Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 października 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 11 października 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem Zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W.

Przystępującego po stronie Zamawiającego Konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oraz H. S., M. S. i M. P. wspólników spółki cywilnej pod firmą (...) S.C." w O.

Odwołującego Konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. oraz J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w Z.

na skutek skargi Odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO (...)

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od Skarżącego Konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. oraz J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w Z. na rzecz Zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. kwotę 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym.

SSO Paweł Kieta SSO Wiktor Piber SSO Andrzej Kubica

Sygn. akt XXIII Ga 155/18

UZASADNIENIE

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W., jako Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „(...)”.

Postępowanie powyższe było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 czerwca 2017 r. (nr (...)).

W dniu 30 listopada 2017 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. (lider konsorcjum) oraz J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w Z..

Przedmiot odwołania był ograniczony do zadania nr 6 – „całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w O.”. Odwołujące się Konsorcjum nie zaakceptowało czynności Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez inne Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia: Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oraz H. S., M. S. i M. P. wspólników spółki cywilnej pod firmą (...) S.C.” w O..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej skrótowo Pzp):



art. 7 ust. 3 – poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;



art. 24 ust. 1 pkt 17 – poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który złożył w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej JEDZ) nieprawdziwe oświadczenie w Części II Sekcji D, polegające na braku wskazania podwykonawców znanych Wykonawcy już na etapie składania ofert;



art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – poprzez wadliwe uznanie za spełniające wymagania, wyjaśnienia wybranego Konsorcjum/Wykonawcy z dnia 13 listopada 2017 r. i zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie ceny istotnych elementów świadczenia, dotyczących zimowego utrzymania dróg oraz pielęgnacji zieleni;



art. 8 ust. 3 – poprzez odmowę utajnienia wyjaśnień złożonych przez wybranego Wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (zgodnie z treścią wyroku KIO (...)), z uwagi na wadliwe dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Konsekwencją powyższych zarzutów było wnioskowanie Odwołującego o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby w zakresie zadania nr 6 unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniej, wykluczył wybranego wcześniej Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Z ostrożności procesowej, Odwołujący wnioskował o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienie wadliwie zastrzeżonych w złożonych wyjaśnieniach informacji objętych w nieuprawniony sposób klauzulą „tajemnicy przedsiębiorstwa”, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a także powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołanie posiadało merytoryczne uzasadnienie stanowiące uszczegółowienie i rozwinięcie postanowionych zarzutów i oczekiwanych wniosków.

Krajowa Izba Odwoławcza, w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 Pzp, ponadto uznała interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp.

Na posiedzeniu niejawnym przed KIO, Zamawiający przedstawił pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie wybrane przez Zamawiającego Konsorcjum złożyło oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Na rozprawie przed Izbą, stanowiska stron i uczestnika postępowania nie uległy zmianie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co było przedmiotem zamówienia (w zakresie zadania nr 6). Ponadto wskazała, iż w tym postępowaniu złożono 2 oferty, tj. oferta Konsorcjum przystępującego po stronie Zamawiającego z ceną 34 989 406,93 zł oraz oferta Odwołującego/Skarżącego Konsorcjum z ceną 40 439 880,96 zł (k. 84 i 84 verte).

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała także, iż wybór oferty najkorzystniejszej poprzedzały czynności Zamawiającego dokonane w ramach art. 90 ust. 1 Pzp, na skutek konieczności wykonania wcześniejszego wyroku KIO z dnia 24 października 2017 r. (sygn. akt KIO (...)) dotyczącego przedmiotowego zamówienia publicznego.

W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę (oferującego najniższą cenę) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, odnośnie wyliczenia cen dotyczących zimowego utrzymania dróg (poz. 1a i 10) oraz pielęgnacji zieleni.

KIO wskazało ponadto, iż Wykonawca ten złożył wyjaśnienia, w których oświadczył/potwierdził uwzględnienie wszystkich wymagań zawartych w SIWZ. Wskazane zostały główne czynniki mające wpływ na wysokość ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg: koszt podwykonawców na konkretnych odcinkach dróg, koszt materiałów, koszt urządzeń, koszty osobowe, koszt ustawienia i zdjęcia zasłon przeciwśnieżnych, koszt zimowego utrzymania ścieżek i chodników.

Analogiczne wyjaśnienia dotyczyły zadania nr 6 w części dotyczącej utrzymania zieleni i rowów przydrożnych, wskazano w szczególności na: koszty podwykonawcy, koszty osobowe, koszty ciągników wraz z kosiarkami, koszty samochodów dostawczych użytkowanych przez zespoły utrzymaniowo-monitorujące, koszty samochodów dostawczych przy koszeniu i wywozie pokosu, koszt doprowadzenia do standardu zieleni wysokiej, koszt utrzymania drzew. Wskazano także rezerwę oraz zysk.

Izba nie pominęła także faktu, że szczegółowa kalkulacja kosztów, oferty podwykonawców, wykaz osób zatrudnionych, przykładowe umowy o pracę, mapy z przyporządkowaniem zespołów Wykonawca/Przystępujący utajnił. Zastrzegł bowiem jako tajemnicę przedsiębiorstwa, argumentując to jako swoim know-how lub koniecznością zawarcia umowy w zakresie poufności lub podjęcie zobowiązania dochowania tajemnicy handlowej, aby móc nawiązać współpracę z innymi podmiotami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

KIO skonstatowała także (co było bezsporne w sprawie), iż poinformowanie o wyborze oferty Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia: Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oraz H. S., M. S. i M. P. wspólników spółki cywilnej pod firmą (...) S.C.” w O., nastąpiło w dniu 20 listopada 2017 r.

Izba analizując odwołanie, w pierwszej kolejności stwierdziła brak przesłanek do odrzucenia odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Jednocześnie uznała interes prawny Odwołującego się konsorcjum w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp.

KIO wskazało na podstawie jakiego materiału dowodowego orzekało oraz jakie dowody wnioskowane przez Odwołującego i Przystępującego nie zostały dopuszczone i przeprowadzone (k. 85-85 verte).

KIO uznała w całości odwołanie za bezzasadne mimo uwzględnienia jednego zarzutu odwołania.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, Izba przedstawiła merytoryczną argumentację dlaczego zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (k. 85verte-86), art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp (k. 86verte-87) oraz art. 7 ust. 3 Pzp (k. 87verte) uznała za bezzasadne.

Nie zabrakło także argumentacji prawnej w wywodach Izby, odnośnie zasadności naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp (k. 87-87verte). KIO uznała jednak – dwuzdaniowo – brak wpływu tego naruszenia na wynik postępowania odwoławczego.

Sąd Okręgowy nie będzie powielał tej argumentacji w swym uzasadnieniu, uznając to za zbędne kopiowanie czegoś co jest znane wszystkim uczestnikom postępowania, odniesie się natomiast do tej argumentacji, w kontekście zarzutów skargi i ich wpływu na trafność rozstrzygnięcia zawartego w sentencji zaskarżonego wyroku KIO.

Odwołujący nie zaakceptował orzeczenia KIO z dnia 18 grudnia 2017 r. i zaskarżył wyrok w zakresie oddalenia odwołania, mimo uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp oraz nieuwzględnienia zarzutów zaniechania wykluczenia wybranego Wykonawcy oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty.

Odwołujący/Skarżący zarzucił rzeczonemu wyrokowi KIO naruszenie:

1.  art. 192 ust. 2 Pzp, poprzez oddalenie odwołania, mimo uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp;

2.  art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;

3.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp;

4.  art. 190 ust. 1, ust. 6 Pzp.

Konsekwencją powyższych zarzutów, Skarżący wnioskował o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp.

Jednocześnie, uzasadniając kluczowy zarzut skargi, Skarżący wyraźnie zaakcentował (poprzez podkreślenie) następujące stanowisko:

„W sytuacji, gdy Izba uznała za znajdujący potwierdzenie w zgromadzonym materiale i uzasadniony, zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 3 ustawy Pzp polegający na odmowie udostępnienia Skarżącemu pełnej treści wyjaśnień wykonawcy, co skutkowało tym, iż zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 – z oczywistych powodów – musiały opierać się na fragmentarycznej i ułomnej wiedzy Odwołującego, Izba kształtując wyrok winna:

1)  nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)  zobowiązać Zamawiającego do ujawnienia Skarżącemu zatajonych informacji,

3)  zarzut formułowany oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, pozostawić bez rozpatrywania, jako przedwczesny .”

( powyższy fragment zawiera błędy gramatyczne z uwagi na wierność przekładu/cytowanie uzasadnienia skargi zawartego na k. 95 akt sprawy).

Wartość przedmiotu zaskarżenia/sporu wskazano na kwotę 40 439 881,00 zł (czterdzieści milionów czterysta trzydzieści dziewięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt jeden złotych), co stanowiło – w zaokrągleniu do pełnej złotówki – wysokość oferty Skarżącego, która nie została wybrana.

Odpowiedź na skargę wniósł Wykonawca, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, tj. Przystępujący w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.

Wykonawca ten, w pierwszej kolejności zgłosił swój udział do postępowania skargowego w charakterze interwenienta ubocznego. Ponadto wniósł o umorzenie postępowania i oddalenie skargi. W przypadku zaś nieuwzględnienia wniosku o umorzenie postępowania – o oddalenie skargi i jednocześnie nie rozpoznawanie zarzutów, które nie zostały określone w odwołaniu. Na koniec wnioskował w/w Wykonawca o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Odpowiedź na skargę zawierała uzasadnienie zarówno w kwestii formułowanych wniosków formalnych jak i merytorycznych zawartych w piśmie.

Także Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na skargę, w której wnosił o oddalenie skargi jako oczywiście bezzasadnej oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odpowiedź na skargę posiadała uzasadnienie, w którym zawarto merytoryczną argumentację przedstawionego stanowiska w sprawie.

Zamawiający jednocześnie oświadczył Sądowi, iż zawarł z Przystępującym umowę na realizację zadania nr 6. Nastąpiło to w dniu 21 grudnia 2017 r., na podstawie art. 183 ust. 1 Pzp.

Na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2018 r., pełnomocnik Zamawiającego złożył wniosek o umorzenie postępowania, a interwenient uboczny/Przystępujący po stronie Zamawiającego popierał to stanowisko, wskazując na niemożność uzyskania zamówienia z uwagi na zawarcie już umowy (k. 327 verte).

Skarżący wnosił o oddalenie tego wniosku, Zamawiający wnioskował o rozstrzygnięcie tej kwestii w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.

Stanowisko stron nie uległo zmianie do końca postępowania skargowego

Rozważania Sądu Okręgowego:

Na wstępie wyjaśnić należy, dlaczego doszło do merytorycznego rozpoznania skargi, a w konsekwencji także analizy wywiedzionego odwołania. Złożone były bowiem przez Zamawiającego jak i występującego po jego stronie Wykonawcę wnioski formalne o umorzenie postępowania skargowego.

Zamawiający oczekiwał rozstrzygnięcia tego wniosku formalnego w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie i tak też Sąd Okręgowy uczynił, orzekając wyłącznie o oddaleniu złożonej skargi jak bezzasadnej. Tym samym uznał brak zaistnienia przesłanek do umorzenia postępowania.

Oba tożsame wnioski o umorzenie postępowania opierały się na następujących przesłankach: Skarżący jakoby nie wykazał interesu we wniesieniu skargi i faktycznie go nie posiadał, albowiem na dzień złożenia skargi nie był w terminie związania ofertą, co miało uniemożliwiać wybór jego oferty jako najkorzystniejszej (k. 125). W konsekwencji, Skarżący nie mógł wykazać nie tylko przesłanki posiadania interesu prawnego ale także przesłanki dotyczącej zaistniałej lub potencjalnej szkody (k. 127).

Wykonawca wywodził także, iż nawet w przypadku stwierdzenia, że Skarżący nie miał obowiązku przedłużenia terminu związania ofertą, z uwagi na zawarcie umowy między Zamawiającym a Wykonawcą, to powinien formułować skargę w taki sposób, aby wykazać swój interes w inny sposób, niż wyłącznie w uzyskaniu zamówienia.

Skarżący – co oczywiste – nie akceptował powyższego stanowiska i wnosił o uwzględnienie skargi.

Tożsame wnioski o umorzenie postępowania były całkowicie chybione.

Bezsporne w sprawie było, iż w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej jak i w chwili zawierania umowy (po wydaniu korzystnego dla Zamawiającego wyroku KIO) o zamówienie publiczne, Skarżący był w terminie związania ofertą. Ponadto, nie doszło do wykonania umowy o zamówienie publiczne, a jedynie do jej zawarcia.

Podczas wyrokowania przez Sąd Okręgowy jak i w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, art. 94 Pzp nie wskazywał Zamawiającemu terminu ostatecznego na zawarcie umowy z wybranym oferentem.

W tym miejscu przywołać więc należy fragmenty z uzasadnienia postanowienia wydanego przez Trybunał Konstytucyjny z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08:

„…W piśmie z 29 lipca 2009 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) wyjaśnił, że art. 94 ust. 1 od początku obowiązywania ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. od 2 marca 2004 r., był interpretowany przez Urząd Zamówień Publicznych w ten sposób, że pomimo upływu terminu związania ofertą możliwe było zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wykonawca składający ofertę najkorzystniejszą wyraziłby na to zgodę. Na zamawiającym spoczywa obowiązek dążenia w takiej sytuacji do zawarcia umowy na warunkach przewidzianych w ofercie najkorzystniejszej. Prezes UZP podkreślił, że celem wprowadzenia instytucji związania ofertą na gruncie zamówień publicznych nie było ograniczenie możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, a jedynie zagwarantowanie, że umowa zostanie zawarta w okresie tego związania. W tym okresie na wykonawcy ciąży bowiem obowiązek zawarcia umowy, wiążący się jednocześnie z uprawnieniem zamawiającego do żądania jej zawarcia, a w wypadku odmowy - do zatrzymania wadium. Po upływie terminu związania ofertą obowiązek zawarcia umowy przez wykonawcę wygasa, co oznacza, że zamawiający nie może już domagać się jej zawarcia.

Prezes UZM wyjaśnił, że przedstawiona wyżej interpretacja początkowo znajdowała odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, czego wyrazem było m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z 30 listopada 2005 r., sygn. akt V Ga 53/05.

Odmienną interpretację art. 94 ust. 1 ZamPublU przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z
24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP 85/05, stwierdzając, że „niemożność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wobec upływu terminu związania ofertą stanowi okoliczność określoną w art. 93 ust. 1 ZamPublU nakładającą na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

Wykładnia dokonana przez Sąd Najwyższy nie usunęła jednak wątpliwości interpretacyjnych i w dalszym ciągu niektóre orzeczenia Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej odmiennie rozstrzygały kwestię możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą. Wątpliwości te częściowo zostały wyeliminowane po dodaniu art. 94 ust. 1a ZamPublU, choć w dalszym ciągu zdarzało się, że zamawiający celowo przedłużali postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, oczekując na upływ terminu związania ofertą, a następnie je unieważniali na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ZamPublU.

Praktykę tę wyeliminowała dopiero ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), która wyraźnie dopuściła możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą.

Art. 94 ust. 1 ZamPublU został zmieniony ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 82, poz. 560 ; dalej: ustawa zmieniająca z 13 kwietnia 2007 r.), która weszła w życie 11 czerwca 2007 r. (tj. 19 dni po wydaniu ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej). W treści tego przepisu zawarto odesłanie do art. 94 ust. 1a ZamPublU. Ten ostatni przepis (dodany przez ustawę zmieniającą z 13 kwietnia 2007 r.) stanowił, że umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po upływie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający przekaże wykonawcom informację o wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą, a wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie.

24 października 2008 r. art. 94 ust. 1 ZamPublU został ponownie znowelizowany (zob. art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 171, poz. 1058 ; dalej: ustawa zmieniająca z
4 września 2008 r.) i obecnie posiada on następującą treść: „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie nie krótszym niż 7 dni”.

Bliższa analiza brzmienia tego przepisu wskazuje, że ustawodawca całkowicie zrezygnował z wyznaczania - … - maksymalnego terminu, w którym powinna zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na określeniu terminów minimalnych, przed upływem których umowa taka nie może zostać zawarta. Obecnie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (podkreślenie SO).

Przedmiotowe stanowisko Trybunału Konstytucyjnego jest jednoznaczne i nie budzi żadnych wątpliwości Sądu Okręgowego.

Nie budziło także wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej podejmującej pięć lat później uchwałę z 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO/KD (...)w której wskazano:

(poniższy opis pochodzi z Systemu Informacji Prawnej Legalis)

Teza

1.  Przepis art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) określa uprawnienie wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Czynność ta może być podjęta przez wykonawcę samodzielnie lub też na wniosek zamawiającego. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy określa natomiast przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Z powiązania tych dwóch przepisów wskazanych powyżej należy wywieść wniosek, że wykluczenie wykonawcy nie jest możliwe wówczas, gdy wykonawca samodzielnie nie przedłuży okresu związania ofertą (bez wniosku zamawiającego) lecz tylko wówczas, gdy na wezwanie zamawiającego (które jest dopuszczalne tylko jeden raz w postępowaniu) nie wyrazi on zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić tylko w odniesieniu do jednej z sytuacji określonych w art. 85 ust. 2 ustawy, tj. w przypadku, gdy zamawiający uprzednio wezwał wykonawcę do przedłużenia okresu związania ofertą lecz ten nie wyraził zgody na przedłużenie tego okresu.

2.  Przepisy ustawy nie wyłączają możliwości badania, oceny i wyboru oferty, której termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie - nie ponosi negatywnych konsekwencji nie zawarcia umowy (podkreślenie SO) .

W związku z powyższym nie mogło być mowy, aby istniały podstawy do umorzenia postępowania skargowego. Skarżący miał interes prawny w tym, aby Sąd Okręgowy zmienił (w jego ocenie) wadliwe orzeczenie Izby i uznał za zasadne argumenty odwołania o konieczności wykluczenia wybranego Wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty. W takim przypadku oferta Skarżącego byłaby jedyną, która spełniała wszystkie warunki SIWZ i to ona powinna być uznana za najkorzystniejszą.

Oczywiście Skarżący nie mógł zignorować faktu zawarcia umowy i musiał sformułować skargę z uwzględnieniem art. 198f ust. 2 Pzp w zw. z art. 192 ust. 3 pkt. 3 Pzp. Oznaczało to jedynie możliwość żądania stwierdzenia przez Sąd określonych naruszeń przepisów ustawy Pzp. Stwierdzenie zaś przez Sąd Okręgowy naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego (z uwagi na zawarcie już umowy) stanowi podstawę/uprawnienie do dochodzenia odszkodowania.

Nie jest także możliwe – co do zasady – umorzenie postępowania bez uchylenia lub zmiany orzeczenia KIO, jeśli nie mamy do czynienia z cofnięciem skargi. Wynika to z dyspozycji art. 198f ust. 3 Pzp, który brzmi następująco:

Jeżeli odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie .

Zgodnie z art. 198a ust. 2 Pzp, w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Abstrahując od faktu uregulowania tej materii w ustawie Pzp to art. 386 § 3 k.p.c. ma odpowiednie brzmienie:

Jeżeli pozew ulega odrzuceniu albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania , sąd drugiej instancji uchyla wyrok oraz odrzuca pozew lub umarza postępowanie .

Sąd Okręgowy nie bez przyczyny posłużył się wyżej sformułowaniem „co do zasady”. Możliwe jest bowiem umorzenie postępowania skargowego z uwagi zbędność czy też bezprzedmiotowość wydania wyroku i bez konieczności uchylania orzeczenia KIO.

Sąd Okręgowy przywołuje w tym miejscu uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
14 października 2005 roku w sprawie rozpoznania skargi na wyrok zespołu arbitrów w sytuacji zawarcia umowy o zamówieniu publicznym (sygn. III CZP 73/05):

Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Kontrola taka staje się bezprzedmiotowa w razie, gdyby zdarzyło się, że umowa została wykonana . Wówczas postępowanie ze skargi podlegałoby umorzeniu, a kwestionującemu wynik przetargu uczestnikowi pozostawałaby droga dochodzenia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych.

Ponadto, Wnioskujący o umorzenie postępowania pominęli zupełnie dyspozycję art. 198a Pzp, który notabene słusznie został przywołany przez KIO w stosownym pouczeniu na końcu wyroku (k. 75verte). Na podstawie ww. przepisu ustawy, Odwołującemu jako uczestnikowi postępowania odwoławczego (sam je zainicjował) z mocy prawa przysługuje skarga.

Oznacza to, iż art. 179 ust. 1 Pzp nie stosuje się już na tym etapie postępowania. Interes prawny na podstawie tego przepisu ustawy był badany na etapie wnoszenia odwołania, jeśli został wykazany i odwołanie zostało merytorycznie rozpoznane to próba jego zdezaktualizowania, z uwagi na okoliczności zaistniałe po wydaniu wyroku – inne niż wykonanie w całości zawartej umowy lub unieważnienie postępowania przez Zamawiającego – musi być a priori nieskuteczne. Tylko bowiem obiektywna przesłanka „nieistnienia zamówienia” z uwagi na jego faktyczne wykonanie lub prawomocne unieważnienie pozbawia Sąd możliwości „roztrząsania” jakichkolwiek kwestii merytorycznych związanych z nieistniejącym już zamówieniem.

Reasumując powyższe wywody, skarga mogła zostać merytorycznie rozpoznana i tak też uczynił Sąd Okręgowy.

Po przeanalizowaniu całokształtu sprawy, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania o niezasadności skargi, tym samym zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej musiał pozostać w mocy w niezmienionej treści.

Całokształt sprawy obejmował nie tylko postępowanie odwoławcze i postępowania skargowe, które do tego postępowania się odnosiło. Bardzo istotne znaczenie miał także – przywoływany – prawomocny wyrok KIO z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt KIO (...).

Wyrok ten bowiem dotyczył tych stron postępowania w przedmiocie tego konkretnego zamówienia publicznego (w zakresie zadania nr 6), co więcej został wydany na skutek odwołania tego samego Konsorcjum, które składało odwołanie w przedmiotowej sprawie. Ponadto kwestie rozstrzygnięte w wyroku KIO (...) dotyczyły tożsamych kwestii, a wykonanie przez Zamawiającego nakazanych przez Izbę czynności stanowiło podstawę wywiedzenia kolejnego odwołania i w konsekwencji niniejszej skargi.

Gwoli przypomnienia,

Odwołujący w tamtym postępowaniu podniósł, że na skutek wadliwej czynności Zamawiającego, wyboru najkorzystniejszej oferty tego samego Wykonawcy (Przystępującego) doszło do naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp:

1.  art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny istotnych części składowych ceny oferty,

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty zawierającej rażąco niskie ceny istotnych elementów,

3.  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,

4.  .art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej,

5.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy mimo nie
wykazania przez niego spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie
zdolności technicznej,

6.  art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który w wyniku
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu,

7.  art. 24 ust. 1 pkt 17 przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania w zakresie zadania nr 6
zamówienia:



unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;



zwrócenia się do Wykonawcy o wyliczenie ceny istotnych części składowych oferty,
ewentualnie jeśli Wykonawca złoży wyjaśnienia w ramach postępowania
odwoławczego Odwołujący wnosi o ich weryfikację pod kątem spełnienia wymogów
art. 90 ust. 1 i 2 oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy z
powodu nie wykazania przez niego, że wszystkie zaoferowane ceny istotnych części
zamówienia zostały określone prawidłowo.

W przypadku nie orzeczenia o odrzuceniu oferty Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1.  powtórzenia weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu
do Wykonawcy i stwierdzenia, że nie potwierdził on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu;

2.  wykluczenia Wykonawcy z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego spełniających przesłanki wykluczenia
określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 ustawy Pzp.

Z ostrożności procesowej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.

Wyrokiem z dnia 24 października 2017 r., Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i zwrócenie się do wybranego Konsorcjum, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia cen dotyczących
zimowego utrzymania dróg (poz. 1 a i 10) oraz pielęgnacji zieleni (poz. 9), w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła.

Tym samym KIO, prawomocnie (orzeczenie nie zostało zaskarżone) rozstrzygnęła, iż za wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 (zarzut nr 1) pozostałe zarzuty były niezasadne. Oznaczało to, że zdaniem Izby:

⚫

nie było podstaw do uznania – na tym etapie postępowania – oferty wybranego Wykonawcy/Przystępującego za zawierającą rażąco niską cenę,

⚫

wybrany wcześniej Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej;

⚫

nie wprowadził wybrany Wykonawca w błąd Zamawiającego zarówno umyślnie jak i nieumyślnie.

KIO wskazało jednak na konieczność powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej gdyż, cytując:

„…W porównaniu z cenami zaproponowanymi przez Odwołującego w zakresie zimowego
utrzymania dróg, zarówno w poz. 1a i 10 różnica w cenie między ofertami wynosi ponad
27% , zaś w przypadku utrzymania zieleni różnica w cenie między ofertami wynosi ponad
45% . (cena oferty Odwołującego 900 000zł/rok).

Wskazane pozycje dotyczące zimowego utrzymania dróg oraz pielęgnacji zieleni stanowią
niemal 29% całości ceny oferty, co oznacza, że są to istotne elementy, mające wpływ na
cenę oferty. Dodatkowo, Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, że dotychczasowe
wydatki na zimowe ( (...)) utrzymanie dróg na terenie O. w latach 2013-2016
wynosiły od ponad 5 tys. w roku 2013 do ponad 3 tys. w roku 2016. Okoliczność ta nie była
między stronami sporna i wynika z dowodu przedstawionego przez Odwołującego
„Zestawienie wydatków na bieżące ((...)) i zimowe ( (...)) utrzymanie dróg krajowych na
terenie GDDiKA Oddział w W. w latach 2013-2016”.

W ocenie Izby, wskazane różnice cenowe pomiędzy dwoma ofertami złożonymi w tym zadaniu jak również dotychczasowe wydatki Zamawiającego na zimowe utrzymanie dróg, które były o ponad 50% większe niż cena oferty konsorcjum S., świadczą o tym, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty w pozycjach dotyczących zimowego utrzymania dróg (1a i 10).

Z uwagi na powyższe Zamawiający winien wszcząć procedurę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp względem oferty konsorcjum S. co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi. Stanowisko Zamawiającego, że uzasadnieniem dla obniżenia ceny za rutynowe utrzymanie jest wyłącznie okoliczność zmiany sposobu wynagrodzenia z kosztorysowego na ryczałtowe, jest w ocenie Izby niewystarczające. Sam sposób wynagrodzenia z tytułu realizacji tego samego zakresu przedmiotu zamówienia nie zwalnia wykonawcy od rzetelnej kalkulacji ceny oferty.

Przedłożone w toku rozprawy przez Przystępującego oferty: na odśnieżanie pasa drogowego
w wysokości 14zł/km (oferta z dnia 18.08.2017 r. (...)),
koszenie pasa drogowego w wysokości 0,06gr/1m2 (oferta z dnia 19.08.2017r. Firma
(...)) stanowią w efekcie wyjaśnienie elementów składających
się na cenę oferty i winny być przedłożone i ocenione przez samego Zamawiającego w toku
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Stąd zasadnym jest, zdaniem Izby, nakazanie dokonania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
w zakresie wyjaśnienia cen z poz. 1a, 10 i 9 kosztorysu ofertowego konsorcjum (...).”.

Powyższy wyrok uwypuklił więc następujący pogląd KIO, odnośnie rozumienia pojęcia „rażąco niskiej ceny oferty”. Zdaniem Izby nie musi to pojęcie dotyczyć całej oferty, tj. wszystkich jej składników, każdego jej elementu. Wystarczy, że będzie dotyczyła części jej składników, jednakże istotnych i wpływających na całościowy kształt oferty. W innym przypadku art. 90 ust. 1 Pzp byłby pozbawiony sensu:

„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:…”(podkreślenia SO).

Pogląd powyższy, tut. Sąd w pełni akceptuje i uznaje za własny. W konsekwencji za irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy uznał stanowisko Zamawiającego, w którym wskazywał na swą wyłączną prerogatywę badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Nie kwestionując tego uprawnienia (a nawet obowiązku), Sąd wskazuje jednocześnie na możliwość kontroli tej czynności Zamawiającego. Może to uczynić zarówno inny oferent, a następnie KIO w ramach postępowania odwoławczego czy ostatecznie Sąd rozpoznając skargę. Zamawiający więc musi zawsze mieć świadomość, iż czynność badania oferty pod kątem czy nie zawiera rażąco niskiej ceny nie może być powierzchowna czy wręcz pozorna.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego Konsorcjum wskazać należy, iż Sąd rozpoznawał je wyłącznie na podstawie i w granicach przepisów prawa, nic ponadto nie mogło stanowić podstawy rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 198f ust. 4 Pzp 4. Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, natomiast na podstawie art. 198d Pzp - w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami.

Skarżący/Odwołujący w postępowaniu odwoławczym sformułował cztery zarzuty, dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego:

1)  art. 7 ust. 3;

2)  art. 8 ust. 3 Pzp;

3)  art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;

4)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp;

Natomiast w skardze, pominięty został art. 7 ust. 3 Pzp, pozostały aktualne trzy następne zarzuty dotyczące prawa materialnego. Sąd nie zalicza do nich zarzutów naruszenia art. 190 ust. 1 i 6 oraz art. 192 ust. 2 Pzp, są to bowiem zarzuty czysto procesowe odnoszące się do sposobu postępowania czy też wyrokowania KIO.

Skarżący także nie podniósł zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp (k. 93 verte).

Trzeba to na wstępie wyraźnie podkreślić. Dopiero bowiem we wnioskach kierowanych do Sądu padło stwierdzenie, iż należy zmienić zaskarżony wyrok i stwierdzić zaniechanie wyboru oferty Skarżącego jako najkorzystniejszej (k. 94)

W skardze nie zarzucono więc udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp) i wyboru oferty jako najkorzystniejszej nie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 Pzp).

Konsekwencją powyższych faktów jest objęcie ramami skargi wyłącznie trzech przepisów:

1)  art. 8 ust. 3 Pzp;

2)  art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;

3)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów (w odwrotnej kolejności do ich wskazania), należało stwierdzić ich albo nietrafność albo wzajemną sprzeczność bądź też bezcelowość.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, a właściwie argumentację za nim idącą Sąd uznał za wzajemnie sprzeczną. Nie można bowiem racjonalnie i logicznie czynić zarzutu Izbie naruszenia tych przepisów, poprzez jego nieuwzględnienie i tym samym nie odrzucenie oferty Wykonawcy, aby jednocześnie w dalszych fragmentach skargi wskazywać na konieczność pozostawienia przez KIO tego zarzutu bez rozpoznania, jako przedwczesnego, z uwagi na zasadność art. 8 ust. 3 Pzp (k. 95).

To Oferent/Wykonawca składając zarówno odwołanie jak i skargę podejmuje decyzję jakie zarzuty formułuje. Jeśli jest przekonany o zasadności naruszenia przez Zamawiającego m.in. art. 8 ust. 3 Pzp, co powoduje niemożność zapoznania się z całością wyjaśnień konkurenta, to nie powinien formułować zarzutu odnośnie jego oferty i czynić z góry założenia, że posiada ona wadę ją dyskwalifikującą w postaci rażąco niskiej ceny.

Brak możliwości – oczywiście nie ze swej winy – zapoznania się z całością wyjaśnień i przedstawionych dowodów przez Przystępującego, w trybie art. 90 ust. 1 nie przeszkodził jednak w czynieniu zarzutu „rażąco niskiej ceny” zarówno w postępowaniu odwoławczym jak i ponowienia go w skardze.

Sąd przeanalizował jednak ten aspekt sprawy biorąc pod uwagę zarówno, iż stronę skarżącą reprezentował nieprofesjonalny pełnomocnik (nie będący radcą prawnym czy adwokatem) jak i na brzmienie art. 90 ust. 3 Pzp:

„Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”(podkreślenia SO).

Dlatego też, postępowanie skargowe było odraczane i Sąd oczekiwał na zaoferowanie mu całości dokumentacji postępowania, aby móc ocenić w sposób autorytatywny czy były podstawy do odrzucenia oferty czy też jednak wyjaśnienia i dowody złożone przez Przystępującego nie potwierdzały rażąco niskiej ceny.

Bezsporne w sprawie było bowiem, że wyjaśnienia i dowody zostały przez Przystępującego złożone w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Sąd po tej analizie doszedł do wniosku, iż Zamawiający w momencie oceniania wyjaśnień i dowodów mu przedstawionych nie miał żadnych uzasadnionych postaw, aby skonstatować: potwierdzają one (wyjaśnienia i dowody), że oferta w aspektach wyliczenia cen dotyczących zimowego utrzymania dróg (poz. 1 a i 10) oraz pielęgnacji zieleni (poz. 9) jest rażąco niska.

Podkreślić należy, iż tylko te aspekty należało poddać kontroli, zgodnie z nakazem wynikającym z wielokrotnie już przywoływanego wyroku KIO z dnia 24 października 2017 r.

Sąd Okręgowy zgodził się z Izbą, iż Wykonawca/Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył/potwierdził uwzględnienie wszystkich wymagań zawartych w SIWZ. Wskazał najistotniejsze czynniki mające wpływ na wysokość ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg: koszt podwykonawców na konkretnych odcinkach dróg, koszt materiałów, koszt urządzeń, koszty osobowe, koszt ustawienia i zdjęcia zasłon przeciwśnieżnych, koszt zimowego utrzymania ścieżek i chodników.

Analogiczne wyjaśnienia dotyczyły utrzymania zieleni i rowów przydrożnych, wskazano w szczególności na: koszty podwykonawcy, koszty osobowe, koszty ciągników wraz z kosiarkami, koszty samochodów dostawczych użytkowanych przez zespoły utrzymaniowo-monitorujące, koszty samochodów dostawczych przy koszeniu i wywozie pokosu, koszt doprowadzenia do standardu zieleni wysokiej, koszt utrzymania drzew. Wskazano także rezerwę oraz zysk.

Bez znaczenia w kontekście oceny czy oferta jest rażąco niska było utajnienie przez Przystępującego części informacji/danych. Po pierwsze utajnienie nie równało się ich niezłożeniu, po drugie Zamawiający jako podmiot badający dysponował nimi i stanowiły one także podstawę do podjęcia decyzji o nieodrzucaniu oferty z ww. powodu. Zamawiający miał bowiem do dyspozycji zarówno szczegółową kalkulację kosztów, oferty podwykonawców, wykaz osób zatrudnionych, przykładowe umowy o pracę czy też mapy z przyporządkowaniem zespołów.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie było więc podstaw do podjęcia tak drastycznej decyzji.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 był natomiast nietrafny. Już w rzeczonym wyroku KIO (...), wskazano Skarżącemu na bezzasadność czynienia takiego zarzutu. Mimo zapoznania się z argumentacją Izby w tamtej sprawie, postanowiono ponownie sformułować zarzut w oparciu jednak o inne okoliczności, tym razem z uwagi zaniechanie wskazania przez Wykonawcę znanych mu podwykonawców na etapie składania oferty.

Sąd w pełni akceptuje wywody Izby sformułowane na stronach 22 – 23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 85verte-86 akt sprawy). Ich powielanie jest zbędne, niepotrzebnie jedynie wydłużałoby pisemną argumentację Sądu.

Ostatni z zarzutów – w kontekście powyższych wyjaśnień – a dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie mógł wywołać zamierzonego celu (był więc bezcelowy).

Sąd Okręgowy zgadza się z Izbą, iż naruszenie art. 8 ust. 3 przez Zamawiającego nie miało wpływu w kontekście formułowanych podstawowych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny.

Gdyby w skardze, zarzuty takie nie były formułowane i nie stanowiły esencji oczekiwań Odwołującego/Skarżącego, aby wyeliminować konkurenta z postępowania (poprzez odrzucenie jego oferty) lecz środki ochrony prawnej ukierunkowane byłyby na poznanie wszystkich wyjaśnień i dowodów złożonych przez Przystępującego, aby móc się do nich odnieść merytorycznie, to wtedy zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp mógłby mieć inny wydźwięk. W realiach tej sprawy, naruszenie tego przepisu ustawy nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, słusznie więc odwołanie zostało oddalone.

Mając powyższy stan faktyczny i prawny na uwadze, orzeczono jak w pkt. I. sentencji. Podstawa prawna – art. 198f ust. 2 Pzp (zdanie pierwsze).

Punkt II. sentencji znajduje swoją podstawę, przede wszystkim w art. 198f ust. 5 ustawy PZP. Na koszty te składały wyłącznie koszty postępowania skargowego. Koszty postępowania odwoławczego orzeczono w prawomocnym już wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2017 r. (KIO (...)).

Kosztem po stronie wygrywającej, którą był wyłącznie Zamawiający (Wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego ma przymiot interwenienta ubocznego) było wynagrodzenie radcy prawnego, w wysokości określonej na kwotę 12 500,00 zł.

Sąd Okręgowy ustalił tę wysokość, mając na uwadze wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. W Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22/10/2015 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych, brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy (nie tylko w tym składzie) od dawna prezentuje pogląd – i jest w tym konsekwentny – o braku postępowań o zbliżonym charakterze do skargi na orzeczenie KIO. Z całą pewnością nie jest takim postępowanie ze skargi na wyrok sądu polubownego.

Sąd Okręgowy jest drugą i merytoryczną instancją rozpoznającą skargi na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nie ma możliwości uchylenia wyroku KIO – wynika to jednoznacznie z art. 198f ust. 2 ustawy Pzp, za wyjątkiem gdy odwołanie podlegało odrzuceniu – art. 198f ust. 3 ww. ustawy.

Tymczasem rola Sądu Apelacyjnego jest stricte kasatoryjna, po zaistnieniu enumeratywnie wymienionych przesłanek. Świadczy o tym dobitnie treść art. 1206 k.p.c.

Mając powyższe na uwadze oraz wobec stopnia skomplikowania spraw dotyczących zamówień publicznych, ich wartości oraz stopnia zaangażowania stron i pełnomocników, zasadnym jest przyjęcie stawek odnoszących się do wartości przedmiotu sprawy.

Dlatego też orzeczono zgodnie z § 2 pkt. 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia MS 22 października 2015 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSO Paweł Kieta SSO Wiktor Piber SSO Andrzej Kubica