Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 stycznia 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Małgorzata Perdion-Kalicka
Protokolant –	St. sekr. sąd. Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu 19 stycznia 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania J. Ł. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...) z siedzibą w N.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanego (...) Sp. z o.o. w N.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 30 lipca 2021 r. Nr (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od J. Ł. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...) z siedzibą w N. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł. (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. akt XVII AmA 79/21

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK, pozwany), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, decyzją z dnia 30 lipca 2021 r. nr RPZ (...) na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, dalej jako uokik), uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez:

1)  (...) sp. z o.o. z siedzibą w N. i

2)  J. Ł. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...) z siedzibą w N.,

porozumienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku dostarczania towarów i świadczenia usług związanych z budową i utrzymaniem dróg, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy towarów i usług związanych z budową i utrzymaniem dróg, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu uzgodnienie podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.

Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik nałożył na przedsiębiorców kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji w wysokości:

1) 11 425,01 zł na (...) sp. z o.o. z siedzibą w N. i

2) 129 958,18 zł na J. Ł. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...) z siedzibą w N. płatne do budżetu państwa.

Powód zaskarżył powyższa decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1.  naruszenie art. 10 ust. 1 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt. 7 ww. ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że złożenie oferty przez J. Ł. (1) stanowiło praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy polegającą na zawarciu z (...) Sp. z o.o. „porozumienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku dostarczania towarów i świadczenia usług związanych z budową i utrzymaniem dróg a w przypadku korzystnego dla przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu uzgodnienie podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę”, podczas gdy prawidłowo ocenione okoliczności faktyczne sprawy nie dają podstaw do przyjęcia, że złożenie oferty przez odwołującego wypełniało znamiona „zmowy przetargowej”, w szczególności z uwagi na fakt, że oferty złożyły również inne niezależne podmioty;

2.  naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik poprzez nałożenie kary pieniężnej w wysokości 129 958,18 zł. na J. Ł. (1) na skutek błędnego przyjęcia, że dopuścił się on naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.

Na podstawie przedstawionych zarzutów powód wniósł o:

a)  zmianę zaskarżonej decyzji w całości i rozstrzygnięcie co do istoty sprawy poprzez stwierdzenie, że J. Ł. (1) oraz (...) Sp. z o.o. nie zawarli porozumienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku dostarczania towarów i świadczenia usług związanych z budową i utrzymaniem dróg, polegającego na uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy towarów i usług związanych z budową i utrzymaniem dróg, a w przypadku korzystnego dla przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu uzgodnienie podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę;

b)  ewentualne uchylenie decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr (...) z dnia 30 lipca 2021 r. w całości;

c)  zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

J. Ł. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...) z siedzibą w N. i jest przedsiębiorcą wpisanym do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (NIP: (...), REGON: (...)). Głównym przedmiotem działalności przedsiębiorcy są roboty związane z budową dróg i autostrad (informacja z CEiDG k. 22 akt adm.).

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w N. jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego Przedsiębiorców pod nr (...). Przedmiotem działalności spółki jest m.in: transport drogowy towarów, roboty związane z budową dróg i autostrad, rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych. Prezesem zarządu spółki od 27 kwietnia 2017 r. jest M. Ł.. J. Ł. (1) był (...) spółki (...) do 27.03.2013r. i posiadał 37 udziałów o łącznej wartości 1850 zł. Od tej daty udziały w spółce posiada M. Ł.. (informacja z KRS k. 15-17v akt adm.).

J. Ł. (1) jest ojcem M. Ł. ( okoliczność bezsporna; pismo k. 14 akt adm.).

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Z. (dalej jako: ZDW) zorganizował 5 przetargów publicznych, w których wzięli udział obydwaj przedsiębiorcy.

Były to następujące przetargi:

1.  na dostawy niesortu bazaltowego do utwardzenia poboczy w ramach utrzymania dróg wojewódzkich [podział na 2 zadania], (dalej jako przetarg nr 1 lub pierwszy przetarg - protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego k. 726-743 akt adm.);

2.  utrzymanie czystości w ciągach dróg wojewódzkich [podział na 8 zadań], (dalej jako przetarg nr 2 lub drugi przetarg - protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego k. 744-764 akt adm.);

3.  utrzymanie czystości w ciągach dróg wojewódzkich na terenach miejskich i zamiejskich na obszarze działania (...) w K. [podział na 7 zadań], (dalej jako przetarg nr 3 lub trzeci przetarg - protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego k. 471-479 akt adm.);

4.  utrzymanie czystości w ciągach dróg wojewódzkich na terenach miejskich i zamiejskich na terenie ZDW – Rejonu Dróg Wojewódzkich w K. [podział na 5 zadań], (dalej jako przetarg nr 4 lub czwarty przetarg - protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego k. 480-490 akt adm.);

5.  na dostarczenie mieszanki bazaltowej do utwardzania poboczy w ramach utrzymania dróg wojewódzkich na terenie ZDW [podział na 2 zadania], (dalej jako przetarg nr 5 lub piąty przetarg - protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego k. 491-499 akt adm.).

Także w przetargu ogłoszonym przez Lasy Państwowe - Ośrodek (...) w Ś. (dalej: (...)) udział wziął J. Ł. (1) i spółka (...). Przedmiotem przetargu były usługi wynajmu sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską świadczone na potrzeby budowy dróg leśnych w roku 2019 i 2020 (dalej jako przetarg nr 6 lub szósty przetarg - ogłoszenie o zamówieniu – roboty budowlane k. 776-798).

We wszystkich tych przetargach obowiązywało jedno kryterium wyboru - tj. kryterium ceny.

Oferty w 1 przetargu o nr (...)złożyły następujące firmy: (...) s.c. M. J., (...) Sp.j., Przedsiębiorstwo (...) – Usługowe (...), (...), (...) FIRMA BUDOWLANA, Zakład (...) (zestawienie ofert k. 728 akt adm.).

Zbiorcze zestawienie poszczególnych ofert złożonych w przetargu nr 1:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2014 r., na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej od 26 lutego 2014 r. do 10 marca 2014 r. (protokół k. 727v akt adm.).

Otwarcie ofert nastąpiło 10 marca 2014 r. o godz. 10:30 w siedzibie zamawiającego w Z.. Dokumenty do oferty (...) Sp. zo.o zostały złożone 10 marca 2014 r. o godz. 9:35, natomiast dokumenty J. Ł. (1) zostały złożone tego samego dnia tj. 10 marca 2014 r. o godz. 9:44 (rejestr składania ofert k.919 akt adm.).

Zadanie nr 1 - zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zadania 137.250,00 zł. (protokół przetargu k. 726v akt adm.).

Województwo (...)- Zarząd Dróg Wojewódzkich w Z. unieważniło postępowanie dotyczące zadania nr 1, z tego względu, iż oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia (uzasadnienie faktyczne o unieważnieniu postępowania k. 729 akt adm.).

Zadanie nr 2 – zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zadania kwotę: 65.029,45 zł. (protokół przetargu k. 726v akt adm.).

Zamawiający w dniu 20 marca 2014 r. wezwał poniższych wykonawców: Przedsiębiorstwo (...) – Usługowe (...) oraz (...) Sp. z o.o. do przedłożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów. Przedsiębiorstwo (...) – Usługowe (...) zostało wezwane do przedstawienia: orzeczenia o jakości kruszywa, złożenia wyjaśnienia czy wskazane w zał. nr 3 doświadczenie zawodowe było wykonane na podstawie jednej umowy czy na podstawie kilku umów oraz o ponowne przedłożenie kopii polisy podpisanej przez ubezpieczającego. Natomiast (...) Sp.zo.o. został wezwany do przedłożenia: aktualnego odpisu z właściwego rejestru, w celu wykazania braku podstawy do wyłączenia na podst. art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, orzeczenia o jakości kruszywa, doświadczenia wykonawcy oraz do przedłożenia załącznika nr 5 „Informacji o przynależności do grupy kapitałowej”. Żaden z powyższych wykonawców nie uzupełnił żądanych dokumentów w związku z czym ich oferty zostały odrzucone, a zamówienie udzielono J. Ł. (1), którego oferta, wobec wykluczenia powyższych oferentów, miała najniższą cenę (protokół przetargu k. 726-743 akt adm.).

J. Ł. (1) podpisał z zamawiającym umowę na wykonanie zadania 2 w dniu 1 kwietnia 2014 r. (informacja dot. udzielenia zamówienia k. 729v akt adm.).

Oferty w drugim przetargu o nr (...) złożyły następujące firmy: Przedsiębiorstwo (...) w L., (...) Przedsiębiorstwo (...), (...) B. L., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., P.H.U. (...) Z. K., Usługi (...), Zakład (...), Przedsiębiorstwo (...) P. K. (zestawienie ofert k. 760 akt adm.).

Zbiorcze zestawienie poszczególnych ofert złożonych w przetargu nr 2:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 lutego 2016 r., ponadto zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej w okresie od 12 lutego 2016 r. do 26 lutego 2016 r. (protokół przetargu k. 759 akt adm.).

Dokumenty dotyczące tego przetargu zostały złożone przez (...) Sp. z o.o. w siedzibie zamawiającego 26 lutego 2016 r. o godz. 9:38, natomiast przez J. Ł. (1) w tym samym dniu o godz. 9:51 (rejestr składania ofert k. 930 akt adm.).

Obaj przedsiębiorcy złożyli konkurencyjne oferty tylko w odniesieniu do Zadania nr 1, na którego sfinansowanie zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 16.796,20 zł. (protokół post. w trybie przetargu nieograniczonego k. 758 akt adm.). Najniższą cenę ofertową dla tego zadania oferował (...) sp. z o.o., zaś druga pod względem wysokości wynagrodzenia była oferta J. Ł. (1).

Zamawiający wezwał (...) sp. z o.o. do przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej, dla odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości ubezpieczenia nie mniejszej niż 10 000 zł, która była wymagana i określona w SIWZ oraz pełnomocnictwa, dla osoby która podpisała ofertę tj N. H.. Spółka nie uzupełniła wymaganych dokumentów, w szczególności zamiast polisy przesłała kopię dowodu przelewu, z którego nie wynikało czego dotyczy. W tym stanie rzeczy zamawiający uznał, że spółka nie spełnia warunku dotyczącego sytuacji ekonomiczno-finansowej i postanowił wykluczyć (...) oraz odrzucić jej ofertę dla tego zadania.

W związku z odrzuceniem najkorzystniejszej oferty tj oferty (...), udzielono zamówienia J. Ł. (1). Przedsiębiorca podpisał umowę z zamawiającym na wykonanie tego zadania w dniu 16 marca 2016 r. ( protokół post. w trybie przetargu nieograniczonego k. 744-764 akt adm.).

W trzecim przetargu o nr (...) oferty złożyli wykonawcy: Zakład Usługowy (...) Ł. P., Zakład (...) mgr J. P., (...) Sp.zo.o., Zakład (...) Sp.zo.o., (...) S. K. oraz Zakład (...) (zestawienie ofert k. 475 akt adm.).

Zbiorcze zestawienie poszczególnych ofert złożonych w przetargu nr 3:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 29 lutego 2016 r., ponadto zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej i widniało w dniach od 29 lutego 2016 r. do 15 marca 2016 r. (protokół post. w trybie przetargu nieograniczonego k. 474 akt adm.).

Dokumenty przetargowe dotyczące (...) Sp.zo.o. zostały złożone bezpośrednio zamawiającemu 15 marca 2016 r. o godz. 9:14, a dokumenty dotyczące J. Ł. (1) w tym samym dniu o godz. 9:54 (rejestr składania ofert k. 934 akt adm.).

(...) oraz J. Ł. (1) złożyli konkurencyjne oferty na zadania 4, 5, 6 i 7. Jednak tylko w zadaniu 5 i 6 ich oferty ułożyły się w ten sposób, że najkorzystniejsza była oferta (...), a za nią druga najkorzystniejsza pod względem ceny była oferta J. Ł. (1).

Na zadanie 5 zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 16.654,14 zł. (protokół post. w trybie przetargu nieograniczonego k. 473 akt adm.).

Natomiast na zadanie nr 6 zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 23.547,13 zł. (protokół k. 473 akt adm.).

Po zbadaniu oferty zamawiający stwierdził na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena oferty złożonej przez (...) Sp. z o.o. w zadaniu nr 5 jest niższa o 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego z należytą starannością, a w zadaniu nr 6 jest niższa o 50%. W związku z tym w dniu 31 marca 2016 r. zamawiający zwrócił się do (...) o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (pismo ZDW z dnia 31 marca 2016 r. k. 604 akt adm.). (...) nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień, w związku z czym jego oferta została odrzucona. Wskutek tego najkorzystniejszą ofertą w zadaniu 5 i 6 stała się oferta J. Ł. (1) i jemu udzielono zamówienia na te zadania. W dniu 13 kwietnia 2016 r. zamawiającym podpisał umowę z J. Ł. (1) na utrzymanie czystości w ciągach dróg wojewódzkich na terenach miejskich i zamiejskich, na obszarze działania (...) w K. w mieście S. (zad. nr 5) oraz w M. (zad. nr 6) ( protokół k.471-479 akt adm.).

W czwartym przetargu o nr (...) (...) oferty złożyli następujący wykonawcy: Zakład Usługowy (...) Ł. P., Hurtownia (...), (...) Sp.zo.o. Sp.k., (...) S.A., Zakład (...) mgr J. P., (...) Sp.zo.o., Zakład (...) (zestawienie ofert k. 484 akt adm.).

Zbiorcze zestawienie poszczególnych ofert złożonych w przetargu nr 4 :

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 kwietnia 2017 r., ponadto zostało zamieszczone na stronie internetowej w dniach od 7 do 26 kwietnia 2017 r. (protokół k. 482-482v akt adm.).

Dokumenty dotyczące oferty (...) Sp.zo.o. zostały złożone bezpośrednio u zamawiającego 26 kwietnia 2017 r. o godz. 9:50, a dokumenty dotyczące oferty J. Ł. (1) również złożone zostały 26 kwietnia 2017 r. o godz. 9:54 (rejestr składania ofert k. 938 akt adm.). J. Ł. (1) i (...) złożyli oferty tylko do zadania 3 i 4. Zarówno w zadaniu 3 jak i 4 oferta (...) była najkorzystniejsza pod względem ceny, a oferta J. Ł. (1) była 2 pod tym względem.

Zadanie nr 3 - Województwo (...)- Zarząd Dróg Wojewódzkich w Z. zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zadania kwotę 7.332,00 zł. (k. 480v akt adm.).

Zadanie nr 4 – zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zadania kwotę 28.073,90 zł. (protokół k. 480v akt adm.).

W dniu 19 maja 2017 r. zamawiający zwrócił się m.in. do (...) Sp.zo.o. i do J. Ł. (1), o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu do 24 czerwca 2017 r. (dot. zadania nr 3 i 4). (...) Sp.zo.o. nie odpowiedział na wniosek zamawiającego o zgodę na przedłużenie terminu, zaś zgodę taką wyraził J. Ł. (1). Wobec powyższego zamawiający odrzucił ofertę (...) dotyczącą zadania 3 i 4. W tych okolicznościach zamawiający wybrał następną w kolejności najkorzystniejszą ofertę dotyczącą zadania nr 3, tj. J. Ł. (1) i 31 maja 2017 r. podpisał umowę w sprawie zamówienia publicznego (protokół post. w trybie przetargu nieograniczonego k. 480-490 akt adm.).

Oferta J. Ł. (1) dotycząca zadania nr 4 została odrzucona gdyż zamawiający uznał, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Komisja Przetargowa powołała się na powtarzalność zachowania obu przedsiębiorców tj. (...) Sp.zo.o. oraz J. Ł. (1), którzy już we wcześniejszych przetargach „ wypracowali sobie swoistą taktykę, polegająca na nieskładaniu dokumentów na wezwanie Zamawiającego, nieuzupełnianiu bądź uzupełnianiu w sposób nieprawidłowy dokumentów przez podmiot z niższą ceną, a w obecnym postępowaniu nie wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co prowadzi do konstatacji, że mamy do czynienia ze zmową cenową”. Komisja podała przykład podobnej sytuacji, która miała miejsce w 2014 r. dot. zadania nr 2 w postępowaniu (...) (...) „ dostawa niesortu bazaltowego do utwardzenia poboczy w ramach utrzymania dróg wojewódzkich (…) oraz w 2017 r. w tożsamym postępowaniu , a także w 2016 r. w zadaniu nr 1 w postępowaniu nr (...) (...) „Utrzymanie czystości w ciągach dróg wojewódzkich (…)” (protokół post. w trybie przetargu nieograniczonego k. 486 akt adm.).

W piątym przetargu o nr (...) (...)oferty złożyli następujący wykonawcy: Firma Budowlana (...) G. F., Firma Usługowo – Handlowa (...), (...) M. W., (...) Sp.zo.o., Zakład (...), (...) Sp.zo.o. (zestawienie ofert k. 954v akt adm.).

Zbiorcze zestawienie poszczególnych ofert złożonych w przetargu nr 5 :

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 kwietnia 2017 r. oraz zostało umieszczone na stronie internetowej od 11 kwietnia 2017 r. do 24 kwietnia 2017 r. (protokół post. w trybie przetargu nieograniczonego k. 493 akt adm.).

Dokumenty dotyczące oferty obu przedsiębiorców zostały złożone bezpośrednio zamawiającemu 24 kwietnia 2017r, przy czym te dotyczące (...) zostały złożone o godz. 9:35, natomiast dotyczące J. Ł. (1) o godz. 9:50 (rejestr składania ofert k. 942 akt adm.).

(...) i J. Ł. (1) złożyli konkurencyjne oferty tylko do zadania 1, na którego sfinansowanie zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 75.000,00 zł. (protokół k. 492 akt adm.). Oferta (...) była najkorzystniejsza pod względem ceny, zaś oferta J. Ł. (1) była druga w kolejności pod tym względem.

W dniu 8 maja 2017 r. wezwano (...) Sp. z o.o. do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp tj.: dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną, wykazu dostaw wykonanych, odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej oraz zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, tj potwierdzających wymagane uziarnienie dla mieszanki bazaltowej o frakcji 0-31,5 mm i dla mieszanki drobno granulowanej o frakcji 0-4 mm (wezwanie do złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów z dnia 8 maja 2017 r. k. 702 akt adm.).

(...) 10 maja 2017 r. przekazał zamawiającemu polisę ubezpieczeniową OC wraz z opłata za polisę OC, wykaz dostaw oraz referencje Urzędu Gminy Z., aktualny odpis KRS oraz deklarację CE dla kruszywa o frakcji 0-31,5 mm i 0-5 mm, (odpowiedź na wezwanie z dnia 8 maja 2017 r. k. 1259-1263v akt adm.).

Przedłożona przez (...) deklaracja CE dotyczyła kruszywa o frakcji 0-5 mm, natomiast zgodnie z Instrukcją dla Wykonawców pkt 5B d - wymagane było uziarnienie 0-4 mm. Ponadto deklaracja nie stanowiła handlowego świadectwa jakości i nie mogła być zdaniem zamawiającego uznana za zaświadczenie niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Deklaracja CE stanowiła jedynie deklarację producenta, że wyrób spełnia zasadnicze wymagania dyrektyw „Nowego Podejścia” Unii Europejskiej. Powyższy dokument deklaracji CE nie był też przez nikogo podpisany.

W związku z czym zamawiający uznał, że (...) nie potwierdził, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W konsekwencji oferta (...) Sp. z o.o. została odrzucona (protokół post. w trybie przetargu nieograniczonego k. 496 akt adm.).

Oferta J. Ł. (1) zawierała „Orzeczenie o jakości kruszywa” wystawione przez Zakład (...) w Z.. Jego oferta jednak również odrzucona. Komisja przetargowa stwierdziła, iż (...) Sp. z o.o. oraz J. Ł. (1) „ wypracowali sobie swoistą taktykę, polegającą na nieuzupełnianiu bądź uzupełnianiu w sposób nieprawidłowy dokumentów przez podmiot z niższą ceną, co prowadzi do konstatacji, że mamy do czynienia ze zmową cenową” (zawiadomienie o odrzuceniu z postepowania ofert Wykonawców k. 709v akt adm.).

Szósty przetarg o nr(...) składał się z 16 części. Zamawiający określił termin składania ofert do dnia 6 maja 2019 r. do godziny 10:00 (ogłoszenie o zamówieniu – roboty budowlane k. 788 akt adm.).

Dokumenty dotyczące oferty (...) Sp.zo.o. zostały złożone bezpośrednio zamawiającemu 6 maja 2019 r. o godz. 9:40, a dokumenty dotyczące J. Ł. (1) o godz. 9:42 (rejestr składania ofert k. 834-837v akt adm.). Przedsiębiorcy złożyli konkurencyjne oferty do części 1, 7 i 15 zamówienia.

Oferty do części 1 dotyczącej usługi wynajmu sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską – kopiarka gąsienicowa z łyżką do skarpowania minimum 0,6m ^{( 3)} oraz łyżką do robót ziemnych minimum 0,6m ^{( 3)} – 600 godzin ( załącznik I – informacje dotyczące ofert częściowych k. 788-788v akt adm.) złożyli następujący wykonawcy: Firma Budowlana (...), (...) Sp.zo.o., Zakład (...) oraz Przedsiębiorstwo Usługowe (...) (zestawienie ofert k. 800v - 801v. akt adm.)

Zbiorcze zestawienie poszczególnych ofert złożonych w przetargu nr 6 cz. 1 :

Na wykonanie c zęści 1 zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę: 104.162,06 zł. zł. (informacja z otwarcia ofert k. 800 akt adm.).

Oferty do części 7 dotyczącej usługi wynajmu sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską – układarka do poboczy wraz z nośnikiem urządzenia – 160 godzin ( załącznik I – informacje dotyczące ofert częściowych k. 792-792v akt adm.) złożyli następujący wykonawcy: (...) Sp.zo.o., Zakład (...) (zestawienie ofert k. 800v - 801v. akt adm.)

Zbiorcze zestawienie poszczególnych ofert złożonych w przetargu nr 6 cz. 7 :

Na część 7 zamawiający zamierzał przeznaczyć 55.635,36 zł. (informacja z otwarcia ofert k. 800 akt adm.).

Oferty do części 15 dot. usługi wynajmu sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską – układarka do poboczy wraz z nośnikiem urządzenia – 160 godzin ( załącznik I – informacje dotyczące ofert częściowych k. 797v akt adm.) złożyli następujący wykonawcy: (...) Sp.zo.o., Zakład (...) (zestawienie ofert k. 800v - 801v. akt adm.).

Zbiorcze zestawienie poszczególnych ofert złożonych w przetargu nr 6 cz. 15 :

Na sfinansowanie zadania 15 - zamawiający zamierzał przeznaczyć 51.522,24 zł. (informacja z otwarcia ofert k. 800 akt adm.).

W zadaniu 7 i 15 oferta (...) była najkorzystniejsza dla zmawiającego, zaś oferta J. Ł. (1) była druga pod tym względem i nie było innych oferentów. W odniesieniu do zadania 1 oferta (...) także była najatrakcyjniejsza dla zmywającego pod względem ceny, jednak drugą najkorzystniejszą ceną nie była oferta J. Ł. (1), tylko innego przedsiębiorcy (oferta J. Ł. była 3 pod względem najniższej ceny)

W dniu 8 maja 2019 r. (...) Sp. z o.o. przesłała bez wezwania zamawiającego „Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.” (udzielenie wyjaśnień i informacji w zakresie postępowania wyjaśniającego z dnia 24 listopada 2019 r. k. 453-465 akt adm.). Oświadczenie to było niezbędnym wymogiem wynikającym z art. 24 pzp. Oświadczenie to dotyczyło jedynie 1 części zamówienia, tj. tej w której oferta J. Ł. (1) nie była druga z kolei pod względem wysokości ceny.

Wobec braku takich oświadczeń w odniesieniu do zadania 7 i 15 zamawiający wezwał (...) do złożenia oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej. Spółka nie złożyła oświadczeń pomimo upływu terminu (wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 17 maja 2019 r. k. 838 akt adm.). Spółka 5 czerwca 2019 r. poinformowała, iż powodem niedostarczenia przez wykonawcę w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wymaganych dokumentów na część 7 i część 15, jest błąd pracownika wykonawcy (odpowiedź na wezwanie z dnia 5 czerwca 2019 r.),

Ostatecznie podpisano umowę na wykonanie zadania 1 z (...), zaś przetarg w odniesieniu do zadania 7 i 15 unieważniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (umowa nr (...) (...)k.30-36 akt adm.).

Zamawiający wskazał, że „ analiza dokumentów rejestrowych wykazała, że może istnieć ścisły związek rodzinny pomiędzy wykonawcami, a działania wykonawców mogą mieć charakter zmowy przetargowej ” (zawiadomienie o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających konkurencję z dnia 5 czerwca 2019 r. k. 767-768 akt adm.).

Prezes UOKiK 13 marca 2020 r. zawiadomił (...) Sp. zo.o. oraz J. Ł. (1) o wszczęciu postępowania antymonopolowego (zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego z dnia 13 marca 2020 r. k. 902-903v akt adm.).

W 2020 roku J. Ł. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...) w N. uzyskał przychód w wysokości(...) zł. (zeznanie PIT-36L za rok podatkowy 2020 k. 1316 akt adm.), a (...) Sp. z o.o. uzyskał przychód w wysokości (...) zł. (zeznanie CIT-8 za rok podatkowy 2020 k. 1308v akt adm.).

Powyższy stan faktyczny był bezsporny między stronami. Strony różniły się tylko w ocenie poczynionych wyżej ustaleń faktycznych. Zdaniem Prezesa UOKiK ustalone wyżej fakty dawały podstawy do uznania, że działania przedsiębiorców w trakcie postępowań przetargowych były skoordynowane i były przejawem zmowy przetargowej, natomiast J. Ł. (1), stał na stanowisku, że opisane zdarzenia nie dają podstaw do uznania, że działania (...) Sp. zo.o. oraz J. Ł. (1) korelowały ze sobą i były zamierzonym i skoordynowanym przez przedsiębiorców działaniem.

W ocenie Sąd opisane w stanie faktycznym wydarzenia, wskazują jednoznacznie, że zachowania J. Ł. (1) i spółki (...) w toku opisanych postępowań przetargowych nie były przypadkowe, ale były celowo realizowaną, skoordynowaną praktyką, mającą na celu doprowadzenie do wyboru w postępowaniu przetargowym oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Do przyjęcia takiej oceny skłania Sąd powtarzający się schemat zachowania przedsiębiorców w każdym z opisanych przetargów.

W każdym z przetargów to (...) składał oferty opiewające na kwotę niższą niż oferty składane przez J. Ł. (1).

Oferty (...) były dotknięte różnymi brakami i gdy okazywało się, że kolejna pod względem ceny była oferta J. Ł. (1), spółka (...) nie uzupełniała braku, względnie nie wyrażała zgody na przedłużenie związania ofertą, skutkiem czego jej oferta, pomimo, że najbardziej atrakcyjna dla zamawiającego, była wykluczana z przetargu, a przetarg wygrywał J. Ł. (1).

W odniesieniu do zadania nr 2 w 1 przetargu cena ofertowa (...) Sp.zo.o. była niższa i wyniosła 66.352,35 zł, a cena ofertowa J. Ł. (1) była wyższa i wyniosła 77.443,88 zł. (...) nie złożył dokumentów, których wymagał zamawiający, wobec czego wykluczono go z przetargu, a w związku z tym J. Ł. (1) miał możliwość podpisania umowy z zamawiającym, ponieważ jego oferta była po wykluczeniu (...) najkorzystniejsza.

Kolejno, przy przetargu nr 2 w zadaniu nr 1, cena ofertowa spółki (...) była niższa niż J. Ł. (1) i wyniosła: 15.314,40 zł., podczas gdy cena ofertowa J. Ł. (1) wynosiła 15,795 zł. Spółka (...) nie przedłożyła żądanych dokumentów, co skutkowało wykluczeniem jej z przetargu i finalizacją umowy z J. Ł. (1).

Także w przetargu nr 3 w odniesieniu do zadania nr 5 i nr 6 cena ofertowa (...) Sp. zo.o. była niższa niż cena J. Ł. (1). Zamawiający wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a gdy spółka nie odpowiedziała na wezwanie i w związku z czym została wykluczona z przetargu, J. Ł. (1), którego oferta była druga w kolejności, mógł podpisać umowę z zamawiającym. Dzięki niezłożeniu przez spółkę wyjaśnień i wykluczeniu jej z tego powodu z przetargu, oferta J. Ł. (1) stała się najkorzystniejsza pod względem ceny dla zamawiającego.

Podobnie należało ocenić zachowanie przedsiębiorców przy przetargach nr 4, 5 i 6, w których ceny ofertowe (...) również były niższe niż ceny z ofert J. Ł. (1). W przetargu 4 (...) nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (nie zajął stanowiska) czym wykluczył się z przetargu, w którym druga pod względem wysokości ceny była oferta J. Ł. (1), czym stworzył mu możliwość wygrania przetargu i zawarcia umowy z zamawiającym.

Brak właściwego uzupełnienia dokumentacji przetargowej był także powodem wykluczenia oferty (...) w przetargu 5, w którym oferta spółki także była najkorzystniejsza cenowo. Wykluczenie spółki (...) stwarzało możliwość wygrania przetargu przez J. Ł. (1), którego oferta była druga pod względem cenowym, a którego dokumentacja nie była dotknięta brakami.

W przetargu 6 (...) uzupełnił braki oferty tylko w odniesieniu do jednego zadania z trzech, w których złożył ofertę, tj. tego, w którym oferta J. Ł. (1) nie była na drugim miejscu, a więc w którym J. Ł. (1) nie miał szans na wygranie przetargu w razie wykluczenia (...). Dodatkowo brakującą dokumentację (...) uzupełnił bez wezwania, podczas gdy w odniesieniu do pozostałych dwóch zadań w tym samym przetargu, tożsamej dokumentacji spółka nie uzupełniła i to pomimo wezwania. Skutkiem nieuzupełnienia dokumentacji było wykluczenie (...), co stwarzało możliwość wygrania przetargu przez J. Ł. (1), którego oferta była na drugim miejscu zaraz z (...) pod względem najniższej ceny.

Zdaniem Sądu takie zachowanie (...) wskazuje jednoznacznie, że nieuzupełnianie, nieskładanie dokumentów, oświadczeń czy wyjaśnień było nastawione na wykluczenie z przetargu, w którym druga pod względem ceny była oferta J. Ł. (1).

Przy czym wbrew twierdzeniom powoda, działanie spółki (...) było uzgodnione z J. Ł. (1) i miało na celu umożliwienie wygrania przetargów przez J. Ł. (1). W ocenie Sądu fakt, że zawsze oferty (...) miały niższą cenę niż oferty J. Ł. (1) wskazuje na celowe rozstawianie ofert przez przedsiębiorców. Nie sposób bowiem przyjąć, że w przypadku braku koordynacji w zakresie uzgadniania ofert jeden przedsiębiorca miałby cenę w tak wielu przetargach niższą niż inny (w niektórych przypadkach niższą nawet niż cena, którą zamawiający przewidział na realizację zadania).

Zdaniem Sądu, nieprawdopodobnym jest także, żeby decyzje odrębnych, samodzielnych przedsiębiorców działających na tym samym rynku zbiegły się w tak nieprawdopodobny sposób, że w tym samym miejscu (osobiście w siedzibie zamawiającego) i w niedalekim odstępie czasu składali oferty przetargowe. W stanie faktycznym ustalono tymczasem, że oferty obu przedsiębiorców, w każdym z analizowanych przetargów, były składane w siedzibie zamawiającego tego samego dnia i w bardzo krótkim odstępie czasu (od kilku do kilkudziesięciu minut).

Prawdopodobieństwo koordynacji zachowań przez przedsiębiorców jest także wzmocnione istniejącymi powiązaniami rodzinnymi między nimi. J. Ł. (1) jest ojcem M. Ł., która jest udziałowcem i Prezesem spółki (...). Takie relacje z pewnością ułatwiały dokonywanie uzgodnień.

Przede wszystkim jednak doprowadzanie w kolejnych przetargach do odrzucania oferty spółki (...) tylko w konkretnych układach wyników przetargu, wskazuje na to, że były to działania skorelowane obu przedsiębiorców.

W ocenie Sądu, powtarzalność schematu wycofywania oferty przez (...) (głównie poprzez doprowadzenie do odrzucenia jego oferty), w sytuacji gdy jego cena była najkorzystniejsza i mógł przetarg wygrać, a cena ofertowa J. Ł. była na drugim miejscu, przy braku istnienia innego wiarygodnego wytłumaczenia takiego zachowania, może wskazywać wyłącznie na działanie obu przedsiębiorców w ramach zmowy przetargowej.

Trudo bowiem znaleźć racjonalne uzasadnienie dla sytuacji, w której przedsiębiorca (tu (...)) angażuje czas i środki na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu przetargowym, a następnie w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, doprowadza do odrzucenia oferty z powodu nieusunięcia drobnych, często formalnych i łatwych do usunięcia braków oferty. Szczególnie przy powtarzalności takiego schematu.

Ujawnione zachowania przedsiębiorców, świadczą więc zdaniem Sądu o istnieniu między nimi niejawnego porozumienia, w którym zostały ustalone wspólne zasady udziału w analizowanych przetargach oraz reakcji na wygranie przetargu w zależności od tego, czy szanse na jego wygranie miał jeden z umawiających się przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Według Sądu, nie istniały inne wiarygodne i logiczne wytłumaczenia lub powody, dla których powyższe fakty należało interpretować inaczej niż jako wolę ustalenia reguł uczestnictwa w przetargach i rezygnacji z udziału w nich.

Przy czym nie bez znaczenie jest to, że spółka (...), która uczestniczyła w tak wielu przetargach, a więc miała duże doświadczenie w postępowaniach przetargowych i jak należy na tej podstawie przypuszczać także wiedzę dotyczącą regulacji prawnych w zakresie przetargów, w tak licznych sytuacjach składała oferty dotknięte brakami. Zasady doświadczenia i logiki nakazują w tej sytuacji przyjąć, że braki te nie były jedynie wynikiem przypadkowych błędów ludzkich, ale właśnie zamierzonym działaniem (zaniechaniem), które stwarzało możliwość bezkosztowego wycofania własnej oferty (np. poprzez jej odrzucenie), w sytuacji gdy nieuzupełnienie brakujących dokumentów, mogło skutkować zwycięstwem w przetargu oferty J. Ł. (1). Przy czym gdy nie było szans na wygranie przetargu przez oferującego wyższą cenę J. Ł. (1), tj wówczas gdy jego oferta nie znajdowała się na 2 miejscu pod względem najniżej ceny, nie zdarzały się sytuacje aby (...) nie dopełnił formalności w wyniku wezwania i aby jego oferta została z tego powodu odrzucona.

Nie sposób więc uznać za racjonalne tłumaczenie (...), że to błędy pracownika spółki były powodem wykluczania spółki z przetargu. Znamienne jest bowiem, że błędy powodujące wykluczenie z przetargu i odrzucenie oferty spółki zdarzały się tylko w tych przetargach, w których drugą najkorzystniejszą ofertą była oferta J. Ł. (1) (bo już w przetargu 6 w zadaniu 1, gdy oferta J. Ł. nie była na 2 miejscu, spółka uzupełniła brak w dokumentacji nawet bez wezwania). Ponadto opisane zdarzenia miały miejsce na przestrzeni ponad 4 lat i trudno przyjąć, że pracownik spółki, który taki błąd popełnił w 2014r, mógł te same błędy popełniać w kolejnych latach, aż do roku 2019. Nie wydaje się bowiem prawdopodobnym, aby pracodawca nadal zatrudniał pracownika, który doprowadza do wykluczenia firmy z przetargu, lub by zatrudniani przez spółkę kolejni pracownicy, wszyscy w ten sam niefrasobliwy sposób podchodzili do udziału spółki w przetargach i doprowadzali do jej wykluczenia w kolejnych przetargów.

W tym stanie rzeczy, analiza logiczna postępowania obu przedsiębiorców w kolejnych przetargach, poparta doświadczeniem życiowym, w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje na niedozwolone współdziałanie w postępowaniach przetargowych (...) Sp. z o.o. oraz J. Ł. (1). Opisane zachowania przedsiębiorców realizują klasyczny mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert, powtarzalny w różnych zmowach przetargowych, co znane jest Sądowi z urzędu.

Mechanizm ten został wykorzystany przez obu przedsiębiorców w przetargach przeprowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Z. i Lasy Państwowe Ośrodek (...) w Ś.. Jego istota przejawiała się tym, że oferty składane przez J. Ł. (1) oraz (...) Sp.zo.o. były zróżnicowane pod względem ceny po to, by po otwarciu ofert (czyli wtedy, gdy przedsiębiorcy mieli już świadomość tego, że ich oferty zostały sklasyfikowane na pierwszym i drugim miejscu), oferta tego z przedsiębiorców, który zaoferował cenę niższą była wycofywana.

Dowody na których Sąd oparł powyższe ustalenia dotyczące zawarcia porozumienia między przedsiębiorcami były jedynie dowodami pośrednimi, co nie powoduje jednak, że są one mniej wiarygodne niż dowody pośrednie. W sprawie brak było dowodów bezpośrednich zawarcia takiego porozumienia, co jest znamienne w tego typu sprawach. Z racji grożących sankcji porozumienia antykonkurencyjne mają zazwyczaj sekretny charakter, co prowadzi do tego, że brak jest dowodów bezpośrednich, gdyż większość uzgodnień pomiędzy porozumiewającymi się stronami zapada w formie ustnej. Dlatego ustalenia faktyczne często oparte są na domniemaniach faktycznych i dowodach pośrednich. Domniemania faktyczne zgodnie z art. 231 k.p.c. pozwalają na uznania za ustalone faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli taki wniosek można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Na dopuszczalność możliwości ustalenia naruszenia reguł konkurencji na podstawie domniemań faktycznych wskazywał tak Sąd Najwyższy (np. wyrok z 9 sierpnia 2006r IISK 6/06) jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. wyrok z 7 stycznia 2004 C-204/00, wyrok z 27 września 2007r, T-44/02).

Powyżej przedstawione dowody pozwalały zdaniem Sądu ustalić z pełnym przekonaniem, że w postępowaniach przeprowadzonych przez ZDW w Z. oraz przez (...) w Ś., (...) Sp. zo.o. i J. Ł. (1) zawarli porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy towarów i usług związanych z budową i utrzymaniem dróg, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu uzgodnienie podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.

Jednocześnie zdaniem Sądu nie istniały inne wiarygodne wytłumaczenia dla których powyższe fakty należało interpretować inaczej niż jako realizację uzgodnień poczynionych pomiędzy przedsiębiorcami.

W szczególności takim wytłumaczeniem nie mógł być każdorazowo błąd pracownika o czym wyżej. Okoliczności sprawy nie pozwalają jednocześnie na przyjęcie, że opisane zachowania (...) Sp. z o.o. oraz J. Ł. (1) związane z wymienionymi postępowaniami przetargowymi, były wynikiem samodzielnej decyzji każdego przedsiębiorców z osobna, a nie wynikiem zawarcia między nimi porozumienia.

Nie znajdując także innych racjonalnych wyjaśnień dla których przedsiębiorca, który oferował najniższą cenę, nie dopełniał formalności, skutkiem czego był wykluczany z przetargu, czym stwarzał możliwość jego wygrania przez innego powiązanego przedsiębiorcę – Sąd doszedł do przekonania, że jedynym logicznym wyjaśnieniem takiego powtarzającego się zachowania jest właśnie zawarcie niedozwolonego porozumienia między przedsiębiorcami. Skoro bowiem podmioty gospodarcze działały w określony powyżej sposób bez żadnego racjonalnego wyjaśnienia, to logiczne jest to, że takie zachowanie musiało być wynikiem uzgodnionych działań tych przedsiębiorców.

Zatem pomimo braku dowodów bezpośrednich zawartego porozumienia, w świetle doświadczenia życiowego oraz zasad logicznego rozumowania, oczywiste jest w sprawie, że doszło do zawarcia przez ukaranych przedsiębiorców, zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, gdyż ich zachowań nie można wytłumaczyć w inny sposób, niż istnieniem zmowy przetargowej.

Sąd zważył, co następuje:

Odwołanie J. Ł. (1) nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż Prezes UOKiK w świetle powyżej ustalonego stanu faktycznego prawidłowo zakwalifikował zachowanie (...) i J. Ł. (1) w związku z uczestnictwem w przetargach, jako zawarcie zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję.

Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zasadniczo konkurencja oznacza swobodne działania wszystkich przedsiębiorców, ograniczone jedynie normami prawa. Oznacza to, że oczywiście możliwa jest współpraca pomiędzy przedsiębiorcami (zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu), w tym także dopuszczalne jest zawieranie między nimi porozumień, ale tylko takich, które nie naruszają także przepisów prawa konkurencji.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje w powołanym przepisie zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Niezależnie od rodzaju porozumienia może ono dojść do skutku jedynie w stosunkach między samodzielnymi przedsiębiorcami, którzy dobrowolnie, świadomie do niego przystąpili, dla osiągnięcia zakazanego ustawą celu, wymierzonego przeciwko innym uczestnikom obrotu. Efektem takich działań jest zniekształcenie lub wyeliminowanie relacji konkurencyjnych na rynku właściwym.

Zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo.

Warto w tym miejscu jedynie zaznaczyć, że antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania stron, gdyż istotny dla możliwości stwierdzenia antykonkurencyjnego charakteru porozumienia jest cel (przedmiot) porozumienia, a nie cel (zamiar) jego stron. Również doktryna wskazuje, iż tak rozumiany „przedmiot porozumienia" odrywa się całkowicie od subiektywnych zamiarów stron, od „celu" ich działania, a więc istnieje nawet jeżeli strony porozumienia nie mają świadomości bezprawności swoich działań. Oczywiste jest przy tym, że w wypadku takich porozumień zakazanych ze względu na cel nie ma znaczenia rzeczywisty skutek czy też kwestia odczuwalności wpływu porozumienia na konkurencję na rynku właściwym.

Przy czym zaznaczyć należy, że w sprawie niniejszej celem porozumienia było ograniczenie konkurencji pomiędzy poszczególnymi przedsiębiorcami, ale także, że skutek tego porozumienia został osiągnięty, gdyż zamawiający, w wyniku działania przedsiębiorców w porozumieniu, w kilku przypadkach dokonał wyboru oferty J. Ł. (1), która jednak była dla niego mniej korzystna, niż oferta spółki (...), której zleciłby wykonanie umowy, gdyby nie doszło do porozumienia.

Dla zbadania czy na danym rynku doszło do naruszenia reguł konkurencji konieczne jest określenie tego rynku, w sposób o jakim mowa w art. 4 pkt 9 uokik. Pod pojęciem rynku właściwego rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Sąd uznał, podzielając w tym zakresie rozważania poczynione przez Prezesa UOKIK, iż w niniejszej sprawie rynkiem właściwym, na którym doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, jest regionalny rynek dostarczania towarów i świadczenia usług związanych z budową i utrzymaniem dróg.

W niniejszej sprawie ograniczenie konkurencji nastąpiło w związku z udziałem w przetargach dotyczących utrzymania czystości w ciągach dróg wojewódzkich (3 przetargi), dostawy materiałów - mieszanki bazaltowej do utwardzania poboczy (3 przetargi), a także dostawy sprzętu budowlanego wraz z obsługa operatorską (1 przetarg). Zatem określenie rynku właściwego produktowo dokonane przez organ jest adekwatne do ustalonej substytycyjności dostarczania towarów i świadczenia usług związanych z budową i utrzymaniem dróg, ze względu na ich przeznaczenie, właściwości oraz cenę.

Rynek właściwy geograficznie, określony jako rynek regionalny województwa (...), także zdaniem Sądu został prawidłowo określony przez organ. Zmawiające się przedsiębiorstwa prowadziły działalność gospodarczą na tym obszarze, także przetargi były organizowane przez podmioty z tego województwa, a warunki konkurencji w odniesieniu do świadczonych przez obu przedsiębiorców usług były zbliżone dla wszystkich konkurentów.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że doszło na opisanym wyżej rynku do zawarcia zakazanego porozumienia, o jakim stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj porozumienia polegającego na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w postępowaniach przetargowych na dostawę towarów i usług związanych z budową i utrzymaniem dróg, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert, uzgodnienie podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.

Przy czym porozumienie to spełniało definicję ustawową określoną w art. 4 pkt 5 uokik, gdyż przez porozumienie rozumie się każde uzgodnienie, dokonane w jakiekolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców. Zatem forma w jakiej J. Ł. (1) i (...) uzgadniali miedzy sobą warunki składanych ofert i sposób postępowania pozostaje bez znaczenia. Niewątpliwie jest bowiem, że taka koordynacja działania istniała między nimi, a brak jest podstaw do uznania, że opisane w stanie faktycznym zachowania przedsiębiorców, z uwagi na ich powtarzalny schemat działania w kolejnych przetargach, nie wynikały z ich wzajemnych i świadomych uzgodnień. Wręcz odwrotnie pozwalało to stwierdzić, że była to celowa i świadoma strategia obu przedsiębiorców pozyskiwania zamówień publicznych, za cenę wyższą, niż oferowana przez jednego z nich.

Na marginesie należy tylko wskazać, że nawet dla zamawiających stało się w pewnym momencie jasne, że zachowaniu przedsiębiorców towarzyszy prawidłowość, że ten z nich który ma najniższą cenę, dąży do wykluczenia jego oferty z przetargu, gdy istnieje możliwość wygrania przetargu przez drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. Stąd w przetargu IV odrzucenie oferty J. Ł. na zadanie 4, a w przetargu V oferty na zadanie 1.

Powyższe zachowania przejawiające się w kolejnych przetargach, w których obaj przedsiębiorcy brali udział, prawidłowo zostały zakwalifikowane przez Prezesa UOKiK jako jedno, ciągle naruszenie zakazu z art. 6 ust 1 pkt 7 uokik. Niewątpliwie w poszczególnych przetargach, dotyczących tego samego typu towarów i usług, był identyczny cel działania przedsiębiorców, a powtarzanie schematu w kolejnych przetargach wskazuje na całościowy plan, którego celem było wyeliminowanie konkurencji między nimi i wpływanie na wyniki przetargów. Zatem właściwe było potraktowanie opisanych działań w 6 kolejnych postępowania przetargowych, jako jednego ciągłego naruszenia, trwającego w latach 2014-2019.

W konsekwencji w ocenie Sądu istnieją także podstawy do nałożenia na umawiających się przedsiębiorców, tym także na J. Ł. (1) kary, o jakiej mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k W myśl powołanego przepisu Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 uokik (zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień). Zważywszy, że obrót J. Ł. (1) wyniósł w 2020 roku (...) zł, to maksymalna kara jaka mogła zostać nałożona na przedsiębiorcę zamykała się kwotą 331.589zł.

Odnośnie wysokości nałożonej na J. Ł. (1) kary, to została ona ustalona zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 111 u.o.k.ik., zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej, należy uwzględnić w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także, w przypadku kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 - okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz - w przypadkach, o których mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1-3 - specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia.

Dalsze dyrektywy wymiaru kary zawarte w art. 111 ust 2 uokik nakazują także uwzględnienie okoliczności łagodzących oraz okoliczności obciążających.

Przy czym okolicznościami łagodzącymi są w myśl ustawy (art. 111 ust 3 pkt 1 uokik):

­– dobrowolne usunięcie skutków naruszenia,

– zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu,

– podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków,

– współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania,

– bierna rola przedsiębiorcy w naruszeniu zakazu porozumień ograniczających konkurencję, w tym unikanie przez niego wprowadzenia w życie postanowień porozumienia ograniczającego konkurencję,

– działanie pod przymusem - w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Okolicznościami obciążającymi są natomiast (art. 111 ust 4 pkt 1 uokik):

– rola lidera lub inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję lub nakłanianie innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu - w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję,

– przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia,

– dokonanie uprzednio podobnego naruszenia,

– umyślność naruszenia.

W oparciu o powyższe przesłanki wymiaru kary Sąd uznał, podzielając w tym zakresie ocenę Prezesa UOKiK, że naruszenie, jakiego dopuścili się przedsiębiorcy, należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji, jakimi są zmowy przetargowe. Konsekwencją tego typu zachowań jest eliminacja rywalizacji rynkowej pomiędzy przedsiębiorcami startującymi w przetargach, której najbardziej oczywistym elementem jest cena. Dalsze konsekwencje dotykają nie tylko organizatora przetargu, który w efekcie nieuczciwych praktyk przedsiębiorców musi ponieść wyższe wydatki związane z realizowanym zamówieniem publicznym, niż wtedy gdyby to czysta rywalizacja cenowa decydowała o wyborze najlepszej oferty, ale także każdego podatnika, gdyż zamawiający dysponuje publicznymi środkami, które wydatkuje w przetargach. Oczywiste jest więc, że takie zachowania są nie tylko sprzeczne z prawem, ale też wielce niepożądane w gospodarce rynkowej, bardzo nieuczciwe oraz, że w interesie publicznym jest ich zdecydowane eliminowanie.

W sprawie niniejszej porozumienie, które zostało zawarte w antykonkurencyjnym celu, zostało dodatkowo wprowadzone w życie i wywarło negatywne skutki na rynku. Wybór ofert J. Ł. (1) następowało bowiem ze szkodą dla zamawiających, którzy zmuszeni byli do wyłożenia wyższej kwoty ze środków publicznych na realizację zamówień, niż gdyby istniała rzeczywista konkurencja między tymi przedsiębiorcami.

Adekwatne do stwierdzonych okoliczności było więc zakwalifikowanie naruszenia, jakiego dopuścił się także powód, do kategorii bardzo poważnych naruszeń.

Lokalny charakter działania oraz fakt, że rynek związany z budową i utrzymaniem dróg jest rynkiem konkurencyjnym, pozwalały na przyjęcie, że skutki rynkowe antykonkurencyjnego zachowania obu przedsiębiorców nie były bardzo dotkliwe dla konkurencji. Nie można jednak pomijać przy ustalaniu wymiaru kary okoliczności, że porozumienie zostało wprowadzone w życie, a więc wywarło negatywne skutki na rynku, chociaż nie w każdym przetargu przedsiębiorcy osiągnęli zamierzony cel.

Także znaczna długotrwałość praktyki (ponad 5 lat) musiała znaleźć odzwierciedlenie w wysokości kary i wpłynąć na jej podwyższenie.

Podobnie na podwyższenie kary istotnie wpłynęła także umyślność naruszenia. Nie ma bowiem wątpliwości, że praktyka przedsiębiorców była ich świadomą strategią w pozyskiwaniu zleceń w ramach przetargów za jak najwyższe wynagrodzenie. Jak ustalono w stanie faktycznym tylko celowe, zamierzone i zaplanowane działanie mogło doprowadzić do powtarzalnej w kolejnych przetargach sytuacji, w której (...) uzyskawszy pierwszą lokatę w rankingu ofert, nie uzupełniał dokumentacji przetargowej i był eliminowany z przetargu, ale tylko w sytuacji, gdy drugą w rankingu ofert była oferta J. Ł. (1). Zatem prawidłowo organ uznał, że umyślność działania przedsiębiorców należało uznać za okoliczność obciążającą przy ustalaniu wymiaru kary i znaczącą ją z tego tytułu podwyższyć.

Nie bez znaczenia dla wysokości kary nałożonej na J. Ł. (1) była także okoliczność, że skutkiem praktyki to on był beneficjentem korzyści osiąganych z porozumienia. W wyniku wycofywania ofert przez (...), to J. Ł. (1) wygrywał przetarg, a więc czerpał z tego korzyści majątkowe.

Jedyną okolicznością łagodzącą było natomiast zaniechanie praktyki przed wszczęciem postępowania antymonopolowego.

Sąd podzielił więc stanowisko, przyjęte w ramach uznania administracyjnego przez Prezesa UOKiK, że adekwatna, dla tak ustalonej szkodliwości czynu powoda, będzie kara w wysokości (...) % obrotu osiągniętego przez J. Ł. (1), co stanowiło kwotę 129.958,18 zł.

Ostatecznie ustalona na tym poziomie kara, była jedynie niewiele wyższa niż szkody jaką w sumie ponieśli zamawiający, a której wysokość wynikała z różnicy cen pomiędzy ofertą najniższą, a tą którą uczestnicy porozumienia mieli zamiar uzyskać z racji rozstrzygnięcia przetargu na korzyść J. Ł. (1).

Zdaniem Sądu tak ustalona przez organ kara została wymierzona w odpowiedniej proporcji do naruszenia przez powoda reguł prawa konkurencji i była adekwatna do stopnia naruszenia interesu publicznego.

Zważywszy na fakt, że kara ma spełniać funkcje prewencyjno-wychowawcze, powinna ona stanowić taką dolegliwość dla strony, aby jej nałożenie skutkowało na przyszłość i zapobiegało zaistnieniu podobnych sytuacji. Kara ma bowiem zapobiegać ponownemu naruszeniu prawa konkurencji przez powoda w tej sprawie, ale także odstraszać innych przedsiębiorców przed podobnymi działaniami. Aby osiągnąć zaś ten skutek, wysokość kary nie może być symboliczna. Musi być ona odpowiednio odczuwalna i dolegliwa na tyle, aby przedsiębiorcom nie opłacało się zawierać podobnych porozumień, nawet w sytuacji potencjalnie wysokich korzyści, jakie mogą uzyskać w wyniku realizacji niedozwolonego porozumienia.

Dlatego kara nie mogła zostać wymierzona w symbolicznej wysokości. Jednocześnie potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy wskazuje, że jest to kara do udźwignięcia i nie stanowi niemożliwego dla niego wydatku finansowego, w szczególności także nie niesie też ze sobą ryzyka wyeliminowania przedsiębiorcy z obrotu gospodarczego.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c., Sąd oddalił odwołanie.

O obowiązku zwrotu przez powoda, jako strony przegrywającej proces, kosztów poniesionych przez jego przeciwnika - Prezesa UOKiK, który proces wygrał, Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 k.p.c. Kosztami tymi w sprawie niniejszej były koszty zastępstwa procesowego, świadczonego przez zawodowego pełnomocnika w stawce minimalnej przewidzianej dla postępowań przed SOKIK ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych tj. w kwocie 720 zł

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka