawierzchnię ścieżki oraz w podbudowę podpory kładki. W opinii stwierdzono ,że z uwagi na występowanie gruntów organicznych w podłożu nie jest możliwe uzyskanie narzuconego w projekcie stopnia zagęszczenia, a po wykonaniu analizy laboratoryjnej stwierdza się, że wbudowane kruszywo jest kruszywem naturalnym ( żwir) o frakcji od 2,00 mm do 32 mm i spełnia parametry wg. projektu ( k. 25-27 akt )

W dniu 11.02.2016r. na zlecenie zamawiającego zostało wykonane przez rzeczoznawcę Z. M. orzeczenie techniczne dotyczące sposobu wykonania spornej inwestycji. Potwierdziło ono niezgodność wykonania robót z dokumentacją projektową i w związku z tym niemożność przyjęcia do użytkowania kładki. W opinii wskazano ,że przyjęcie ścieżki do użytkowania możliwe jest pod warunkiem wzmocnienia jej nośności do 4,0 kN/m2 (400 kg/m2) ( k. 182-193 )

Pismem z dnia 16.02.2016r. zamawiający przekazał wykonawcy powyższe orzeczenie uzależniając odbiór końcowy od wykonania wskazanych w ww. opinii zaleceń (k.194). Poinformował tez wykonawców ,że w dniu 29.02.2016r. zostanie pobrany materiał próbny w celu zbadania uziarnienia wbudowanego kruszywa. W ustalonym dniu przy udziale wykonawcy pobrane zostały próbki badawcze (k.196). Na zlecenie zamawiającego w dniu 10.03.2016r. została wykonana przez Instytut (...) sp. z o.o. analiza uziarnienia kruszywa wbudowanego w nawierzchnię spornej inwestycji (autor dr inż. A. P. (2)). Wynikało z niej, że średni udział frakcji żwirowej w analizowanym kruszywie wynosi 25,2 % , a w stanie powietrzno – suchym kruszywo ma strukturę sypką i tworzy grudki rozpadające się pod lekkim naciskiem palców. Opiniujący zaznaczył, że wbudowane kruszywo stanowi mieszankę kruszyw naturalnych pospółka-piasek żwirowy ( k. 200-220). Pismem z dnia 21.03.2016 r. zamawiający przekazał wykonawcy ww. analizę i termin odbioru końcowego wyznaczył na dzień 31.03.2016r.( k 196).

W dniu 31.03.2016r. strony przystąpiły do odbioru końcowego. Roboty jednak ponownie nie zostały odebrane. Zamawiający potwierdził ,że wykonawca dostarczył dokumentację powykonawczą z naniesionymi zmianami z której wynika, że nośność kładki przenosi obciążenie 4kN/m2. Wskazał ponadto ,że pomosty drewniane łącznie z balustradą i podporami w okresie od 29.12.2015r. do 31.03.2016r. zostały wzmocnione w sposób zapewniający bezpieczeństwo konstrukcji i nadają się do odbioru, zaś oględziny wizualne ścieżki wykazują ,że spełnia ona wymagania użytkowe. Uznano jednak że ścieżki nadal nie można odebrać, gdyż sporządzona analiza wykazała konieczność jej doziarnienia przez wykonawcę zgodnie z wymogami umowy. (k. 42-43 ).

Powodowie zlecili więc w dniu 01.04.2016r. wykonanie przez dr. P. ekspertyzy prywatnej celem określenia jak należy doziarnić ścieżkę, aby nawierzchnia spełniała normy z umowy, a następnie ponownie nawieźli na jej powierzchnię kruszywo. Na zlecenie pozwanego w kwietniu 2016r. przeprowadzono ponownie analizę uziarnienia wbudowanego w ścieżkę kruszywa. Z wydanej opinii wynikało, że wbudowane kruszywo naturalne zastosowane do budowy objętej sporem ścieżki spełnia wymagania uziarnienia zgodnie z (...) (k.44-47). Ostatecznie zlecone powodom roboty zostały odebrane protokołem odbioru końcowego z 21.04.2016r. Komisja stwierdziła, że wady stwierdzone protokołem odbioru końcowego z 31.03.2016 r. zostały przez wykonawcę usunięte, a wbudowane kruszywo spełnia warunki z umowy (k 48-50). Na zlecenie powodów sporządzona została dokumentacja powykonawcza przez G. J., w której uznano że profil belki 9x16 cm spełnia przyjęte założenia obciążeniowe dla kładki 4 kN/m2 k. 32 akt.

Wykonawca wystawił zamawiającemu w dniu 22.04.2016r. FV na kwotę 915 578, 89 zł. z tytułem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zakreślając 21 dniowy termin k.51). Pozwany należność z ww. FV uregulował w dnu 17.05.2018r. do kwoty 707 704, 97zł. ( k 227), po czym w dniu 28.04.2016r. wystawił powodom notę księgą na kwotę 276.314,61zł. obciążając ich na podstawie § 11 umowy karą umowną za nieterminowe wykonanie umowy za okres od 01.12.2015r.-21.04.2016r. i wezwał do jej zapłaty (k.223). Powodowie zakwestionowali zasadność obciążenia ich powyższą karą (k.54) i w dniu 25.05.2016r. wezwali zamawiającego do zapłaty 67 629,53zł. tytułem zwrotu kosztów zabezpieczenia zgodnie z § 5 ust 3 umowy z terminie 7 dni ( k. 56 akt), a następnie pismem z dnia 28.07.2016r. do zapłaty kwoty 193 912, 41zł. wskazując ,że jedyny okres zwłoki za jaki ponoszą odpowiedzialność zawiera się w przedziale od dnia 01.12.2015r. do 15.01.2016r. ,kiedy to usunięto wszelkie usterki. Podali ,że wskazana w wezwaniu kwota stanowi różnicę pomiędzy równowartością kary umownej za okres od dnia 30.11.2015r. do dnia 15.01.2016r. ( 45 dni ) w kwocie 82 402,20 zł. ( k. 59 V ). Notą księgową zamawiający uznał na rzecz powodów kwotę 811,16 zł tytułem zwrotu odsetek od zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.( k 224). Pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu wzajemnej wierzytelności wynikającej z nałożonych kar umownych z wierzytelnością powoda wynikającą z niewypłaconej części wynagrodzenia oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy wraz z odsetkami uznając, że zobowiązany jest ostatecznie do zapłaty kwoty 707 704,97zł. (k.227-228). Powodowie w dniu 29.12.2016r. wnieśli do Sądu pozew będący przedmiotem sporu (2-59 ).

Sąd zważył , co następuje :

Roszczenie powodów zasługiwało w całości na uwzględnienie.

W sprawie nie była sporna wysokość nieopłaconego przez pozwanego wynagrodzenia z tytułu wykonania przez powodów umowy z dnia 04.08.2015r. ani data jego wymagalności. Istota zagadnienia sprowadzała się do oceny skuteczności złożonego przez pozwaną oświadczenia o potrąceniu wzajemnej wierzytelności pozwanej z tytułu nałożonej kary umownej za zwłokę w realizacji zadania za okres od 16.01.2016r.-22.04.2016r. Powodowie w procesie przyznali ,że pozostawali w zwłoce z wykonaniem umowy w okresie od 01.12.2015r. do 15.01.2016r., uznając zasadność obciążenia ich z tego tytułu karą umowną w kwocie 84 402,16 zł. i obniżając o tę kwotę wysokość należnego im wynagrodzenia.

Strony w § 11 umowy przewidziały ,że za przekroczenie przez wykonawcę terminów realizacji robót przedmiotu zamówienia o którym mowa w § 3.1 zamawiający może naliczyć karę umowną za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego. Jednocześnie w procesie zgodnie przyznały ,że § 11 umowy w zaistniała oczywista omyłka pisarska w części w jakiej odniesiono się do terminów wskazanych w § 3.1 umowy , gdy faktycznie chodziło o terminy wskazane w § 4 ust. 1 umowy. Pomiędzy nimi nie była sporna wysokość kary umownej za jeden dzień zwłoki określona na kwotę 1 932,27zł.

Ocena czy istniały podstawy do odmowy przez zamawiającego odbioru zgłoszonych przez powodów robót w okresie od 16.01.2016r. do 20.04.2016r. , a co się z tym wiąże czy powodowie pozostawali w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy wymagała przesądzenia czy wady stwierdzone w trakcie kolejnych odbiorów (poczynając od dnia 29.12.2015r.) były wadami wykonawczymi tego rodzaju ,że obiekt nie nadawał się do użytkowania , zagrażał bezpieczeństwu użytkowników lub wyraźnie sprzeciwiał się umowie.

Według utrwalonego stanowiska judykatury, w sytuacji, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 k.c.). W protokole z tej czynności (stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron ) niezbędne jest zawarcie ustaleń, co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Jedynie w przypadku gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania, zamawiający ma prawo odmowy odbioru. Należy bowiem odróżnić niewykonanie zobowiązania od nienależytego jego wykonania, a wiec sytuacji kiedy zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania. Utożsamienie stanu gdy roboty budowlane nie zostały wykonane ze stanem gdy są one dotknięte wadami czyniłoby zbędną regulację art. 637 k.c. w zw. z art. 656 k.c. i naruszało równowagę między inwestorem a wykonawcą, uzależniając odbiór, a tym samym płatność należnego wykonawcy wynagrodzenia od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania przedmiotu zamówienia, umożliwiając naliczanie kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce jest trudne do realizacji (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 05.03.1997 r., II CKN 28/97; z dnia 30.10.2002 r., V CKN 1287/00; z dnia 08.01.2004 r., I CK 24/03 ). Artykuł 647 k.c. nie wskazuje, że odbiór robót odnosi się tylko do robót wykonanych w całości i bez wad, gdyby bowiem zaakceptować takie stanowisko, odbiory robót przeciągałyby się w czasie, a nierzadko nigdy nie dochodziłyby do skutku (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 lipca 2013 r., V ACa 332/13).

W świetle powyższego Sąd za nieskuteczny uznał zapis umowy stanowiący ,iż stwierdzenie usterek podczas rozpoczętego odbioru końcowego przesuwa termin o czas niezbędny do ich usunięcia, a rzeczywistym terminem zakończenia robót będzie data spisania protokołu końcowego .

ZARZUT DOTYCZĄCY ZASTOSOWANIE LEGARÓW 9x16 CM PRZY PRZEKROJU PODPÓR PONAD 4,25 CM

Przechodząc do zarzutów pozwanego stanowiących przeszkodę do dokonania odbioru przedmiotu umowy jedną ze przyczyn było wykonanie przez powodów kładki z zastosowaniem legarów o przekroju 9x16 cm , przy rozstawie podpór powyżej projektowanych 4,25 cm, gdy dokumentacja stanowiącą integralną część umowy przewidywała legary o rozmiarze 9 x18 cm, przy rozstawie podpór do 4,25cm.

Mając na uwadze powyższe, dla prawidłowego ustalenia czy zgłaszane przez pozwanego zastrzeżenia co do zastosowanych legarów zachodziła podstawa do określenia, czy w trakcie realizacji umowy doszło do zmian wskazywanych przez stronę powodową, a jeżeli nie , to czy tego rodzaju zmiany uniemożliwiały dokonanie odbioru. I tak odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności należy, że obowiązek wykonania legarów o rozmiarze 9 x 18 cm wynikał wprost z dokumentacji stanowiącej integralną część łączącej strony umowy. W punkcie 4 opisu technicznego wskazano, że podłużne belki nośne (legary) mają przekrój 9 cm x 18 cm, przyjęty na podstawie obliczeń wytrzymałościowych dla obciążeń grupą osób – min. 4 kN/m2 (k. 106). Powodowie w toku procesu utrzymywali ,że do zmiany legarów doszło podczas spotkania w dniu 03.09.2015 r., w którym oprócz powodów uczestniczył projektant D. C. oraz sekretarz Nadleśnictwa A. S. (1). Wskazywali, że to sekretarz Nadleśnictwa wyraził zgodę na zmianę przekroju belek. Twierdzeniom tym zaprzeczył pozwany.

Dokonana przez Sąd analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego nie potwierdziła stanowiska powodów, jakoby we IX.2015r. za zgodą zamawiającego doszło do zmiany rozmiaru legarów.

W tej kwestii zwrócić przede wszystkim należy uwagę na pismo projektanta D. C. skierowanego do inwestora, a odnoszące się do spotkania z dnia 03.09.2015 r. (k.252 akt ). W piśmie tym wskazał on na jakie nieistotne zmiany wyraził zgodę podczas spotkania w dniu 03.09.2015 r.(k. 352). Okoliczność tę potwierdził przesłuchany w charakterze świadka. Po okazaniu k. 352 akt sprawy przyznał ,że wyraził zgodę jedynie na wyszczególnione w niej zmiany. W piśmie tym próżno jednak szukać informacji, które wskazywałyby na zgodę w zakresie zmiany rozmiaru legarów. Gdyby w tej dacie ustalenia takie w sposób wiążący poczyniono, z pewnością znalazłby się one w przesłanym do Nadleśnictwa B. piśmie.

Odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym nie znalazły także twierdzenia powodów, jakoby zgodę na dokonanie zmian wyraził sekretarz Nadleśnictwa A. S. (1). Twierdzeniom tym A. S. (1) zaprzeczył przesłuchany w charakterze świadka. Jednocześnie podkreślił ,że jedyną osobą decyzyjną w Nadleśnictwie B. jest N. (340-341). Przyjmując jednak nawet za powodami, iż sekretarz Nadleśnictwa faktycznie wyraził na tę zmianę , to powodowie nie wykazali , aby osoba ta posiadała umocowania do składania oświadczeń woli w imieniu pozwanego. N. D. S. przesłuchany w charakterze strony zeznał, iż uprawienia w tym przedmiocie posiada wyłącznie on oraz jego zastępca i nie umocowywał sekretarza do takich czynności (457-463). Zaprzeczył, aby wyraził zgodę na zmianę zakresu prac poza objętymi zgłoszeniem z k. 299 akt. Wskazać też należy na podjęte przez N. działania po stwierdzeniu naruszenia przez wykonawców warunków umowy, które dowodzą prezentowanego przez pozwaną w procesie stanowiska. Zażądał on bowiem złożenia wyjaśnień przez inspektora nadzoru co do zaistniałych rozbieżności (k.436-437, 442-443 akt).

Nie bez znaczenia jest fakt ,iż w dniu podpisywania umowy (...).08.2015r., jak również podczas spotkania w dniu 03.09.2015r. sekretarz Nadleśnictwa nie był ustanowiony przez zamawiającego jako osoba upoważniona do reprezentowania pozwanego. Stosowne czynności podjęte zostały w tym zakresie dopiero w dniu 19.10.2015r. w aneksie nr (...) do umowy i dotyczyło ustanowienia taką osobą A. P. (1) (k.14 akt). Sam powód przesłuchany w charakterze strony przyznał ,że miał kontakt z N. B. tylko podczas podpisania aneksu przedłużenia terminu wykonania robót oraz w trakcie odbioru i nie sprawdzał zakresu umocowania sekretarza do reprezentowania Nadleśnictwa. Uznawał bowiem, iż uprawnienia te wynikały z wykonywanych przez niego czynności. Nie czytał też umowy pod kątem określenia czy A. S. (1) był upoważniony przez inwestora, uznając ,że w hierarchii Nadleśnictwa jest to druga osoba po N., gdyż to on przygotowywał umowy i mu je wręczał. W ocenie Sądu błędne przekonanie powoda o zakresie umocowania sekretarza Nadleśnictwa nie mogło czynić skutecznymi czynionych z nim ustaleń, przy braku akceptacji osób upoważnionych. Zwrócić należy uwagę, że o ile funkcja sekretarza Nadleśnictwa sprowadza się do kierowania działem administracyjno-gospodarczym, w tym obsługi administracyjnej, to z pewnością nie obejmuje umocowania do składania oświadczeń woli w imieniu Skarbu Państwa. Jednocześnie powód nie potrafił odpowiedzieć na pytanie dlaczego nie przesłano Nadleśnictwu informacji o zmianie średnicy przekrojów przyjętych, w sytuacji gdy poczyniono w tym przedmiocie ustalenia w dniu 03.09.2015r.

Brak jest w ocenie Sądu przesłanek do podzielenia zarzutu powodów, że skoro zastrzeżenia co do wielkości zastosowanych legarów pojawiały się dopiero podczas drugiego odbioru w dniu 15.12.2015r., to oznacza to ,iż inwestor wiedział o zmianach i je akceptował. W trakcie bowiem pierwszej próby przeprowadzenia odbioru w dniu 02.12.2015r. komisja stwierdziła ,że nie było wykonane między innymi 400 m ścieżki, wobec czego komisja w ogóle nie podjęła czynności odbiorowych, w tym dotyczących oceny prawidłowości zastosowanych legarów.

Zdaniem powodów dowodem na poczynienie wiążących ustaleń z pozwaną co do legarów miał stanowić fakt podpisania przez strony aneksu nr (...) zgodnie z którym w przypadku uzasadnionych zmian konstrukcji kładki ,które powodują zmniejszenie ilości materiałów przeznaczonych do jej budowy, rozliczenie zużytych materiałów na konstrukcje podpór i legarów nastąpi kosztorysem różnicowym. Sąd nie podziela tego stanowiska. Zwrócić bowiem należy uwagę , iż zapis aneksu odnosi się zarówno do zaistnienia uzasadnionej zmiany konstrukcji kładki potwierdzonej przez projektanta jak i do § 13 pkt b ust. 10 umowy. Zmiana takiej konstrukcji niewątpliwie nastąpiła w związku ze zmianą profili bali z 50 cm do 30 cm. Jednocześnie jednak powołane w aneksie zapisy umowy dopuszczały zmiany jej postanowień jedynie wówczas gdy są „bezsprzecznie korzystne dla zamawiającego”. Zmiany zaś zastosowane przez wykonawców nie miały takiego charakteru.

Dowodem na uzyskanie zgody inwestora na zmianę legarów nie mógł być także fakt zaakceptowania zastosowania legarów o wymiarze 9 x16 cm przez powołanego przez zamawiającego inspektora nadzoru A. P. (1). Osoba ta przesłuchana w charakterze świadka zeznała, że legary o wymiarach 9 x 16 wjeżdżały na budowę kiedy już pojawił się na budowie, a pozwolił wbudować takie legary, bo został poinformowany ,że była na to zgoda inwestora.

W kontekście powyższego nie zasługiwały na wiarę zeznania powoda przesłuchanego w charakterze strony w zakresie w jakim wskazywał ,iż po podpisaniu umowy otrzymał od sekretarza Nadleśnictwa projekt zakładający wymiary legarów 9x16cm i z tego względu uruchomił produkcję legarów o wymiarach 9x16 cm , a dokumentację obejmującą wymiary legarów 9x18 cm. otrzymał dopiero około 04.09.2015r. Powód okoliczność tę podniósł dopiero na przedostatniej rozprawie i poza własnymi twierdzeniami nie zaoferował na jej potwierdzenie żadnych dowodów. Podpisana umowa i stanowiąca jej część dokumentacja techniczna wskazywała na wymiary legarów 9 x18 cm., co oznacza ,że wykonawcy zobowiązani byli takie legary zastosować.

Mając powyższe na względzie w sytuacji gdyby nawet przyjąć , jak utrzymywał powód W. R. (1), że uzgodnił z sekretarzem Nadleśnictwa zmiany wymiarów legarów , to nie były one wobec pozwanej prawnie skuteczne z uwagi na brak zgody osób uprawnionych do składania oświadczeń w imieniu pozwanej oraz naruszenie zapisów § 13 ust. 5 umowy zgodnie z którą wszelkie jej zmiany wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Skoro przesądzone zostało że powodowie nie uzyskali zgody inwestora na zastosowania legarów o mniejszych rozmiarach. a dodatkowo zastosowali zwiększone odległości pomiędzy podporami należało ustalić czy była to wada istotna uniemożliwiająca dokonanie odbioru, czyniąca dzieło niezdatne do użytku lub wyraźnie sprzeciwiająca się umowie.

Świadek Z. M. uczestnik odbiorów zeznał, że zastosowanie belki o mniejszych przekroju przy przyjętym rozstawie podpór osłabiało konstrukcję i groziło załamaniem (k335-343). Podobne wnioski zawarł w wydanej na zlecenie pozwanego prywatnej opinii sugerując dla wzmocnienia jej nośności zamontowanie dodatkowej belki lub wykonanie dodatkowych podpór.(k 182-193). W podobnym tonie zeznawał świadek H. S. specjalista ds. budownictwa u pozwanego. Świadek A. S. (1) i D. N. Nadleśnictwa B. przesłuchany w charakterze strony zeznał, że zastosowane przez powodów przekroje podpór dębowych zagrażały bezpieczeństwu użytkowników(k.335-343).W ocenie natomiast A. P. (1) inspektora nadzoru zastosowanie legarów 9 x16 groziłoby jedynie większym ugięciem kładki.

Sąd dla oceny spornego zagadnienia skorzystał z dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa A. S. (2) celem ustalenia w jakiej dacie zlecone powodom prace zostały wykonane zgodnie postanowieniami umowy, w tym z dokumentacją projektową i zasadami sztuki budowanej przy przyjęciu dwóch wariantów: pierwszego iż we IX.2015r. za zgodą stron doszło do zmiany przekroju legarów z pierwotnie projektowanych 9/18 na 9/16 i drugiego przy przyjęciu, iż inwestor nie zaakceptował ww. zmian. Biegły wypowiedzieć się miał także zgodnie z wnioskiem powodów na okoliczność , czy projekt wykonawczy zawierał błędy techniczne, jeśli tak to jakie i jaki miało to wpływ.

Wnioski płynące z wydanej przez biegłego w zakresie zastosowanych legarów i rozstawu podpór opinii głównej i trzech opinii uzupełniających oraz wyjaśnień złożonych na rozprawach w dniu 21.03.2018r. i w dniu 10.10.2018r. w związku z zarzutami do opinii można podsumować w następujący sposób :

- zmiana odległości pomiędzy podporami wynikała min: z tego, że przez grunt przebiegły systemy korzeniowe istniejących drzew, które uniemożliwiały posadowienie podpór nad tymi korzeniami, gdyż nie można było w rezerwacie tych korzeni ściąć:

- projektant dopuszczając zmianę legarów z 9x18 cm na 9x16 cm zakładał, że będą one przewidziane wyłącznie dla obciążenia 150 km/m ² przy przęsłach o maksymalnej długości 4,20, ale nie przewidział tego, że takie legary mogą również wytrzymać obciążenie większe przy podporach rozstawionych szerzej niż 4,25;

- wystąpiły przypadki w których powodowie przekroczyli rozpiętość przęseł ponad projektowane 4, 2 m rozstawiając je najszerzej nawet do 4,9 m, jednakże dokonane wyliczenia potwierdziły, że przy rozpiętości przęseł wynoszących 4, 60 m konstrukcja kładki jest w stanie przenieść ciężar 5,98 kN/m2, zaś przy rozpiętości przęseł wynoszących 4, 90 m jest ona w stanie przenieść ciężar 5,27 kN/m. Oznacza to ,że nawet przy rozpiętości przęseł do 4,9 m kładka wytrzymuje obciążenia z umowy przewidziane dla 4,00 KN/m2. ;

- biegły ustosunkowując się do zarzutów pozwanego jakoby do wyliczeń przyjął parametry dla drewna iglastego zamiast dla drewna liściastego wyjaśnił ,że norma jaka stosował przy wydawaniu opinii (...) (...) (...) (dotycząca klasy wytrzymałości drewna) stanowi o drewnie litym i nie rozróżnia rodzaju drewna Wyliczenia zatem byłyby takie same zarówno gdyby jako podstawę przyjął drewno iglaste jak i liściaste;

- odnosząc się do przedstawionych przez pozwaną odmiennych obliczeń z k. 641-646 akt biegły zwrócił uwagę ,iż nie są one podpisane a poddając je analizie wyszczególnił błędy jakie popełniono przy ich sporządzaniu ( min: niezgodny z normą ciężar własny belki, przyjęcie granicznego ugięcia 1/50 zamiast jak nakazuje norma 1/200, zwiększenie długości belek do obliczeń 5,22, zamiast 4,9m). W efekcie opiniujący oświadczył ,że nie potrafi zweryfikować obliczeń pozwanego albowiem są one dokonane w oparciu o algorytm komputerowy, gdzie można dowolnie wpływać na zmienne.;

- biegły dokonując wyliczeń badał stan graniczny nośności a nie stan graniczny użytkowania. W stanie granicznym użytkowania nie są przekroczone stany graniczne nośności. Jeżeli natomiast przekroczony jest stan graniczny nośności, to belka pęknie. Przekroczenie stanu granicznego użytkowania ma jedynie wpływ na komfort użytkowania a nie na bezpieczeństwo użytkowników.

- ostatecznie opiniujący uznał ,że nawet bez dołożenia przez powodów dodatkowych podpór kładka spełniałaby wymogi nośności, czyli nie stanowiła zagrożenia dla bezpieczeństwa użytkowników. k.524-525,486-493,536-539,554-557,602-606,682-684).

Sąd podzielił w całości wnioski płynące z wydanej w tym zakresie przez biegłego opinii przyjmując ,że pomimo ,iż powodowie zastosowali inny niż zakładany wymiar legarów i wystąpiły przypadki przekroczenia przez nich zakładanej w projekcie rozpiętości przęseł, to nie miało to wpływu na bezpieczeństwo użytkowania ścieżki i zakładaną umową nośność 400 kg/m2. Podnoszona zatem przez pozwaną wada nie mogła być przyczyną odmowy odbioru prac w dniu 29.12.2015r.,stanowiąc ewentualnie podstawę do obniżenia wynagrodzenia w oparciu o aneks nr (...) z uwagi na mniejsze zużycie materiału.

W ocenie Sądu podjęta przez pozwaną próba zdyskwalifikowania opinii biegłego poprzez przedłożenie odmiennych od poczynionych przez niego obliczeń wytrzymałościowych nie odniosła skutku, zważywszy na fakt , iż obliczenia te nie zostały w żaden sposób autoryzowane (k 641-646), a nadto jak wskazał biegły na rozprawie w dniu 29.08.2018r. dokonane wyliczenia nie były zgodne z normą (...) stosowaną dla obliczenia klasy wytrzymałości drewna, która uwzględnił w swoich obliczeniach.

Niezależnie od powyższego gdyby nawet uznać ,że rozpiętość podpór stwierdzona w trakcie odbioru w dniu 29.12.2015r, zagrażała bezpieczeństwu użytkowników (co w sprawie nie miało miejsca), to wskazać należy ,że powód W. R. (1) przesłuchany w charakterze strony zeznał ,że w celu zwiększenia nośności legarów natychmiast po odbiorze z dnia 29.12.2015r. dołożył w dniu 07.01.2016r. dodatkowe podpory, po czym zgłosił prace do odbioru.(k.459). Z akt sprawy wynika ,że komisja w dniu 26.01.2016r. potwierdziła zgłoszenie przez wykonawcę poprawek usterek z protokołu odbioru z dnia 29.12.2015r., jednak nie przystąpiła do odbioru z powodu zalegającej pokrywy śnieżnej. Z protokołu odbioru z dnia 31.03.2016r. wynika zaś iż w tej dacie podpory już były zamocowane. Sąd w zakresie daty zamocowania dodatkowych podpór dał wiarę zeznaniom powoda , iż miało to miejsce na początku I 2016r. uznając ,iż powodom zależało na jak najszybszym doprowadzeniu do obioru robót, zważywszy na zagrożenie karą umowna za każdy dzień zwłoki w oddaniu zadania.

POŁOŻENIE CZĘSCI PODPÓR NA GRUNICE RODZIMYM

Kolejną sporną między stronami okolicznością która stała się podstawą do odmowy odbioru robót przez pozwanego było położenie części podpór pomostu na gruncie rodzimym zamiast na podsypce żwirowej. Wniosek taki płynął z protokołu odbioru z dnia 29.12.2015r. i zeznań przesłuchanych na wniosek pozwanej świadków Z. M. i H. S., którzy utrzymywali ,że wada ta zagrażała trwałości konstrukcji. Powodowie tłumaczyli zaistniały stan rzeczy warunkami terenowymi, prowadzeniem prac na terenie rezerwatu i zakazem usuwania korzeni. Powoływali się nadto na zalecenia zawarte w opisie technicznym z których wynikało, że pod każdą projektowaną podporą należało wymienić grunt urodzajny na podbudowę żwirową o grubości około 20 cm, co oznaczało pewien margines. W ich ocenie nie zawsze podsypka mogła osiągnąć wymaganą wysokość z uwagi na warunki terenowe.

Sąd mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznał ,że stwierdzone w tym zakresie nieprawidłowości w pracach powodów także nie mogły stanowić podstawy do odmowy odbioru robót.

Ustanowiony przez pozwaną reprezentant w osobie inspektora nadzoru w skierowanej do niej notatce z dnia 12.01.2016r. i z dnia 22.02.2016r. zwrócił uwagę ,że podczas jednego ze spotkań na budowie w obecności dwóch przedstawicieli inwestora wykonawca otrzymał zakaz usuwania istniejącego układu korzeniowego drzew ,co nakazywało wykonanie podsypki pod podporami w grubości dostosowanej do rzędnej terenu bez ingerencji w głąb. Podpory ułożone zostały zatem na podsypce żwirowo-piaskowej o różnej grubości, dlatego aby nie uszkadzać istniejącego układu korzeniowego drzew, a przebieg ścieżki utrzymać w poziomie. Nadto w jego ocenie wykonana podsypka pod podporami nie ma znaczenia konstrukcyjnego i nie wpływała na trwałość konstrukcji (k.445-446, 439 -440). Sam projektant w protokole z dnia 29.12.2016r. uczynił adnotację ,iż zapis w dokumentacji projektowej odnośnie miejscowej podbudowy żwirowej pod podpory nie powinien być utożsamiany z fundamentem ( k 18v.)

Biegły z zakresu budownictwa A. S. (2) ustosunkowując się zarzutu pozwanego dotyczącego sposobu położenia podpór pomostu na rozprawie w dniu 21.03.2018r. ocenił ,że zastrzeżenie wskazane w punkcie 2 protokołu odbioru z dnia 29.12.2015r. nie uprawniały do uznania, że istniały przeszkody do odbioru z tego powodu prac. Zaakcentował ,że aby wykonać taką podsypkę w miejscu, gdzie poziom wody wynosi ponad metr nad powierzchnię terenu należałoby wprowadzić sprzęt ciężki, a zgodnie z zapisami umowy tego sprzętu nie można było użyć. W efekcie opiniujący stwierdził, że w jego ocenie fakt położenia przez powodów części podpór na gruncie rodzimym nie miało wpływu na bezpieczeństwo użytkowania i na konstrukcję kładki. Podsypka żwirowa służyła bowiem tylko możliwości wyrównania nierówności gruntu. (k 554 v znacznik 00:14:48).

Podsumowując powyższe Sąd uznał ,że o ile w istocie wystąpiły przypadki w których podpory zostały ułożone na podsypce żwirowej która nie osiągnęła wymaganej wysokości z uwagi na istniejące warunki terenowe i zakaz usuwania korzeni, to okoliczność ta nie uprawniała do odmowy z tego powodu odbioru prac jako ,że tego rodzaju wady nie zagrażały bezpieczeństwu użytkowników.

NIEPRAWIDŁOWE WYKONANIE NAWIERZCHNI ŚCIEŻKI

Kolejnym powodem uchylania się przez pozwaną w dniu 29.12.2015r. od odbioru zleconych robót był zarzut nieprawidłowego wykonania nawierzchni ścieżki.

Strony w procesie zajęły odmienne stanowiska jeśli chodzi o sposób wykonania ścieżki przewidziany w umowie. Powodowie utrzymywali ,że umówiono się na wykonanie ścieżki z nawierzchni żwirowo- piaskowej przy stopniu zagęszczenia IS 0,5 (a nie jak omyłkowo przyjęto w projekcie ID 0,5) i taki stopień uzyskali. Zarzucili ,że w dokumentacji określona była jedynie frakcja żwiru ale nie podano stosunku piasku do żwir, a wskazane w dokumentacji normy nie miały zastosowania do ścieżki leśnej. Powoływali się na wypłukanie nawierzchni w miejscach cieków wodnych oraz okoliczność ,że ostatecznie aby doszło do odbioru wykonali większy zakres prac aniżeli ten na jaki się umówiono. Pozwana utrzymywała ,że katalog nakładów rzeczowych i przedmiar robót wskazywał ,że należy wykonać nawierzchnię żwirową o grubości ok. 20 cm. zagęszczoną do Id = 0.5., zaś wg. stanu na dzień 29.12.2015r. wykonano nawierzchnię o różnych grubościach (w otworach badawczych stwierdzono grubości 10 i 15 cm), a wykonawca nie przedstawił badań laboratoryjnych uziarnienia i zagęszczenia nawierzchni żwirowej ( k. 17).

Odnosząc się do powyższego na wstępie należy wskazać ,że skoro dokumentacja projektowa nie określała z czego dokładnie ma się składać warstwa mineralna ścieżki i nie zawierała informacji na temat wielkości zastosowanego kruszywa czy krzywej uziarnienia to okoliczność ta nie zwalniała profesjonalnego wykonawcy z obowiązku poczynienia w tym przedmiocie uzgodnień z projektantem. O ile tego nie zrobili zobowiązani byli wykonać przedmiot umowy zgodnie ze sztuką budowlaną ,co oznacza takie wykonanie ścieżki aby spełniała ona wymogi użytkowe i bezpieczeństwa.

Jeśli chodzi o katalog nakładów rzeczowych i przedmiar robót na który powoływał się pozwany wskazać należy ,że dokumenty te służą wyłącznie wycenie przedmiotu umowy a nie określeniu sposobu wykonania prac. Wskazane bowiem w nich dane są niezbędne dla określenia rzeczowych kosztów robocizny, materiałów i sprzętu zatem służą dla potrzeb kosztorysu.

Poddając analizie zapisy umowy oraz wnioski płynące ze stanowiącej jej część dokumentacji projektowej przyznać należy ,że zapisy w dokumentacji nie były precyzyjne. Opis techniczny projektu ścieżki wskazywał, że jej część stanowić miała nawierzchnia z warstwy mineralnej o grubości około 20 cm., przy czym zawarto zastrzeżenie ,że szczegóły wykonawcze zawierają rysunki i uwagi w nim zawarte ( k. 105). Na rysunku projektanta zamieszczony był napis „nasyp mineralny z mieszanki piaskowo- żwirowej” (k 112 ). W specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w pkt 1.3 zastrzeżono ,że zakres robót budowlanych ma być wykonany wg. dokumentacji projektowej oraz przedmiaru robót (k. 127v.). W przedmiarze zaś robót pkt 9 KNR jest natomiast mowa o nawierzchni żwirowej, która ma być ma być układana na suchą powierzchnię, rozścielona i zagęszczona mechanicznie przy optymalnej wilgotności - grubość po zagęszczeniu 20 cm do stopnia Id=0,5. Średnica ziaren kruszywa 2,0 - 32,0 mm – nasyp mineralny z mieszanki piaskowo- żwirowej powyżej (1,20 + 0,20) ( k. 125 v). Według zapisów umowy powodowie zobowiązali się wykonać umowę zgodnie z dokumentacją wykonawczą, przestrzegając przepisów prawa budowlanego, BHP, przeciwpożarowych, o ochronie środowiska i innymi mającymi ścisły związek z jego realizacją. Uwzględnić musieli także zapisy zawarte w specyfikacji technicznej- roboty ziemne z których wynikało , że do kruszyw mineralnych – piaski i żwiry filtracyjne powinni stosować normę (...), zaś dla gruntów budowlanych (...) (k. 135-137).

Projektant D. C. przesłuchany w charakterze świadka zeznał ,że powodowie mieli wykonać nawierzchnię piaskowo-żwirową. W dokumentacji wskazał jakie powinno być uziarnienie określając frakcję dla żwiru tj. od 2 do 32 mm .Potwierdził że nie podał frakcji dla piasku, który jest zdefiniowany w polskiej normie. Powodowie mieli zatem wyłożyć mieszankę piaskowo-żwirową, której stopień zagęszczenia określił w dokumentacji. Celem było to, żeby ścieżka była stabilna. Przyznał ,że błędem było niewskazanie proporcji kruszyw ale w tej kwestii należało zwrócić do niego z prośbą o doprecyzowanie procentowego udziału kruszyw, o co powodowie nie wystąpili. (k. 426v.-429). Inspektor nadzoru A. P. (1) przesłuchany w charakterze świadka zeznał, iż ścieżka miała być wykonana jako nawierzchnia żwirowa. Zarzucił ,że nie określono granulacji materiału, który musi być wskazany, aby osiągnąć maksymalne zagęszczenie i nie wykonano profilu poprzecznego ścieżki. W jego ocenie określenie w projekcie „około 20 cm” pozwalało na zastosowanie grubości od 15 cm do 25 cm. Wyjaśnił ,że ścieżka została wysypana pospółką żwirową, gdyż obowiązujące przepisy nie pozwalają na dostarczenie do rezerwatu materiału z zewnątrz. Po okazaniu przedmiaru robót uznał ,że prace zostały wykonane zgodnie z tym dokumentem, zaś z materiałów o których mowa w specyfikacji technicznej tj: żwir gruboziarnisty i kamień nie da się ścieżki zbudować, gdyż materiał ten kłóci się z dokumentacją techniczną.

Sąd uznał ,że w poruszonej kwestii należało skorzystać z wiadomości specjalnych i skorzystać w wiedzy biegłego z zakresu budownictwa A. S. (2). Wnioski płynące z wydanej przez niego w tym przedmiocie opinii głównej i trzech opinii uzupełniających oraz wyjaśnień złożonych na rozprawach w dniu 21.03.2018r. 10.10.2018r. w związku z zarzutami do opinii ( k. 524-525, 486-493 536-539,554-557, 602 -606 682-684 ) można podsumować w następujący sposób :

- projekt ścieżki zawierał wadę projektową, gdyż nie wskazywał z czego ma się składać jej warstwa mineralna, a określenie użyte w przedmiarze robót było nieprecyzyjne. Aby prawidłowo zaprojektować mieszankę mineralną potrzebne są dane co do wielkości kruszywa, krzywej uziarnienia i stopnia przekruszenia ,co w projekcie i specyfikacji nie było określone. Kwestia ta wymagała uszczegółowienia i kontaktu powodów z projektantem.

-skoro dr. A. P. (2) w wydanej na zlecenie pozwanej ekspertyzie stwierdził, że w wykonanej nawierzchni ścieżki średni udział frakcji pyłowej wynosił 4,1 %, frakcji piaskowej 70,7%, zaś średni udział frakcji żwirowej 25,2%, to w ocenie biegłego była to optymalnie zastosowana przez powodów mieszanka kruszywa przy której możliwe było osiągnięcie odpowiedniego zagęszczenia nawierzchni.

- opiniujący zaakcentował ,że przedmiotową ścieżkę ułożono na torfowiskach, które zachowują się w sposób niekontrolowany , co oznacza ,że są w stanie wchłonąć to co zostanie na nich położone i zmienić wysokość ścieżki.

- w ocenie biegłego ścieżka była gotowa do odbioru w dniu 29.12.2015r. i w tej dacie była właściwie zagęszczona, a fakt ,iż nie miała w niektórych miejscach odpowiedniej grubości nie dyskwalifikowało jej pod względem walorów użytkowych.

- odnosząc się do zeznań przesłuchanych w sprawie świadków uznał ,że ich ocena jakoby ścieżka zapadała się lub rozchodziła mogła być wynikiem niekontrolowanego zachowania gruntu organicznego. Tym niemniej stwierdził ,iż załączony do akt sprawy materiał zdjęciowy np.: k 165 akt tego nie potwierdza ;

- aby ścieżka edukacyjna była stabilna w warunkach terenowych, należało wymienić grunt organiczny na grunt nieorganiczny np. nasyp budowlany, czego w rezerwacie nie można było zrobić. D. przez powodów ścieżki spowodowało, że grunt organiczny znajdujący się poniżej uległ większemu zagęszczeniu co spowodowało, że przestała ona nadmiernie pracować. W efekcie podjętych kolejnych prób doziarnienia osiągnięto mieszankę o ciągłym uziarnieniu, czego nie zakładała umowa. Nie było technicznych przesłanek do tego żeby powodowie doziarniali ścieżkę po odbiorze z dnia 29.12.2015r. Wykonali to na wyraźne żądanie inwestora. Zwrócił też uwagę, że inspektor nadzoru zgłosił prace do odbioru już 12.12.2015r., co oznacza że uważał, iż w tej dacie ścieżka wykonana prawidłowo.

- odnosząc się do zapisu zawartego w specyfikacji technicznej, że ścieżka ma być wykonana z piasku i żwiru gruboziarnistego opiniujący zaakcentował , że powodowie realizując prace zastosowali ten materiał, co potwierdzają wnioski płynące z badania dr. P.. Biegły nie wykluczył możliwości skutecznego doziarnienia ścieżki w okresie zimowym powołując się na własne doświadczenie w zakresie realizacji w tym okresie robót drogowych. Ocenił nadto ,że pozostałe wyszczególnione w protokole odbioru z dnia 29.12.2015r. wady były nieistotne.

Sąd uznał, że opinia sporządzona przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa miała najcenniejszy walor przy dokonaniu ustaleń przez Sąd. Wnioski z niej wynikające są kategoryczne oraz w całości korespondują z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Nie pojawiają się wątpliwości natury orzeczniczej, które uzasadniały z urzędu dalsze prowadzenie postępowania dowodowego. Jak słusznie stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 .02.2003 r., sygn. V CKN 1622/00, sąd rozpatrujący sprawę nie jest obowiązany dopuszczać kolejnych dowodów z opinii biegłych tylko dlatego, że złożona opinia jest dla strony niekorzystna (w tym przypadku dla pozwanego ). Potrzeba powołania innego biegłego powinna wynikać z okoliczności sprawy, a nie z samego niezadowolenia strony z dotychczas złożonej opinii. Dlatego też oddalony został wniosek dowodowe strony pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego.

Odnosząc się do przeprowadzonych na wniosek pozwanej dowodu z przesłuchania świadków na okoliczność stanu ścieżki w dacie odbioru świadkowie ci zgodnie potwierdzili ,że ścieżka w dacie odbioru nie była właściwie zagęszczona, rozpływała się, zapadała, sprawiała wrażenie błota ( por zeznania świadka Z. M. k. 337 -338 , H. S. k. 340, A. S. (1) k. 341-342 ). Projektant D. C. ,zeznał ,że w o ile można było iść środkiem, to po bokach ścieżka faktycznie się zapadała (k.426v.-429). Inspektor nadzoru A. P. (1) relacjonując ustalenia z odbioru prac w dniu 29.12.2015r. zeznał ,że w tym dniu przeszli się po całej ścieżce, i jak porobiły się kałuże, to mogło być wrażenie, że ona się "rozłazi”. Sąd dał wiarę zeznaniom ww. świadków uznając ,iż są one zbieżne co do ich oceny stanu ścieżki według stanu na dzień odbioru 29.12.2015r. O ile jednak na wskazany wyżej dzień odbioru ścieżka nie spełniała w ocenie świadków w pełni walorów użytkowych, to wada ta została przez powodów usunięta na początku stycznia 2016r. wraz nawiezieniem na jej strukturę wywrotek żwiru, w następstwie czego wymieszany został skład nawierzchni i uzupełniona ( z naddatkiem) wysokość ścieżki. W istocie po doziarnieniu ścieżka była w niektórych miejscach nawet do 50 cm i była szersza. Fakt uzupełnienia składu ścieżki potwierdził także świadek Z. M. zeznając ,że później wykonawca dowiózł grubszy żwir i rozsypał go na powierzchnię (k. 337 v.). Komisja odbiorowa w dniu 26.01.2016r. również przyznała ,że wykonawca zgłosił wykonanie poprawek i usterek stwierdzonych w protokole z dnia 29.12.2015r., ale nie można było potwierdzić tego faktu z uwagi na zaleganie pokrywy śnieżnej. Tego też dnia wykonawca przedłożył komisji min: orzeczenie o jakości kruszywa naturalnego (k. 29). W ocenie Sądu o doziarnieniu ścieżki po odbiorze w XII 2015r. świadczą także pośrednio zapisy z protokołu odbioru z dnia 31.03.2016r. podczas których stwierdzono ,iż oględziny wizualne ścieżki o nawierzchni piaskowo żwirowej potwierdzają spełnienie wymagań użytkowych (k. 42-43). Zwrócić przy tym należy uwagę, że podczas odbioru w dniu 15.12.2015r. ustalono że niektóre otwory badawcze miały wysokość 3 cm, 8cm ,10 cm czy 15, cm, zaś podczas odbioru w dniu 29.12.2015r. stwierdzono w dwóch otworach badawczych grubość, 10, 15cm i brak było wzmianki o zapadaniu się ścieżki czy rozchodzeniu, co oznacza , że już w tej dacie wykonawcy poprawili stan użytkowy ścieżki, pomijając jej doziarnienie na początku I 2016r. i ponownie pod koniec III 2016r. Pozwany w procesie nie podważył twierdzeń powodów o doziarnianiu ścieżki na początku I 2016r. oraz wniosków płynących z opinii biegłego nie wykluczających skuteczne wykonanie tej czynności.

Świadek A. P. (1) – inspektor nadzoru zeznał natomiast ,że w jego ocenie nie zachodziła potrzeba uzupełnienia przez powodów składu ścieżki mając na względzie zapisy umowne. Powodowie zrobili to na wyraźne żądanie komisji. (k. 423v—426 ).

Z dowodów zgromadzonych w sprawie wynika ,iż powodowie kilkakrotnie uzupełniali nawierzchnię ścieżki, co skutkowało w efekcie wpisem kierownika budowy w dzienniku budowy z dnia 31.03.2016r. o uzupełnieniu grubości i szerokości nasypu oraz jego zagęszczeniu w stopniu możliwym do wykonania a inspektor nadzoru potwierdził wykonanie tych czynności ( k.401-402). Wpis ten nie dowodzi jednak ,że ścieżka dopiero w tej dacie spełniała walory użytkowe, podobnie jak fakt iż w okresie 12.12.2015r.-31.03.2015r. nie odnotowano w dzienniku budowy wykonania jakichkolwiek prac, zważywszy na wnioski płynące z wydanej w sprawie opinii przez biegłego sądowego oraz treść zeznań powoda. W kontekście powyższych rozważań Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka Z. M., H. S., A. S. (1), czy przesłuchanego w charakterze strony N. D. S. ,iż inwestycja nadawała się do odbioru i użytkowania dopiero w dacie odbioru 21.04.2016r. Także projektant D. C. przyznał że w jego ocenie obiekt był gotowy do odbioru wcześniej aniżeli faktycznie go odebrano, gdyż w trakcie odbiorów powodowie podejmowali próby jej wzmocnienia i uznał, że działania te odniosły skutek.

W tym miejscu wskazać należy na wnioski płynące z ekspertyzy dr. A. P. (1) wykonanej na zlecenie pozwanego w dniu 10.03.2016r. Wynikało z niej ,że wbudowanym w ścieżkę kruszywem jest mieszanka kruszyw naturalnych (pospółka , piasek żwirowy ), gdzie średni udział frakcji pyłowej wynosi 4,1 %, frakcji piaskowej 70,7 % a żwirowej 25,2 %. Frakcja żwirowa stanowi mniej niż połowę masy gruntu, ale więcej niż 10 %. Średni udział frakcji żwirowej w analizowanym kruszywie wynosi 25,2 %.( 200-211). A. P. (2) przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że wbudowane kruszywo nie było kruszywem żwirowym lecz mieszanką kruszyw naturalnych (piasku i żwiru). Gdyby powodom zlecono wykonanie mieszanki piaskowo –żwirowej ,to w dacie badania taka mieszanka była wbudowana. Nie była to jednak powierzchnia żwirowa. ( k. 338v. -340). Z analizy sporządzonej na zlecenie pozwanej w IV.2016r. wynikało ,że wbudowane kruszywo naturalne spełnia wymagania uziarnienia zgodne z WT-4-2010-wymaganie techniczne mieszanki niezwiązane do dróg krajowych. (k 44-47 akt). Tymczasem powodowie nie byli zobowiązani wykonać ścieżki wg. ww. normy. Wiązały ich bowiem normy wskazane w specyfikacji technicznej- 03 roboty ziemne. Do kruszyw mineralnych – piski i żwiry filtracyjne zobowiązani byli stosować normę (...) , zaś dla gruntów budowlanych (...) (k. 135-137). Pozwany zatem odmawiając w dniu 31.03.2016r. odbioru zleconych prac wymagał dokonania większego zakresu prac aniżeli wynikało to z wiążącej strony umowy. Powodowie w sposób przekonywujący wyjaśnili ,iż stosowali się do żądań pozwanej, albowiem inaczej odbiór przedłużałby się i zwiększała się wartość nałożonych kar umownych. W efekcie objętą przedmiotem umowy ścieżkę wykonali jako ścieżkę żwirową, co nie było objęte umową.

Podsumowując powyższe Sąd uznał ,iż przedmiot umowy spełniał walory użytkowe 16.01.2016r. i w tej dacie nadawał się do odbioru. Nie zachodziły zatem przesłanki do obciążenia powodów karą umowną za przekroczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w okresie od dnia 16.01.2016r. do dnia 21.04.2016r. Stwierdzone i występujące w protokole odbioru z dnia 29.122.015r. i kolejnych wady wykonawcze lub odstępstwa od projektu mogły być ewentualne przedmiotem roszczeń rękojmianych pozwanego lub podstawą do obniżenia wynagrodzenia w oparciu o zapis aneksu nr (...) do umowy w związku z zastosowaniem mniejszej ilości materiałów.

W efekcie Sąd nie uwzględnił zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia i uznał że roszczenie powodów zasługiwało w całości na uwzględnienie, dlatego na mocy zapisów łączącej strony umowy w zw. z art. 647 k.c. ,w zw. z art. 658 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powodów solidarnie dochodzona pozwem kwotę. Solidarność wynikała z faktu podpisania przez powodów objętej sporem umowy w ramach spółki cywilnej. O odsetkach ustawowych za opóźnienie rozstrzygnął w oparciu o przepis art. 481 k.c. i zapisy umowy. Odbiór FV przez pozwanego miał miejsce w dniu 26.04.2016r. ( k 51 ), zatem przy uwzględnieniu zapisu umowy, iż FV będzie płatna w terminie 21 dni od daty jej otrzymania, zasadne było żądanie powodów zasądzenia odsetek umownych za opóźnienie za okres od dnia 18.06.2016r. O kosztach postępowania orzekł na mocy art. 98 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. i § 2 pkt 6 w zw. z § 15 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ) jako ,że pozew wniesiony został w dniu 29.12.2016r. Na poniesione przez powodów koszty postępowania składało się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika w osobie radcy prawnego w kwocie 10 817 zł. , zwrot uiszczonej opłaty sądowej od pozwu w kwocie 9 696 zł. i zwrot uiszczonej i wykorzystanej do kwoty 3030,56 zł zaliczki. Sąd przyznał wynagrodzenie za reprezentowanie powodów w sprawie w podwójnej stawce uwzględniając rodzaj i zawiłość sprawy, nakład pracy pełnomocnika, obszerność zgromadzonego materiału dowodowego , oraz zakres i obszerność przeprowadzonego postępowania dowodowego. Jednocześnie na mocy art. 84 ust. 1 ustawy z dnia 28.07.2005r. ( t.j. z 2018r. poz. 300 ze zm. ) nakazał zwrot powodom ze Skarbu Państwa solidarnie kwoty 469,44zł. tytułem niewykorzystanej części zaliczki .

sędzia Katarzyna Topczewska