Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2013 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa Gminy Miejskiej K.

przeciwko (...) Klubowi Sportowemu (...) w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 2 listopada 2012 r. sygn. akt I C 1561/09

zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 w ten sposób, że powództwo oddala.

Sygn. akt I ACa 1116/13

UZASADNIENIE

Strona powodowa – Gmina Miejska K. domagała się zasądzenia od pozwanego (...) Klubu Sportowego (...) z siedzibą w K. kwoty 166.059 zł wraz z odsetkami tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy przez stronę powodową z przyczyn leżących po stronie pozwanej.

Strona pozwana – (...) Klub Sportowy (...) w K. – wniosła o oddalenie powództwa .

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 49.817,70 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 listopada 2008 r.

W motywach orzeczenia wskazał na następujące fakty;

Strona pozwana to organizacja pożytku publicznego, której celem działania jest upowszechnianie kultury fizycznej i sportu, promocja zdrowia oraz organizowanie wypoczynku, a przedmiot działania obejmuje organizowanie zajęć i imprez sportowych. W dniu 12 września 2007 r. pomiędzy Gminą Miejską K. a (...) Klubem Sportowym (...) doszło do zawarcia umowy, której przedmiotem było pełnienie przez wskazaną organizację funkcji inwestora zastępczego przy modernizacji obiektów sportowych i budowie budynku zaplecza stadionu przy ul. (...) w K. przy realizacji zadania inwestycyjnego NT VIII – 1.5 pn. „Modernizacja obiektów sportowych przy ul. (...)”, obejmującego w 2007 r.: budowę boiska piłkarskiego ze sztuczną nawierzchnią i modernizację bieżni lekkoatletycznej (§ 1).

Uzgodniono, że funkcję inwestora zastępczego (...) Klub Sportowy pełnić będzie nieodpłatnie (§ 2).

Do obowiązków strony pozwanego, jako inwestora zastępczego, należało m.in.:

- wydatkowanie środków budżetowych, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

- przygotowanie dokumentacji postępowania przetargowego i przedstawienie jej do akceptacji zamawiającego,

- przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia publicznego oraz wyłonienie wykonawcy prac, przy udziale przedstawiciela zamawiającego,

- zawarcie umów z wykonawcami,

- sprawowanie funkcji nadzoru inwestycyjnego zgodnie z obowiązującymi przepisami,

- informowanie zamawiającego o wszelkich dodatkowych pracach, wynikłych w toku realizacji zadania,

- sprawdzanie kosztorysów powykonawczych,

- sprawdzanie i zatwierdzanie faktur wykonawcy i dokumentów załączonych przez wykonawcę,

- udostępnianie na każde żądanie zamawiającego całości lub części dokumentacji związanej z realizacją zadania inwestycyjnego,

- poddanie się kontroli merytorycznej i finansowej przeprowadzonej przez zamawiającego w zakresie objętym umową,

- usuwanie stwierdzonych przez zamawiającego nieprawidłowości zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi,

- odebranie od wykonawców, przy współudziale zamawiającego, prac związanych z zadaniem, po sprawdzeniu ich należytego wykonania,

- dochodzenie oraz egzekwowanie od dostawców i wykonawców należnych odszkodowań lub kar umownych za nienależyte lub nieterminowe wykonanie zobowiązań umownych (§ 4).

Wartość umowy brutto określono na kwotę 610.590 zł (§ 7). Umowa o zastępstwo inwestycyjne obowiązywała w czasie określonym, do dnia 10 grudnia 2007 r. (§ 9).

Osobą odpowiedzialną ze strony zamawiającego za odbiór rozliczenia pod względem merytorycznym, finansowym i realizację umowy ze strony Wydziału Spraw(...)Urzędu Miasta K. był A. M. (1) lub A. S. (§ 15).

Strony umowy uzgodniły, że inwestor zastępczy ponosi wobec zamawiającego odpowiedzialność za wyrządzenie szkody będącej normalnym następstwem nienależytego wykonania czynności objętych umową, ocenianego w granicach przewidzianych dla umów starannego działania.

Zamawiający miał prawo odstąpić od umowy w czasie jej trwania w następujących przypadkach (§ 13): a) jeżeli inwestor zastępczy nie podjął realizacji wykonania obowiązków wynikających z umowy w terminie 7 dni od zawarcia umowy lub przerwał ich wykonanie, b) jeżeli inwestor zastępczy wykonuje swe obowiązki w sposób nienależyty i pomimo dodatkowego wezwania przez zamawiającego nie nastąpiła poprawa w wykonaniu tych obowiązków, c) w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, z zachowaniem wymogów, o których mowa w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przewidziano, że odstąpienie od umowy może nastąpić poprzez pisemne poinformowanie inwestora zastępczego (§ 13).

Strony ustaliły kary umowne przysługujące zamawiającemu w następujących przypadkach i wysokościach (§ 14): a) za opóźnienie w realizacji umowy w wysokości 0,14% wartości umowy brutto określonej w § 7 za każdy dzień opóźnienia, b) w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zawartych w § 13 ust. 2 pkt a i b w wysokości 10% wartości umowy brutto określonej w § 7.

Aneksem nr(...) z dnia 27 listopada 2007 r., zmieniono brzmienie §§ 1, 7, 8, 9 i 12 umowy. W szczególności wartość umowy brutto określono na kwotę 1.600.590 zł (§ 7 umowy) i przedłużono okres obowiązywania umowy do dnia 20 grudnia 2007 r. (§ 4 umowy). Zmieniono też osobę, która z ramienia inwestora zastępczego pełni funkcję inspektora nadzoru prac. Został nim J. S.. Aneksem nr (...) z dnia 10 grudnia 2007 r. okres obowiązywania umowy zakreślono do dnia 13 czerwca 2008 r. Aneksem nr(...) z dnia 2 kwietnia 2008 r. zmieniono osobę inwestora nadzoru, którym wskazano J. Z..

W dniu 7 listopada 2007 r. (...) Klub Sportowy (...) zawarł z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. umowę wykonania zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Modernizacja obiektów sportowych przy ul. (...)” obejmującego w 2007 r. budowę boiska piłkarskiego ze sztuczną nawierzchnią i modernizację bieżni lekkoatletycznej. Wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wykonanym projektem wielobranżowym oraz zgodnie z ustaleniami zawartymi w przedmiotowej umowie oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Termin rozpoczęcia prac ustalono na dzień 12 listopada 2007 r., a termin ich zakończenia na 45 dni od dnia podpisania umowy.

Wynagrodzenie strony ustaliły na kwotę 1.569.225,74 zł netto (1.914.455,40 zł brutto). Ustalono, że jest to kwota ryczałtowa i nie podlega waloryzacji. Wysokość wynagrodzenia za przedmiot umowy mogła ulec zmianie w trakcie jej realizacji, jeśli (§ 5): a) strony ustalą zmianę zakresu rzeczowego robót objętych umową; b) strony uzgodnią zmiany w dokumentacji projektowej, które to zmiany mają wpływ na wartość wynagrodzenia umownego.

Pod koniec grudnia 2007 r. strona pozwana weszła w konflikt z uczestnikami procesu inwestycyjnego. Zakwestionowała w szczególności rodzaj użytego kruszywa – z recyklingu zamiast kruszyw kamiennych. Przedstawiciel inwestora A. M. (2) po zapoznaniu się z racjami stron umowy o wykonawstwo, po bezskutecznej próbie rozstrzygnięcia sporu, podjął decyzję o kontynuowaniu robót przy użyciu materiału stosowanego przez wykonawcę, kwestię różnicy cen tych materiałów pozostawiając otwartą. Także inspektor nadzoru J. S. zaakceptował użycie tego kruszywa.

W skierowanym do wykonawcy (...) Sp. z o.o. piśmie z dnia 7 stycznia 2008 r. pozwany inwestor zastępczy podał, że wstrzymuje wykonywanie prac na płycie boiska piłkarskiego, wskazując jako przyczynę wykonywanie drenażu i podbudowy boiska w sposób niezgodny z projektem i specyfikacją techniczną. Polecono w terminie do 12 stycznia 2008 r. usunięcie z placu budowy żużlu hutniczego. Poinformowano też o rezygnacji w dniu 19 grudnia 2007 r. J. S. z pełnienia obowiązków inspektora nadzoru budowlanego.

W piśmie z dnia 9 stycznia 2008 r. (...) Klub Sportowy zwrócił się do K. M. – Dyrektora Wydziału Spraw (...) Urzędu Miasta K. o wsparcie w procesie realizacji inwestycji, podnosząc problemy z wyegzekwowaniem od wykonawcy prac zgodnych z projektem (rodzaj materiałów, rodzaj i ilość robót). Wskazano, iż działania wykonawcy popiera przedstawiciel (...) A. M. (2), w związku z czym wniesiono o jego wyłączenie od zajmowania się tą sprawą.

Również pismem z dnia 9 stycznia 2008 r. Wydział Spraw Społecznych (...) wskazując na poważne zagrożenie w zrealizowaniu inwestycji, mogące skutkować utratą uzyskanego dofinansowania, wezwał inwestora zastępczego do kontynuowania przerwanej bez uzgodnienia z wydziałem inwestycji. K. M. podtrzymała decyzję o dopuszczeniu do zabudowy kruszywa zaproponowanego przez wykonawcę. W ocenie Gminy zastosowane kruszywo spełniało normy, było stosowane na innych boiskach i było w tym okresie dostępne na rynku.

Inwestor zastępczy uniemożliwił wykonawcy wjazd na teren budowy w okresie od dnia 9 do 18 stycznie 2008 r. Po kilku spotkaniach (...) umożliwił dostęp do boiska. Jednak z uwagi na wycofanie się podwykonawców nastąpiło dalsze opóźnienie.

W trakcie realizacji robót inwestor bezpośredni wyraził zgodę na równoczesne rozpoczęcie realizacji boisk bocznych. Do formalnej zmiany umowy poprzez sporządzenie aneksu nie doszło, ponieważ inwestor zastępczy odmawiał przedłużenia umowy z wykonawcą. Pismem z dnia 17 marca 2008 r. powodowy inwestor główny zarzucił pozwanemu inwestorowi zastępczemu (...) dalszy brak współpracy z wykonawcą, jak również z nadzorującymi zadanie przedstawicielami Gminy, a polegający na wymuszaniu na wykonawcy robót dodatkowych bez formalnego ich zlecenia, narzucaniu własnej interpretacji dokumentów przetargowych, umów i przepisów prawa, co uniemożliwiło uzgodnienie kwestii spornych, w tym związanych z otrzymaniem dotacji z programu „(...)”, częste zmiany inspektora nadzoru i dopuszczenie do nieformalnego pełnienia tej funkcji osoby nie umocowanej. W wypadku niezastosowania się do wezwania, Gmina zagroziła odstąpieniem od umowy na podstawie § 13 ust. 2 pkt b) oraz § 13 ust. 3 umowy z dnia 12 września 2007 r. Wezwano do przedłożenia do akceptacji do dnia 20 marca 2008 r. uzgodnionych z wykonawcą protokołów.

Przeprowadzane rozmowy, także u wiceprezydenta strony powodowej, odbywały się w burzliwej atmosferze.

Pismem z dnia 3 kwietnia 2008 r. skierowanym do pozwanego (...) Klubu Sportowego (...) strona powodowa oświadczyła, że z dniem 4 kwietnia 2008 r. odstępuje od realizacji umowy Nr (...) z dnia 12 września 2007 r. o zastępstwo inwestycyjne.

Wskazano, iż odstąpienie następuje na podstawie § 13 ust. 2 pkt b) oraz § 13 ust. 3 umowy. Uzasadniając odstąpienie strona powodowa zarzuciła, że inwestor zastępczy pomimo dodatkowych wezwań nie podjął działań eliminujących zagrożenie w zrealizowaniu inwestycji; wyznaczone przez Wydział Spraw (...) (...) terminy sporządzenia niezbędnych protokołów nie zostały dotrzymane; z treści pism do Dyrektora Wydziału Spraw (...) jednoznacznie wynika, że (...) jako inwestor zastępczy nadal nie zamierza współpracować ze stronami umów (Nr (...) z dnia 12 września 2007 r. i Nr (...)z dnia 7 listopada 2007 r.) w celu zakończenia i rozliczenia zadania inwestycyjnego.

Pismem z dnia 24 października 2008 r., doręczonym 30 października 2008 r., powodowa Gmina wezwała (...) Klub Sportowy do zapłaty kary umownej wynikającej z § 14 ust. 1 pkt b umowy Nr (...) z dnia 12 września 2007 r. w sprawie pełnienia funkcji inwestora zastępczego przy modernizacji obiektów sportowych przy ul. (...), w wysokości 166.059 zł – w terminie 7 dni od daty doręczenia wezwania.

Przy realizacji inwestycji przedstawiciele (...) Klubu Sportowego (...) starali się kierować – przynajmniej w ich ocenie – interesem publicznym. W skład (...) wchodzą nauczyciele, którzy byli zainteresowani wykonaniem boiska dla stworzenia młodzieży odpowiednich warunków rozwoju sportowego. W szczególności pomysł powstał podczas wręczania nagród młodzieży (...) LO za osiągnięcia sportowe. Przy realizacji inwestycji strona pozwana działała nieodpłatnie, nie miała na uwadze chęci osiągnięcia zysku.

Przed Sądem Okręgowym w Krakowie toczyła się pod sygn. I C 964/08 sprawa z powództwa (...) Klubu Sportowego (...) przeciwko (...) Sp. z o.o. o zapłatę 602.945,54 zł oraz z powództwa wzajemnego (...) Sp. z o.o. przeciwko (...) Klubowi Sportowemu (...) o zapłatę 257.064,41 zł, przy interwencji ubocznej Gminy K..

Powód (...) Klub Sportowy domagał się zasądzenia od strony pozwanej kwoty 208.313 zł tytułem części kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, pozostałą po dokonaniu potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnością strony pozwanej z tytułu części wynagrodzenia za wykonane prace; kwoty 156.922,57 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy przez stronę powodową z przyczyn leżących po stronie pozwanej; kwoty 132.653,84 zł tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy (obejmującego 82.499,18 zł związane z zamianą kruszywa na żużel oraz 50.136,66 zł związanych z mniejszym zakresem prac drenarskich); kwotę 83.616,48 zł tytułem odszkodowania związanego z niewykonaniem nawierzchni i niewykonaniem kanalizacji opadowej.

W odpowiedzi na pozew strona pozwana (...) Sp. z o.o. wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu, a jednocześnie wystąpiła z powództwem wzajemnym domagając się od strony powodowej (pozwanej wzajemnie) zapłaty kwoty 257.064,41 zł, na którą złożyły się odsetki za opóźnienie w zapłatach faktur; należności z faktur; kara umowna za odstąpienie od umowy; utracone korzyści w zakresie prac niewykonanych.

Wyrokiem z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt I C 964/08, Sąd Okręgowy w Krakowie oddalił powództwo główne (pkt I); zasądził od strony pozwanej wzajemnej (...) Klubu Sportowego (...) na rzecz strony powodowej wzajemnej (...) Sp. z o.o. kwotę 205.960,13 zł wraz z ustawowymi odsetkami (pkt IV), oddalając powództwo wzajemne w pozostałym zakresie (pkt V).

Wyrokiem z dnia 17 października 2011 r., sygn. I ACa 693/11, Sąd Apelacyjny w Krakowie oddalił apelację strony powodowej a pozwanej wzajemnej od wyroku Sądu I instancji.

W sprawie I C 964/08 z powództwa (...) Klubu Sportowego (...) w K. przeciwko (...) Sp. z o.o. w S. została sporządzona opinia przez biegłego sądowego z dnia 15 października 2010 r., której przedmiotem było w szczególności ustalenie: czy kruszywo zastosowane przez stronę pozwaną mieści się w zakresie pojęciowym kruszywa wskazanego w umowie, ogólnych warunkach umowy, projekcie, czy też jest to inne kruszyw, które nie zostało przewidziane w umowie, ogólnych warunkach umowy, projekcie.

Zgodnie z opracowaną opinią kruszywo zastosowane przez stronę pozwaną nie mieści się w zakresie pojęciowym kruszywa wskazanego w umowie, ogólnych warunkach umowy oraz projekcie. Biegły wskazał, że zarówno projekt, umowa, jak i specyfikacje wykonania projektowanych robót, a także przedmiary i kosztorysy ofertowe obejmowały kruszywo naturalne łamane albo płukane określone normą (...)Kruszywa mineralne, Kruszywa skalne, Podział, nazwy i określenia. Zgodnie z wyżej cytowaną normą określone w projekcie, specyfikacji robót oraz umowie kruszywa to kruszywa naturalne kruszone i niekruszone (żwir, piasek), kruszywa łamane zwykłe. Strona zastosowała kruszywo nieprzewidziane projektem, umową oraz specyfikacją wykonania i odbioru robót, to jest żużel hutniczy wielkopiecowy określony normą (...)Kruszywa sztuczne, Podział, nazwy i określenia. Żużel wielkopiecowy jest kruszywem sztucznym należącym do grupy kruszyw powstałych z odpadów przemysłowych nie poddanych dodatkowej obróbce termicznej.

W ocenie Sądu Okręgowego - powództwo co do zasady zasługiwało na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Okręgowego - nie ma wątpliwości, że wobec oznaczenia czasu trwania umowy w jej treści (§ 9) – „Umowa obowiązuje od dnia zawarcia umowy [12 września 2007 r.] do dnia 10 grudnia 2007 r.” (na mocy postanowień aneksu nr (...) – do dnia 13 czerwca 2008 r.) sformułowanie „czas trwania umowy” odnosi się do terminu przyszłego o charakterze pewnym, a zatem takie zastrzeżenie umowne spełnia wymogi określone w art. 395 § 1 k.c. związane z koniecznością wskazania terminu.

Zdaniem Sądu Okręgowego - przez zawarcie umowy o zastępstwo inwestycyjne inwestor powierza innemu podmiotowi wykonanie wymienionych w umowie czynności związanych z przygotowaniem i realizacją określonej inwestycji - jej organizację, zapewnienie należytego przebiegu procesu inwestycyjnego oraz przeprowadzenie rozliczenia inwestycji. Stronami umowy o zastępstwo inwestycyjne są inwestor (niekiedy zwany bezpośrednim) oraz tzw. inwestor zastępczy. Ze względu na charakter umowy w jej treści strony mogą również zostać określone jako zleceniodawca (zlecający) i zleceniobiorca (przyjmujący zlecenie).

Strony niniejszego procesu łączyła umowa której mocą Gmina Miejska K. powierzyła, a (...) przyjął obowiązek pełnienia funkcji inwestora zastępczego przy modernizacji obiektów sportowych i budowie budynku zaplecza stadionu przy ul. (...) w K. przy realizacji zadania inwestycyjnego (...). „Modernizacja obiektów sportowych przy ul. (...)” w swoim imieniu a na rzecz gminy.

Odstępując od umowy z pozwanym inwestorem zastępczym – (...), inwestor bezpośredni – Gmina Miejska K. powołała się na § 13 ust. 2 pkt b) oraz § 13 ust. 3 umowy, uzasadniając swe odstąpienie brakiem konstruktywnej współpracy inwestora zastępczego z wykonawcą i nadzorującymi zadanie pracownikami Gminy w celu zakończenia inwestycji oraz, pomimo wielokrotnych wezwań, nie dotrzymaniem terminów sporządzenia protokołów konieczności na roboty dodatkowe, warunkujących ułożenie przez wykonawcę sztucznej nawierzchni na boisku i dokończenie budowy bieżni.

Zarzuty stawiane inwestorowi zastępczemu zdaniem Sądu Okręgowego jednoznacznie wskazują na utratę zaufania ze strony Gminy.

W ocenie Sądu Okręgowego - inną zasadniczą przyczyną komplikacji w realizacji zadania, która ostatecznie doprowadziła do odstąpienia przez powoda od umowy, była nieumiejętność współpracy pozwanego inwestora zastępczego z uczestnikami procesu inwestycyjnego i doprowadzenie do konfliktu z nimi. Strona pozwana popadła w konflikt z inwestorem bezpośrednim, a nawet z inspektorem nadzoru, zarzucając im, iż nie są zainteresowani prawidłową realizacją projektu. Biorąc pod uwagę rolę strony pozwanej w procesie inwestycyjnym, takie jej zachowanie było niewłaściwe. Strona pozwana została zatrudniona do koordynacji prac i doprowadzenia do zrealizowania inwestycji. Tym bardziej zatem jej działanie powinno być nakierowane na zrealizowanie tego celu – w zgodzie z oczekiwaniami inwestora bezpośredniego. Strona pozwana podpisała umowę o zastępstwo inwestycyjne, wobec czego była odpowiedzialna za prawidłową realizację inwestycji, ale nie zmienia to faktu, że cala inwestycja była realizowana dla inwestora bezpośredniego i strona pozwana powinna okoliczność tą respektować poprzez odpowiednią z nim współpracę w postaci wysłuchiwania jego postulatów i wezwań oraz – w miarę możliwości – uwzględniania poleceń i wytycznych odnośnie realizacji inwestycji. Tymczasem strona pozwana, nie zważając na swoją rolę w procesie inwestycyjnym cechującą się swoistym podporządkowaniem, kilkukrotnie odmawiała wykonania poleceń wyrażonych w sposób nie budzący wątpliwości.

Podejmowanie decyzji związanych z inwestycją wymagało wielokrotnych rozmów, a niekiedy nawet spotkań u wiceprezydenta K.. Decyzje inspektora nadzoru były kwestionowane przez stronę pozwaną, co doprowadziło do jego rezygnacji z pełnionej funkcji. Spowodowało to, iż przez pewien czas inwestycja została pozbawiona inspektora nadzoru.

Zważywszy na powyższe uznać należy, że strona powodowa skutecznie odstąpiła od umowy z dnia 12 września 2007 r. na podstawie § 13 ust. 2 pkt b) oraz § 13 ust. 3 umowy.

W § 14 ust. 1 pkt b) umowy strony ustaliły, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zawartych w § 13 ust. 2 pkt a) i b) zamawiającemu będzie przysługiwała kara umowna w wysokości 10% wartości umowy określonej w § 7, która wynosiła – zgodnie z treścią umowy na dzień odstąpienia – 1.660.590 zł. W tej sytuacji maksymalna wysokość kary umownej wynosi 166.059 zł.

W ocenie Sądu Okręgowego w realiach ocenianej sprawy istanily podstawy dla miarkowania wysokości należnej kary umownej i jej obniżenia o 70%.

Apelację od wyroku złożyła pozwana zaskarżając wyrok w całości i domagając się zmiany zaskarżonego orzeczenia i oddalenia powództwa przy obciążeniu powoda kosztami postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła;

- naruszenie przepisów postępowania cywilnego a w szczególności art. 328 § 2 k.p.c. przez niepodanie w motywach podstawy faktycznej rozstrzygnięcia; a nadto art. 233 § 1 k.p.c. przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów polegające na

a/ poczynieniu ustaleń, które stoją w sprzeczności z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, które nie były objęte postępowaniem dowodowym, a którym strona pozwana zarzuciła fałszywość, uznaniu za wiarygodne zeznań świadków – którym to zeznaniom zarzucono następnie fałszywość, uznaniu, ze pozwany niewłaściwie wykonywał obowiązki w sytuacji w której z opinii biegłego sądowego jednoznacznie wynika, ze we wszystkich podnoszonych kwestiach pozwany miał rację;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 395 § 1 k.c. przez przyjęcie, ze doszło do skutecznego odstąpienia od umowy.

Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasadzenie kosztów postępowania.

Rozpoznając apelacje zważył Sąd Apelacyjny co następuje;

apelacja zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek prawne zarzuty w niej podnoszone nie zasługują na uznanie.

Nie poszerzając zasadniczych ram oceny niniejszego postępowania należy wskazać, że udział strony pozwanej w przedsięwzięciu gospodarczym nie stanowił typowego przykładu rozwiązania stosunków gospodarczych w ramach prowadzonych inwestycji budowlanych. W szczególności typowym modelem dla realizacji takiego zadania jest wykorzystanie przedsiębiorcy zawodowo przygotowanego dla prowadzenia takiego przedsięwzięcia (zasadniczo tego typu działalność nie mieści się też w granicach przedmiotowych organizacji pożytku publicznego). Wbrew oczekiwaniom strony pozwanej, dla takiej oceny podmiotu nie są doniosłe kwestie związane z posiadaniem w rzeszy członków osób o określonych kwalifikacjach (co do swej istoty zmiennej i nie związanej z przedmiotem działania), lecz statutowo ( albo na podstawie szczególnego umocowania) określone upoważnienie dla prowadzenia tego typu działalności. Profesjonalizm działania określonego podmiotu prawa łączy się bowiem z przedmiotem jego działania w takim zakresie, jaki jest wyznaczany granicami jego zawodowej działalności. W takich też granicach podlega ocenie przez pryzmat art.355 § 2 k.c.

Zwrócenie uwagi na powyższe związane jest z decyzją strony powodowej o wyborze inwestora zastępczego, którego bezpośredni przedmiot działalności łączy się z organizacją zajęć i imprez sportowych dla swoich członków i szeroko pojętego środowiska społecznego (porównaj przedmiot działania strony pozwanej określony w Krajowy Rejestrze Sądowym (k.73 akt). I jakkolwiek cele stowarzyszenia ( w formie której swoją działalność prowadzi strona pozwana) mogą być ujęte nie tylko w statucie (por. art. 10 ust. 1 pkt 3 prawa o stowarzyszeniach.), ale dopuszczalne jest również ich uchwalanie poza statutem, to zdaniem Sądu Apelacyjnego odmienność przedmiotowa zadania związanego z organizacją imprez sportowych wobec inwestycji budowlanej jest nie tylko prawnie ale i rzeczowo tak znaczna, że to właśnie ze strony organizacji sportowych należałoby oczekiwać przy realizacji własnych inwestycji budowlanych, wsparcia ze strony przedsiębiorcy wyspecjalizowanego dla realizacji tych zadań, a nie rozwiązywania tych zadań we własnym zakresie.

Podjęta przez stronę powodową decyzja o wyłonieniu inwestora zastępczego w osobie strony pozwanej łączyła się z realizacją zapisów ustawy o z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. 2010.234.1536 ze zm.).

Zasadniczym celem tej ustawy jest zwiększenie udziału społeczeństwa w realizacji zadań publicznych, w kierunku modelowego wzorca Państwa obywatelskiego, w którym zadania zbiorowych osób prawnych realizowane będą przy wykorzystaniu potencjału społecznego.

Stosowanie bowiem instrumentów społecznych rozwijania lub wprowadzania nowych rozwiązań, produktów lub usług podmiotów ekonomii społecznej służących realizacji zadań pożytku publicznego lub użyteczności publicznej lub/i społeczności lokalnej (np. udoskonalanie systemów sprzedaży, wdrażanie narzędzi zarządzania) stanowi niewątpliwe przesłanie wskazanej ustawy.

Przewidziane w sferze polityki społecznej instrumenty i programy winny być jednakże wdrażane w sposób nie tylko gwarantujący swoiste przerzucenie na inny podmiot powinności wykonania wyspecjalizowanego zadania spoczywającego na określonym podmiocie prawa publicznego (w realiach sprawy na gminie), lecz przede wszystkim przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu realizowanego zadania i wyłonionego w tym celu podmiotu, przez zapewnienie właściwego modelu współdziałania, a w wypadkach konfliktowych ( w naturalny sposób rysy jacy się w procesach inwestycji budowlanych ) stworzenia modelu rozwiązywania powstających sporów (mediacja). Analiza przedmiotu działania organizacji pożytku publicznego prowadzi Sąd Apelacyjny do wniosku, ze zadanie w ramach inwestycji budowlanej jedynie wyjątkowo i to w bardzo podstawowym zakresie może łączyć się z aktywnością społeczną i gospodarczą takiej jednostki. W ocenie Sądu Apelacyjnego przedmiot umowy związanej z wykonaniem zadania inwestycyjnego opisanego umową o zastępstwo inwestorskie należał do zadań złożonych pod względem prawnym i faktycznym.

Analiza postanowień umowy stron wskazuje nadto, że jedyną drogę dla rozstrzygania sporów między stronami uczyniono postępowanie sądowe (§ 18 umowy), a strony nie dostrzegały w dacie podpisania umowy celowości wyłonienia innych właściwych dla stosunków społecznych rozwiązań w tym zakresie .

Takie rozwiązanie umowne jest oczywiście dobrym prawem każdej strony umowy, lecz łączy się także z koniecznością przypisania obu stronom umowy o zastępstwo inwestorskie wiedzy o podstawowych obowiązkach łączących się z ta umową. Kodeks cywilny nie reguluje umowy o zastępstwo inwestycyjne. Do umowy tej na podstawie art. 734 i 750 k.c. stosuje się przepisy o zleceniu. Zawierając umowę z wykonawcą na podstawie umowy o zastępstwo inwestycyjne, inwestor zastępczy może działać bądź w imieniu własnym, bądź w imieniu dającego mu zlecenie inwestora bezpośredniego ze skutkami objętych treścią umowy czynności bezpośrednio dla inwestora bezpośredniego. W każdym wszakże wypadku wykonywać winien usługę zgodnie z oczekiwaniem inwestora głównego, który jest wprost beneficjentem wykonanej usługi wykonanie usługi będącej przedmiotem umowy i nie zawsze zależy wyłącznie od przyjmującego usługę inwestora zastępczego. Szczególnie w przypadku, gdy zlecenie dotyczy zawarcia określonej umowy, a następnie jej wykonania, skutek w postaci dokonania i wykonania takiej czynności prawnej zależny jest od woli nie tylko inwestora zastępczego a także inwestora głównego oraz wykonawcy (okoliczność, że w tym ostatnim zakresie pozwany nie realizował własnych powinności potwierdza treść prawomocnego wyroku w sprawie z wzajemnego powództwa wykonawcy przeciwko pozwanemu w niniejszej sprawie a opisany w motywach zaskarżonego orzeczenia). Umowa o świadczenie usług zastępstwa inwestorskiego opiera się na zaufaniu dającego zlecenie do przyjmującego zlecenie. Zlecenie dokonania określonej usługi dla zleceniodawcy uzasadnione jest istnieniem takiego zaufania między stronami, skoro czynności dokonywane na podstawie umowy zlecenia wywołują albo prawa i obowiązki bezpośrednio po stronie dającego zlecenie, albo powodują, że prawa te i obowiązki przyjmujący zlecenie nabywa na jego rachunek. Utrata takiego zaufania usprawiedliwia rozwiązanie stosunku prawnego stron.

Zwrócenie uwagi na powyższe jest o tyle istotne, że i w ramach niniejszego postępowania obie strony nie dostrzegają bardzo szerokiego obszaru zagadnień (związanych także ze współzależnością w ramach finansowania działalności pozwanej), które łączą się z podstawowymi dla sprawy regulacjami wynikającymi z ustaw : o kulturze fizycznej, o organizacjach pożytku publicznego, a także o samorządzie gminnym. Koncentrowanie uwagi, w realiach sprawy, wyłącznie na zagadnieniach związanych z przestrzeganiem postanowień umownych w aspekcie ustawy prawo o zamówieniach publicznych prowadzi do wniosków oderwanych od realiów, w jakich doszło do ukształtowania stosunków prywatno prawnych miedzy stronami.

Zawarcie umowy łączącej strony zapewnić bowiem miało;

- osiągnięcie celu oczekiwanego przez powodową gminę, skoro na jej rzecz było realizowane;

- osiągnięcie dobra publicznego w postaci zwiększenia udziału obywateli zrzeszonych u strony pozwanej w procesie dystrybucji finansowych środków publicznych dla osiągnięcia celu w postaci budowy boiska piłkarskiego ze sztuczną nawierzchnią i modernizację bieżni lekkoatletycznej,

- profesjonalną obsługę inwestycji ze strony pozwanej w zakresie oczekiwań gospodarczych powodowej gminy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego – zapisy postanowień umowy nie budzą wątpliwości, że strona powodowa zapewniała dla siebie znaczącą rolę w całym procesie inwestycyjnym, w tym jako także podmiotu korygującego zakres przedmiotowy przedsięwzięcia, skoro dla opisanego przedmiotu umowy ( § 1 umowy str. 8 akt ) przewidziała uprawnienia kontrolne i nadzorcze w ramach prowadzonej inwestycji (§ 4 punkty 10,11,12,13,14,15 i § 5 ust.2 umowy k. 9 i 10 akt). Z tych przyczyn zarzut strony pozwanej, iż jej rola związana była z samodzielną funkcją inwestora nie jest usprawiedliwiony.

Analizując treść postanowień umownych sformułować można tezę, że realizacja przedsięwzięcia nie tylko łączyła się z opartym na zaufaniu powoda powierzeniu wykonania zadania inwestycyjnego pozwanemu ( w ramach swoistego powiernictwa a nie pełnomocnictwa), co także na stworzeniu niedoskonałego modelu współdziałania dwóch podmiotów, w równym stopniu zainteresowanych osiągnięciem celu w postaci odpowiedniego przygotowania sportowego kompleksu (skoro pozwany jest dzierżawcą terenu na którym urządzony został kompleks sportowy).

Takie ukształtowanie treści stosunku prawnego stron nie może być pomijane przy ocenie także w obszarze obrotu gospodarczego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego – na gruncie obrotu gospodarczego mamy do rozważenia dwa dobra: pewność obrotu oraz ochronę zaufania. W tym ostatnim aspekcie ocenie podlegać winna uczciwość, rzetelność kupiecka, której należy oczekiwać od przedsiębiorcy profesjonalisty (którym pozwany ze swej natury nie jest) oraz zasada lojalności (która została naruszona).

W ocenie Sądu Apelacyjnego – nie można odmówić stronie pozwanej rzetelności w zakresie przestrzegania postanowień umownych w całym procesie inwestycyjnym, a to w zakresie w jakim oczekiwała wykonania obiektu zgodnie z projektem ( a zatem w zakresie jaki wynikał z podstawy zawartej umowy o świadczenie usług zastępstwa inwestorskiego). Z niewątpliwej w sprawie okoliczności wynika bowiem, ze użyty przez wykonawcę surowiec (nie odpowiadający właściwościom opisanego projektem kruszywa) stanowił usprawiedliwioną podstawę sprzeciwu pozwanej. Tym niemniej nie budzi też wątpliwości fakt, że strona powodowa, jako inwestor i beneficjent umowy godziła się na wykonanie przedsięwzięcia w formie zaproponowanej przez wykonawcę. Wbrew stanowisku apelującego tego rodzaju postępowanie, które zaowocowało eskalację wzajemnych nieporozumień między stronami i stało się genezą konfliktu stron, a w konsekwencji doprowadziło do odstąpienia od umowy przez stronę powodową ( a nie pozwaną) i nie może być inaczej oceniane jako efekt utraty zaufania powoda do wykonania przedsięwzięcia przez pozwanego. Rzecz wszakże w tym, że oczekiwania strony powodowej w zakresie realizacji przedsięwzięcia przez stronę pozwaną pomijały podstawową dla sprawy kwestię, iż pozwanemu nie sposób przypisywać odpowiedzialności w ramach wskazanego przepisu art.355§2 k.c. na tym samym poziomie, co przedsiębiorcy zawodowo trudniącemu się zastępstwem inwestycyjnym. Obszar zainteresowania osiągnięcia efektu gospodarczego przez stronę pozwaną był oczywisty. Strona pozwana oczekiwała bowiem wykonania przedmiotu umowy w zakresie maksymalnie zbieżnym z treścią projektu budowlanego. Czynienie jej zarzutu, ze z woli strony powodowej stać miało się inaczej pomija zatem usprawiedliwione oczekiwania pozwanej, które z racji wdrożonego społecznego ( a nie zawodowego) systemu zastępstwa inwestycyjnego nie może być uznane za naganne. Należy także wskazać, że nie jest celem niniejszego postępowania dogłębne wyjaśnianie wszystkich aspektów konfliktu stron na tle prowadzonej inwestycji. Niewątpliwe jest bowiem, ze skala różnic stanowisk jaka zaczęła występować miedzy stronami w zakresie realizacji prac budowlanych po wstrzymaniu prac budowlanych decyzją pozwanego, osiągnęła rozmiar, w którym powód utracił zaufanie do pozwanego, zaś pozwany pozostając w przekonaniu samodzielności własnych zadań przestał liczyć się z oczekiwaniami powoda. Ta ostatnia okoliczność obciąża pozwanego. I nie mają tak doniosłego – jak to oczekuje pozwany – znaczenia kwestie związane z konkretnymi przykładami zaniechania pozwanego. Ich potwierdzeniem jest także prezentowana przez pozwanego postawa w niniejszym procesie, która dowodzi, że to pozwany uważał siebie za głównego inwestora opisanego umową przedsięwzięcia i w okresie poprzedzającym rozwiązanie umowy nie godził się z rozwiązaniami zaakceptowanymi przez inwestora czyli powoda. Rozwiązanie tej sytuacji, oświadczeniem strony powodowej o odstąpieniu od umowy, przywracało zatem stan gospodarczej równowagi (związany także z chronionym przez powoda interesem wykonawcy).

Bezsporne jest w sprawie, że jeszcze w dniu 2 kwietnia 2008r. strona pozwana kontestowała stanowisko strony powodowej wskazując na uchybienia w jej działalności i wskazywała na celowe czynności powoda dla zachowania zgodności jej działań w zgodzie z finansami publicznymi (dowód pismo pozwanej k.123 – 125 akt). Oświadczenie to dowodzi znaczącej rozbieżności stanowisk stron, co do oczekiwanego modelu realizacji przedsięwzięcia. Oceniając wszakże dominującą (zamawiającego) pozycje strony powodowej w ramach stosunku umownego łączącego strony nie sposób nie uznać, że taka postawa pozwanego (mogącego w realiach sprawy samemu odstąpić od umowy, skoro uznawał wykonanie umowy stron za nienależyte przez stronę powodową) upoważniało powoda do odstąpienia od umowy na wskazanej podstawie umownej, skoro obiektywnie postęp prac nie miał miejsca w zakresie oczekiwanym przez powoda, a czynnikiem go wywołującym była postawa pozwanego.

Rozwiązanie to nie przekładało się – w ocenie Sądu Apelacyjnego – na usprawiedliwienie dla obciążenie pozwanego karą umowną. Ze swej istoty kara umowna (art.484 k.c.) posiada bowiem charakter odszkodowawczo represyjny i jako taka stosowana być może wobec podmiotów, które mimo oczekiwanych obiektywnie postaw nie realizują postanowień umownych.

W sytuacji, w której strona pozwana jako podmiot pożytku publicznego (działający non profit), zawodowo nie zobowiązany do prowadzenia działalności inwestycyjnej, dokonuje czynności w zgodzie z własnymi oczekiwaniami i ustalonym wcześniej projektem, to żądanie zapłaty przez niego kary umownej z tej przyczyny, ze jego zachowanie nie wyczerpywało oczekiwań powodowej Gminy właściwych dla roli zawodowego inwestora zastępczego, kłóci się z zasadami współżycia społecznego i to pomimo nieuprawnionego przekonania pozwanego, ze realizuje zadanie własne (art. 5 k.c.).

W ocenie Sądu Apelacyjnego - przemawiają za tym wskazane wyżej okoliczności związane z obciążającą powoda decyzją wyboru niezawodowego podmiotu dla wykonania zadania określonego umową, pominięcie przez powoda że pozwany jest instytucją realizującą statutowo cele społeczne dla których to celów przedmiot prac budowlanych (w zastępstwie powoda realizowanych) stanowi zasadniczą podstawę działalności pozwanego (co usprawiedliwiało jego dążenie do osiągnięcia maksymalnego poziomu standardu obiektu), ukształtowanie umowy zastępstwa inwestycyjnego na zasadzie swoistego powiernictwa a nie na podstawie odpowiedniego pełnomocnictwa ( co zwiększałoby zakres kontroli podejmowanych czynności przez pozwanego) , nieodpłatny charakter usługi pozwanego.

Takie ukształtowanie umowy o zastępstwo inwestycyjne obciąża stronę powodową, która opisany proces inwestycyjny animowała i finansowała. Niepowodzenie w osiągnięciu rezultatu oczekiwanego przez stronę powodową łączy się pierwotnie z jej postawą, a skoro tak, to oczekiwanie zastosowania sankcji cywilnej wobec strony pozwanej (nawet w zmiarkowanej wysokości) jest nadużyciem prawa z jej strony (zwłaszcza gdy zważy się źródła finansowania działalności pozwanego i nieodpłatny charakter podejmowanych przez niego czynności inwestora zastępczego).

W ocenie Sądu Apelującego nie są zasadne zarzuty apelacji dotyczące wadliwości ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji. By nie powtarzać argumentów przedstawionych w odpowiedzi na apelację, które Sąd Apelacyjny podziela, stwierdzić należy, że rozwiązanie umowy stron w drodze odstąpienia od umowy przez powoda znajdowało woje obiektywne usprawiedliwienie.

Także zarzut naruszenia prawa materialnego przez Sąd I instancji jest chybiony (okoliczność ta wyklucza zasadność zarzutu z art. 328 k.p.c., skoro sąd I instancji urzeczywistniał zidentyfikowana przez pozwanego normę prawa materialnego). W szczególności wprowadzając w art..395 k.c. wymóg określenia terminu, w ciągu którego prawo odstąpienia może być wykonane, ustawodawca w żaden sposób nie limituje jego długości. Dlatego w literaturze zauważono, że strony umowy mogą określić dowolnie długi okres, w którym jednej z nich bądź obu będzie przysługiwało uprawnienie do odstąpienia. W konsekwencji termin może być wyznaczony nie tylko do czasu poprzedzającego spełnienie świadczeń z umowy czy do czasu spełnienia tych świadczeń (co zostało określone w umowie), ale także przez czas dłuższy, znacznie wykraczający poza okres, w którym świadczenia zostały już spełnione, nawet na kilkanaście lat po spełnieniu świadczeń. Umowa stron przewidywała termin a ten determinowany był okresem trwania umowy, co niewadliwie ustalił Sąd I instancji.

Odstąpienie od umowy jest jednostronnym oświadczeniem woli strony umowy. Do skutecznego wykonania uprawnienia dochodzi wówczas gdy strona ta zachowała termin do jej dokonania, a nadto wystąpiły okoliczności uzasadniające według prawa bądź postanowień umowy wykonanie tego uprawnienia. Odstąpienie od umowy wzajemnej wymaga od wierzyciela dokonania dwóch oddzielnych czynności.

Pierwszą jest wyznaczenie odpowiedniego terminu do wykonania zobowiązania z zagrożeniem odstąpienia (czemu strona pozwana nie przedstawia istotnych zarzutów). Drugą czynnością jest złożenie samego oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy. Powyższe okoliczności zostały ustalone w sprawie, jakkolwiek w ocenie Sądu Apelacyjnego ustalone fakty nie usprawiedliwiały same w sobie dochodzonego w sprawie roszczenia z uwagi na treść art. 5 k.c. Należy wskazać także, im mimo występujących kontrowersji w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, ze nie jest wykluczone uznanie dochodzenia roszczenia o zapłatę kary umownej za nadużycie prawa na podstawie art. 5 k.c. (wyrok SN z dnia 15 października 2008 r., I CSK 126/08, LEX nr 484662).

Mając powyższe na uwadze orzekł Sąd Apelacyjny na podstawie wskazanych przepisów a nadto na zasadzie art. 386§1 k.p.c.