Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 stycznia 2013 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu , IV Wydział Karny-Odwoławczy w składzie :

Przewodniczący SSO Joanna Żelazny/spr./

Sędziowie SSO Piotr Wylegalski

SSR del. do SO Krzysztof Nowicki

Protokolant Justyna Gdula

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Bogdana Myrny

po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2013 r.

sprawy

1.  R. K. oskarżonego o czyn z art.158§1 kk i z art. 157§1 kk w zw. z art.11§2 kk,

2.  P. B. oskarżonego o czyn z art.158§1 kk i z art. 157§1 kk w zw. z art.11§2 kk,

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego

od wyroku i uzasadnienia Sądu Rejonowego dla Wrocławia –Śródmieście

z dnia 30 kwietnia 2012 r. sygn. akt V K 2230/09

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a)  czyn przypisany oskarżonym w pkt I jego części dyspozytywnej kwalifikuje z art.158§1 kk i tenże przepis przyjmuje za podstawę wymiaru im kar pozbawienia wolności;

b)  uchyla orzeczenie o nawiązkach zawarte w pkt III jego części dyspozytywnej;

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zmienia zaskarżone uzasadnienie tegoż wyroku w ten sposób, iż z jego treści eliminuje ustalenie o pozostawaniu pokrzywdzonego w czasie zdarzenia pod wpływem alkoholu;

IV.  zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa po ½ kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze , w tym wymierza im opłaty w kwotach po 180 zł. za II instancję .

sygn. akt IV Ka 880/12

UZASADNIENIE

Prokuratura R. dla W. oskarżyła P. B. i R. K. o to, że:w dniu 05 maja 2008 r. we W., działając wspólnie i w porozumieniu oraz wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami o nieustalonej tożsamości, bijąc rękami po całym ciele i kopiąc nogami, dokonali pobicia D. P., powodując powstanie u niego rany tłuczonej prawej powieki dolnej i policzka, krwiaka przymózgowego lewej okolicy skroniowej, wieloodłamowego złamania przedniej ściany prawego oczodołu, złamania prawej zatoki szczękowej i obrzęku prawego oczodołu, zaś powyższe obrażenia spowodowały powstanie obrażeń narządów ciała na czas powyżej siedmiu dni,

tj. o czyn z art. 158 § 1 kk w zw. z art. 157 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk

Wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2012r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Śródmieścia w V Wydziale Karnym, w sprawie VK 2230/09:

I.  uznał oskarżonych P. B. i R. K. za winnych popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w części wstępnej wyroku, stanowiącego przestępstwo z art. 158 § 1 kk w zw. z art. 157 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na podstawie art. 157 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył im kary po roku pozbawienia wolności;

II.  na podstawie art. 69 § 1 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił obu oskarżonym na okresy próby wynoszące po 3 lata;

III.  na podstawie art. 46 § 2 kk zasądził od obu oskarżonych na rzecz pokrzywdzonego D. P. nawiązki w kwotach po 4 000 zł;

IV.  na podstawie art. 415 § 3 kpk powództwo cywilne pozostawił bez rozpoznania;

V.  na podstawie art. 627 kpk oraz art. 2 ust.1 i art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od obu oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w wysokości po 250 zł, w tym opłaty w kwotach po 180 zł.

Apelacje od w/w wyroku wywiedli obaj oskarżeni za pośrednictwem swoich obrońców oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego ( w części dotyczącej jego uzasadnienia).

W treści pisma obrońcy oskarżonego R. K. zarzucono zaskarżonemu orzeczeniu:

I. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mające wpływ na jego treść, polegające na:

a) przyjęciu, że zdarzenie miało przebieg pozwalający na ustalenie, że było to pobicie, podczas gdy zdarzenie, co najwyżej można zakwalifikować w myśl poprawnie ustalonego przebiegu – jako bójkę w ramach subsumcji pod dyspozycję złożoną z art. 158§ 1 kk,

b) przyjęciu, że sprawcy zrealizowali znamiona typu czynu zabronionego stypizowanego w art. 158§1 kk, podczas gdy w opisie zarzucanego czynu (sentencja wyroku a także akt oskarżenia w niniejszej sprawie) brak jest kluczowego znamienia a mianowicie: nie stwierdzono, że oskarżony R. K. poprzez swój udział w zdarzeniu z dnia 5 maja 2008r. naraził D. P. na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego lub średniego uszczerbku na zdrowiu, co implikuje wniosek, że zdarzenie, w myśl zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wyczerpało znamion typu z art. 158§ 1 kk,

c) przyjęciu, że zdarzenie w kontekście jego okoliczności wyczerpało również dyspozycję art. 157§ 1 kk pozostaje w zbiegu realnym właściwym (kumulatywnym) z przestępstwem stypizowanym w art. 158 § 1 kk, podczas, gdy typ czynu zabronionego z art. 158§1 kk sam przez się zawiera już znamię narażenia człowieka na wystąpienie skutku określonego w przepisie art. 157§1 kk zaś jego skutkiem jest narażenie na niebezpieczeństwo konkretne i wobec tego nie ma potrzeby kumulatywnej kwalifikacji czynu również z art. 157§1 kk;

d) przyjęciu, że w okolicznościach sprawy orzeczenie nawiązki na podstawie art. 46§2 kk jest zasadne, podczas, gdy sam pokrzywdzony wybrał drogę powództwa adhezyjnego a także z uwagi na zupełny brak uzasadnienia a co jest konsekwencją braku przygotowania stosownego materiału dowodowego w zakresie wyrządzonej pokrzywdzonemu szkody;

II. obrazę przepisów prawa procesowego, która mogła mieć wpływ na treść zapadłego w niniejszej sprawie orzeczenia, a mianowicie:

a) art. 413 § 1 ust. 1 kpk poprzez jego niezastosowanie polegające na nieumieszczeniu w części wstępnej wyroku osoby reprezentującej Prokuraturę Rejonową dla Wrocławia – Stare Miasto, a więc nieokreślenie oskarżyciela publicznego, a także poprzez niezamieszczenie w części wstępnej orzeczenia w ogóle protokolanta, które to elementy powinny stanowić w myśl powołanego przepisu elementy składowe treści wyroku, zaś ich nieumieszczenie powoduje, że wyrok ten nie istnieje;

b) art. 413 § 1 ust. 2 kpk, poprzez jego niezastosowanie polegające na nieokreśleniu dat rozpoznania przedmiotowej sprawy, co miało wpływ na treść zapadłego w niniejszej sprawie orzeczenia,

c) art. 6 kpk w zw.z art. 4 kpk oraz w zw. z art. 2§1 ust. 2 kpk poprzez ich niezastosowanie a mianowicie w sytuacji stosownych wniosków obrońców obu oskarżonych nierozpoznanie ich w terminie, a przez to ograniczenie prawa do obrony w ujęciu materialnym oraz utrudnienie gromadzenia materiału przemawiającego zarówno na korzyść jak i niekorzyść oskarżonych;

Z ostrożności procesowej zarzucono ponadto:

- obrazę prawa materialnego, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 158 §1 kk poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że zdarzenie z udziałem oskarżonego R. K. z dnia 5 maja 2008r. opisane w części dyspozytywnej wyroku oraz wcześniej w akcie oskarżenia wyczerpuje znamiona zawarte w tym przepisie, podczas gdy brak jest opisu i ustaleń w zakresie podstawowego znamienia tego przestępstwa, a mianowicie, że oskarżony naraził pokrzywdzonego na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub nastąpienie skutku określonego w art. 156§1 lub art. 157§1 kk.

W oparciu o podniesione zarzuty skarżący wniósł alternatywnie o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie R. K. od zarzutu, bądź uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W treści apelacji wywiedzionej przez obrońcę oskarżonego P. B. zarzucono zaskarżonemu wyrokowi obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na jego treść, a to:

- art. 4 kpk, art. 5§2 kpk, art. 7 kpk, art. 92 kpk oraz art. 410 kpk, poprzez przekroczenie granic zasady obiektywizmu, swobodnej oceny dowodów i reguły in dubio pro reo w następstwie zaniechania uwzględnienia całokształtu okoliczności ujawnionych w postępowaniu, w tym pominięciu udziału innych osób, przy jednoczesnym odmówieniu wiarygodności w znacznej części wyjaśnieniom P. B., R. K., bez jednoczesnego uwzględnienia istotnych okoliczności zawartych w zeznaniach świadków E. B. i P. R., co prowadziło do ustalenia, iż obrażenia D. P., opisane w sentencji wyroku, powstały na skutek działania oskarżonego i współoskarżonego R. K. w ramach jednego czynu, gdy tymczasem ewidentnie były następstwem działania nieustalonych w sprawie osób w ramach drugiego z czynów zaistniałego po drugiej stronie budynku.

Wskazując na powyższe apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie P. B. od zarzutu, bądź uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

Apelujący pełnomocnik oskarżyciela prywatnego zarzucił Sądowi I instancji błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, mogący mieć wpływ na jego treść, a polegający na bezzasadnym przyjęciu w jego uzasadnieniu wbrew zebranym dowodom, iż „pokrzywdzony był pod wpływem alkoholu”, podczas, gdy jest to sformułowanie oparte tylko na niezasługujących na wiarę wyjaśnieniach oskarżonego R. K., jak również zeznaniach świadków w osobach E. B..

Wobec powyższego wniósł o zmianę zaskarżonego uzasadnienia przez wyeliminowanie z jego treści zwrotu „pokrzywdzony był pod wpływem alkoholu”.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Treść zarzutów apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych nie zasługiwała na uwzględnienie i nie mogła skutkować żadną z decyzji, której się domagali.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż analiza akt sprawy pozwoliła Sądowi Odwoławczemu na stwierdzenie, iż Sąd Rejonowy przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób dokładny, rzetelny, wykorzystując wszystkie możliwe, dostępne i uzasadnione stanem sprawy możliwości dowodowe. Sąd Odwoławczy nie stwierdził przy tym, by Sąd orzekający procedując w sprawie dopuścił się takich uchybień przepisom postępowania, które to mogłyby mieć wpływ na treść wydanego wyroku. Nie sposób z pewnością uznać za uzasadnione twierdzenia apelującego obrońcy oskarżonego R. K. o tym, jakoby w toku postępowania wskutek decyzji procesowych Sądu I instancji została ograniczona możliwość realizowania przez oskarżonych ich prawa do obrony. Kwestię współudziału w przestępstwie prócz oskarżonych w niniejszej sprawie jeszcze innych osób i „losów” postępowania przygotowawczego w zakresie ustalenia ich tożsamości Sąd Rejonowy w toku postępowania jurysdykcyjnego usiłował możliwie dokładnie wyjaśniać. Nie ulegało jednak wątpliwości, że do czasu zakończenia postępowania w niniejszej sprawie organy postępowania przygotowawczego nie ustaliły osób, które uczestniczyły w pobiciu D. P.. Kwestia innych współsprawców nie może mieć przy tym znaczenia dla odpowiedzialności karnej oskarżonych P. B. i R. K. (tak samo jak nieprawidłowości w postępowaniu dotyczącym udziału innych osób w pobiciu), tym bardziej, że żadnemu z oskarżonych nie przypisano spowodowania konkretnych obrażeń ciała u pokrzywdzonego. Przedmiotem niniejszego postępowania było określone działanie P. B. i R. K. w kontekście wyczerpania przez nich znamion zarzuconego im przestępstwa (niezależnie od działania innych osób). Sąd Odwoławczy nie znajduje przy tym żadnych racji dla twierdzeń o tym, że doszło w sprawie do naruszenia prawa oskarżonych do obrony.

Podobnie nie sposób uznać za uzasadniony zarzut obrońcy oskarżonego K. wskazujący na to, że podobny skutek miało nieuwzględnienie przez Sąd orzekający jego wniosku o przesłuchanie świadka K. T. przed innymi świadkami. Jak wynika to z treści protokołu rozprawy z dnia 22 lutego 2012r. świadek K. T. nie stawił się w Sądzie celem jego przesłuchania, zaś obecni byli na sali trzej inni świadkowie, również wezwani na ten dzień. Jakkolwiek K. T. był świadkiem oskarżenia, to z pewnością nie można przyjąć, iż poprzez wcześniejsze przesłuchanie świadków obrony doszło do naruszenia przepisu art. 369 kpk. Wymieniona w tym przepisie kolejność nie ma charakteru bezwzględnego, na co wskazuje użycie określenia "w miarę możności", tj. jeżeli jest to możliwe, w pierwszej kolejności powinny być przeprowadzone dowody na poparcie oskarżenia. Tym bardziej, co trzeba zauważyć, obrońca wnioskując o wcześniejsze przesłuchanie K. T. wskazał, że przemawia za tym obawa, że po złożeniu przez niego zeznań zajdzie konieczność ponownego przesłuchania osób, które zeznawały przed nim. Pomimo nieuwzględnienia wniosku obrony przez Sąd prognoza ta nie ziściła się i wniosku o ponowne przesłuchanie świadków nie składano.

Sąd Odwoławczy podziela pogląd wyrażony w treści apelacji wywiedzionej przez obrońcę oskarżonego K., o tym, iż Sąd orzekający w sprawie, formułując treść wyroku, dopuścił się obrazy przepisu prawa procesowego, a to art. 413 § 1 ust. 1 kpk odmiennie jednak oceniając znaczenie tego uchybienia. Jakkolwiek wyrok wydany w sprawie w dniu 30 kwietnia 2012r. nie zawierał danych odnośnie osoby reprezentującej Prokuraturę Rejonową dla Wrocławia – Stare Miasto, jak również protokolanta i daty rozpoznania sprawy, to wyprowadzanie z tego faktu wniosku o nieistnieniu wyroku jest z pewnością zbyt daleko idącym. Mając na uwadze treść protokołu ogłoszenia wyroku nie można mieć wątpliwości odnośnie tego, iż na sali rozpraw obecny był wówczas prokurator w osobie M. M., zaś protokolantem była M. D.. Trzeba przy tym stwierdzić, iż treść protokołu nie była kwestionowana przez żadną ze stron. Sąd Odwoławczy podziela w pełni pogląd Sądu Apelacyjnego w Katowicach, który to rozpoznając sprawę o sygn. akt AKa 137/09, wskazał jednoznacznie, iż brak oznaczenia w wyroku oskarżyciela publicznego stanowi naruszenie prawa procesowego ale jeżeli nie ma wątpliwości, że brał on udział w rozprawie, co np. wynika z protokołu rozprawy, to jest to uchybienie, które nie mogło mieć wpływu na treść wyroku. Uchybienie Sądu polegające na przypadkowym pominięciu w treści wyroku danych osób uczestniczących w posiedzeniu Sądu zostało uznane przez Sąd I instancji za oczywistą omyłkę pisarską, którą sprostował prawomocnym postanowieniem z dnia 23 października 2012r.Również nie zawarcie w wyroku wszystkich dat odbytych posiedzeń Sądu w tej sprawie , choć stanowi uchybienie , to nie mogło mieć wpływu na treść zapadłego wyroku.

Sąd Odwoławczy nie miał także wątpliwości, że zarzuty obu apelacji wywiedzionych w sprawie przez obrońców oskarżonych, wskazujące na przekroczenie przez Sąd I instancji zasady swobodnej oceny dowodów i w wyniku tego dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, są całkowicie chybione. Dokładna analiza akt sprawy oraz treści uzasadnienia pozwala stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom apelujących, Sąd Rejonowy dokonał poprawnej oceny zgromadzonych dowodów, wskazał które z nich i w jakim zakresie stały się podstawą ustaleń faktycznych w sprawie. Zasadność ocen wyprowadzonych przez Sąd I instancji odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania.

W treści apelacji nie wskazano żadnej okoliczności, która pozostałaby poza rozważaniem Sądu Rejonowego, ani argumentu czy dowodu przekonującego, że ustalenia faktyczne istotne z punktu widzenia winy i sprawstwa oskarżonych pozostają w sprzeczności z kryteriami prawidłowego rozumowania czy doświadczenia życiowego. Sąd Odwoławczy podzielił jednakże pogląd wyrażony w treści apelacji wywiedzionej przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, który wskazywał, iż ustalenie przez Sąd orzekający, że pokrzywdzony w trakcie zdarzenia znajdował się pod wpływem alkoholu było nieuprawnione (o czym poniżej), a co za tym idzie zmienił uzasadnienie zgodnie z żądaniem apelującego.

Sąd Rejonowy ustalając stan faktyczny w sprawie oparł się w głównej mierze na treści zeznań pokrzywdzonego.Przede wszystkim zeznania D. P. były zbieżne na każdym etapie postępowania co do przyczyn , z powodu których doszedł do grupy osób, gdzie znajdowali się także oskarżeni , co do reakcji oskarżonych i dalszego przebiegu zdarzenia. Natomiast w toku całego postępowania nie ujawniono żadnych okoliczności , które mogłyby nasuwać podejrzenia , co do tendencyjności jego zeznań . Zważyć przy tym należy, że oskarżeni znajdowali się w większej grupie osób , pokrzywdzony natomiast wskazywał jedynie na nich jako sprawców jego pobicia . Zatem nie było żadnych podstaw do przekonania, by poprzez nieprawdziwy opis zdarzeń dążył do przypisania odpowiedzialności za doznane obrażenia przypadkowym osobom . Zwłaszcza też ,że jego wersja zajść znalazła pełne wsparcie w zeznaniach syna G. P. i częściowo w zeznaniach innych osób z grupy , w której znajdowali się oskarżeni , tj. A. R. i K. T. . Sąd I instancji wskazał na ich spójność i wzajemne potwierdzanie się w wielu istotnych elementach, pozwalające na odtworzenie zdarzenia stanowiącego przedmiot postępowania w sprawie. Sąd orzekający analizował szczegółowo okoliczności przekonujące o tym, że zarówno A. R. jak i K. T. nie mieli powodów, dla których mogliby chcieć pomówić oskarżonych. Oboje oni utrzymywali kontakty towarzyskie z oskarżonymi, a sposób ich relacjonowania wskazuje, że starali się zachować obiektywizm (opisywali zadawanie ciosów nie tylko przez oskarżonych ale również przez D. P.). Sąd Rejonowy odmawiając wiarygodności dowodom z zeznań świadków E. B., P. R. oraz wyjaśnień oskarżonych również przedstawił szereg przekonujących ku temu argumentów, których nie sposób skutecznie zakwestionować. W świetle dowodów zgromadzonych w sprawie, prawidłowo ocenionych, wina i sprawstwo oskarżonych P. B. i R. K. w odniesieniu do czynu, w kształcie opisanym w treści zarzutu aktu oskarżenia, słusznie nie budziły wątpliwości Sądu orzekającego. Wbrew twierdzeniom apelującego obrońcy P. B. treść zeznań pokrzywdzonego nie pozostawiała wątpliwości odnośnie tego, że zarówno w początkowej fazie zajścia jak również później za blokiem ciosy były mu zadawane przez obu oskarżonych. Wskazywał konsekwentnie, że pierwszym był cios P. B. pięścią w twarz, po którym włączył się do ataku na niego R. K.. W drugiej części zdarzenia był bity przez kilka osób, wśród których byli obaj oskarżeni. D. P. wskazał na rozprawie: „Nie jestem w stanie stwierdzić, czy pozostali mężczyźni, poza oskarżonymi, uderzali i kopali mnie w głowę, a sądzę, że na pewno tak”. (k: 308). Z powyższego wynika jasno, że co do udziału oskarżonych nie miał wątpliwości. Na marginesie należy też dodać ,że także świadek P. R. , który przecież nieudolnie swoimi zeznaniami starał się wspomóc oskarżonych podał ,że w pewnym momencie zorientował się ,że wszyscy pobiegli na drugą stronę bloku . A to także podważa twierdzenia oskarżonego P. B.,że go tam nie było. Ponadto w opozycji do twierdzeń apelującego, z ustalonego stanu faktycznego wynika w sposób jasny, że doszło do napaści co najmniej dwóch sprawców na pokrzywdzonego. Nie było wątpliwości co do tego, że to oskarżeni byli stroną atakującą. Wskazywanie w treści zarzutu apelacji, jakoby zdarzenie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania należało kwalifikować jako bójkę nie znajduje zatem uzasadnienia. Zresztą Sąd Rejonowy w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku bardzo szczegółowo odniósł się do tej kwestii.

Sąd Rejonowy w treści uzasadnienia ustalił ponadto, że pokrzywdzony (jak również inne osoby zebrane przed blokiem prócz K. T.) był pod wpływem alkoholu. Ustalenie to, jak wskazał, opierało się o zeznania A. R., P. R., E. B., K. T., D. P. i G. P.. Analiza treści relacji w/w osób dokonana przez Sąd Odwoławczy prowadzi do stwierdzenia, iż jedynie E. B. zeznała, że od pokrzywdzonego czuła woń alkoholu. Sąd Rejonowy, jak należy wnioskować, w oparciu jedynie o ten dowód ustalił pozostawanie pokrzywdzonego pod wpływem alkoholu jako fakt. Jednocześnie nie wyjaśnił powodów, dla których zeznaniom E. B. w tym jedynie zakresie dał wiarę. Jak wynika bowiem z dalszej części uzasadnienia, Sąd I instancji uznał zeznania w/w jako dowód niewiarygodny (co zresztą przekonująco uzasadnił). Słusznie wskazuje więc apelujący pełnomocnik pokrzywdzonego, że co najmniej nielogicznym jest czynienie ustaleń w oparciu o dowód z zeznań E. B., przy jednoczesnym przyjęciu, że relacja tego świadka „miała na celu przedstawić obu oskarżonych w pozytywnym świetle, jako ofiary prowokacji pokrzywdzonego”. Co więcej, Sąd I instancji jako jeden z powodów obniżonej wiarygodności świadka wskazał pozostawanie przez nią pod wpływem alkoholu. Powyższe pozwoliło Sądowi na kwestionowanie prawidłowości jej spostrzeżeń, a zdaniem Sądu Odwoławczego, tym bardziej należałoby zakwestionować prawidłowość wyczucia przez osobę nietrzeźwą woni alkoholu od innej osoby. Nadto, jak słusznie wskazano w treści apelacji, z wypowiedzi osób, którym Sąd dał wiarę, wynikało, że świadek E. B. nie podchodziła blisko do pokrzywdzonego. Pokrzywdzony jak również świadek G. P. wskazywali wprost, że stała ona na schodach poniżej, a co za tym idzie nie mogła czuć woni alkoholu (a z pewnością ustalić od kogo pochodzi).

Mając na uwadze powyższe Sąd Odwoławczy, uwzględniając apelację wywiedzioną przez pełnomocnika pokrzywdzonego, zmienił uzasadnienie wyroku w ten sposób, że wyeliminował z jego treści ustalenie o pozostawaniu pokrzywdzonego w czasie zdarzenia pod wpływem alkoholu.

Odnośnie zaś kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonym czynu , to ma rację apelujący obrońca oskarżonego P. B. wskazując, iż w toku postępowania nie ustalono, na którym etapie zdarzenia spowodowano jakie obrażenia. Co więcej, wbrew twierdzeniom apelacji, nie ustalono i nie przypisano żadnemu z oskarżonych spowodowania swoim działaniem konkretnych obrażeń, gdyż w okolicznościach sprawy ustaleń takich nie sposób było poczynić. Nie ulegało natomiast wątpliwości, iż wspólne działanie oskarżonych oraz innych współsprawców, którzy nie zostali ustaleni, spowodowało doznanie przez pokrzywdzonego urazów kwalifikowanych z art. 157§1 kk. W orzecznictwie wskazuje się, że "udziałem w bójce lub pobiciu" może być każda forma świadomego współdziałania uczestników pobicia, a w jej ramach również każdy środek użyty do ataku na inną osobę (inne osoby), jeżeli wspólne działanie powoduje narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienia skutku wskazanego w art. 156 § 1 lub w art. 157 § 1 k.k. Do przypisania udziału sprawcy w pobiciu nie jest konieczne udowodnienie, iż zadał on pokrzywdzonemu lub pokrzywdzonym cios w postaci uderzenia, kopnięcia itp., a wystarczające jest świadome połączenie działania jednego ze sprawców z działaniem drugiego człowieka lub większej grupy osób przeciwko innemu człowiekowi lub grupie osób.

Sąd Odwoławczy, mając na uwadze powyższe, uznał zatem, iż przyjęta przez Sąd I instancji (a uprzednio przez oskarżyciela publicznego) kwalifikacja prawna czynu przypisanego oskarżonym nie jest w pełni poprawna. W orzecznictwie powszechnym jest pogląd, iż kumulatywny zbieg między przepisami art. 158 § 1 k.k. i art. 157 § 1 k.k. może zachodzić jedynie wówczas, gdy określony sprawca biorący udział w pobiciu, które mogło doprowadzić do utraty życia albo do ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, zbiega się m.in. z umyślnym spowodowaniem naruszenia czynności narządu ciała na czas powyżej siedmiu dni. Innymi słowy, gdy bezsporne jest, że to właśnie działanie określonego sprawcy powoduje uszkodzenia ciała uczestnika zdarzenia, określone w art. 157 § 1 k.k. (por. wyrok SN z 12.12.2006r, WA 33/06, podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 2003 r., IV KKN 243/00). W niniejszej sprawie nie zindywidualizowano sprawcy konkretnych obrażeń ciała pokrzywdzonego, a co za tym idzie właściwą kwalifikacją prawną czynów przypisanych obu oskarżonym jest ta ograniczająca się do wskazania normy art. 158§1 kk.

Zupełnie chybionym jest natomiast zarzut obrońcy oskarżonego R. K., jakoby w toku postępowania nie ustalono, że ten oskarżony poprzez swój udział w zdarzeniu z dnia 5 maja 2008r. naraził D. P. na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego lub średniego uszczerbku na zdrowiu. Zarzucono przy tym, że znamię narażenia na powyższe niebezpieczeństwo nie było przedmiotem niniejszego postępowania, gdyż nie zawiera go opis zarzutu w treści aktu oskarżenia ani części wstępnej wyroku. Umknął apelującemu fakt , że narażenie na niebezpieczeństwo było oczywiste, mając na uwadze samo nastąpienie skutku z art. 157§1 kk (opisanego w zarzucie). Dla bytu przestępstwa z art. 158§1 kk nie jest istotny stopień naruszenia czynności określonych organów ciała, a istnienie bezpośredniego niebezpieczeństwa narażenia pokrzywdzonego na skutek, o jakim mowa w tym przepisie. Jednakże w praktyce „stopień niebezpieczeństwa” bójki lub pobicia ocenia się słusznie przez pryzmat rzeczywiście spowodowanego skutku, który już zaistniał i był wynikiem bójki lub pobicia. Niewątpliwie narażenie na niebezpieczeństwo spowodowania skutku z art. 157§1 kk zaistniało, skoro sam skutek nastąpił.

Mając na uwadze treść przepisu art. 447§1 kpk nakazujący apelację co do winy uważać jako zwróconą przeciwko całości wyroku, Sąd Odwoławczy analizował również prawidłowość orzeczenia w zakresie wymierzonej oskarżonym kar i środków karnych.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do kwestionowania wymiaru kary uznając, iż Sąd I instancji wydał prawidłowe rozstrzygnięcie i należycie uzasadnił swoje stanowisko.

Wymierzona obu oskarżonym kara jest wynikiem wszechstronnej i wnikliwej analizy okoliczności przedmiotowych i podmiotowych czynu i jako spełniające wymogi zakreślone dyrektywami przepisu art.53 k.k. uznana musiała być za karę słuszną, adekwatną do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu przez nich popełnionego. Z pewnością wymierzona przez Sąd Rejonowy kara, mieszcząca się i tak w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, nie mogła być uznana za nadmiernie surową.

Zdaniem Sądu Odwoławczego orzeczenie na mocy art. 46§2 kk nawiązki na rzecz pokrzywdzonego nastąpiło niezgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w czasie popełnienia czynu. Ponieważ niezależnie od funkcji kompensacyjnej , środki karne określone w art. 46 kk mają charakter represyjny, zatem niekorzystne dla sprawcy uregulowania nie mogą go dotknąć , o ile nie obowiązywały w dacie popełnienia przestępstwa ./wyrok SN z dnia 1.10.2010 r., sygn. akt IV KK 46/10. Zatem rozważając możliwość orzeczenia środki karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody , o którym mowa w art. 46 kk , należy mieć na uwadze również treść art.4§1 kk .A więc jeśli brzmienie tego artykułu w dacie popełnienia czynu było inne niż w dacie orzekania , należy stosować ustawę względniejszą dla sprawcy.

Trzeba w pierwszej kolejności wskazać, iż czyn, którego popełnienie przypisano oskarżonym, został popełniony w dniu 5 maja 2008r. W czasie tym obowiązywał art. 46§1 i 2 kk, w brzmieniu nadanym mu przez ustawę z dnia 13 kwietnia 2007r. Zgodnie z jego treścią Sąd miał obowiązek orzec obowiązek naprawienia szkody ( w przypadku skazania za określone przestępstwa, wśród których niewątpliwie mieścił się czyn z art. 158§1kk) lub zamiast niego nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego w celu zadośćuczynienia za ciężki uszczerbek na zdrowiu, naruszenie czynności narządu ciała, rozstrój zdrowia, a także za doznaną krzywdę. Orzeczenie j/w mogło zapaść jedynie wówczas, gdy, zgodnie z art. 49a kpk, nie wytoczono powództwa cywilnego, a pokrzywdzony bądź prokurator złożył w tym zakresie wniosek w zawitym terminie do zakończenia pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego na rozprawie głównej.

Jak wynika z akt sprawy wniosek o naprawienie szkody nie został w sprawie złożony we wskazanym powyżej terminie ani też po jego upływie przez żaden uprawniony podmiot. Złożono natomiast powództwo adhezyjne.

Jakkolwiek w czasie orzekania w przedmiocie winy i sprawstwa oskarżonego obowiązujące przepisy ( art. 46 § 1 i 2 kk w brzmieniu ustalonym przez ustawę z 5 listopada 2009r., która weszła w życie 8 czerwca 2010r.) umożliwiały Sądowi orzeczenie obowiązku naprawienia szkody bądź nawiązki pomimo braku wniosku w tym przedmiocie to nie sposób przyjąć, by ich zastosowanie przy orzekaniu było dopuszczalne, jako bardziej korzystne dla oskarżonego.

Mając powyższe na uwadze Sąd Odwoławczy uchylił orzeczenie o nawiązkach zawarte w punkcie III jego części dyspozytywnej.

Zaznaczyć przy tym należy, że orzeczenie wydane w postępowaniu karnym nie pozbawia osoby uprawnionej możliwości ubiegania się, w drodze procesu cywilnego, o zrekompensowanie przez sprawców przestępstwa wyrządzonej szkody i krzywdy.

Mając powyższe na względzie, nie kwestionując przy tym pozostałych rozstrzygnięć zawartych w treści wyroku, orzeczenie Sądu I instancji w pozostałym zakresie utrzymano w mocy

Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego znajduje oparcie w przepisach art. 627 kpk i art. 633 kpk w zw. z art. 634 k.p.k. Wysokość opłat wymierzonym oskarżonym wynika z treści: art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych.