Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W I M I E N I U R Z E C Z Y P O S P O L I T E J P O L S K I E J

Dnia 31 stycznia 2013 r.

Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze V Wydział Gospodarczy

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2013 r. w Jeleniej Górze

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Sp. z o. o. w J.

przeciwko Przedsiębiorstwu Budowlanemu (...) S.A we W.

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 23.251,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące dwieście pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 02.07.2011 r. do dnia zapłaty,

II.  dalej idące powództwo oddala,

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 3.577,03 zł tytułem kosztów postępowania.

Sygn. akt V GC 426/11

UZASADNIENIE

(...) sp. z o.o. z siedzibą w J. reprezentowany przez adwokata w pozwie skierowanym przeciwko Przedsiębiorstwu Budowlanemu (...) S.A. we W. wniósł o zasądzenie kwoty 34.838,30 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 02 lipca 2011 r. do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazał, że dnia 09.07.2010 r. strony zawarły umowę której przedmiotem było wykonanie przez powoda robót ziemnych – wykopów, nasypów i zasypania w zakresie zgodnym z dokumentacją projektową i ofertą wykonawcy. Przedmiotowe prace były realizowane w ramach zadania inwestycyjnego : rozbudowa hotelu (...) w K. przy ul. (...). Zaznaczył, że strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 185.000 zł netto tj. 225.700,00 zł brutto. Powód podniósł, że wykonał na rzecz pozwanego prace budowlane w skrzydle hotelowym i skrzydle konferencyjnym określone w punktach 1,2,3,4,5,7 załącznika nr 1 do umowy stron za kwotę 167.941,71 zł netto i wystawił dwie faktury VAT w dniu 30.07.2010 r. nr (...) na kwotę 60.000,00 zł netto i w dniu 03.09.2010 r. nr (...) na kwotę 81.000,00 zł netto, które pozwany uregulował. Zdaniem powoda do zapłaty pozostała więc kwota 33.138,30 zł. Z uwagi na warunki atmosferyczne oraz niewykonanie prac umożliwiających powodowi zakończenie robót, po ich przerwaniu w okresie zimowym nie brał on udziału w procesie budowlanym do dnia 08.06.2011 r. Powód po tym dniu miał dokonać zasypania wykopów materiałem z budowy lecz materiał zgromadzony na placu nie nadawał się do zasypania wykopów i oczekiwał na zorganizowanie tego materiału przez pozwanego. W dniu 15 czerwca 2011 r. powód stwierdził, że pozwany nie zagwarantował mu frontu robót i dnia następnego złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy stron w części tj. w zakresie punktów 6,8,9,10 załącznika nr 1 do umowy i wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 44.000,00 zł tytułem nieuregulowanego wynagrodzenia, jednakże wezwanie było błędne i winno było opiewać na kwotę 33.138,30 zł. Ponadto powód wezwał pozwanego do zapłaty kary umownej w kwocie 1.700,00 zł z tytułu odstąpienia przez powoda od umowy z winy pozwanego zgodnie z § 12 ust.2 umowy. Zatem reasumując, łącznie powód domagał się zapłaty 34.838,30 zł na którą to kwotę składają się : 33.138,30 zł tytułem nieuregulowanego wynagrodzenia za wykonane przez powoda prace i 1.700,00 zł tytułem kary umownej. Żądanie w zakresie odsetek ustawowych powód uzasadnił faktem skierowania do pozwanego w dniu 16.06.2011 r. wezwania do zapłaty.

Strona pozwana reprezentowana przez radcę prawnego w odpowiedzi na pozew (k.75) wniosła o oddalenie powództwa i obciążenie powoda kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego i opłaty od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu wskazała, że powód wykonał 76% zakresu robót o wartości 141.000,00 zł za które otrzymał wynagrodzenie wskazane na fakturach wystawionych już przez powoda. Zarzuciła, że powód nie zgłosił do odbioru żadnych innych prac poza wymienionymi, nie sporządził świadectw ich wykonania i nie wystawił faktury VAT, stąd nie przysługuje mu dalsze wynagrodzenie. Ponadto pomimo wcześniejszych deklaracji w czerwcu 2011 r. nie przystąpił do wykonania pozostałego zakresu robót, dlatego pozwany dnia 15.06.2011 r. wzywał go do natychmiastowego wznowienia robót. Podkreślił, że powód miał do zasypania wykopów użyć kruszywa z wykopów tymczasem wywoził je z terenu budowy i gdy zaistniała konieczność zasypania to odpowiedniego surowca zabrakło. Zakwestionował stanowisko powoda wskazujące na zużycie części urobku z wykopów na wykonanie drogi dojazdowej na budowę podnosząc, że na ten cel dokonywał zakupu zwietrzeliny. Zakwestionował zakres prac wskazanych w pozwie jako wykonanych przez powoda. W zakresie roszczenia o zapłatę kary umownej pozwany stwierdził, że to on powinien powodowi naliczyć takową karę za odstąpienie od umowy z winy wykonawcy.

Powód w pismach procesowych z dni 04.11.2011 r. (k.115), 30.11.2011 r. (k.135), 22.02.2012 r. (k.188), 27.03.2012 r. (k.215), 19.04.2012 r. (k.260), 14.12.2012 r. (k.483) podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Pozwany w pismach procesowych z dni 12.11.2011 r. (k.126), 10.02.2012 r. (k.174), 28.02.2012 r. (k.193), 03.04.2012 r. (k.257), 30.04.2012 r. (k.262), 22.05.2012 r.(k.274), 30.05.2012 r. (k.280), 07.08.2012 r. (378), 11.12.2012 r. (k.480), 20.12.2012 r. (k.485) podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny :

Strony są przedsiębiorcami działającymi w formie spółek kapitałowych.

(odpis KRS powoda k. 14-17 , odpis KRS pozwanego k. 104-108)

W dniu 09 lipca 2010 r. strony zawarły umowę nr (...) której przedmiotem było wykonanie przez powoda robót ziemnych – wykopów, nasypów i zasypania w zakresie zgodnym z dokumentacją projektową i ofertą wykonawcy. Przedmiotowe prace były realizowane w ramach zadania inwestycyjnego : rozbudowa hotelu (...) w K. przy ul. (...). Rozpoczęcie robót miało nastąpić 09.07.2010 r. a zakończenie – 10.10.2010 r. Zamawiający wskazał, iż kierownikiem budowy został wyznaczony R. L., zaś inspektorem nadzoru inwestorskiego M. K.. Przedstawicielem wykonawcy na budowie wskazanym przez powoda był J. N.. Wymieniony prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...) i jest większościowym udziałowcem powodowej spółki.

Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 4 umowy stron zamawiający zobowiązuje się do zapłaty umówionego wynagrodzenia na warunkach określonych w umowie. Wedle brzmienia § 4 ust. 1 za realizację całego przedmiotu umowy strony ustalają określone w oparciu o przedmiar robót – załącznik nr 1 wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy w kwocie netto 185.000,00 zł tj. brutto 225.700,00 zł. Strony poczyniły ustalenia o obniżeniu wynagrodzenia wskazanego w kosztorysie ofertowym o 14,14%.

W § 12 ust. 2 umowy strony postanowiły, że zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego – 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto, za wyjątkiem odstąpienia wynikającego z zapisów § 13. Wedle § 13 ust.2 odstąpienie od umowy powinno nastąpić w formie pisemnej pod rygorem nieważności takiego oświadczenia lub powinno zawierać uzasadnienie.

Integralną częścią umowy stron był załącznik nr 1 w którym to strony wyszczególniły zakres prac powoda. Zgodnie z jego treścią powód miał wykonać

w skrzydle hotelowym prace ziemne na które składał się następujący zakres robót :

Poz. 1 – mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach kat.V gruntu – ilość gruntu wynosząca 562,76 m ³ ,

Poz.2 – mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach kat.VI gruntu – ilość gruntu wynosząca 375,18 m ³ ,

Poz.3 – ręczne wykopy obiektowe ze skarpami lub o ścianach pionowych wykonywane przy użyciu przenośnika taśmowego kat.V-VI gruntu ilość gruntu wynosząca 251,27 m ³ ,

Poz. 4 – roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 1,2m ³ w gruncie kategorii IV z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległości do 1 km - ilość gruntu wynosząca 1199,93 m ³ ,

Poz. 5 - ręczne zasypywanie wykopów ze skarpami w gruncie kat. V-VI z przerzutem na odległość do 3 m- ilość gruntu wynosząca 180,53 m ³ ,

Poz. 6 - zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na odległość do 10 m w gruncie kat. V-X- ilość gruntu wynosząca 244,15 m ³ ,

Poz.7 – nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po drogach utwardzonych ziemi kategorii III-IV - ilość gruntu wynosząca 513,26 m ³ .

Poz. 8 - formowanie i zagęszczanie nasypów o wysokości do 3,0 m spycharkami w gruncie kat. V-VI- ilość gruntu wynosząca 424,79 m ³ ,

Poz.9 - zagęszczanie nasypów ubijakami mechanicznymi; grunty spoiste kat. III-IV- ilość gruntu wynosząca 424,79 m ³ ,

Poz. 10 - plantowanie skarp i dna wykopów wykonywanych ręcznie w gruncie kat. V-VI- ilość gruntu wynosząca 250,00 m ³ ,

natomiast w skrzydle konferencyjnym prace ziemne na które składał się następujący zakres robót :

Poz. 1 – mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach kat.V gruntu – ilość gruntu wynosząca 310,42 m ³ ,

Poz.2 – mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach kat.VI gruntu – ilość gruntu wynosząca 206,95 m ³ ,

Poz.3 – ręczne wykopy obiektowe ze skarpami lub o ścianach pionowych wykonywane przy użyciu przenośnika taśmowego kat.V-VI gruntu - ilość gruntu wynosząca 92,83 m ³ ,

Poz. 4 – roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 1,2m ³ w gruncie kategorii IV z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległości do 1 km - ilość gruntu wynosząca 573,08 m ³ ,

Poz. 5 - ręczne zasypywanie wykopów ze skarpami w gruncie kat. V-VI z przerzutem na odległość do 3 m- ilość gruntu wynosząca 104,16 m ³ ,

Poz. 6 - zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na odległość do 10 m w gruncie kat. V-X- ilość gruntu wynosząca 193,50 m ³ ,

Poz.7 – nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po drogach utwardzonych ziemi kategorii III-IV - ilość gruntu wynosząca 137,71 m ³ .

Poz. 8 - formowanie i zagęszczanie nasypów o wysokości do 3,0 m spycharkami w gruncie kat. V-VI- ilość gruntu wynosząca 297,66 m ³ ,

Poz.9 - zagęszczanie nasypów ubijakami mechanicznymi; grunty spoiste kat. III-IV- ilość gruntu wynosząca 297,66 m ³ ,

Poz. 10 - plantowanie skarp i dna wykopów wykonywanych ręcznie w gruncie kat. V-VI- ilość gruntu wynosząca 250,00 m ³ .

(umowa o roboty budowlane z dnia 09.07.2010 r. wraz z załącznikami k. 18-28, bezsporne)

Powód wykonanie prac objętych w/w umową zlecił J. N. prowadzącemu działalność gospodarczą jako osoba fizyczna pod firmą Zakład (...). Roboty wymieniony wykonywał swoim sprzętem przy udziale pracowników oraz współpracujących z nim firm.

Drobny materiał wywożony z wykopów w postaci zwietrzeliny i mniejszych kamieni na polecenie R. L. został zużyty na wybudowanie drogi dojazdowej na teren budowy i do wyrównania terenu pod dźwig. Drogę uzupełniano materiałem z budowy co kilka dni. Ponadto na ten cel pozwany dokonywał zakupu zwietrzeliny oraz była ona przywożona z budowy hotelu (...). Prace przy budowie, w tym drogi wykonywane były m.in. sprzętem wynajętym przez pozwanego od J. N. oraz przez jego pracowników lub podwykonawców B. W., T. R., Z. W., M. J., A. K., W. D..

Materiał nadający się do późniejszego zasypania wykopów wywożony z wykopów składowany był na terenie budowy. Średniej wielkości skały były wywożone przez pracowników J. N. na teren jego bazy budowlanej w S., zaś wielkie skały pozostawiono na terenie budowy.

Materiał zawierający skały pozostawiony na terenie budowy nie nadawał się do zasypania wykopów bowiem groziło to uszkodzeniem izolacji pionowej ścian.

Za wykonane prace w okresie od 09.07.2010 r. do 30.07.2010 r. powód w dniu 30.07.2010 r. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 81.000,00 zł netto tj. 98.820,00 zł brutto. Wskazał w dołączonym do faktury zestawieniu wartości wykonanych robót na 44% „finans. zaawansowanie prac.”

Za wykonane prace w okresie od 01.08.2010 r. do 31.08.2010 r. powód w dniu 03.09.2010 r. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 60.000,00 zł netto tj. 73.200,00 zł brutto. Wskazał w dołączonym do faktury zestawieniu wartości wykonanych robót na 76% „finans. zaawansowanie prac.”

Pozwany zapłacił powodowi wynagrodzenie wynikające z w/w faktur VAT.

Po dniu 31 sierpnia 2010 r. prowadzono dalsze prace zgodnie z umową stron, ale zaprzestano ich w okresie zimowym z uwagi na warunki atmosferyczne i zmienioną przez inwestora technologię wykonania izolacji.

W skrzydle hotelowym hotelu (...) w K. powód przez cały okres wykonywania robót zrealizował prace ziemne objęte pozycjami 1,2,3,4,7 wskazanymi w załączniku nr 1 do umowy stron na które składał się następujący zakres robót :

Poz. 1 – mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach kat.V gruntu – ilość gruntu wynosząca 562,76 m ³ ,

Poz.2 – mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach kat.VI gruntu – ilość gruntu wynosząca 375,18 m ³ ,

Poz.3 – ręczne wykopy obiektowe ze skarpami lub o ścianach pionowych wykonywane przy użyciu przenośnika taśmowego kat.V-VI gruntu ilość gruntu wynosząca 251,27 m ³ ,

Poz. 4 – roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 1,2m ³ w gruncie kategorii IV z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległości do 1 km - ilość gruntu wynosząca 1199,93 m ³ ,

Poz.7 – nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po drogach utwardzonych ziemi kategorii III-IV - ilość gruntu wynosząca 513,26 m ³ .

Natomiast w skrzydle konferencyjnym hotelu (...) w K. powód przez cały okres wykonywania robót zrealizował prace ziemne objęte pozycjami 1,2,3,4,7 wskazanymi w załączniku nr 1 do umowy stron na które składał się następujący zakres robót :

Poz. 1 – mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach kat.V gruntu – ilość gruntu wynosząca 310,42 m ³ ,

Poz.2 – mechaniczne odspojenie skał w wykopach i przekopach kat.VI gruntu – ilość gruntu wynosząca 206,95 m ³ ,

Poz.3 – ręczne wykopy obiektowe ze skarpami lub o ścianach pionowych wykonywane przy użyciu przenośnika taśmowego kat.V-VI gruntu - ilość gruntu wynosząca 92,83 m ³ ,

Poz. 4 – roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 1,2m ³ w gruncie kategorii IV z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległości do 1 km - ilość gruntu wynosząca 573,08 m ³ ,

Poz.7 – nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po drogach utwardzonych ziemi kategorii III-IV - ilość gruntu wynosząca 137,71 m ³ .

(faktury VAT z dnia 30.07.2010 r. i 03.09.2010 r. k. 29 i 32, świadectwa wykonanych robót k. 30 i 33, zestawienia wartości wykonanych robót k. 30-31; 33-34, potwierdzenie przelewu k. 35-36, faktury VAT z dnia 31.08.2010 r. k. 66; k. 90; z dnia 11.08.2010 r. k. 94; z dnia 27.09.2010 r. k. 96; z dnia 11.10.2010 r. k. 98; z dnia 28.10.2010 r. k. 100-101; z dnia 03.11.2010 r. k. 102-103; raport pracy sprzętu k. 91-93; k. 95; k. 97; k. 99 dziennik budowy karty k. 84-86, 219-226, 235-241, 249-252, zeznania świadków : B. W. k.198-198v, T. R. k.199, 199v, J. N. k.199v-201, Z. W. k.201v-202, M. J. k.202 – 202v, A. K. k.202v-203, R. L. k.203-205v, M. K. k.205v-206v, J. W. k.206v-207, D. K.k.265v-266v, W. D. k.267-268, przesłuchanie stron : reprezentanta powoda k. 488-489v)

Z początkiem czerwca 2011 r. R. L. zwrócił się w formie e-maila do powoda o niezwłoczną kontynuację robót na w/w budowie.

Podczas narady koordynacyjnej na budowie dnia 08.06.2011 r. obecni byli m.in. R. L. i W. N.. Z narady R. L. sporządził notatkę w której wskazał, że poczyniono ustalenia w zakresie robót w punkcie I. w części konferencyjnej m.in.:

1.  Inst. Elektryczne podtynkowe – będą wykonane do 10.06

1.  Konstrukcje aluminiowe – montaż do 11.06, rusztowanie (...)

2.  Elewacja-D., rozpoczęcie robót od 20.06

3.  Zasypy wykopów-F. N. do 14.06, materiał z budowy;

oraz w punkcie II. w części hotelowej m.in.:

3.Inst. Elektryczne podtynkowe do 15.06-100%

7. zasypy wykopów – początek 27.06, koniec 30.06

Po naradzie koordynacyjnej w umówionym terminie powód nie mógł przystąpić do osypki fundamentów albowiem nie zostały zakończone prace drenażowe i ocieplenia budynku oraz wokół nieruchomości znajdował się gruz, zalegały materiały budowlane, rozbiórkowe deski szalunkowe oraz rusztowania. Na dowód czego J. N. dnia 10.06.2011 r. sporządził dokumentację fotograficzną. Powód nie miał możliwości dojechać ciężkim sprzętem, aby wykonać te prace.

Pismem z dnia 15.06.2011 r. pozwany wezwał powoda do natychmiastowego wznowienia robót ziemnych w nieprzekraczalnym terminie do dnia 16.06.2011 r. Wskazując, że mimo wcześniejszych deklaracji telefonicznych jak i podczas narady koordynacyjnej z dnia 08.06.2011 r. roboty te nie są kontynuowane.

Dnia 16.06.2011 r. powód w piśmie do pozwanego za pośrednictwem pełnomocnika złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy stron w części tj. w zakresie : zasypania wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu, formowania i zagęszczania nasypów wysokości do 3 m spycharkami, zagęszczania nasypów ubijakami mechanicznymi, plantowania skarp i dna wykopów wykonanych ręcznie opisanych w załączniku do umowy nr (...) w punktach 6,8,9,10 kosztorysu. W uzasadnieniu wskazał, że powodowi nie został zagwarantowany front robót , nie może on przystąpić do osypki fundamentów albowiem nie zostały zakończone prace drenażowe i ocieplenia budynku oraz prace te nie zostały odebrane. Ponadto wokół nieruchomości znajduje się gruz, zalegają materiały budowlane, rozbiórkowe deski szalunkowe oraz rusztowania – na dowód czego sporządzono dokumentację fotograficzną. Podniósł, że powód nie ma możliwości dojechać ciężkim sprzętem, aby wykonać te prace. Stwierdził, że realizacja umowy przez powoda stała się niemożliwa z przyczyn zawinionych przez zamawiającego i dnia 17.06.2011 r. powód całą swoją bazę budowlaną wraz z ciężkim sprzętem oraz pracownikami przenosi w miejsce realizacji nowej inwestycji. Równocześnie powód wezwał pozwanego do zapłaty nieuregulowanego wynagrodzenia w kwocie 44.000,00 zł i do zapłaty kary umownej w kwocie 1.700,00 zł w terminie 7 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma.

Pismem z dnia 28.06.2011 r. pozwany za pośrednictwem pełnomocnika wezwał powoda do niezwłocznego zwrotu wywiezionego z terenu budowy urobku z wykopów wokół budynku hotelu przy ul. (...) i wykonania jego zasypania.

W odpowiedzi pismem z dnia 07.07.2011 r. powód zaprzeczył tezie pozwanego o wywozie urobku poza teren budowy i podniósł, że został on wykorzystany na wykonanie drogi dojazdowej do terenu budowy.

Pozwany zlecił w dniu 27.07.2011 r. wykonanie operatu geodezyjnego. Nie został on sporządzony.

(wydruki wiadomości e-mail k. 37; k. 67-68; pismo pozwanego z dnia 15.06.2011 r. k. 38; oświadczenie o odstąpieniu od umowy k. 39-40; kserokopie zdjęć k. 41-62; wezwanie do zakończenia robót z dnia 28.06.2011 r. k. 63-64; notatka z narady z dnia 08.06.2011 r. k. 65; k. 87-88, pismo wykonawcy z dnia 07.07.2011 r. k. 69-70, zlecenie na wykonanie operatu geodezyjnego z dnia 27.07.2011 r. k. 89)

Pozwany zawarł w dniu 10.01.2012 r. z D. K.prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) porozumienie do umowy nr (...) zawierające załącznik nr 1 w którym sporządzono rozliczenie robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych w punkcie 13 wskazujące pozycję wykonanie zasypów - dokończenie prac po firmie (...) o wartości netto 22.000,00 zł i w punkcie 14 wskazujące zakup i dostawa zwietrzeliny (...) do wykonania zasypów o wartości netto 25.280,00 zł.

D. K. zgodnie z umową z pozwanym wykonał prace objęte punktami 5, 6, 8, 9, 10 załącznika nr 1 do umowy stron zarówno w skrzydle hotelowym tj.:

Poz. 5 - ręczne zasypywanie wykopów ze skarpami w gruncie kat. V-VI z przerzutem na odległość do 3 m- ilość gruntu wynosząca 180,53 m ³ ,

Poz. 6 - zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na odległość do 10 m w gruncie kat. V-X- ilość gruntu wynosząca 244,15 m ³ ,

Poz. 8 - formowanie i zagęszczanie nasypów o wysokości do 3,0 m spycharkami w gruncie kat. V-VI- ilość gruntu wynosząca 424,79 m ³ ,

Poz.9 - zagęszczanie nasypów ubijakami mechanicznymi; grunty spoiste kat. III-IV- ilość gruntu wynosząca 424,79 m ³ ,

Poz. 10 - plantowanie skarp i dna wykopów wykonywanych ręcznie w gruncie kat. V-VI- ilość gruntu wynosząca 250,00 m ³ ,

oraz w skrzydle konferencyjnym tj.:

Poz. 5 - ręczne zasypywanie wykopów ze skarpami w gruncie kat. V-VI z przerzutem na odległość do 3 m- ilość gruntu wynosząca 104,16 m ³ ,

Poz. 6 - zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na odległość do 10 m w gruncie kat. V-X- ilość gruntu wynosząca 193,50 m ³ ,

Poz. 8 - formowanie i zagęszczanie nasypów o wysokości do 3,0 m spycharkami w gruncie kat. V-VI- ilość gruntu wynosząca 297,66 m ³ ,

Poz.9 - zagęszczanie nasypów ubijakami mechanicznymi; grunty spoiste kat. III-IV- ilość gruntu wynosząca 297,66 m ³ ,

Poz. 10 - plantowanie skarp i dna wykopów wykonywanych ręcznie w gruncie kat. V-VI- ilość gruntu wynosząca 250,00 m ³ .

D. K. wystawił dnia 31.01.2012 r. fakturę VAT nr (...) tytułem faktury końcowej do umowy (...) na kwotę 154.094,40 zł brutto.

W protokole odbioru robót z dnia 31.01.2012 r. wskazano roboty dodatkowe o wartości netto 100.000,00 zł i zwietrzelinę (...) – 25.280,00 zł.

(protokół końcowy odbioru robót z dnia 28.11.2011 r. k. 177-178; porozumienie z dnia 10.01.2012 r. k. 179-182; faktura VAT z dnia 31.01.2012 r. k. 183; protokół odbioru robót z dnia 31.01.2012 r. k. 184, zeznania świadków : D. K.k.265v-266v, R. L. k.203-205v, M. K. k.205v-206v, J. W. k.206v-207)

Wartość wszystkich robót ziemnych wykonanych przez powoda zarówno w skrzydle konferencyjnym jak i hotelowym wynosi łącznie 158.521,14 zł. Powód na podstawie szacunkowego fakturowania wystawił pozwanemu faktury na łączną kwotę 141.000,00 zł. Zatem pozostałe należne powodowi wynagrodzenie za wykonane prace wynosi 17.521,14 zł netto, co przy przyjęciu stawki podatku od towarów i usług (...) w wysokości 23% daje 21.551,00 zł.

Powód nie mógł przystąpić w czerwcu 2011 r. do wykonania prac albowiem wynikało to z procesu technologicznego tj. nie zostały jeszcze wykonane prace w obszarze ław fundamentowych, rur drenarskich odwadniających, nadal stały rusztowania i nie usunięto zaplecza budowy. Na terenie na którym powód miałby pracować planowano jeszcze montaż rusztowania. Zatem w pierwszej kolejności należało wykonać w/w prace, a następnie dopiero powód mógłby przystąpić do realizacji swojego zakresu robót.

(opinia biegłej k.287-370, ustna opinia uzupełniająca biegłej k.437v-440, pisemna opinia uzupełniająca biegłej k.449-474)

Sąd zważył, co następuje :

Strony w dniu 09.07.2010 r. zawarły umowę stanowiącą tzw. umowę mieszaną bowiem zawierała ona elementy dwóch umów objętych regulacjami kodeksu cywilnego tj. umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane. Prace były realizowane w ramach zadania inwestycyjnego : rozbudowa hotelu (...) w K. przy ul. (...).

Na podstawie łączącego strony kontraktu powód domagał się zapłaty tytułem wynagrodzenia za wykonane prace w wysokości 33.138,30 zł oraz tytułem kary umownej kwoty 1.700,00 zł.

Zgodnie z treścią art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Natomiast jak stanowi § 2 tegoż przepisu w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.

Z powyższego wynika, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie przede wszystkim zgodnie z treścią tegoż zobowiązania. Kryterium to odgrywa najdonioślejszą rolę. Dlatego określone w treści art. 354 k.c. mierniki wykonania zobowiązania trzeba rozumieć w ten sposób, iż podstawowym kryterium, według którego należy oceniać zachowanie dłużnika, spełniającego świadczenie jest treść zobowiązania. Dopiero wtedy, gdy na tej podstawie nie będzie możliwe ustalenie, jak ma wyglądać powinne zachowanie się dłużnika, można odwołać się do dalszych wskazanych w przepisie kryteriów. Przy ustalaniu należytego sposobu wykonania zobowiązania w pierwszej kolejności sięgnąć należy do treści samego zobowiązania (zob. K. Zagrobelny, Glosa do wyroku SN z dnia 18 stycznia 2001 r., V CKN 1840/00).

W ocenie Sądu umowa stron w sposób kompleksowy uregulowała stosunek prawny łączący strony, stąd zarówno roszczenie z tytułu wynagrodzenia jak i z tytułu kary umownej znajdowały podstawę w treści kontraktu z dnia 09.07.2010 r.

Powództwo w zakresie żądanego wynagrodzenia zdaniem Sądu zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 4 umowy stron zamawiający zobowiązuje się do zapłaty umówionego wynagrodzenia na warunkach określonych w umowie. Wedle brzmienia § 4 ust. 1 za realizację całego przedmiotu umowy strony ustalają określone w oparciu o przedmiar robót – załącznik nr 1 wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy w kwocie netto 185.000,00 zł tj. brutto 225.700,00 zł. Przedmiotem kontraktu było wykonanie przez powoda robót ziemnych – wykopów, nasypów i zasypania w zakresie zgodnym z dokumentacją projektową i ofertą wykonawcy. Integralną częścią umowy stron był załącznik nr 1 w którym to strony wyszczególniły zakres prac powoda.

Sąd stoi na stanowisku, że powód dowiódł za pomocą dowodów z dokumentów i zeznań świadków, w tym wnioskowanych przez pozwanego, oraz przesłuchania reprezentanta powoda, że wykonał prace wskazane w kosztorysach ofertowych stanowiących załącznik nr 1 do umowy stron w punktach 1,2,3,4,7.

Sąd przydał walor wiarygodności wszystkim zgromadzonym w niniejszym postępowaniu dowodom z dokumentów albowiem brak było przesłanek do zdeprecjonowania tegoż ich waloru. Nie czyniły tego zresztą same strony reprezentowane przez zawodowych pełnomocników. Dowody z dokumentów bowiem wskazywały w sposób obiektywny na okoliczności objęte ich treścią.

Sąd przydał również walor wiarygodności zeznaniom świadków B. W., T. R., Z. W., M. J., A. K., W. D., R. L., M. K., J. W. i D. K.. Przy ocenie wiarygodności zeznań świadka J. N. nie uszedł uwadze Sądu aspekt powiązań finansowych świadka z powodową spółką (w tym fakt, iż jest on udziałowcem większościowym powodowej spółki), a nadto aspekt powiązań rodzinnych, gdyż świadek jest ojcem jej jedynego reprezentanta.

Zdaniem Sądu dowód z przesłuchania stron w postaci przesłuchania reprezentanta powodowej spółki należało w niniejszym postępowaniu potraktować z dużą ostrożnością i przydać walor wiarygodności twierdzeniom W. N. tylko w zakresie w jakim pokrywały się one z wiarygodnymi dowodami z dokumentów i z wiarygodnymi zeznaniami świadków albowiem oczywiste jest, że przesłuchanie stron jest dowodem obarczonym subiektywizmem postrzegania i dążeniem do uzyskania dla siebie korzystnego rozstrzygnięcia.

Odrębnej oceny wymaga zdaniem Sądu dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu inżynierii budowlanej D. M.. Biegła sporządziła dwie opinie pisemne : główną i uzupełniającą, a nadto opinię ustną podczas rozprawy w dniu 15.11.2012 r. Sąd przydał walor wiarygodności wszystkim opiniom biegłej. Opinie przez nią wydane były poprzedzone przeprowadzeniem wizji lokalnej oraz poparte dokumentacją źródłową i fotograficzną. Stanowiły dla Sądu w pełni wartościowy dowód. Biegła w sposób wyczerpujący przedstawiła swoje zdanie, zaś wnioski opinii poparła argumentami znajdującymi odzwierciedlenie w aktach sprawy. Jakkolwiek w pierwszej opinii pisemnej nie wykonała dokładnie zlecenia Sądu, to jednak na ponowne zlecenie rzetelnie dokonała korekty opinii. Pełnomocnik pozwanego w piśmie z dnia 07.08.2012 r. podniósł szereg zarzutów wobec opinii, jednak nie doprowadziły one do dyskwalifikacji kompetencji osoby biegłego czy podważenia wiarygodności omawianego dowodu. Sąd odpis zarzutów doręczył biegłej celem przygotowania się do rozprawy i podczas rozprawy w dniu 15.11.2012 r. biegła do wszystkich zarzutów ustosunkowała się wyczerpująco. Istotne jest, że biegła nie miała bezkrytycznego podejścia do swojej opinii gdyż po wniesieniu zastrzeżeń przez pełnomocnika pozwanego potrafiła ją zweryfikować i podczas rozprawy w sposób prawidłowy skorygować. Biegła w logiczny, prawidłowy i zgodny z zasadami doświadczenia życiowego sposób motywowała swoje stanowisko i wyjaśniała w sposób bardzo dokładny niezasadne zarzuty pełnomocnika pozwanego. Sąd podzielił zatem jej wnioski.

Zgromadzone dowody w sposób jednoznaczny wskazywały zdaniem Sądu, że powodowa spółka wystawiła faktury VAT za wykonane prace w okresie od 09.07.2010 r. do 30.07.2010 r. w dniu 30.07.2010 r. na kwotę 81.000,00 zł netto tj. 98.820,00 zł brutto oraz za wykonane prace w okresie od 01.08.2010 r. do 31.08.2010 r. na kwotę 60.000,00 zł netto tj. 73.200,00 zł brutto, jednakże po dniu 31 sierpnia 2010 r. prowadzono dalsze prace zgodnie z umową stron, ale zaprzestano ich w okresie zimowym z uwagi na warunki atmosferyczne i zmienioną przez inwestora technologię wykonania izolacji. Stąd powodowej spółce przysługiwało roszczenie o wypłatę dalszego wynagrodzenia (§ 1 ust. 2 pkt 4 i § 4 ust. 1 umowy)za wykonane prace. Powód odstąpił bowiem skutecznie (w formie pisemnej – zgodnie z rygorem z § 13 ust. 2 kontraktu) od umowy w dniu 16 czerwca 2010 r. tylko w zakresie prac których wg niego nie wykonał. Istotne bowiem jest, że faktury VAT wystawione przez powoda były ryczałtowe, tj. orientacyjnie i szacunkowo określał on procentowo w dołączonych do nich zestawieniach wartości wykonanych robót a nie rzeczowo i szczegółowo zakres wykonanych prac objętych umową stron. W zestawieniach przy określeniu procentowym wskazane jest zresztą nie „wykonanie prac”, ale „finans. zaawansowanie prac”.

Uszczegółowienia wykonanych prac przez powodową spółkę dokonać można było w oparciu o zgromadzone w niniejszej sprawie dowody. Zdaniem Sądu wynikało z nich jednoznacznie, że powód w skrzydle hotelowym i konferencyjnym hotelu (...) w K. wykonał prace ziemne objęte pozycjami 1,2,3,4,7 wskazanymi w załączniku nr 1 do umowy stron.

Powód w pozwie podnosił, że poza w/w zakresem prac wykonał jeszcze prace objęte pozycją 5 w skrzydle hotelowym i konferencyjnym w zakresie ręcznego zasypania wykopów, bowiem w zakresie zasypania sprzętem mechanicznym umowy nie wykonał.

Istotne jest, że po przeprowadzeniu rozpraw w dniach 08 marca 2012 r. i 10 maja 2012 r. podczas których przesłuchano wszystkich świadków wnioskowanych przez powoda i pozwanego Sąd wzywał pełnomocników stron do wskazania precyzyjnych pytań do biegłego. Sąd stoi bowiem na stanowisku, że zgodnie z przepisem art. 3 k.p.c., strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody. Przepis ten nie nakłada zatem na sąd obowiązku dążenia do wykrycia prawdy obiektywnej (materialnej) bez względu na procesową aktywność stron, w tym do zadawania pytań uszczegółowiających ogólne tezy dowodowe wnioskowanej opinii biegłego. Wręcz przeciwnie, przy rozpoznawaniu sprawy rzeczą sądu nie jest zarządzenie dochodzeń w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie ani też sąd nie jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 232 k.p.c.). Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). Adresatem normy zawartej w art. 3 k.p.c. są strony a nie sąd, a zatem co do zasady nie można zarzucać, iż sąd go naruszył ( vide : wyrok S. A. w Poznaniu z dnia 29 grudnia 2003 r. I ACa 1457/2003). Zważyć przy tym należało, że artykuł 6 k.c. dopuszcza możliwość rozstrzygnięcia przez sąd sporu także wtedy, gdy strona obarczona ciężarem dowodu nie udowodni faktów, z których wywodzi skutki prawne. Sąd nie ma obowiązku działania z urzędu w postępowaniu gospodarczym, prowadzonym z udziałem podmiotów profesjonalnie zajmujących się działalnością gospodarczą, tym bardziej gdy są reprezentowane przez pełnomocników zawodowych, co jest zgodne z obecnymi tendencjami w ukształtowaniu kontradyktoryjnego postępowania sądowego ( vide : wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r. II CSK 22/2007). W odpowiedzi na zobowiązanie Sądu pełnomocnik powoda w piśmie procesowym z dnia 24 maja 2012 r. (k.271) wskazał precyzując pytania do biegłej D. M., że powód nie wykonał pozycji 5 załącznika nr 1 do umowy w skrzydle hotelowym i konferencyjnym i na tej podstawie domagał się obliczenia przez biegłą wynagrodzenia. Sąd dostrzegł, że biegła wbrew zleceniu Sądu i stanowisku powoda dokonała obliczeń przyjmując, że powód wykonał punkt 5 załącznika nr 1 do umowy i wówczas, gdy podniesiono w tym zakresie zarzut podczas rozprawy dnia 15.11.2012 r. Sąd zlecił wykonanie opinii uzupełniającej. W tejże opinii przyjęto zgodnie z żądaniem powoda, że punkt 5 nie został wykonany (co wpłynęło na obniżenie należnego mu wynagrodzenia wskazanego przez biegłą), jednakże po doręczeniu tejże opinii powód zmienił zdanie twierdząc, że jednak prace te wykonał. Takowe zmiany stanowiska przez powoda w zakresie wykonanych przezeń prac świadczyły zdaniem Sądu o braku zorientowania powoda co do zakresu wykonania umowy stron, co uprawniało do zdeprecjonowania wiarygodności twierdzeń jego reprezentanta w tym zakresie. Tymczasem zdaniem Sądu zgromadzone dowody jasno wskazują, że prac tych powód nie wykonał. Wynika to wprost z zeznań D. K., który wskazał że wykonał punkt 5, 6, 8, 9, 10 kosztorysu dotyczącego skrzydła hotelowego i konferencyjnego. Nadto wynagrodzenie za owe prace zostało mu wypłacone – co potwierdzają dowody z dokumentów w postaci protokołu końcowego odbioru robót z dnia 28.11.2011 r., porozumienia z dnia 10.01.2012 r. , faktury VAT z dnia 31.01.2012 r. i protokołu odbioru robót z dnia 31.01.2012 r. Zeznania wymienionego świadka w połączeniu ze wskazanymi dowodami stanowiły obiektywne i wiarygodne potwierdzenie faktu, iż powód nie wykonał punkt 5 załącznika nr 1 umowy w zakresie skrzydła konferencyjnego i hotelowego. Nie sposób też nie dostrzec, że zeznania wymienionego były spójne z zeznaniami świadków R. L., M. K. i J. W..

Strona pozwana podniosła zarzut nienależytego wykonania umowy przez powoda z uwagi na wywożenie z placu budowy zwietrzeliny, której -jej zdaniem- w konsekwencji zabrakło do zasypania wykopów i pozwana zmuszona była do jej zakupu.

Zgromadzone dowody wskazywały bezsprzecznie, że drobny materiał wywożony z wykopów w postaci zwietrzeliny i mniejszych kamieni na polecenie R. L. został zużyty na wybudowanie drogi dojazdowej na teren budowy i do wyrównania terenu pod dźwig. Ponadto drogę uzupełniano materiałem z budowy co kilka dni. Prace przy budowie, w tym drogi wykonywane były m.in. sprzętem wynajętym przez pozwanego od J. N. oraz przez jego pracowników lub podwykonawców B. W., T. R., Z. W., M. J., A. K., W. D.. Spójne zeznania w/w świadków wskazują również, że materiał nadający się do późniejszego zasypania wykopów wywożony z wykopów składowany był na terenie budowy, zaś średniej wielkości skały były wywożone przez pracowników J. N. na teren jego bazy budowlanej w S., natomiast wielkie skały pozostawiono na terenie budowy. Nie sposób również nie dostrzec, że materiał zawierający skały pozostawiony na terenie budowy nie nadawał się do zasypania wykopów bowiem groziło to uszkodzeniem izolacji pionowej ścian. W tym kontekście zważyć należało, że biegła D. M. kategorycznie stwierdziła, iż występujący na budowie piasek gliniasty jest gruntem uznawanym jako bardzo wysadzinowy, co dyskwalifikuje go jako grunt budowlany. Biegła słusznie również zaznaczała, że nie zostały przeprowadzone żadne badania klasyfikujące grunt jako przydatny do robót i w jakich ilościach występuje oraz że nikt nie inwentaryzował mas ziemi zanim roboty ziemne zostały rozpoczęte.

Wobec powyższego stwierdzić należało, iż powyżej wyartykułowany zarzut pozwanego nie był zasadny.

Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do wniosku, iż powodowi za wykonane prace objęte pozycjami 1,2,3,4,7 wskazanymi w załączniku nr 1 do umowy stron w skrzydle hotelowym i konferencyjnym należało się umowne wynagrodzenie. Jego wysokość została obliczona prawidłowo przez biegłą na kwotę 17.521,14 zł netto. Biegła wykonała w precyzyjny i klarowny sposób zestawienie tabelaryczne w treści opinii uzupełniającej (k.453) z którego wynika rzeczona suma. Istotne przy tym jest, że biegła uwzględniła stanowisko powoda w zakresie obniżenia wynagrodzenia wskazanego w kosztorysie ofertowym o 14,14% albowiem strony poczyniły takowe ustalenia. Zdaniem Sądu do kwoty należnej powodowi należało doliczyć podatek VAT w wysokości 23%, co dawało kwotę 21.551,00 zł. Wynika to wprost z zapisu § 4 ust. 1 umowy w której strony ustaliły wynagrodzenie brutto, nadto w dalszej treści umowy strony odwołują się do wynagrodzenia brutto np. w przypadku naliczania kar umownych.

Zasadności powyższego stanowiska nie przeczy zdaniem Sądu fakt, iż powód nie wystawił faktury VAT za w/w prace, bowiem będzie na nim spoczywał takowy obowiązek po uprawomocnieniu się wyroku pod rygorem konsekwencji skarbowych. Nadto nie sposób nie dostrzec, że nie wiedział jaką wartość przedstawiają te prace stąd wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Sąd miał również na uwadze, że powód nie zadośćuczynił pozostałym obowiązkom wskazanym w § 5 kontraktu stron tj. nie zgłosił do odbioru żadnych innych prac poza objętymi fakturami nr (...) oraz nie sporządził świadectw ich wykonania. Stwierdzić jednak trzeba, że były to jego obowiązki umowne, zaś w umowie nie wskazano iż w razie ich nie wypełnienia nie przysługuje mu wynagrodzenie za wykonane prace. Stąd powoływanie się przez pozwaną na takowy rygor było bezzasadne.

W zakresie roszczenia powoda dotyczącego kary umownej Sąd stoi na stanowisku, iż było ono uzasadnione bowiem zgodnie z § 12 ust. 2 umowy stron pozwany miał wypłacić powodowi karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia brutto w przypadku odstąpienia od umowy z winy pozwanego.

W istocie zgromadzone dowody wskazywały jednoznacznie, że odstąpienie od umowy jakiego powód dokonał w dniu 16 czerwca 2011 r. nastąpiło z uwagi na niezapewnienie frontu robót przez pozwanego i brak możliwości ich wznowienia przez powoda. Wniosek ten wynikał z dowodów z dokumentów w postaci notatki z narady koordynacyjnej, dokumentacji fotograficznej i spójnych z nimi zeznaniami J. N. i przesłuchania W. N.. Sąd miał na uwadze, że biegła w tym zakresie zważywszy na swoje bogate doświadczenie zawodowe i wieloaspektowość niniejszego sporu również zajęła stanowisko. Jakkolwiek w zleceniu sporządzenia opinii Sąd nie wskazywał na konieczność wypowiedzenia się przez biegłą w tej kwestii, stąd wniosków opinii dotyczących kary umownej nie zamierzał roztrząsać, to jednak wobec inicjatywy pełnomocnika pozwanej zadającego podczas rozprawy w dniu 15.11.2012 r. pytania dotyczące przesłanek odpowiedzialności z tytułu kary umownej Sąd uznał, iż stanowisko biegłej należy w tym zakresie uwzględnić w materiale dowodowym. Sąd miał więc na uwadze, że biegła w sposób jednoznaczny wskazała (k.439), iż powód nie mógł przystąpić do wykonania prac albowiem wynikało to z procesu technologicznego tj. nie zostały jeszcze wykonane prace w obszarze ław fundamentowych, rur drenarskich odwadniających, nadal stały rusztowania i nie usunięto zaplecza budowy. Biegła podniosła, iż na terenie na którym powód miałby pracować planowano jeszcze montaż rusztowania. Zatem w pierwszej kolejności należało wykonać w/w prace, a następnie dopiero powód mógłby przystąpić do realizacji swojego zakresu prac. Sąd w całości podziela to stanowisko biegłej, jest ono analogiczne do wniosków wywiedzionych przez Sąd w oparciu o w/w dowody z dokumentów korelujące z twierdzeniami J. N. i W. N..

Sąd stoi na stanowisku, że pozwany nie wykazał iż odstąpienie powoda od umowy nie nastąpiło z winy pozwanego. Takowy obowiązek procesowy ciążył na nim na podstawie art. 3 k.p.c. i 6 k.c. Jak bowiem trafnie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25.02.2010 r. w sprawie V CSK 297/09 dłużnik, broniąc się przed żądaniem zapłaty kary umownej, musi wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Oczywistym w ocenie Sądu jest, że wynagrodzenie brutto - jak twierdził powód - w wypadku naliczenia kary umownej na podstawie § 12 ust. 2 umowy stron dotyczyć ma prac niewykonanych. Zatem skoro powód wykonał prace za łącznią kwotę brutto 193.571,00 zł (tj. 21.551,00 zł + 98.820,00 zł + 73.200,00 zł) , a umowa dotyczyła wynagrodzenia w wysokości 225.700,00 zł to różnica (225.700,00 zł - 193.571,00 zł = 32.129,00 zł) stanowiła kwotę wynagrodzenia brutto od której należało wyliczyć karę umowną. Zatem 32.129,00 zł x 10% = 3.212,90 zł. W takiej wysokości kary umownej powód mógł dochodzić. Jednakże Sąd zważył, że powód domagał się tym tytułem zapłaty kwoty 1.700,00 zł i zważywszy na treść art. 321 § 1 k.p.c. Sąd ponad żądanie zasądzić nie był władny. Przepis ten bowiem wskazuje wprost, że Sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie.

Kwota 1.700,00 zł w ocenie Sądu nie powinna być opodatkowana podatkiem VAT bowiem w myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług w kraju. Aby dana czynność (dostawa towarów czy też świadczenie usług) podlegała opodatkowaniu VAT, musi istnieć bezpośredni związek o charakterze przyczynowym pomiędzy świadczoną usługą a otrzymanym świadczeniem wzajemnym, w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń wzajemnych. W przypadku gdy strony umowy zdecydują się na zapisanie w umowie regulacji dotyczących niewykonania lub nienależytego wykonania usługi, za co należeć się będzie kara umowna, trudno mówić o konkretnej usłudze. Charakter takiej płatności jest bowiem zbliżony do odszkodowania albo rekompensaty.

Łącznie więc z tytułu dwóch powyżej opisanych podstaw prawnych Sąd na rzecz powoda zasądził sumę 23.251,00 zł (21.551,00 zł tytułem wynagrodzenia za wykonane prace + 1.700,00 zł tytułem kary umownej), co odzwierciedla punkt I wyroku. Powództwo zostało więc uwzględnione jedynie częściowo i tej przyczyny dalej idące powództwo Sąd w punkcie II wyroku oddalił.

Sąd zasądził odsetki ustawowe od dnia 02.07.2011 r. albowiem był to dzień wymagalności roszczenia powoda. Powód w dniu 16.06.2012 r. (k.39) wezwał pozwanego pismem nadanym listem poleconym do zapłaty kwot 44.000,00zł i 1.700,00 zł w terminie 7 dni. Strona pozwana wezwanie otrzymała. Zatem można było zasadnie przyjąć, że zakreślony jej w/w wezwaniem termin upływał z dniem 01.07.2011 r. Stąd za dzień wymagalności należało uznać datę 02.07.2011 r. i począwszy od niej zasądzić odsetki ustawowe. Jak bowiem stanowi art. 481 § 1 k.c. jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Natomiast zgodnie z § 2 tegoż przepisu jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była z góry oznaczona, należą się odsetki ustawowe (…).

Orzeczenie o kosztach Sąd oparł na dyspozycji art. 100 k.p.c. stanowiącego o stosunkowym rozdzieleniu kosztów procesu. Zważyć zatem należało, że powód domagał się zapłaty kwoty 34.838,30 zł, zaś zasądzono od strony pozwanej sumę 23.251,00 zł. Biorąc pod uwagę kwotę żądaną oraz zasądzoną Sąd stwierdził, iż powód w 66,74% wygrał niniejszy spór sądowy, zaś pozwany w 33,26%. Wynik procentowy należało więc odnieść do kosztów poniesionych przez strony. Sąd miał na uwadze, że powód poniósł łączne koszty w kwocie 6.564,16 zł (1.742,00 zł – opłata od pozwu, 2.417,00 zł - koszty zastępstwa procesowego i opinie biegłej – 2.405,16 zł ), natomiast strona pozwana poniosła koszty w kwocie 2.417,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Pomnożywszy owe koszty stron przez ich procentowe wygrane tzn. 6.564,16 zł x 66,74% oraz 2.417,00 zł x 33,26% Sąd uzyskał odpowiednio wyniki 4.380,92 zł i 803,89 zł. Ich różnica stanowiła kwotę 3.577,03 zł i należało zasądzić ją od strony pozwanej na rzecz powoda – co odzwierciedla punkt III wyroku.

Sąd podczas rozprawy dnia 15 listopada 2012 r. pominął dowód z przesłuchania reprezentanta pozwanej wobec jego niestawiennictwa na rozprawie albowiem osoba ta była wezwana prawidłowo (o czym świadczy potwierdzenie odbioru k.426) na rozprawę pod takim rygorem.

Ponadto podczas rozprawy w dnia 15 listopada 2012 r. Sąd oddalił wniosek dowodowy strony pozwanej z pisma dnia 07.08.2012 r. o sporządzenie opinii przez biegłego geodetę albowiem wobec treści art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. był on spóźniony. Zważyć bowiem trzeba, że pierwotny wniosek pozwanego w tym zakresie złożony w odpowiedzi na pozew został przez pełnomocnika pozwanego cofnięty podczas rozprawy w dniu 10.05.2012 r. zatem złożony w w/w piśmie był już sprekludowany. Zaś pełnomocnik pozwanego nie uzasadnił w żaden sposób złożenia go na tym etapie postępowania.

Sąd podczas rozprawy dnia 24 stycznia 2013 r. oddalił wniosek powoda z dnia 14.12.2012 r. o przeprowadzenie kolejnej opinii uzupełniającej biegłej D. M. albowiem wobec treści art. 479 ¹²§ 1 k.p.c. i braku zastrzeżeń powoda do pierwotnej opinii biegłej, a także do ustnej opinii uzupełniającej (k.372,415,437,475,478,) był on spóźniony. Ponadto w ocenie Sądu oczywista była jego bezzasadność bowiem wbrew twierdzeniom wniosku biegła podczas wydawania opinii miała do dyspozycji akta niniejszej sprawy, a zatem wgląd do dziennika budowy dołączonego do akt sprawy prowadzonego do dnia 14.12.2010 r.