Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 maja 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Ewa Kaniok (spr.)

Sędzia SA Beata Kozłowska

Sędzia SO (del.) Beata Byszewska

Protokolant Paweł Jadczak

po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa A. G.

przeciwko Towarzystwu (...) spółce akcyjnej z siedzibą w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda A. G. oraz pozwanego Towarzystwa (...) spółki akcyjnej z siedzibą
w W.

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 29 maja 2013 r.

sygn. akt XVI GC 381/09

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punktach pierwszym i trzecim w ten sposób, że oddala powództwo i zasądza od A. G. na rzecz Towarzystwa (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 7 422,54 zł (siedem tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote i pięćdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

II.  oddala apelację powoda;

III.  zasądza od A. G. na rzecz Towarzystwa (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 10 400 zł (dziesięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 1465/13

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 20.04.2009 roku powód, A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) w Z., wniósł o zasądzenie od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W., in solidum kwoty 218.241,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami, liczonymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu wskazał, że między nim a M. S. została zawarta umowa o prace projektowe z dnia 10.11.2006 r. Obejmowała ona zlecenie opracowania projektu koncepcyjnego, budowlanego oraz wykonawczego zespołu budynków wielorodzinnych z usługami, w J.. M. S. podjął się wykonania tej umowy jako osoba wykonująca osobiście samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Umowa nie została zrealizowana przez M. S., bowiem nie dostarczył on w określonym terminie kompletu rysunków do projektu budowlanego, ani rysunków wykonawczych. Powód poniósł szkodę w wysokości 218.241,00 zł, na co składa się kwota 100.000,00 zł stanowiąca pomniejszenie wysokości wynagrodzenia A. G. przez zamawiającego – Kanada (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. oraz kwota 118.241,00 zł tytułem kosztów „ponownego opracowania projektu wykonawczego”. Powód wskazał t, iż M. S. jest objęty ubezpieczeniem OC na mocy umowy generalnej z dnia 11.12.2003 r. zawartej między T.U. (...) S.A. z siedzibą W. a Polską Izbą Inżynierów Budownictwa.

Towarzystwo (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. wniosło o oddalenie powództwa oraz zwrot kosztów postępowania.

Wyrokiem zaocznym z dnia 22.08.2009 roku Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od M. S. na rzecz A. G. kwotę 218.241,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami, liczonymi od dnia 18.05.2009 roku do dnia zapłaty. Wyrok zaoczny uprawomocnił się względem powyższego pozwanego.

Wyrokiem z dnia 29 maja 2013 r. Sąd Okręgowy w punkcie 1 zasądził od Towarzystwa (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz A. G. kwotę 100.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 18.05.2009 r. do dnia zapłaty, z zastrzeżeniem, że spełnienie świadczenia przez M. S. zwalnia Towarzystwo (...) S.A. z siedzibą w W. od świadczenia. W punkcie 2 oddalił powództwo w pozostałym zakresie. W punkcie 3 orzekł o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu tego wyroku Sąd Okręgowy wskazał:

A. G. i M. S. zawarli umowę o prace projektowe z dnia 10.11.2006 r., następnie zmienianą aneksami z dnia 05.02.2007 r. oraz 10.08.2007 r. M. S. zobowiązał się do opracowania projektu koncepcyjnego, budowlanego i wykonawczego zespołu budynków wielorodzinnych z usługami w J. .

Ostatnia część projektu wykonawczego miała być oddana do dnia 30.01.2008 r.

A. G. przekazywał M. S. dokumentację projektową w formie elektronicznej. W takiej też formie prowadzona była korespondencja między stronami.

M. S. wykonał część prac objętych umową, przede wszystkim uczestniczył w pracach koncepcyjnych i wykonał projekt budowlany. Otrzymał za to wynagrodzenie.

A. G. wezwał M. S. do wykonania umowy, a następnie do naprawienia szkody w związku z jej nie wykonaniem. M. S. nie wykonał projektu wykonawczego i odmówił naprawienia szkody.

Umowa zawarta między A. G., a M. S. służyła wykonaniu umowy o prace projektowe zawartej między Kanada (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. (wcześniej Kanada (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J.) a A. G.. W wyniku nie wykonania przez M. S. projektu wykonawczego Kanada (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. oraz A. G. uzgodniły, iż honorarium projektanta zostanie pomniejszone o kwotę 160.000.00 zł, natomiast koszty wynagrodzenia nowego konstruktora opracowującego dokumentację wykonawczą pokryje zamawiający. Kwota 160.000,00 zł zawierała także wynagrodzenie M. S. w wysokości 60.000,00 zł. Projekt wykonawczy został sporządzony przez (...) D. W. i zawierał zmiany konstrukcyjne w stosunku do przewidzianych pierwotnie. Ostatecznie A. G. wykonał umowę o prace projektowe na rzecz Kanada (...) Sp. z o.o.

M. S. posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w Towarzystwie (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.. T.U. A. odmówiło wypłacenia odszkodowania.

Oceniając materiał dowodowy Sąd oparł się na opinii biegłego Z. G. i oddalił wniosek o powołanie innego biegłego. Ponadto oddalił wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka M. S., a nadto nie znalazł podstaw do przesłuchania M. S. w charakterze strony, bowiem wszystkie okoliczności zostały dostatecznie wyjaśnione innymi środkami dowodowymi.

Powództwo zostało uznane za zasadne jedynie w części.

Sąd Okręgowy wskazał, że strony postępowania łączyła umowa o dzieło. Jak wynika z opinii biegłego Z. G. M. S. wykonał w całości projekt koncepcyjny i projekt budowlany, nie wykonał zaś w ogóle projektu wykonawczego.

Nie ulega więc wątpliwości, iż M. S. nie wykonał należycie umowy wiążącej go z powodem. Pozwany nie wykazał, iż istniały usprawiedliwione okoliczności uzasadniające nie wykonanie tego projektu, tym bardziej, że M. S. nie podawał takich okoliczności w pismach przed upływem terminu realizacji umowy. Co więcej, uczestniczył on w pracach koncepcyjnych, co czyni nieusprawiedliwionymi jego zarzuty dotyczące konstrukcji budynku. Nie sporządzenie projektu wykonawczego uniemożliwiło także sporządzanie takich projektów przez osoby z innych branż, co w konsekwencji doprowadziło do opóźnienia wykonania umowy zawartej między powodem a Kanada (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J..

Sąd Okręgowy stwierdził, że podstawą dochodzonego roszczenia jest art. 471 k.c. W przypadku roszczenia opartego na art. 471 k.c. zaistnieć muszą łącznie trzy przesłanki odpowiedzialności kontraktowej tj.: niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania, szkoda, oraz związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą.

Sąd Okręgowy uznał, że w odniesieniu do kwoty 100.000,00 zł powód poniósł szkodę, albowiem nie otrzymał pełnego wynagrodzenia, które obniżone zostało o 160.000,00 zł, z czego kwota 100.000,00 zł stanowiłaby wynagrodzenie powoda, zaś kwota 60.000,00 zł wynagrodzenie M. S..

Zdaniem sądu bez znaczenia dla oceny prawnej pozostaje fakt, iż obniżenie wynagrodzenia nastąpiło za porozumieniem powoda i spółki Kanada Polska (...). Umowne obniżenie wynagrodzenia służyło bowiem zachowaniu dalszych relacji gospodarczych między kontrahentami, a w konsekwencji pozwoliło A. G. kontynuować umowę i ją ukończyć. Takie działanie powoda może być oceniane jako zmierzające do zminimalizowania szkody powstałej na skutek nienależytego wykonania umowy przez M. S..

W ocenie Sądu Okręgowego powód wykazał także istnienie związku przyczynowego między nienależytym wykonaniem umowy przez M. S. , a powstaniem szkody w wysokości 100.000,00 zł albowiem gdyby w terminie wykonał projekt wykonawczy, nie byłoby podstaw do obniżenia wynagrodzenia powoda.

Sąd Okręgowy wskazał też, że inaczej sytuacja wygląda jeżeli chodzi o kwotę 118.241,00 zł. Powód podniósł, iż zobowiązany był do uiszczenia wynagrodzenia za sporządzenie projektu wykonawczego przez (...) D. W. w zamian za M. S.. Powód w żaden sposób nie wykazał powstania takiej szkody w swoim majątku. Skoro powód obniżył wynagrodzenie (w tym także o część należną M. S.), to trudno uznać, iż dodatkowo musiałby on ponosić koszty wykonania projektu wykonawczego, skoro nie otrzymał za to wynagrodzenia. Przedstawione przez A. G. dowody mające wykazywać powstanie szkody w tym zakresie nie mogą być uznane za wystarczające. Zarówno pismo dotyczące opisu zakresu zmian w projekcie wykonawczym , jak i wycena strat są jedynie dokumentami prywatnymi podpisanymi przez powoda, a więc stanowią jedynie dowód tego, że osoba, która je podpisała, a więc A. G. złożył oświadczenie o treści zawartej w tych pismach. Nie może to jednak dowodzić powstania szkody po jego stronie. Co więcej, powód w żaden sposób nie wykazał wysokości poniesionej szkody. Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy podkreślił, iż A. G. i Kanada (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. w dniu 31.01.2008 r. zawarły aneks nr (...) do umowy o prace projektowe.

Sąd I instancji dodał, że na mocy pkt 4.5. aneksu zmieniony został § 7 Załącznika 1 do Umowy poprzez wyłączenie z zakresu Umowy obowiązku przygotowania przez Projektanta projektu wykonawczego konstrukcji. Zgodnie ze zmienionym postanowieniem umownym „Zamawiający rezygnuje z dotychczasowego projektu konstrukcji i zobowiązuje się pokryć koszt wynagrodzenia nowego konstruktora, opracowującego dokumentację wykonawczą. Projektant nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne szkody wynikłe z dokumentacji wykonawczej sporządzonej przez nowego konstruktora”. Powyższe prowadzi do wniosku, iż powód nie tylko nie sprostał obowiązkowi wykazania istnienia przesłanek odpowiedzialności ex contractu powoda, ale wręcz jednoznacznie można stwierdzić, iż to zamawiający zobowiązał się do pokrycia kosztów wynagrodzenia nowego konstruktora, natomiast projektant zwolnił się z odpowiedzialności w tym zakresie. Wobec powyższego powództwo w tym zakresie uległo oddaleniu.

Biorąc pod uwagę fakt, iż zobowiązanie ubezpieczyciela i ubezpieczonego ma charakter zobowiązania in solidum, Sąd Okręgowy w pkt I wyroku zaznaczył, iż spełnienie świadczenia przez M. S. zwalnia od obowiązku świadczenia pozwanego.

O odsetkach Sąd orzekł w oparciu o art. 481 § 1 i 2 k.c., a o kosztach na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c.

Apelacje od powyższego wyroku złożyły obie strony.

Powód zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo oraz zasądzającej od pozwanego kwotę 5.313,64 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. nierozpoznanie istoty sprawy w rozumieniu art. 386 § 4 k.p.c., to jest nierozpoznanie istoty roszczenia, będącego podstawą powództwa o odszkodowanie w kwocie 118.241 zł, które to roszczenie opierało się o poniesione przez powoda koszty prac związanych z adaptacją wykonanych wcześniej projektów wykonawczych wszystkich branż – do założeń konstrukcyjnych sporządzonych przez M. S. (to jest koszty wykonania „zamiennych projektów wykonawczych”), do nowego projektu konstrukcji sporządzonego przez zatrudnioną przez Inwestora firmę (...) , a nie – jak przyjął Sąd Okręgowy – o rzekomo poniesione przez powoda koszty wynagrodzenia za sporządzenie projektu wykonawczego przez (...) D. W. w zamian za M. S.,

II. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 233 k.p.c., poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów, polegające na bezkrytycznej i jednostronnej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, przez przyjęcie, że powód nie wykazał istnienia szkody w zakresie kwoty w wysokości 118,241 zł, podczas gdy na tą okoliczność przedstawione zostały dowody w postaci:

- opisu zakresu zmian w projekcie wykonawczym wynikających z niedostarczenia przez inż. M. S. projektu wykonawczego konstrukcji dla zespołu budynków wielorodzinnych z usługami w J.;

- wyceny strat poniesionych w wyniku ponownego opracowania projektu wykonawczego dla osiedla w J.;

- zeznań powoda;

- opinii biegłego sądowego w zakresie wyceny prac związanych z opracowaniem „zamiennego projektu wykonawczego”;

- dokumentacji projektowej: projektu budowlanego zespołu budynków wielorodzinnych wraz z usługami w J., dz. ew. (...), przy ul. (...) konstrukcyjna (autor: inż. M. S.), wybranych elementów projektu wykonawczego (po zmianie konstruktora) zespołu budynków wielorodzinnych wraz z usługami w J., dz. ew. (...), przy ul. (...) – część architektoniczna (autor: Studia (...)), wybranych elementów projektu wykonawczego (po zmianie konstruktora) zespołu budynków wielorodzinnych wraz z usługami w J., dz. ew. (...) przy ul. (...) – część konstrukcyjna (autor: (...) D., (...)), planszy zbiorczej sieci wod-kan (projekt budowlany oraz po zmianie konstruktora – projekt wykonawczy, zamienny) – autor: mgr. inż. A. B.;

Skarżący wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w tym zakresie sądowi I instancji, oraz zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania, ewentualnie zmianę wyroku w zaskarżonej części i zasądzenie od pozwanego pozostałej kwoty objętej żądaniem pozwu.

(...) S.A. zaskarżył wyrok w zakresie punktu 1 i 3 sentencji i zarzucił mu:

a) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważania zabranego materiału dowodowego tj.:

- pominięcie zapisów preambuły (pkt B) aneksu nr (...) do umowy o prace projektowe z dnia 01.11.2006 r., w którym wskazano, iż „Do dnia niniejszego Aneksu Projektant (powód) nie wywiązał się w całości z ciążących na nim zobowiązań, wynikających z Umowy, w szczególności co do obowiązku dostarczenia projektu wykonawczego konstrukcji", co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że wyłączną przyczyną obniżenia powodowi wynagrodzenia było niewykonanie przez pozwanego M. S. projektu wykonawczego konstrukcji, podczas gdy dokonanie prawidłowej wykładni powyższego zapisu aneksu powinno doprowadzić do ustalenia, że niewykonanie projektu wykonawczego konstrukcji stanowiło jedną z przyczyn podpisania ww. aneksu i obniżenia powodowi wynagrodzenia;

- pominięcie zapisu pkt. 4.1 aneksu nr (...) do umowy o prace projektowe z dnia 01.11.2006 r. zmieniającego art. 3.5 umowy o treści „Zamawiający oraz Projektant będą współpracować w celu osiągnięcia najlepszego kompromisowego rozwiązania łączącego niższe koszty realizacji inwestycji oraz zastosowanie odpowiednich materiałów, w celu osiągnięcia optymalnych warunków rynkowych inwestycji", który wskazuje na istnienie innych okoliczności, niż tylko niewykonanie przez M. S. projektu wykonawczego konstrukcji, stanowiących podstawę do zawarcia ww. aneksu, w szczególności dotyczących obniżenia kosztów inwestycji;

- pominięcie zapisu pkt 3.6. aneksu nr (...) do umowy o prace projektowe z dnia 01.11.2006 r. stanowiącego, że „Pod warunkiem zawarcia i prawidłowego wykonania niniejszego Aneksu, Zamawiający zrzeka się kar umownych wynikających z niedotrzymania warunków Umowy przez projektanta", z którego wprost wynika, że celem zawarcia aneksu było uniknięcie przez powoda:

- zapłaty kar umownych wynikających z umowy o prace projektowe z dnia 01.11. 2006 r., w tym również z uwagi na wyłączenie kar umownych z zakresu ochrony ubezpieczeniowej;

- pominięcie zapisu pkt 4.5. aneksu nr (...) do umowy o prace projektowe z dnia 01.11.2006 r. o treści: „§ 7 Załącznika 1 do Umowy zmienia się poprzez wyłączenie z zakresu Umowy obowiązku przygotowania przez Projektanta projektu wykonawczego konstrukcji” oraz dodanie słów: „Zamawiający rezygnuje z dotychczasowego projektu konstrukcji i zobowiązuje się pokryć koszt wynagrodzenia nowego konstruktora, opracowującego dokumentację wykonawczą. Projektant nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne szkody wynikłe z dokumentacji wykonawczej sporządzonej przez nowego konstruktora", co wskazuje na ograniczenie przedmiotu umowy o prace projektowe, jak i na ograniczenie odpowiedzialności kontraktowej powoda, w związku z czym również z tego powodu uzasadnione było obniżenie należnego mu wynagrodzenia;

- pominięcie okoliczności, iż brak było właściwej koordynacji prac projektowych ze strony powoda (generalnego projektanta), za którą M. S. odpowiedzialności nie ponosi;

- ustalenie, że niewykonanie przez M. S. projektu wykonawczego konstrukcji jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do wysnucia takich wniosków, zwłaszcza wobec oddalenia wniosku o przesłuchanie M. S.;

b) naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z art. 233 k.p.c. w zw. z art. 259 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. oraz art. 32 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady równości stron i oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie M. S. w celu wyjaśnienia spornych okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, tj. na okoliczność przebiegu współpracy powoda i M. S. przy wykonywaniu umowy o prace projektowe z dnia 10.11.2006 r. oraz aneksów do tej umowy, prawidłowości wykonania przez M. S. obowiązków wynikających z tych umów, przyczyn ewentualnych problemów i opóźnień w realizacji umów, wzajemnych rozliczeń powoda z Kanada (...) Sp. z o. o. wynikających z umowy o prace projektowe z dnia 01.11.2006 r. oraz aneksów do tej umowy, prowadzących do ustalenia, że niewykonanie projektu wykonawczego konstrukcji przez M. S. nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności;

c) naruszenie art. 65 § 2 k.c. poprzez nie dokonanie wykładni, m.in. aneksu nr (...) do umowy o prace projektowe z dnia 01.11.2006 r., co doprowadziło do przyjęcia, że powód na skutek obniżenia ww. aneksem wynagrodzenia poniósł szkodę, której naprawienia może domagać się od pozwanych;

d) naruszenie art. 361 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię, która doprowadziła do przyjęcia, że dobrowolna zgoda powoda na obniżenie swojego wynagrodzenia, z jednoczesnym zmniejszeniem zakresu umowy (wyłączono obowiązek sporządzenia projektu wykonawczego konstrukcji) stanowi szkodę, której naprawienia może domagać się powód od pozwanych;

e) naruszenie art. 506 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy na podstawie aneksu nr (...) do umowy o prace projektowe z dnia 01.11.2006 r. zawartego między powodem a Inwestorem doszło do nowacji, tj. ułożenia na nowo stosunku prawnego między stronami poprzez zmianę przedmiotowo istotnych części umowy, gdyż:

- strony na podstawie ww. aneksu wyłączyły z zakresu dotychczasowej umowy o prace projektowe wykonanie projektu wykonawczego konstrukcji (zapis pkt 4.5. ww. aneksu), a jednocześnie dodały nowy obowiązek współpracy „w celu osiągnięcia najlepszego kompromisowego rozwiązania łączącego niższe koszty realizacji inwestycji oraz zastosowanie odpowiednich materiałów, w celu osiągnięcia optymalnych warunków rynkowych inwestycji",

- Inwestor zrzekł się kar umownych wynikających z niedotrzymania warunków Umowy przez projektanta, a dodatkowo strony uzgodniły, że „honorarium Projektanta zostanie dodatkowo pomniejszone o kwotę PLN 160.000,00 zł",

- uzgodniono nowy harmonogram realizacji prac objętych ww. aneksem i przysługujące za wykonanie tych prac powodowi wynagrodzenie w wysokości 263.000 zł,

- ustanowiono kwotę zatrzymania (15.000 zł) na zabezpieczenie roszczeń Inwestora względem powoda, w związku z czym doszło do umorzenia dotychczasowego zobowiązania i powstania nowego stosunku prawnego, a więc powód nie poniósł szkody, gdyż dobrowolnie w celu ułożenia na nowo stosunku prawnego zrezygnował z przysługującego mu wynagrodzenia, w sytuacji gdy mógł powierzyć wykonanie projektu wykonawczego konstrukcji innemu projektantowi i uzyskać w całości wynagrodzenie, z którego zrezygnował;

f) naruszenie art. 471 k.c. poprzez niewłaściwą wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że niewykonanie projektu wykonawczego konstrukcji przez M. S. było następstwem okoliczności, za które ten ponosi odpowiedzialność;

g) naruszenie § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 11.12.2003 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. Nr 220, poz. 2174) poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji uwzględnienie roszczenia z tytułu szkody polegającej na zapłacie kar umownych, wyłączonych z zakresu ochrony ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej inżynierów budownictwa;

h) naruszenie art. 65 § 2 k.c. poprzez nie dokonanie wykładni Umowy Generalnej z dnia 11.12.2003 r. zawartej pomiędzy (...) S.A. a Polską Izbą Inżynierów Budownictwa, poprzez uwzględnienie roszczenia z tytułu szkody polegającej na zapłacie kar umownych, pomimo że szkody takie są wyłączone z zakresu ochrony ubezpieczeniowej ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej inżynierów budownictwa;

i) naruszenie art. 83 § 1 k.c., poprzez jego niezastosowanie, pomimo, iż czynność prawna w zakresie obniżenia wynagrodzenia powoda stanowiła w rzeczywistości nałożenie kary umownej oraz jej rozliczenie w ramach porozumienia stron;

j) ewentualnie art. 58 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie i nieuznanie aneksu nr (...) do umowy o prace projektowe z dnia 01.11.2006 r. w zakresie obniżenia wynagrodzenia powoda, jako czynności prawnej mającej na celu obejście przepisów prawa, tj. § 2 ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia.

Skarżący wniósł o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu za postępowanie przed Sądem I i II instancji.

Ponadto w odpowiedziach na apelację strony wniosły o oddalenie apelacji złożonych przez przeciwników procesowych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

apelacja pozwanego jest uzasadniona i prowadzi do zmiany zaskarżonego wyroku w oparciu o art. 386 par. 1 k.p.c.

Uszło uwadze sądu I instancji, iż w umowie o prace projektowe z dnia 10.11.2006r. zawartej pomiędzy M. S. i A. G. strony postanowiły, że odpowiedzialność M. S. w razie odstąpienia od umowy przez zamawiającego na skutek okoliczności, za które odpowiada wykonawca, jest ograniczona do zapłaty kary umownej w wysokości 30% wynagrodzenia umownego za prace, od wykonania których zamawiający odstąpi ( par. 8 ust. 2 k. 31).

Zgodnie z art. 484 par. 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody a żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Strony postanowiły, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie ma kodeks cywilny i nie zastrzegły możliwości żądania przez zamawiającego odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej. W tej sytuacji, pozwany zobowiązany jest do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu wskutek nienależytego wykonania umowy wyłącznie poprzez zapłatę kary umownej.

Rację ma pozwany, iż uszło uwadze sądu I instancji, że zgodnie z par. 7 pkt 5umowy generalnej zawartej pomiędzy T.U. (...) S.A. i Polską Izbą Inżynierów Budownictwa w dniu 11.12.2003r. ochrona ubezpieczeniowa nie obejmuje szkód powstałych w wyniku nałożenia kar umownych ( k.193).

W związku z powyższym pozwany T.U. (...) S.A. nie posiada w niniejszej sprawie legitymacji biernej. Ta okoliczność jest wystarczająca do zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenia powództwa. T.U. (...) S.A. nie odpowiada za szkodę powstałą w wyniku nałożenia na M. S. kary umownej, zaś sam M. S. nie odpowiada za szkodę przenoszącą wysokość zastrzeżonej kary umownej.

W sprawie niniejszej kara umowna w wysokości 30% wynagrodzenia umownego za prace, od wykonania których zamawiający odstąpi może wynieść jedynie 60.000 x 30% tj.18.000 zł., jednak przedmiotem roszczenia dochodzonego pozwem nie jest zapłata kary umownej, co zostało wyraźnie podkreślone w treści pozwu k. 8.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje okoliczność, że to nie powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy ale M. S. oświadczył powodowi, że umowy nie wykona. W istocie bowiem oświadczenie M. S. nie mogło odnieść skutku prawnego wobec braku uzasadnionych podstaw do odstąpienia przez niego od umowy. W tej sytuacji powód mógł domagać się wykonania umowy, jednak zawarł z Kanada (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. aneks nr (...) do łączącej go z w/w podmiotem umowy, w którym strony uzgodniły, iż honorarium projektanta zostanie pomniejszone o kwotę 160.000.00 zł, w tym 60.000 zł. tytułem wynagrodzenia M. S., natomiast koszty wynagrodzenia nowego konstruktora opracowującego dokumentację wykonawczą pokryje zamawiający. W ten sposób doszło do faktycznego odstąpienia od umowy o prace projektowe z dnia 10.11.2006r. zawartej pomiędzy M. S. i A. G. przez zamawiającego wskutek okoliczności, za które odpowiada wykonawca, wobec tego ziściły się przesłanki z par. 8 ust. 2 tej umowy. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia ze zwłoką wykonawcy i karą umowną za zwłokę uregulowaną w par. 8 ust. 2 pkt 2 umowy.

Niezależnie od powyższego należy podzielić zarzut pozwanego, że zgodnie z umową o prace projektowe zawartą między Kanada (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. a A. G. ( aneks z 12.12.2006 r. par. 8 k.159), w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania w/w umowy projektant zobowiązany był zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,1% kwoty wynagrodzenia za dany etap prac za każdy dzień opóźnienia w przypadku opóźnienia w wykonaniu i przekazaniu przez projektanta jakiejkolwiek części dokumentacji projektowej i dopiero w aneksie nr (...) z 31.01.2008 r. strony przewidziały możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, w kwocie przewyższającej wysokość kary umownej ( k.174). W tej sytuacji uzgodnienie stron w aneksie nr (...), iż honorarium projektanta zostanie dodatkowo pomniejszone o kwotę 160.000 zł.(k.175) nie może być potraktowane inaczej jak nałożenie na projektanta kary umownej. Oceny tej nie może zmienić treść par. 3.6 aneksu nr (...) k.175. Skoro, zgodnie z umową Kanada (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. mogła domagać się od A. G. jedynie kary umownej za nienależyte wykonanie umowy, to nie mogła w ramach odszkodowania obniżyć należnego mu wynagrodzenia. Odmienne postanowienie stron i przyjęcie, że obniżenie wynagrodzenia nie stanowi kary umownej ma na celu obejście prawa i nie wiąże pozwanego T.U. (...) S.A., który nie odpowiada za szkodę powstałą w wyniku nałożenia kar umownych.

Jeśli chodzi o apelację powoda to jest ona bezzasadna i podlega oddaleniu z mocy art. 385 k.p.c.

Skoro pozwany T.U. (...) S.A. nie odpowiada za szkodę powstałą w wyniku nałożenia kar umownych a M. S. nie odpowiada za szkodę przenoszącą wysokość zastrzeżonej kary umownej, to powód nie może żądać od pozwanego T.U. (...) S.A. jako ubezpieczyciela odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej.

Niezależnie od powyższego Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne zarówno rozważania prawne jak i ustalenia faktyczne sądu I instancji poczynione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zgodnie, z którymi powód nie wykazał szkody.

Konieczność poniesienia przez powoda kosztów ponownego opracowania projektów wykonawczych wyniknęła z uwagi na zmiany konstrukcji, za co M. S. nie odpowiada. Zmiana konstruktora spowodowała decyzję inwestora o zmianie konstrukcji budynku oraz konieczność wprowadzenia istotnych zmian w projekcie budowlanym. Inwestor zdecydował się na te zmiany z powodów ekonomicznych, wcześniej nie zgłaszał zastrzeżeń do przyjętych rozwiązań i uzyskał pozwolenie na budowę według projektu budowlanego opracowanego przez M. S.. Projekty wykonawcze powinny być opracowane dopiero po uzyskaniu pozwolenia na budowę, wcześniejsze opracowanie tych projektów nie było uzasadnione i nastąpiło bez podstawy prawnej, zatem ryzyko ich zmian ponosi powód ( zob. ustna opina biegłego Z. G. k.1374-1375).

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji powoda i orzekł jak w wyroku.

O kosztach procesu Sąd Apelacyjny orzekł zgodnie z wynikiem sporu w oparciu o art. 98 par. 1 i 3 k.p.c.

Na koszty postępowania apelacyjnego składa się opłata od apelacji w kwocie 5000 zł. i wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 5400 zł.