Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 512/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. XVIII K 117/21 z dnia 19.10.2021 r.

1.2. Podmiot wnoszący apelację

x oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

x obrońca oskarżonego

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

x na korzyść

☐ na niekorzyść

x w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

x

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

x

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

x

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

x

uchylenie

x

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

Nie dotyczy

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

Nie dotyczy

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

Nie dotyczy

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

Nie dotyczy

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1/

I/ Obrońcy osk. D. L. (1) obrazy przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. :

1/ art. 7 kpk poprzez dokonanie błędnej i dowolnej oceny dowodów w postaci wyjaśnień oskarżonego, świadków D. L. (2), R. K. (1), A. S. (1), T. P. (1),

2/ art. 410 kpk poprzez pominięcie oraz nienadanie właściwego znaczenia dowodom i okolicznościom:

a/ dokonania przez oskarżonego zabezpieczeń na nieruchomościach przekraczających wartość udzielonej zaliczki oraz poddana się egzekucji w trybie art. 777 § 1 pkt 5 kpc na zabezpieczenie zwrotu zaliczki, co świadczyło o woli wywiązania się z umowy na dostawę kamienia,

b/ porozumieniu z 16.09.2019 r., podczas gdy zmieniało w sposób istotny warunki umowy z 15.07.2019 r., zobowiązywało (...) SA do wpłaty zaliczki na rzecz oskarżonego, świadczyło o woli oskarżonego wywiązania się z umowy na dostawę kamienia oraz zobowiązania się przez niego do udzielenia zabezpieczenia w celu wypłaty zaliczki przez (...) SA na poczet realizacji umowy,

c/ dokumentom związanym z kontaktami oskarżonego z chińskim wytwórcą kamieni D. – S. wraz z tłumaczeniami, które świadczyły, iż oskarżony przystąpił do realizacji umowy, kamień (...) był dostępny w ilości zamówionej u oskarżonego od 26.06.2019 r. do 1.10.2019 r.; oskarżony był informowany przez chińskiego dostawcę, że uzależnia dostawę od wpłaty zaliczki; oskarżony był informowany, że termin wpłaty zaliczki jest kolejny raz przesuwany przez (...) SA; oskarżony był poinformowany o ostatecznym terminie na wpłatę zaliczki do 1.10.2019 r., a z powodu opóźnienia we wpłacie zaliczki zamówiony kamień nie jest już dostępny; (...) SA miał wiedzę, iż kamień (...) był dostępny u chińskiego dostawcy na dzień podpisania umowy; (...) SA podpisywał harmonogramy dostaw z nowymi terminami; (...) SA do 1.10.2019 r. nie podał specyfikacji kamienia, która umożliwiałaby przystąpienie do cięcia przez D. – S.; D. – (...).10.2019 r. poinformował oskarżonego, iż nie jest już możliwe dostarczenie kamienia (...) w zamówionej ilości, jest zaś dostępny kamień w kolorze jaśniejszym;

d/ dowodom w postaci badania kamienia (...), (...), jakie zlecił oskarżony 14.11.2019 r.;

e/ zajęciom generowanym przez Bank (...) na rachunkach bankowych S. D. L. (1), co skutkowało błędnym uznaniem, że jego sytuacja majątkowa nie pozwalała na realizację umowy na dostawę kamienia, podczas gdy z odpowiedzi na reklamacje z 16.01.2020 r., 18.12.2020 r. i 18.11.2020 r. wynika, że w 2019 r. dochodziło do błędnego generowania zajęć, zaś jego sytuacja majątkowa była stabilna; zajęcia egzekucyjne pojawiły się dopiero od grudnia 2019 r. i gdyby toczyły się egzekucje komornicze, to niemożliwym byłoby dokonanie wypłaty zaliczki w gotówce, gdyż kwota podlegałaby blokadzie;

f/ dokumentom z Urzędu Skarbowego W.-W. z 7.06.2021 r. , które wskazywały, że S. D. L. (1) na 10.07 i 22.11.2019 r. nie posiadała zaległości podatkowych w tym US, co świadczyło o stabilnej sytuacji majątkowej;

g/ korespondencji sms między A. S. – P. a D. L. (1) z okresu 30.09-2.10.2019 r., z której wynikało, że (...) SA otrzymał harmonogram dostaw od chińskiego producenta, a zatem miał wiedzę co do jego wymagań w zakresie wpłaty zaliczki i jej maksymalnego terminu oraz mimo podpisania harmonogramu dostaw nie dokonał zaliczki w terminie do 1.10.2019 r.;

h/ możliwość udzielenia zaliczki przez (...) SA powstała w chwili spełnienia przez oskarżonego warunków jej udzielenia tj. dokonania wpisu w księdze wieczystej 25.09.2019 r., podczas gdy (...) SA dokonał wpłaty zaliczki ze znacznym opóźnieniem sprzecznie z porozumieniem z 16.09.2019 r. po ostatecznym terminie wyznaczonym przez D. – S.;

i/ (...) SA do końca trwania umowy nie przedstawił dokumentacji projektowej, która pozwoliłaby na rozpoczęcie produkcji płyt przez chińskiego dostawcę, co świadczy o utrudnieniach i niemożności zrealizowania umowy na dostawę kamienia przez oskarżonego z winy (...) SA, dążenia oskarżonego do wykonania umowy;

j/ (...) SA podczas spotkania z oskarżonym w listopadzie 2019 r. odmówił zwrotu zabezpieczeń zaliczki i nie był zainteresowany rozwiązaniem sporu między stronami, co świadczyło o złej woli i chęci naliczenia kar umownych oraz dążenia do zerwania umowy;

k/ pismo z 17.01.2020 r., w którym oskarżony potrącił swoją wierzytelność z zaliczki od (...) SA, podczas gdy jego zachowanie było uzasadnione jego roszczeniami względem (...) SA z tytułu przewidywanego zysku z umowy;

l/ pismo z 14.12.2019 r., w którym oskarżony poinformował inwestora tj. Muzeum Wojska Polskiego o problemach po stronie (...) SA tj. celowego opóźniania wpłaty zaliczki wymaganej przez chińskiego dostawcę kamienia;

3 i 4/ art. 170 § 1 pkt 5 kpk i art. 170 § 1a kpk poprzez oddalenie wniosku dowodowego i uznanie, że wniosek z 30.09.2021 r. o przesłuchanie w charakterze świadków M. M. i R. K. (2) w sposób oczywisty zmierzał do przedłużenia postępowania, nadto iż nie został zawnioskowany w odpowiedzi na subsydiarny akt oskarżenia;

5/ art. 5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego niedających się usunąć wątpliwości dotyczących ustalenia, czy oskarżony: informował (...) SA, iż chiński dostawca kamienia wymaga wpłaty zaliczki celem rozpoczęcia dostaw i kiedy informował; zapewniał przedstawicieli odbiorcy, że ma podpisaną umowę z dostawcą kamienia i kamień (...) jest zamówiony i czeka na pocięcie oraz kiedy o tym zapewniał; informował 26.09.2019 r. (...) SA, iż niedotrzymanie terminu zapłaty zaliczki do 1.10.2019 r. skutkować będzie niemożnością zrealizowania dostaw; sytuacja majątkowa oskarżonego pozwalała na realizację umowy na dzień podpisania umowy, podczas gdy w tym zakresie czynności okazały się bezskuteczne i okoliczności tych Sąd nie zdołał ustalić, a pomimo tego ocenił je na niekorzyść oskarżonego,

co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych polegającym na uznaniu, że oskarżony wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 kk w zw. art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 § 1 kk, podczas gdy materiał dowodowy nie daje do tego podstaw;

6/ art. 415 § 1 kpk poprzez orzeczenie w pkt III wyroku o obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz (...) SA kwoty 1.476.000 zł w terminie 3 lat od uprawomocnienia się wyroku, podczas gdy w/w roszczenie było przedmiotem postępowania Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe sygn. akt I Co 128/20, gdzie postanowieniem z 14.07.2020 r. nadano klauzulę wykonalności aktowi notarialnemu z 16.09.2019 r. rep. A nr 12715/2019, zaś (...) SA prowadzi na podstawie tego tytułu wykonawczego postępowanie egzekucyjne w sprawie Km 562/20, a zatem Sąd I instancji naruszył zakaz rozstrzygania w różnych postępowaniach o tym samym roszczeniu.

II/ Prokuratora pkt II obrazy przepisów prawa procesowego tj. art. 7 kpk polegającej na dowolnej, a nie swobodnej ocenie materiału dowodowego poprzez uznanie, że zeznania świadków oraz dokumenty pozwalają na przypisanie oskarżonemu popełnienia zarzucanego mu czynu, podczas gdy krytycznie oceniane dowody nie dają takich podstaw, oraz niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, a w szczególności tego, dlaczego (...) SA pomimo wiedzy o złej sytuacji finansowej D. L. (1) podjął decyzję o wypłacie zaliczki 1.476.000 zł oraz, czy i w jaki sposób opóźnienie w finalizacji rozmów pomiędzy stronami doprowadziło do niemożliwości dostawy kamienia przez chińskiego kontraktora, oraz czy D. L. (1) wiedział w chwili realizacji przelewu przez pokrzywdzoną spółkę, że dostawa kamienia (...) nie jest już możliwa,

Prokuratora pkt III błędu w ustaleniach faktycznych, mających wpływ na treść orzeczenia, polegającego na przyjęciu, iż materiał dowodowy pozwala na uznanie oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, podczas gdy prawidłowo zebrany a następnie oceniony materiał dowodowy prowadzić może do wniosku przeciwnego.

x zasadny prokuratora

x częściowo zasadny obrońcy

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

a/ Apelacje obrońcy i prokuratora dotyczą w znacznej części zbliżonych okoliczności, a wiec celowe jest ich łączne omówienie.

b/ Podzielić należy konsekwentne poglądy orzecznictwa, że przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i jej braku w przypadku innych, pozostaje pod ochroną przepisu art. 7 k.p.k., jeżeli zostało poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, rozważeniem okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, pozostaje zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku /tak np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11.04.2018 r. sygn. IV KK 104/18, lex nr 2498022/.

c/ W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy dokonał zbyt pobieżnej analizy, a w tym częściowo wadliwej oceny materiału dowodowego z naruszeniem art. 7 kpk, co doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia winy oskarżonego D. L. (1). Pominął przy tym niektóre okoliczności wynikające z przedstawionego mu materiału dowodowego oraz wobec tego odnośnie istotnych poczynionych ustaleń obraził normę zawartą w przepisie art. 410 kpk, ponieważ nie uwzględnił przy wyrokowaniu całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej /porównaj np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26.03.2014 r. sygn. III KK 396/13, lex nr 1451526/. Dotyczy to jednak tylko istotnych kwestii, a nie wszystkich podnoszonych przez strony.

d/ Celowe jest przeprowadzenie krótkiej analizy ujawnionego na rozprawie materiału dowodowego. Zauważyć należy, że osk. D. L. (1) zawarł z (...) SA i (...) sp. z o.o. Budownictwo sp. k. w dniu 15.07.2019 r. umowę /k.14-31 akt PR.2 Ds.1778.2020 PR W.-W./. Zgodnie z umową D. L. (1): § 1 - miał dostarczyć płyty kamienne nr (...), a także kamienne słupki, kostkę, krawężniki i obrzeża o określonych parametrach, jak też miał wykonać otwory i wyżłobienia, a zagwarantował dostawy za kwotę 9.502.792,46 zł netto; § 2 – dostawy miały być realizowane zgodnie z harmonogramem, a rozpoczęcie miało nastąpić nie później niż 2 miesiące od podpisania umowy i to odbiorca był uprawniony do przesunięcia terminu dostaw; § 3 – towar miał być dostarczony na plac budowy w W. ul. (...); § 4 – oskarżony miał dostarczyć zabezpieczenie wykonania umowy w wysokości 5% netto jego wynagrodzenia w terminie 15 dni od zawarcia umowy w formie pieniężnej lub gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, jak też oskarżony miał otrzymać zaliczkę w wysokości 1.500.000 zł netto, która podlegała zwrotowi z chwilą rozwiązania lub odstąpienia od umowy; § 7 – odbiorca miał prawo odstąpienia od umowy m.in., jeśli oskarżony bez uzgodnienia wstrzyma wykonanie umowy lub opóźnienia w realizacji dostaw przekraczają 7 dni. Ustalono także harmonogram dostaw /k. 32 akt PR.2 Ds.1778.2020 PR W.-W./. Zgodnie z porozumieniem z 16.09.2019 r. /k. 36-48 akt PR.2 Ds.1778.2020 PR W.-W./, D. L. (1) nie był w stanie dostarczyć zabezpieczeń zwrotu zaliczki i pozostawał w zwłoce z realizacją umowy z powodu okoliczności leżących po jego stronie, ale mimo to wedle § 1 – miał otrzymać od (...) SA zaliczkę w wysokości 1.200.000 zł netto, § 2 – zapewnił, że nie jest dłużnikiem w oparciu o inne tytuły przewidziane przepisami prawa; § 3 – zaliczka miała zostać mu przekazana w ciągu 5 dni /decydował dzień wypłaty/ od ustanowienia zabezpieczeń, wystawienia faktury pro-forma i potwierdzenia wpisu hipoteki na rzecz (...); § 4 – zaliczka miała zostać w całości wykorzystana na zakup i dostawę elementów kamiennych od producenta, a jej inne wykorzystanie uprawniało do wypowiedzenia umowy przez (...); § 5 – jako zabezpieczenie do kwoty 2.950.000 zł dodatkowo określono poddanie się przez oskarżonego egzekucji w trybie art. 777 § 1 pkt 5 kpc, jego weksel własny in blanco, obciążenie hipoteką wskazanej nieruchomości, umowę poręczenia i poddanie się przez poręczycielkę egzekucji.

e/ Zeznania świadków A. P., S. M. (1) i T. P. (1) przedstawiają przebieg wydarzeń w sposób logiczny i zbieżny z dokumentacją z tym, że T. P. posiada ogólną wiedzę. Wynika z nich, że spółka (...) odstąpiła od umowy z winy D. L. (1), który nie zwrócił zaliczki. Oskarżony nie był w stanie dostarczyć gwarancji zwrotu zaliczki ani wykonania umowy, wobec czego zawarto porozumienie i ustanowiono hipotekę na nieruchomości /k.76-77, 86 akt Ds.1778.2020, k.142v, 144, 146 a.s./. Po zawiadomieniu z sądu wypłacono zaliczkę 1.476.000 zł brutto oskarżonemu /k. 76, 86, 146v akt Ds.1778.2020, 142v/. Następnie oskarżony dzień po wpłynięciu zaliczki tj. 8.10.2019 r. powiadomił, że nie jest w stanie dostarczyć towaru wymienionego w umowie z uwagi na zbyt późne wypłacenie zaliczki /k. 77 akt Ds.1778.2020, 142v/ i przedstawił pismo od chińskiego dostawcy /k.143v/. D. L. mówił też, że została zamknięta kopalnia ponad rok wcześniej, zapasy się wyczerpały i składał propozycje dostarczenia kamieni o innych parametrach lub dostarczenia kamieni zgodnych z umową, ale za dopłatą 2 mln zł /k. 77, 85-86, 229 akt Ds.1778.2020, 143, 144, 146v/. Wedle A. S. - P., tylko niektóre wymiary kamieni miały być doprecyzowane /k.143/. Oskarżony wielokrotnie zapewniał, że kamień ma zamówiony, ale czeka na pocięcie, bo ma on chwilowe trudności finansowe i potrzebuje zaliczki /k.77, 178, 163-164 akt Ds.1778.2020/. Zapewniał, że ma zawartą umowę z producentem chińskim /k.77 akt Ds.1778.2020/, przedstawił harmonogram /k.163 akt Ds.1778.2020/ i nie informował, że niewpłacenie zaliczki do 1.10.2019 r. będzie skutkowało niemożnością zrealizowania dostawy, a korespondencję z chińskim producentem udostępnił po otrzymaniu zaliczki /k.178 akt Ds.1778.2020/. Oskarżony zwrot zaliczki uzależniał od zwolnienia zabezpieczeń, ale dotyczyły one także wykonania umowy /k.229 akt Ds.1778.2020/. Wedle A. S. -P. ukrył, że posiada długi /k.178-179 akt Ds.1778.2020/, ale informował przecież o swoich problemach finansowych, czyli brak u niego środków pieniężnych nie był tajemnicą. Jednakże ocena świadków, że oskarżony wprowadził ich w błąd /tak A. S. - P. k.143, niekategorycznie S. M. k. 86 akt Ds.1778.2020/ - jest subiektywna, gdyż nie wykazano, aby oskarżony nie miał zamiaru wywiązać się z umowy i w celu otrzymania zaliczki umyślnie posłużył się fałszem. A. S. -P. podpisała także harmonogram naprawczy dostaw z datą zaliczki 1.10.2019 r. /k. 105 akt Ds.1778.2020, 144/. Nie podważa wiarygodności A. S. -P. i T. P. fakt, że jako pracownicy (...) SA są zainteresowani wynikiem sprawy a T. P. posiadał wiedzę od innych osób. Oczywiste jest zeznanie A. S. -P., że nie była uprawniona do zmiany umowy – nie była osobą uprawnioną do reprezentowania (...) w obrocie prawnym i nie zmienia tego podpisanie przez nią harmonogramu dostaw, a czym innym jest uznanie przez oskarżonego, że ten harmonogram został zaakceptowany. Wskazane przez obrońcę wiadomości sms /k. 216 akt Ds.1778.2020 i k. 156 a.s./ nie podważają prawdziwości zeznań A. S. -P. tylko świadczą, że oczekiwała na szybkie wypłacenie zaliczki przez (...) po wpisaniu hipoteki a 5.08.2019 r. poinformowała, że dane co do otworów oraz krawężników i kostek zostaną podane później, ale pierwsze dostawy dotyczą płyt bez otworów. Natomiast czym innym jest odmowa zwrotu zaliczki przez D. L. (1) mimo odstąpienia 22.11.2019 r. od umowy przez spółkę (...) i żądania jej zwrotu.

f/ Nie zostało wystarczająco uzasadnione stanowisko Sądu I instancji odnośnie oceny wyjaśnień D. L. (1), które w zakresie negowania winy zostały uznane za niewiarygodne. Nie budzi wątpliwości, że oskarżony starał się przerzucić odpowiedzialność za powstałą sytuację na spółkę (...) SA. Podał, że producent kamienia z Chin wymagał wpłacenia zaliczki. 24.09.2019 r. udało się dokonać wpisu hipoteki i od tej daty w terminie 5 dni powinna zostać wypłacona zaliczka na jego rzecz. Wspólnie z R. K. (2) i A. P. stworzyli harmonogram dostaw, który podpisał oskarżony, A. S. -P. i S. M. (1). W harmonogramie zawarli datę wypłacenia zaliczki 1.10.2019 r. i harmonogram podpisał także chiński dostawca. Konsorcjum spółek (...) nie wypłaciło tej zaliczki. Ostatecznie po podpisaniu przez oskarżonego dnia 4.10.2019 r. aneksu do porozumienia zaliczka została wypłacona tj. 7.10.2019 r. przez (...). Przekazał to mailem do Chin, ale zwrotnie dostał informację 8.10.2019 r., że wszystkie terminy, które wyznaczał, nie zostały dotrzymane i nie ma możliwości realizacji zamówienia z wybranego kamienia, gdyż kopalnia została zamknięta a zapasy magazynowe zostały ograniczone. Producent zaproponował zamiennie podobny materiał i tę propozycję przedstawił konsorcjum, które się nie zgodziło na zmianę materiału. Na spotkaniu w listopadzie 2019 r. dyskutowali różne warianty, ale ze strony konsorcjum był brak chęci do realizacji umowy. Konsorcjum żądało zwrotu całości zaliczki przy zatrzymaniu zabezpieczeń i podpisania aneksu na 2 miesiące w celu ustalenia, z jakiego materiału będzie realizowana umowa. Oskarżony nie zgodził się i w kolejnym dniu otrzymał wypowiedzenie umowy, które traktuje jako bezskuteczne, gdyż nie został przekroczony żaden z terminów i nie przedstawiono mu pełnej specyfikacji zamówienia. Dokonał potrącenia swoich wierzytelności względem konsorcjum z tytułu utraconych korzyści w związku z umową. Oskarżony zaprzeczył, aby toczyły się postepowania egzekucyjne przeciwko niemu od podpisania do wypowiedzenia umowy. Wypłacił pieniądze z rachunku, aby uchronić się przed egzekucją. Oskarżony twierdził, że poniósł koszty związane z umową, ale nie był w stanie ich określić /k.138v-142/. Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie udowodniono, że wyjaśnienia oskarżonego stanowią wyłącznie linię obrony – przedstawiony przez niego tok wydarzeń jest spójny i logiczny oraz nie podważają go ujawnione dokumenty. Natomiast początkową przyczyną niedojścia do skutku umowy była niemożność przedstawienia wymaganych zabezpieczeń przez oskarżonego, a następnie późnego wypełnienia innych wymogów i w rezultacie wypłaty dla niego zaliczki w momencie, kiedy chiński producent nie mógł już dostarczyć towaru. Wbrew twierdzeniu obrońcy, nie są to okoliczności w całości niezależne od oskarżonego i leżące wyłącznie po stronie (...) SA.

g/ Zeznania R. K. (1) i D. L. (2) są zbieżne z wyjaśnieniami oskarżonego, ale nie zawierają wielu szczegółów i dat istotnych dla rozstrzygnięcia. Potwierdzili oni, że oskarżony informował konsorcjum, iż kopalnia nie dysponuje już towarem i proponował inny kamień lub zwrot świadczeń. Według D. L. (2), oskarżony informował (...), że warunkiem złożenia zamówienia było wpłacenie zaliczki. Zgodnie z harmonogramem, termin pierwszej dostawy był uwarunkowany terminem wpłacenia zaliczki. Oskarżony wypłacił pieniądze, aby się zabezpieczyć przed egzekucją (...). W istocie zeznania tych świadków nie tłumaczą dokładnie, dlaczego umowa nie została zrealizowana. Zatem ich relacje nie mają większego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy i tylko ubocznie potwierdzają wersję oskarżonego.

h/ Rację ma obrońca, że Sąd I instancji pominął okoliczności przemawiające za wolą wywiązania się D. L. (1) z umowy na dostawę kamienia: 1/ oskarżony ustanowił zabezpieczenia na nieruchomościach przekraczających wartość udzielonej zaliczki oraz poddał się egzekucji w trybie art. 777 § 1 pkt 5 kpc na zabezpieczenie zwrotu zaliczki; 2/ strony zawarły porozumienie z 16.09.2019 r. zmieniające warunki umowy z 15.07.2019 r., które zobowiązywało (...) SA do wypłaty zaliczki na rzecz oskarżonego pod określonymi warunkami; 3/ dokumenty związane z kontaktami oskarżonego z chińskim wytwórcą kamieni D. – S. wraz z tłumaczeniami świadczyły, iż oskarżony przystąpił do realizacji umowy, kamień (...) był dostępny w okresie od 26.06.2019 r. do 1.10.2019 r. i zależało to od wpłaty zaliczki; 4/ oskarżony był poinformowany o terminie na wpłatę zaliczki do 1.10.2019 r. a z powodu opóźnienia we wpłacie zaliczki zamówiony kamień nie był już dostępny; 5/ (...) SA podpisywał harmonogramy dostaw z nowymi terminami; 6/ firma (...) 8.10.2019 r. poinformowała oskarżonego, iż nie jest już możliwe dostarczenie kamienia (...) w zamówionej ilości, jest zaś dostępny inny kamień; 7/ oskarżony 14.11.2019 r. zlecił badania innego kamienia; 8/ zajęcia generowane przez S. Bank na rachunkach bankowych S. D. L. (1) w powiązaniu z odpowiedziami na reklamacje z 16.01 i 18.12.2020 r. /k.99-105, 18.11.2020 r. to oskarżony skierował reklamację/ nie oznaczały, że nie jest w stanie wykonać umowy, przy czym (...) SA miała świadomość jego problemów finansowych a jakiekolwiek zajęcia nie były istotne, skoro oskarżony wskazał rachunek i nie uniemożliwiły one wypłaty środków z rachunku; 9/ z korespondencji sms między A. S. – P. a D. L. (1) z okresu 30.09-2.10.2019 r. /k.216 akt Ds/ wynika, że (...) SA otrzymał harmonogram dostaw od chińskiego producenta, a zatem miał wiedzę co do jego wymagań w zakresie wpłaty zaliczki oraz mimo to nie wypłacił zaliczki w terminie do 1.10.2019 r.; 10/ (...) SA wypłacił zaliczkę po spełnieniu przez oskarżonego warunków jej udzielenia tj. dokonania wpisu w księdze wieczystej 25.09.2019 r., ale dopiero po podpisaniu aneksu z 4.10.2019 r. tj. po terminie wyznaczonym przez D. – S.; 11/ (...) SA nie przedstawił całości dokumentacji projektowej potrzebnej do produkcji płyt przez chińskiego dostawcę.

i/ Natomiast brak pełnej specyfikacji kamienia ze strony (...) SA nie uniemożliwiał rozpoczęcia realizacji umowy w części, w której parametry były znane. Nadto odmowa ze strony (...) SA w listopadzie 2019 r. zwrotu zabezpieczeń zaliczki wynikała z powstałego sporu między stronami. Pismo z 17.01.2020 r., w którym oskarżony potrącił swoją wierzytelność z zaliczki od (...) SA, wyraża jego subiektywne stanowisko co do roszczeń względem (...) SA z tytułu przewidywanego zysku z umowy. Nie ma znaczenia jako późniejsze pismo z 14.12.2019 r., w którym oskarżony informował inwestora - Muzeum Wojska Polskiego o opóźnianiu przez (...) SA wpłaty zaliczki wymaganej przez chińskiego dostawcę kamienia. Także wskazywane przez obrońcę zaświadczenia wydane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego W.-W. stwierdzające, że na dni 10.07.2019 r. i 22.11.2019 r. D. L. (1) nie posiadał zadłużenia z tytułu podatków /k.128-134/ - dotyczą tylko tych kwestii i nie dowodzą całości sytuacji finansowej oskarżonego.

j/ Zasadny jest zarzut dotyczący obrazy art. 5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego niedających się usunąć wątpliwości dotyczących ustalenia, czy oskarżony: informował (...) SA, iż chiński dostawca kamienia wymaga wpłaty zaliczki celem rozpoczęcia dostaw i kiedy informował; zapewniał przedstawicieli odbiorcy, że ma zawartą umowę z dostawcą kamienia, kamień (...) jest zamówiony i czeka na pocięcie oraz kiedy o tym zapewniał; informował 26.09.2019 r. (...) SA, iż niedotrzymanie terminu zapłaty zaliczki do 1.10.2019 r. skutkować będzie niemożnością zrealizowania dostaw; czy sytuacja majątkowa oskarżonego pozwalała na realizację umowy na dzień podpisania umowy i wypłaty zaliczki. Natomiast oskarżony nie wykazał, aby dysponował podpisaną umową z dostawcą kamienia, a więc mogła ona zostać zawarta w inny sposób np. poprzez wymianę maili.

k/ Podzielić należy stanowisko orzecznictwa i doktryny, że nie każde nieuregulowanie zobowiązań cywilnoprawnych przez dłużnika stanowi czyn zabroniony przez prawo karne. Do wyczerpania znamion art. 286 kk niezbędne jest szczególne działanie sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej a nadto doprowadzenie pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem na pomocą fałszu – wprowadzenia w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania – a sprawca musi obejmować swoim zamiarem także ten sposób i skutek działania. W tym wypadku analiza dowodów nie potwierdza, aby oskarżony miał taki oszukańczy zamiar w odniesieniu do zamiaru wywiązania się z umowy, co przyjęto w zaskarżonym wyroku jako wprowadzenie w błąd. Nie jest bez znaczenia, że (...) SA miała świadomość jego problemów finansowych i konieczności przekazania mu zaliczki, aby rozpocząć realizację dostaw z Chin. Rację ma prokurator, że (...) SA pomimo wiedzy o złej sytuacji finansowej D. L. (1) /najpóźniej od sierpnia 2019 r. z chwilą wystąpienia przez niego o zmianę sposobu zabezpieczenia/ podjęła decyzję o wypłacie zaliczki 1.476.000 zł po uzyskaniu stosownych przekraczających tę sumę zabezpieczeń, czyli w istocie liczyła się z niemożnością zrealizowania przez niego dostaw. Gdyby oskarżony był w dobrej kondycji finansowej, to uzyskałby gwarancję bankową lub ubezpieczeniową, a tak nie zrobił. Nadto na spotkaniu stron 26.09.2019 r. ustalono, że zaliczka zostanie wypłacona do 1.10.2019 r. i załączono harmonogram naprawczy /k.210-212 akt Ds/, a mimo to termin przekroczono. Nie dowiedziono, że w okresie po 1.10.2019 r. oskarżony składał zapewnienia i czy wiedział, że zamówiony kamień jest niedostępny – aż do chwili otrzymania informacji od firmy z Chin. Następnie oskarżony proponował zaś alternatywne rozwiązania w celu dostawy towaru lub zwrotu zaliczki i zabezpieczeń.

l/ Zachowanie D. L. (1) uznać należy nie za wyłudzenie, ale za przywłaszczenie przekazanej mu zaliczki w kwocie 1.476.000 zł. Do takiego przywłaszczenia doszło jednak nie w okresie od 15.07.2019 r. do 5.10.2019 r., ale później z chwilą informacji, że dostawy towaru nie są możliwe oraz wypłaty przez niego pieniędzy z rachunku bankowego i ich ukrycia tj. od dnia 7.10.2019 r. /k.241-242 akt Ds.1778.2020, str. 8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku i str. 23 apelacji obrońcy/. Stanowi to odmienny późniejszy czyn niż zarzucone przestępstwo wyłudzenia. Jednakże takich ustaleń Sąd Okręgowy nie poczynił ani w wyroku, ani w uzasadnieniu – w rezultacie w tej sprawie nie jest możliwe przypisanie oskarżonemu odpowiedzialności za przywłaszczenie powierzonych mu środków pieniężnych z uwagi na zakaz reformationis in peius z art. 434 kpk, ponieważ obie apelacje zostały wniesione jedynie na korzyść oskarżonego.

ł/ Nie doszło do obrazy art. 170 § 1 pkt 2, 3 i 5 kpk ani art. 170 § 1a kpk. Sąd Okręgowy był uprawniony do oceny i oddalenia postanowieniem z 19.10.2021 r. wniosku dowodowego obrońcy o przesłuchanie jako świadków M. M. i R. K. (2) /k.161/, gdyż nie wykazano, aby ich zeznania wskazywały na nowe istotne kwestie, a okoliczności dotyczące sporu pomiędzy oskarżonym i (...), wytoczenia sprawy sądowej, czy potrącenia zaliczki na poczet roszczeń bądź informowania przez chińskiego dostawcę o opóźnieniu - zostały udowodnione zgodnie z wnioskiem, zaś świadkowie nie posiadali wiedzy o innych okolicznościach np. co do chęci wywiązania się oskarżonego z umowy. Wniosek ten został uznany za zmierzający do przedłużenia postępowania.

m/ Zarzut naruszenia art. 415 § 1 kpk poprzez orzeczenie w pkt III wyroku o obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz (...) SA kwoty 1.476.000 zł w terminie 3 lat od uprawomocnienia się wyroku – jest bezprzedmiotowy wobec powyższych rozważań, ale zasadny. To samo roszczenie było przedmiotem postępowania Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe sygn. akt I Co 128/20, w którym postanowieniem z 14.07.2020 r. nadano klauzulę wykonalności aktowi notarialnemu z 16.09.2019 r. rep. A nr 12715/2019 obejmującemu m.in. kwotę w/w zaliczki, zaś (...) SA jako wierzyciel prowadzi na podstawie tego tytułu wykonawczego postępowanie egzekucyjne w sprawie Km 562/20 /dokumentacja k.222-267/. Zatem Sąd I instancji naruszył tzw. klauzulę antykumulacyjną, czyli zakaz rozstrzygania w różnych postępowaniach o tym samym roszczeniu.

Lp.

Zarzut

2/

Prokuratora pkt I obrazy prawa materialnego w zakresie wymiaru kary dla oskarżonego D. L. (1) tj. art. 70 § 1 kk poprzez orzeczenie wobec niego kary 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 4 lat, podczas gdy przepis kodeksu zezwala na warunkowe zawieszenie orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący maksymalnie 3 lata.

x zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzut ten jest bezprzedmiotowy w świetle powyższych rozważań. Niezależnie od tego jest on oczywiście zasadny, gdyż art. 70 § 1 kk umożliwia warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres próby do 3 lat.

Wniosek

I/ Obrońcaosk. D. L. (1) wniósł o:

1/ zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego czynu;

2/ ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania;

3/ ewentualnie wyeliminowanie z wyroku orzeczenia z pkt III tj. obowiązku naprawienia przez oskarżonego wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz (...) SA kwoty 1.476.000 zł.

II/ Prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

x częściowo zasadny obrońcy

x niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

a/ Wniosek obrońcy o uniewinnienie oskarżonego zasługiwał na uwzględnienie wobec przeprowadzonych wyżej w pkt 1 rozważań co do zarzutów apelujących.

b/ W tej sytuacji bezprzedmiotowy był ewentualny wniosek o wyeliminowanie z wyroku rozstrzygnięcia z pkt III tj. obowiązku naprawienia przez oskarżonego szkody.

c/ Wnioski skarżących o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania nie mogły zostać uwzględnione, gdyż stoi temu na przeszkodzie treść art. 437 § 2 kpk. Taka decyzja jest dopuszczalna jedynie w przypadkach wskazanych w art. 439 § 1 kpk /bezwzględne przyczyny odwoławcze/ i art. 454 kpk /konieczności uchylenia wyroku uniewinniającego lub umarzającego postępowanie/ albo jeżeli jest konieczne przeprowadzenia na nowo przewodu w całości. W tej sprawie materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

Nie dotyczy

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Nie dotyczy

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot utrzymania w mocy

Nie dotyczy

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Nie dotyczy

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot i zakres zmiany

W punkcie I zmieniono zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego D. L. (1) w ten sposób, że uniewinniono oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu.

Zwięźle o powodach zmiany

Uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego czynu – wynika z rozważań z części 3.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

Nie dotyczy

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Nie dotyczy

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

Nie dotyczy

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Nie dotyczy

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

Nie dotyczy

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

Nie dotyczy

4.1.

Nie dotyczy

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Nie dotyczy

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

Nie dotyczy

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

II.

Zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kwotę 2640 zł tytułem zwrotu kosztów pomocy prawnej udzielonej z wyboru w obu instancjach - na podstawie art. 632 pkt 2 kpk w zw. z § 11 ust. 2 pkt 5 i § 17 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, ponieważ od chwili przystąpienia prokuratora do sprawy /wniesienia apelacji/ toczyła się ona z oskarżenia publicznego.

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

Wydatkami w sprawie obciążono Skarb Państwa - w oparciu o treść art. 632 pkt 2 kpk, ponieważ od chwili przystąpienia prokuratora do sprawy toczyła się ona z oskarżenia publicznego.

7.  PODPIS

Przemysław Filipkowski

Izabela Szumniak Sławomir Machnio

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca osk. D. L. (1)

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Punkty I-V wyroku

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

x na korzyść

☐ na niekorzyść

x w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

x

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

x

uchylenie

x

zmiana

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

2

Podmiot wnoszący apelację

Prokurator

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Punkty I-V wyroku

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

x na korzyść

☐ na niekorzyść

x w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

x

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

x

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

x

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

x

uchylenie

☐

zmiana