Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 sierpnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 10 sierpnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi Grupa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w S.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przy udziale zamawiającego Instytutu (...)
w S.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 29 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 1002/22

I.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt. 1 i oddala odwołanie (...) spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w całości oraz w pkt. 3 i kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W., zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) tytułem opłaty od odwołania, zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W. na rzecz Instytutu (...)
w S. oraz Grupa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w (...)kwoty po 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym;

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Grupa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. Prawych 72 500 zł (siedemdziesiąt dwa tysiące pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

SSO Andrzej Sobieszczański

Sygn. akt XXIII Zs 86/22

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wykonawcy (...) sp. z o.o. w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut (...) w S. przy udziale wykonawcy (...) sp. z o. o. w (...)

w punkcie 1 uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego punktacji przyznanej w ramach kryterium oceny ofert - „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie wykonawcy (...) sp. z o. o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy (...),

w punkcie 2 w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

w punkcie 3 kosztami postępowania obciążył odwołującego: (...) sp. z o. o. w W., w części 2/3 oraz zamawiającego: Instytut (...) w S., w części 1/3, i:

3.1. zaliczył w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,

3.2. zasądził od zamawiającego: Instytut (...) w S., na rzecz odwołującego: (...) sp. z o. o. w W.

W uzasadnieniu Wyroku Krajowa Iza Odwoławcza wyjaśniła, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, związanych z wybudowaniem Centrum (...) ((...)) wraz z zagospodarowaniem terenu.

W rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w pkt 2.1) zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 6 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

a)  wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto każdy z nich, z czego w co najmniej jednym budynku część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze,

lub

b)  wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto każda z nich, z czego w co najmniej w jednym budynku część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze oraz co najmniej (2) dwie usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto każda z nich, z czego w co najmniej w jednym budynku część pomieszczeń była zaprojektowana jako pomieszczenia przeznaczone na laboratoria badawcze,

lub

c)  wykonał należycie co najmniej (1) jedną robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wybuduj polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto, w której część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze i wykonał należycie co najmniej (1) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto w którym przynajmniej część pomieszczeń przeznaczona były na laboratoria badawcze oraz co najmniej (1) jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto, w którym część pomieszczeń była zaprojektowana jako pomieszczenia przeznaczone na laboratoria badawcze.

W rozdziale III swz w pkt 3.1) swz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub przy realizacji zamówienia będzie dysponował m.in. co najmniej jedną osobą posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy, tj. ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy dla co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł.

W rozdziale XII swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:

1) Kryterium (C) - Cena oferty - 80%,

2) Kryterium (G) - Długość gwarancji na wykonanie robót budowlanych - 10%,

3) Kryterium (D) - Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia - 10%.

W ramach kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D), punkty miały być przyznawane zgodnie z zasadami wynikającymi z zamieszczonej w swz tabeli, w tym m.in.:

Przystępujący złożył ofertę, w której jako doświadczenie kierownika budowy wskazał:

1)  w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - inwestycję pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej poprzez głęboką termomodernizację kompleksu oświatowego w miejscowości D. wraz z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii" o wartości 5 068 653, 55 zł brutto,

2)  w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert:

a)  inwestycję pn. „Budowa przedszkola w S." o wartości 12.541.698,06 zł brutto,

b)  inwestycję pn. „Rozwój gospodarki turystycznej w Gminie (...) poprzez wykorzystanie walorów przyrodniczych i dziedzictwa kulturowego” w zakresie wykonania Zadania nr 1 - Infrastruktura turystyczna oraz Zadania nr 2 - Zagospodarowanie bezpośredniego otoczenia projektu” o wartości 10 444 480, 53 zł brutto.

Pismem z dnia 27 marca 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Przystępujący złożył m.in. wykaz robót, z którego wynika, że zdecydował się wykazać warunek zdolności zawodowej lub technicznej w zakresie doświadczenia zgodnie z opisem tego warunku w pkt 2.1) a) swz i w którym wskazał:

1)  inwestycję pn. „Zaprojektowanie i budowa Centrum (...)” o wartości 10.001.004,68 zł brutto,

2)  inwestycję pn. „Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na cele dydaktyczne Zespołu Szkół (...) w W. i Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w W." w formule zaprojektuj i wybuduj" o wartości 10 000 100 zł brutto.

Do wykazu robót przystępujący załączył referencje, których treść potwierdza ww. wartości robót.

Pismem z dnia 1 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oceny oferty przystępującego w ramach kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, należy przypomnieć, że wykonawca miał otrzymać po 2 punkty za każdą wskazaną inwestycję stanowiącą doświadczenie kierownika budowy (ponad zakres minimalny określony w warunku udziału w postępowaniu) „ przy realizacji inwestycji dotyczących robót budowlanych polegających na budowie iub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: pięć milionów 00/100) każdy z nich".

Izba wyjaśniła, że analogicznie, jak w przypadku warunku doświadczenia wykonawcy, należy zauważyć, że w opisie ww. kryterium wyraźnie użyto słowa „każdy” w rodzaju męskim. Wymagana wartość 5 min zł brutto nie może zatem odnosić się do każdej roboty, która jest rzeczownikiem rodzaju żeńskiego, ale musi odnosić się do każdego budynku, gdyż tylko budynek w opisie tego kryterium jest rzeczownikiem rodzaju męskiego. Tym samym jasne jest, że żeby dostać punkty w ww. kryterium trzeba było wykazać dodatkowe doświadczenie kierownika budowy w zakresie budowy lub przebudowy budynku o wartości min. 5 min zł brutto, nie zaś roboty budowlanej o wartości min. 5 mln zł.

Również, analogicznie jak w przypadku warunku doświadczenia wykonawcy, nie można przyjąć, że wzór wykazu usług, w którym użyto sformułowania: „wartość zamówienia”, świadczy o tym, że dodatkowe punkty można było uzyskać za roboty budowlane o ww. wartości. Niekonsekwencja zamawiającego w używaniu pojęć w tym zakresie nie może prowadzić do sytuacji, w której wzór wykazu usług byłby całkowicie sprzeczny z treścią kryterium, w którym użycie słowa „każdy” w sposób jasny i precyzyjny odnosi się do wartości jednego budynku. Tym samym jednoznaczność opisu kryterium prowadzi do wniosku, że „zamówienie” w wykazie usług należy rozumieć jako zamówienie opisane w tym kryterium, czyli budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 mln zł brutto.

Jednocześnie należy zauważyć, że o ile w opisie warunku doświadczenia wykonawcy wskazano także, że budynek ma być wykazany w ramach roboty budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, co uzasadniało rozważania, czy w wartości budynku można uwzględniać wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku, o tyle w opisie ww. kryterium brak jest jakiegokolwiek odniesienia do projektowania, czy innych elementów realizacji inwestycji. Tym samym nie ma wątpliwości, że wymagana w opisie ww. kryterium wartość 5 min zł odnosi się wyłącznie do wartości jednego budynku.

Przystępujący w wykazie usług wskazał jako jedną z dwóch inwestycji stanowiących dodatkowe doświadczenie kierownika budowy inwestycję wykonywaną na rzecz Gminy (...) o wartości 10 444 480, 53 zł brutto.

Jak słusznie wskazał odwołujący, inwestycja ta składała się z trzech budynków, w tym z dwóch głównych: A (dwór z XIX w.) i B (Ośrodek Kultury), a ponadto na budynku C (kotłowni) wykonano instalacje fotowoltaiczne. Budynki te nie były ze sobą w żaden sposób połączone i we wszystkich dokumentach figurują jako odrębne, stąd też nie zachodzi żadna podstawa do rozważań, czy można je uznać za jeden budynek, jak miało to miejsce w przypadku inwestycji wykazanej w celu spełnienia warunku doświadczenia kierownika budowy.

Nawet przy ograniczeniu oceny przedmiotowej sytuacji do dwóch głównych odrębnych budynków, tj. A i B, powstaje pytanie, czy którykolwiek z nich miał wartość co najmniej
5 mln zł. W tym miejscu należy zauważyć, że dokumenty takie jak: l



przedstawione przez odwołującego: projekt budowlany zamienny z 2015 r., projekt wykonawczy architektura i konstrukcja z 2009 r., harmonogram rzeczowo-finansowy (niezależnie od tego, że przystępujący kwestionuje ich aktualność), projekt budowlany, i mapa sytuacyjno-wysokościowa do celów projektowych,



przedstawione przez przystępującego: poświadczenie (referencje) od Gminy (...), harmonogram rzeczowo-finansowy, umowa nr (...) z dnia 17.05.2018 r., protokół odbioru końcowego prac nr 8, specyfikacja istotnych warunków zamówienia,

nie zawierają informacji pozwalających na ustalenie, jaka była odrębna wartość budynku A i budynku B.

Jedynie z przedstawionego przez przystępującego załącznika nr 12 do jego pisma procesowego, tj. z opracowania własnego w postaci tabeli, w której wyszczególniono określone prace i wskazano ich koszt w podziale na budynek A i B, wynika że wartość budynku A wyniosła 6.126.107,85 zł brutto, natomiast wartość budynku B - 3.229.291,83 zł (kwota ok. 1 min zł brakująca do wskazanej w wykazie usług wartości 10.444.480,53 zł prawdopodobnie dotyczy robót na budynku C, którego w ogóle nie uwzględniono w tym opracowaniu). Należy przy tym zauważyć, że wartość tylko niektórych z wyszczególnionych w ww. tabeli prac znajduje potwierdzenie w załączonych również przez przystępującego kosztorysach ofertowych (m.in. kosztorysy dotyczące robót budowlanych, instalacji c.w.u, instalacji sanitarnych, instalacji dla klimatyzacji, instalacji elektrycznych). Tylko niektóre bowiem kosztorysy zostały sporządzone odrębnie dla budynku A i budynku B. Pozostałe kosztorysy zostały sporządzone wspólnie dla obu budynków, zatem wynikające z nich kwoty dotyczą robót na obu budynkach. W przedstawionej w załączniku nr 12 tabeli przystępujący dokonał podziału kwot wynikających z tychże wspólnych kosztorysów na budynek A i budynek B dopisując przy tym: „Rozkład proporcjonalny”. Jak wynika z ww. opracowania, przystępujący dokonał ww. „rozkładu proporcjonalnego” wg powierzchni netto obu budynków. Powierzchnia budynku A wyniosła 424,79 m2, powierzchnia budynku B wyniosła 333,99 m2, zatem z sumy powierzchni - 758,78 m2, przystępujący ustalił proporcje jako 55,98% dla budynku A i 44,02% dla budynku B. Wg tych procentowych wartości przystępujący podzielił następnie wartości wynikające z kosztorysów wspólnych na poszczególne budynki. Należy jednak zauważyć, że zakres i wartość koniecznych do wykonania robót, np. z zakresu instalacji grzewczo-chłodniczych, nie musi być adekwatna do powierzchni danego budynku. Ilość i wartość takich robót zależy m.in. od stanu technicznego, w jakim znajdują się te instalacje, czy od zmian zaprojektowanych w tym zakresie dla danego budynku. W efekcie rzeczywiste zaangażowanie określonych prac na danym budynku nie musi odpowiadać powierzchni tego budynku, bo z uwagi na stan techniczny budynku i zakres planowanych zmian możliwa jest sytuacja, w której w budynku o mniejszej powierzchni może być do wykonania o wiele więcej prac danego rodzaju. Tym samym przedstawione przez przystępującego wartości wyliczone wg „rozkładu proporcjonalnego” ustalonego w wyżej opisany sposób, tj. proporcjonalnie do powierzchni budynków, nie mogą być uznane za wiarygodne i nie mogą stanowić dowodu, że wartość budynku A rzeczywiście wyniosła 6.126.107,85 zł brutto. Należy przy tym podkreślić, że te wartości, które są możliwe do ustalenia na podstawie kosztorysów odrębnych dla budynku A i budynku B, są niższe niż wymagane min. 5 min zł brutto dla każdego z budynków osobno. Tym samym wartości wynikające wyłącznie z kosztorysów odrębnych nie pozwalają na ustalenie, że przystępujący wykazał wymaganą w kryterium inwestycję, w której wartość budynku wyniosła min. 5 min zł. Z kolei wartości wynikające z kosztorysów wspólnych podzielone na dwa budynki wg ww. „rozkładu proporcjonalnego” są niewiarygodne i w związku z tym nie dają podstaw do przyjęcia, że po ich doliczeniu do wartości wynikających z kosztorysów odrębnych którykolwiek budynek miał wymaganą wartość min. 5 min zł. W związku z tym treść załącznika nr 12 do pisma procesowego przystępującego, czyli ww. opracowanie własne, nie stanowi dowodu na spełnienie wymogu wynikającego z ww. kryterium oceny ofert i w efekcie na zasadność przyznania przystępującemu 2 punktów w tymże kryterium.

Już tylko na marginesie należy zwrócić uwagę, że w ww. opracowaniu własnym przystępującego uwzględniono też wartość zagospodarowania terenu wokół budynków (drogi, chodniki, parking) w wysokości ponad 700.000,00 zł, w tym ponad 400.000,00 zł dla budynku A (wg „rozkładu proporcjonalnego”), podczas gdy z opisu kryterium wynika, że wymagana wartość ma dotyczyć tylko budynku. O ile prace ziemne/porządkowe lub konstrukcje pod panele fotowoltaiczne można ew. uznać za prace związane z budynkiem, o tyle drogi, chodniki, parking, są samodzielnymi obiektami. 

W świetle wyżej wskazanych ustaleń Izba stwierdziła, że zarzut wykazania przez przystępującego inwestycji wykonanej na rzecz Gminy (...) składającej się z więcej niż jednego budynku, z których żaden nie miał wartości min. 5 min zł brutto, nie został obalony. Przystępujący nie wykazał, że kierownik budowy posiada doświadczenie w budowie lub przebudowie jednego budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 min zł brutto, co oznacza, że przystępujący nie powinien otrzymać dodatkowych 2 pkt w ww. kryterium oceny ofert. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało uwzględnione.

W związku z powyższym należy także wskazać, że w zakresie inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy (...) przystępujący przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do tego, że inwestycja nie składała się tylko z jednego budynku i że w związku z tym podana w wykazie usług kwota nie dotyczy tylko jednego budynku, przy czym brak dowodów, aby którykolwiek z tych budynków miał wartość min. 5 min zł brutto. Wobec jasnej treści ww. kryterium, działanie przystępującego musiało wynikać co najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa i niewątpliwie nie tylko mogło mieć, ale nawet miało wpływ na decyzje zamawiającego, gdyż oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Dlatego Izba stwierdziła, że wobec przystępującego zachodzi podstawa wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jednocześnie nie znajduje zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ dotyczy on jedynie kwestii wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, natomiast nie dotyczy kryteriów oceny ofert.

Wobec powyższego, mimo stwierdzenia wadliwości czynności zamawiającego w zakresie liczby przyznanych przystępującemu punktów ww. kryterium, Izba nie nakazała zmiany tej punktacji poprzez jej zmniejszenie o 2 punkty, ponieważ jak już wyżej wskazano, wobec przystępującego zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym nakazywanie zmiany liczby przyznanych punktów w ww. kryterium byłoby niecelowe, skoro i tak przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.

Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a także w oparciu o dowody i stanowiska stron oraz przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Odwołujący podniósł 3 zarzuty, z których;



zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy został oddalony,



zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy został oddalony,



zarzut dotyczący oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert został uwzględniony.

Tym samym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu i oddaliła je w zakresie dwóch zarzutów. Stąd też zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu, zaś odwołujący - w zakresie dwóch zarzutów.

Na koszty postępowania odwoławczego składają się:

-

wpis od odwołania - 20.000,00 zł,

-

wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego - 3.600,00 zł,

-

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego - 3.600,00 zł,

co razem daje kwotę 27.200,00 zł. Zamawiający odpowiada zatem za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 9.066,67 zł (1/3 z 27.200,00 zł), zaś odwołujący w wysokości - 18.133, 34 zł (2/3 z 27.200,00 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 23.600 zł (wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien w wysokości 18.133,34 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł, a powinien w wysokości 9.066,67 zł. Zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota - 5.466,67 zł skutkuje zatem poniesieniem przez strony kosztów w wysokości, w jakiej odpowiadają one za wynik postępowania odwoławczego (3.600,00 + 5.466,67 = 9.066,67 oraz 23.600,00 - 5.466,66 = 18.133,34). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, koszty rozdzielone stosunkowo zostały przez Izbę zaokrąglone w górę do pełnych złotych, tj. do kwoty 5.467 zł.

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca (...) sp. z o. o. w S. Prawych zaskarżając wyrok ten w części, tj. pkt 1 wyroku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego punktacji przyznanej w ramach kryterium oceny ofert- „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia" i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie Skarżącego na podstawie art. 109 ust.l pkt 10 ustawy Pzp z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy (...).

Wyrokowi temu skarżący zarzucił

1)  naruszenie przepisów o prowadzeniu postępowania przed Krajową Izbą Odwoławcza, mające istotny wpływ na wynik sprawy, ti.:

1.  art. 555 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był zawarty w odwołaniu;

2.  art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że to Skarżący winien obalić zarzuty odwołania poprzez przedstawienie odpowiednich dowodów na okoliczność, że wartość przynajmniej jednego z budynków, których dotyczyła inwestycja zrealizowana dla Gminy (...), wyniosła co najmniej 5 min zł brutto, natomiast Odwołujący nie musiał wykazać poprzez przedstawienie odpowiednich dowodów okoliczności przeciwnej, tj. że wartość budynku A oraz budynku B, których dotyczyła inwestycja zrealizowana dla Gminy (...), wyniosła dla każdego z tych budynków z osobna mniej niż 5 min zł brutto;

3.  art. 542 ust. 1 w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego i dokonanie wadliwej oceny stanu faktycznego, polegające na dowolnym przyjęciu, że:

a)  wartość co najmniej 5.000.000,00 zł brutto, o której mowa w kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia" w części dotyczącej Kierownika budowy, to wartość budynku użyteczności publicznej;

b)  słowo „zamówienie", użyte w sformułowaniu „wartość zamówienia" zamieszczonym we wzorze wykazu usług, należy rozumieć jako zamówienie opisane w kryterium oceny ofert: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia", czyli jako budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 min zł brutto, czyli że przez „wartość zamówienia" rozumieć należy „wartość budynku użyteczności publicznej";

c)  z opisu kryterium oceny ofert: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia" w części dotyczącej Kierownika budowy wynika, że wymagana tam wartość ma dotyczyć tylko budynku, tj. bez uwzględnienia wartości zagospodarowania terenu wokół budynku (drogi, chodniki, parking), a ponadto że drogi, chodniki, parking są samodzielnymi obiektami;

d)  Skarżący nie wykazał, że wartość robót budowlanych dotyczących przynajmniej jednego z budynków, których dotyczyła inwestycja zrealizowana dla Gminy (...), wyniosła co najmniej 5 min zł brutto;

e)  wobec Skarżącego ziściły się wszystkie przesłanki określone w art. 109 ust.l pkt 10 ustawy Pzp, w szczególności Skarżący przedstawił wprowadzające Zamawiającego w błąd informacje dotyczące inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy (...) oraz że działanie Skarżącego musiało wynikać co najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa;

4.  art. 542 ust. 1 w zw. z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, polegający na dowolnym przyjęciu, że w przypadku inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy (...) wartości wynikające z kosztorysów wspólnych, podzielone na dwa budynki wg „rozkładu proporcjonalnego", są niewiarygodne i w związku z tym nie dają podstaw do przyjęcia, że po ich doliczeniu do wartości wynikających z kosztorysów odrębnych którykolwiek budynek miał wymaganą wartość min. 5 min zł;

2)  naruszenie przepisów prawa materialnego:

1.  art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Zamawiający dokonał błędnej oceny ofert polegającej na niezasadnym przyznaniu punktów Skarżącemu w kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia";

2.  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zamawiający zaniechał wykluczenia Skarżącego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż Skarżący przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy (...) a działanie Skarżącego musiało wynikać co najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa;

3.  art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty Skarżącego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

4.  art. 65 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej wykładni postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1)  uwzględnienie skargi w całości i na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp orzeczenie co do istoty sprawy oraz o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie odwołania w całości, tj. również w zakresie wskazanym w punkcie 1 zaskarżonego wyroku;

2)  dopuszczenie i przeprowadzenie następujących, nowych dowodów powołanych w uzasadnieniu niniejszej skargi, tj. dowodów z następujących dokumentów:

1.  części opisowej Projektu Wykonawczego Architektura Budynek „A" z dnia 30 maja 2016 r. sporządzonego na potrzeby inwestycji zrealizowanej dla Gminy (...),

2.  części opisowej Projektu Wykonawczego Architektura Budynek „B" z dnia 30 maja
2016 r. sporządzonego na potrzeby inwestycji zrealizowanej dla Gminy (...), obu na okoliczność, że w ramach inwestycji zrealizowanej dla Gminy (...) zaprojektowano, zarówno w odniesieniu do budynku A jak i w odniesieniu do budynku B, przebudowę gospodarki energetycznej z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii to jest z wykorzystaniem gruntowego wymiennika pomp ciepła z sondami pionowymi do celów grzewczych i ciepłej wody użytkowej i z wykorzystaniem paneli fotowoltaicznych do zasilenia zewnętrznych odbiorników instalacji elektrycznej;

3.  trzech zestawów zdjęć przedstawiających stan budynku A, którego dotyczyła inwestycja zrealizowana dla Gminy (...), (i) przed rozpoczęciem ww. inwestycji, (ii) w początkowej fazie ww. inwestycji oraz (iii) po zakończeniu ww. inwestycji na okoliczność bardzo złego stanu technicznego budynku A przed rozpoczęciem ww. inwestycji oraz bardzo dużego zakresu robót budowlanych przeprowadzonych w budynku A w trakcie realizacji ww. inwestycji;

4.  ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr (...) z dnia 27 lipca 2017 r. z Biuletynu Zamówień Publicznych,

na okoliczność, że Odwołujący rozumiał sformułowanie „wartość zamówienia" użyte w Załączniku nr 6 do SWZ - „Wykaz osób" tak samo jak Skarżący, tj. jako wartość całego wykonanego zamówienia, a nie wartość budynku użyteczności publicznej;

3)  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą w zakresie dotyczącym sprawy o sygn. akt. KIO 1002/22 na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszej skargi;

4)  przeprowadzenie rozprawy;

5)  zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, z uwzględnienie kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W odpowiedzi na skargę odwołujący wniósł o:

1)  oddalenie w całości skargi jako bezzasadnej na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

2)  pomięcie wniosków dowodowych wskazanych w pkt III, 2) skargi jako spóźnionych,

3)  zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postepowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 23 czerwca 2022 r. zamawiający oświadczył, ze popiera wniesioną skargę oraz zawarte w niej zarzuty.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie w całości.

Co prawda Sąd Okręgowy podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne nie sposób jednak zaakceptować dokonanej na podstawie tych ustaleń oceny zasadności wniesionego odwołania, która skutkowała częściowym jego uwzględnieniem.

Na wstępie Sąd Okręgowy podzielić się musi spostrzeżeniem, że większość (o ile nie wszystkie) kwestie sporne powstałe na kanwie badanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sprokurował sam zamawiający w taki, a nie inny sposób formułując treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w Rozdziele III pkt 2.1) i pkt 3.1) oraz w rozdziale III pkt 2.3).

Zdaniem Izby, która stanowisko swoje w sposób jasny i klarowny uargumentowała, ze sformułowania wskazanych postanowień SWZ wynika, że warunki udziału w postępowaniu spełnia wykonawca, który:

-

wykonał dwie roboty budowalne w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000 zł każdy z nich;

-

dysponuje co najmniej jedną osobą posiadająca kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy (…) oraz posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika dla co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł.

Z kolei dodatkowe punkty za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia miały być przyznane za każdą wskazana inwestycję stanowiącą doświadczenie kierownika budowy (ponad zakres minimalny określony w warunku udziału w postępowaniu) przy realizacji inwestycji dotyczących robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000 zł brutto każdy z nich.

Jakkolwiek Sądowi Okręgowemu trudno oprzeć się wrażeniu, że sformułowanie treści powołanych zapisów SWZ nie do końca oddaje intencje zamawiającego, co do tego czy przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i przyznania dodatkowych punktów miał być brana pod uwagę wartość robót dotyczących pojedynczych budynków, a nie wartość robót budowalnych w ramach całej inwestycji, nawet jeżeli obejmowała ona więcej niż jeden budynek (wartość zamówienia). Niemniej jednak sama treści wspomnianych postanowień SWZ potwierdza prawidłowość rozumowania Krajowej Izby Odwoławczej, że zarówno przy ocenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, jak i kryteriów oceny ofert należało brać pod uwagę wartość robót dotyczących poszczególnych, pojedynczych budynków. Niezależnie bowiem od woli czy też intencji zamawiającego, wiążąca jest treść SWZ, ich literalne brzmienie, a co za tym idzie sposób w jaki mogły zostać odczytane przez wykonawców. Tu zaś należy w całej rozciągłości zaakceptować stanowisko przedstawione przez Izbę i przyjąć, że kwoty podane w Specyfikacji Warunków Zamówienia w Rozdziele III pkt 2.1) i pkt 3.1) oraz w rozdziale III pkt 2.3) nie dotyczą wartości wszystkich robót w ramach całej inwestycji, a wartości robót bezpośrednio związanych z poszczególnymi budynkami.

Oczywiście ma racje skarżący, że wykładnia treści SWZ zaproponowana przez Krajową Izbę Odwoławcza pociąga za sobą wiele problemów i wątpliwości interpretacyjnych, które by nie wystąpiły, gdyby podzielić stanowisko skarżącego, jednak literalnej treści zapisów SWZ nie sposób ignorować, a te zostały trafnie odczytane przez Izbę.

Z drugiej jednak strony, na co wskazał skarżący zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Izby oraz Sądów Okręgowych wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SWZ winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Jak to słusznie podkreśliła Izba m.in. w wyroku z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 768/13, KIO 769/13: „ (...) zgodnie z wypracowanym i utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem wszelkie ewentualne wątpliwości i rozbieżności w dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Nie może on bowiem odpowiadać za uchybienia w obowiązkach zamawiającego." Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 maja 2020 r., sygn. akt XXIII Ga 1548/19, wskazano, że: „ Zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem doktryny i orzecznictwa, wszelkie wątpliwości co do treści zapisów SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, ponieważ nie mogą go obciążać niekonsekwencje zamawiającego, który jest autorem SIWZ. Jeżeli wiec zamawiający sporządził SIWZ w taki sposób, że istnieją dwie, sprzeczne ze sobą możliwości jego wykładni, to powinien zaakceptować ofertę, która została sporządzona zgodnie z jedna z tych możliwości." Również Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że: „ Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o która wykonawcy składają oferty), musza być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a wiec potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji" (wyrok Sądu Najwyższego z 4 lipca 2019 r„ sygn. akt: IV CSK 363/18).

W tym kontekście zwrócić należy uwagę, że treść spornych zapisów SWZ nie jest przesadnie jasna i jednoznaczna, a co za tym idzie pozwala na różne ich rozumienie. Choć ich literalne brzmienie trafnie zostało wyłożone przez Izbę, która zwróciła uwagę, że wartości kontraktów, wymaganych dla przyjęcia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania dodatkowych punktów w ramach oceny ofert powinny być wiązane z wartością prac dotyczących jednego tylko, wybranego budynku, to w tym zakresie nasuwa się szereg istotnych wątpliwości, które szeroko opisane zostały w uzasadnieniu skargi. Na pierwszy plan wysuw się samo pojęcie pojedynczego budynku, z którym powiązane mają być kwoty odpowiednio 10 000 000 zł i 5 000 000 zł. O ile w przypadku budowy jasnym jest, że chodzi o wartość robót dotyczących tego budynku, o tyle już w przypadku przebudowy budynku nie jest do końca jasne czy chodzi o wartość prac, czy też wartość budynku, przy taki zaś rozumieniu czy chodzi o wartość budynku przez rozbudową czy po takiej rozbudowie. Kolejnym elementem potęgującym wątpliwości przy przyjęciu koncepcji Izby jest rozważenie jakie roboty mogą być uwzględnione jako budowa, czy rozbudowa budynku. W szczególności czy w zakres tych prac może zostać zliczone zagospodarowanie terenu, a jeżeli tak to w jakim zakresie i z czego to wynika. Wątpliwości tych Izba w żaden sposób nie wyjaśniła i się do nich nie odniosła.

Co więcej wątpliwości te potęguje dodatkowo treść załącznika nr 6 do SWZ „Wykaz osób”, w części dotyczącej kierownika budowy, gdzie zamawiający zamieścił tabelę z kryteriami oceny ofert, w której w ramach wskazania dodatkowego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w pkt 6) wprost odwołano się do wartości zamówienia, a nie wartości prac dotyczących budynku w ramach tego zamówienia. Takie rozumienie wartości robót przy ocenie spełnienia kryteriów udziału w postepowaniu i przyznania dodatkowych punktów za doświadczenie kierownika budowy wyklucza jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie i pozwala na jednolite i obiektywne ustalenie istotnych w punktu widzenia postepowania okoliczności. Niestety zapisy pkt 2.1) i pkt 3.1) w Rozdziale III oraz pkt 2.3) w rozdziale XII Specyfikacji Warunków Zamówienia tak czytelne i jednoznaczne nie są, a dodatkowo pozostają w sprzeczności z zapisami załącznika nr 6.

Sąd Okręgowy jedynie sygnalizuje powyższe kwestie, a intencją powyższych rozważań jest jedynie zasugerowanie zamawiającemu by bardziej precyzyjnie i jednoznacznie formułował postanowienia SWZ, tak by zminimalizować możliwość rozbieżnej ich interpretacji, w szczególności by treść zapisów załączników i wymaganych w nim danych była spójna z zapisami samych SWZ. To nie zarzuty dotyczące wyżej opisanych zagadnień stały się bowiem podstawą uwzględnienia skargi i w konsekwencji oddalenia odwołania.

Tym co przesądziło o wadliwości zaskarżonego rozstrzygnięcia było bowiem błędne rozłożenie ciężaru dowodu przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Jak słusznie podkreślił skarżący formułując zarzut naruszenia art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przedstawiając argumenty na jego poparcie, zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c.

Sens regulacji zawartej w art. 6 k.c. precyzyjnie wyłożył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. (Sygn. akt II CSK 293/07) „ Stosownie do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.”. Jeszcze dobitniej wyjaśnił to Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r. (sygn. akt I ACa 390/13), gdzie stwierdził, iż „ instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.

Przedstawione wyjaśnienie istoty ciężaru dowodu oraz zasad rządzących jego rozkładem mają dwojakie znaczenie dla wyniku rozpoznawanej sprawy. Otóż po pierwsze, co wyżej zasygnalizowano, ciężar dowodu w zakresie okoliczności będących podstawą odwołania spoczywa na odwołującym, a po drugie, gdyby okoliczności te nie znalazły potwierdzenia w przeprowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania.

Jak słusznie zarzucił skarżący Krajowa Izba Odwoławcza naruszyła obie te zasady.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jasno wynika, że zdaniem Izby to przystępujący wykonawca (skarżący) powinien był wykazać, że kierownik budowy posiada doświadczenie w budowie lub przebudowie jednego budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000 zł brutto, a tym samym, że zamawiający zasadnie przyznał mu z tego tytułu 2 dodatkowe punkty w ramach oceny ofert. Tym samym wedle stanowiska Izby to przystępujący (skarżący) powinien był obalić podniesiony w odwołaniu zarzut, że żaden z wykonanych w ramach inwestycji na rzecz Gminy (...) dwóch budynków nie miał wartości 5 000 000 zł, a ponieważ przystępującemu się to nie udało odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione.

Z przedstawionym stanowiskiem Izby w zakresie rozkładu ciężaru dowodu nie można się jednak zgodzić. Jest bowiem dokładnie odwrotnie i to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. W tym miejscu całkowicie już niezrozumiałym jest oczekiwanie Izby, że okoliczności uzasadniające prawidłowość postępowania zamawiającego wykazywał będzie przystępujący wykonawca. Podkreślić bowiem należy, że odwołanie służy na czynności zamawiającego i to on jest zawsze przeciwnikiem skargi. Co więcej do postepowania, po stronie zamawiającego wcale nie musi ktokolwiek przystąpić, choćby z tego względu, że nikt nie będzie miał w tym interes (np. w przypadku odwołania na postanowienia SWZ). Jeżeli już zatem na kimś spoczywa ciężar dowodu podnoszonych okoliczności to spoczywa on na zamawiającym jako stronie postepowania odwoławczego. To zamawiający powinien bowiem bronić zasadności własnych czynności i w tym celu powinien wykazywać się stosowną inicjatywą, w tym przede wszystkim inicjatywą dowodową. Jak słusznie zauważył skarżący postepowanie odwoławcze jest postepowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postepowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie okoliczności, z których wywodzą określone skutki prawne (art. 534 ust. 1 p.z.p.). Już choćby z tego powodu przerzucenie przez Izbę ciężaru dowodu wykazania prawidłowości działania zamawiającego, na przystępującego musi być uznane za całkowicie bezzasadne. Jeżeli już to ciężar ten spoczywał na zamawiającym. Skarżący mógł bowiem przystąpić do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i uczestniczyć w tym postepowaniu, w szczególności składając wnioski dowodowe, nie miał jednak takiego obowiązku.

Jeszcze ważniejszym argumentem przemawiającym przeciwko przyjętej przez Krajowa Izbę Odwoławczą na potrzeby niniejszego postepowania koncepcji rozkładu ciężaru dowodu jest to, że w istocie skonstruowała ona nie mające jakiegokolwiek oparcia w przepisach czy okolicznościach faktycznych domniemanie zasadności zarzutu odwołania, że inwestycja wykonana przez przystępującego (skarżącego) na rzecz gminy (...) nie obejmowała budowy lub przebudowy jednego budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000 zł brutto. Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku Izba założyła, że już samo poddanie w wątpliwość przez odwołującego, że wartość prac wykonanych przez przystępującego w związku z przebudową któregoś z budynków w ramach inwestycji na rzecz gminy (...) wynosiła co najmniej 5 000 000 zł, oznaczało, że prace te wartości takiej nie osiągnęły. Jeżeli zaś zamawiający lub przystępujący twierdził inaczej, to zarzut odwołującego w tym zakresie powinien obalić wykazując, że wartość przebudowy jednego z budynków przekraczała wspomnianą kwotę. Izba przyjęła zatem domniemanie prawdziwości twierdzeń odwołującego podniesionych w odwołaniu. Odnosząc się do tak zarysowanego stanowiska wyjaśnić należy, że na gruncie przepisów kodeksu postępowania cywilnego wyróżnić możemy dwie zasadnicze grupy domniemań: domniemania prawne (art. 234 k.p.c.), gdzie sama ustawa, w razie ustalenia pewnego faktu, tzw. podstawy domniemania, nakazuje uznać za udowodniony inny fakt, tzw. wniosek domniemania oraz domniemania faktyczne (art. 231 k.p.c.), gdzie ustalenie określonych faktów, na podstawie wnioskowania sądu pozwala uznać za ustalone innych faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Nie wdając się w pogłębione rozważania tego zagadnienia podkreślić należy, że brak jest przepisów, które mogłyby być podstawą do konstruowania domniemania prawnego nakazującego przyjąć za prawdziwe twierdzenia podniesione w odwołaniu. Trudno też znaleźć uzasadnienie dla przyjęcia domniemania faktycznego prawdziwości twierdzeń podniesionych przez odwołującego. Wyjaśnień w tym zakresie, tj. dlaczego i z jakich względów za prawdziwe przyjęła twierdzenia odwołania, nie przedstawiła też Izba w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Idąc tokiem rozumowania Izby, dla uznania zarzutów odwołania za zasadne wystarczy samo podważenie czy zakwestionowanie czynności zamawiającego, czy dokonanej przez niego oceny oferty. Wystarczy by odwołujący w jakikolwiek sposób, bardziej czy mniej zasadny (w skrajnych wypadkach nawet oczywiście bezzasadny) zakwestionował zachowanie zamawiającego, by to zamawiający musiał wykazywać prawidłowość swoich czynności i prowadzić postępowanie dowodowe w tym kierunku. Takie rozumowanie prowadzi jednak do wypaczenia istoty postepowania odwoławczego, to nie zamawiający wywodzi bowiem korzystne dla siebie skutki prawne z zarzutów i twierdzeń odwołania, a co za tym idzie to nie on powinien zostać obciążony obowiązkiem obalenia twierdzeń odwołującego. Jak na to słusznie zwrócił uwagę skarżący zamawiający w postepowaniu odwoławczym, a tym bardziej przystępujący po jego stronie wykonawca może się ograniczyć do zaprzeczenia twierdzeniom odwołującego, który prawdziwość własnych obowiązany jest wykazać.

Reasumując zgodzić się należało ze skarżącym, że izba odwróciła ciężar dowodu w niniejszej sprawie i obciążyła przystępującego (nawet nie zamawiającego) ciężarem dowodu wykazania okoliczności, które wykazać powinien odwołujący. Brak było bowiem podstaw do przyjęcia założenia o prawdziwości twierdzeń odwołującego, który zakwestionował jakoby wartość prac dotyczących przebudowy pojedynczego budynku w ramach inwestycji na rzecz gminy (...) przekraczała 5 000 000 zł brutto. Konsekwencją naruszenia zasady rozkładu ciężaru dowodu było nałożenie przez Izbę na przystępującego obowiązku obalenia podniesionego przez odwołującego zarzutu, a wobec nie sprostania temu obowiązkowi, częściowe uwzględnienie odwołania.

Prostym następstwem odwrócenia ciężaru dowodu była też przyjęta przez Izbę ocena co do tego która ze stron powinna ponieść negatywne konsekwencje braku wykazania podnoszonych w odwołaniu okoliczności. I tak Izba stanęła na stanowisku, że to zamawiający (a w zasadzie przystępujący) powinien był wykazać spełnienie przesłanek uzasadniających przyznanie dodatkowych punktów za doświadczenie kierownika budowy, a co za tym idzie brak wykazania tych przesłanek oznaczał częściowe uwzględnienie odwołania. Jak to jednak wyżej wyjaśniono ciężar dowodu w zakresie okoliczności uzasadniających zarzuty odwołania spoczywał na odwołującym i to on powinien ponieść negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia polegające na oddaleniu odwołania.

Nie ulega zaś wątpliwości, co wprost wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, że Krajowej Izbie Odwoławczej mimo przeprowadzenia w tym zakresie postepowania dowodowego, nie udało się ustalić jaka była odrębna wartość budynku A, a jaka budynku B w ramach inwestycji zrealizowanej przez przystępującego na rzecz gminy (...) (przy czym jak się wydaję Izbie chodziło nie tyle o wartość budynków, co wartość prac związanych z ich przebudową). Izba okoliczności tej zatem nie przesądziła, a z fragmentu uzasadnienia tego dotyczącego wynika, że nie jest wykluczone, że wartość prac powiązanych z przebudową któregoś z tych budynków A lub B przekraczała kwotę 5 000 000 zł brutto. Oznacza to, że odwołującemu nie udało się wykazać, że czynność zamawiającego polegająca na przyznaniu przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej stanowiło naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym to odwołujący, a nie zamawiający (tym bardziej przystępujący) powinien ponieść negatywne konsekwencje braku wykazania tej okoliczności w postaci oddalenia odwołania. Podkreślić należy, że tylko wykazanie przez odwołującego, że wartość prac związanych z przebudową żadnego z budynków w ramach inwestycji a rzecz gminy (...) nie przekraczała 5 000 000 zł brutto mogła prowadzić do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust 2 p.z.p.

Ponadto, choć jak to wyżej wyjaśniono to nie na zamawiającym, a tym bardziej przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że wartość prac związanych z przebudową któregoś z budynków w ramach inwestycji na rzecz gminy (...) przekraczała 5 000 000 zł brutto, wydaje się, że trafnie również zarzucał skarżący, że w toku postepowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wykazane zostało, że wartość prac związanych z przebudową budynku A znacznie wspomniana wartość przekraczają. Zgodzić się w tym zakresie należało z argumentacją przedstawioną w skardze, że izba w sposób wadliwy i niewszechstronny dokonała oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz twierdzeń przystępującego przedstawionych w jego piśmie z dnia 28 kwietnia 2022 r., w szczególności zaś tabeli stanowiącej załącznik nr 12 do tego pisma. Z wyjaśnień tych wynika, że prace związane z przebudową budynku A miały wartość 6 126 107, 85 zł brutto, a związane z przebudową budynku B wartość 3 229 291 zł brutto. Jakkolwiek rzeczywiście tylko niektóre kosztorysy zostały sporządzone odrębnie dla obu budynków i kwoty z nich wynikające mogą zostać wprost przypisane do jednego lub drugiego z nich, to w przypadku budynku A pozostaje znaczny, wynoszący przeszło 1 000 000 zł „zapas”, który pozwala założyć wartość prac związanych z tym budynkiem wyniosła więcej niż 5 000 000 zł brutto. Analizując tą kwestię nie sposób było też pominąć nie tylko powierzchni użytkowej obu budynków, gdzie powierzchnia budynku A jest znacznie większa, ale przede wszystkim stanu obu budynków i zakresu prac związanych z ich przebudową. Wszystko to potwierdza, że wartość prac związanych z budynkiem A przewyższała wymaganą kwotę 5 000 000 zł brutto. Końcowo zgodzić się też należało ze skarżącym, że nawet gdyby wartość prac, które nie mogą być przypisane bezpośrednio do któregoś z budynków, podzielić nie proporcjonalnie, a po połowie (co jest skrajnie niekorzystne dla stanowiska skarżącego), to i tak w odniesieniu do budynku A przekroczona zostałby kwota 5 000 000 zł.

Bardziej szczegółowe rozważania dotyczące ustalenia rzeczywistej wartości prac związanych z przebudową budynku A w ramach inwestycji na rzecz gminy (...), są zbędne z uwagi na to, że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na odwołującym i to odwołujący powinien ponieść negatywne konsekwencje niewykazania tej wartości polegające na oddaleniu odwołania. Niemniej zdaniem Sądu Okręgowego w toku postępowania odwoławczego wykazane zostało dodatkowe doświadczenie kierownika budowy przystępującego uzasadniające przyznanie dodatkowych 2 punktów (łącznie 4) w ramach oceny ofert.

Z dotychczasowych rozważań wynika, że odwołujący nie wykazał jakoby inwestycja wykonana na rzecz gminy (...) nie obejmowała przebudowy budynku o wartości 5 000 000 zł. Tym samym nie sposób było też przyjąć by zaistniały podstawy do wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro nie zostało przez odwołującego dowiedzione, że przedstawione przez przystępującego wykonawcę informację były nieprawdziwe, nie mogło być mowy by wprowadziły one zamawiającego w błąd. Zbędne było też zatem badanie czy informacje takie podane zostały w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz czy mogły mieć one istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Podsumowując, również zarzut dotyczący punktacji przyznanej w ramach kryterium oceny ofert – „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” jako niewykazany przez odwołującego, podobnie jaj inne zarzuty odwołania, powinien zostać uznany za bezzasadny. Tym bardziej nie też podstaw by na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczyć z postepowania wykonawcę (...) sp. z o. o. w S. z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących inwestycji wykonanej na rzecz Gminy (...). Tym samym odwołanie powinno zostać oddalone w całości.

Dlatego działając na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2022 r. w pkt 1. i oddalił odwołanie (...) sp. z o.o. w W..

Zmiana wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i oddalenie odwołania w całości implikuje konieczność zmiany również rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego, tj. pkt 3 zaskarżonego wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 575 ustawy prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Ponieważ w wyniku zmiany zaskarżonego wyroku odwołanie zostało w całości oddalone całością kosztów postępowania odwoławczego powinien zostać obciążony odwołujący (...) sp. z o.o. w W., na rzecz zamawiającego Instytutu (...) w S. oraz przystępującego po stronie zamawiającego (...) sp. z o. o. w S. Prawych.

Zgodnie z art. 574 ustawy prawo zamówień publicznych do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Koszty postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie poniesione przez zamawiającego oraz uczestnika postępowania ograniczają się do wynagrodzenia pełnomocników w wysokości po 3 600 zł ustalone na podstawie złożonego do akt sprawy rachunku.

O kosztach postepowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Na koszty postepowania skargowego poniesione przez skarżącego złożyła się opłata sądowa w wysokości 60 000 zł oraz wynagrodzenie jego pełnomocnika w kwocie 12 500 zł. Wysokość tego wynagrodzenia ustalona została od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9) w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U z 2018 r., poz. 265 ze zmianami), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik skarżącego prowadziła sprawę również w postępowaniu odwoławczym. Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogi z innymi przepisami określającymi wysokość wynagrodzenia radcy prawnego w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniające wysokość wynagrodzenia od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

SSO Andrzej Sobieszczański