Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 października 2014 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Arkadiusz Łata

Sędziowie SSO Marcin Mierz

SSO Krzysztof Ficek (spr.)

Protokolant Barbara Szkabarnicka

po rozpoznaniu w dniu 3 października 2014 r.

przy udziale Andrzeja Zięby Prokuratora Prokuratury Okręgowej

sprawy Z. M. (1) ur. (...)

w O. , syna K. i H.

oskarżonego z art. 284§2 kk, art. 284§1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Zabrzu

z dnia 7 lutego 2014 r. sygnatura akt VII K 170/12

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 636 § 2 kpk w zw. z art. 633 kpk

1.  uchyla punkty 2 i 3 zaskarżonego wyroku i sprawę oskarżonego Z. M. (1) o przestępstwo z art. 284 § 1 kk zarzucone mu w punkcie II subsydiarnego aktu oskarżenia przekazuje Sądowi Rejonowemu w Zabrzu do ponownego rozpoznania;

2.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- ustala, iż rozstrzygnięcie z punktu 4 odnosi się do kary pozbawienia wolności orzeczonej w punkcie 1 zaskarżonego wyroku,

- wysokość kwoty orzeczonego w punkcie 5 obowiązku naprawienia szkody obniża do 75.893,24 zł (siedemdziesiąt pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote i dwadzieścia cztery grosze);

3. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

4. zasądza od oskarżonego Z. M. (1) na rzecz oskarżycielki subsydiarnej Z. F. kwotę 420 zł (czterysta dwadzieścia złotych), tytułem zwrotu kosztów udziału pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym;

5. obciąża oskarżonego wydatkami postępowania odwoławczego uiszczonymi w ramach zryczałtowanej równowartości wydatków postępowania i wymierza mu jedną opłatę za obie instancje w kwocie 180zł (sto osiemdziesiąt złotych).

Sygn. akt VI Ka 411/14

UZASADNIENIE

Z. M. (1) oskarżono o to, że:

I.  dnia 28.01. 2009r. i 29.01.2009r. w Z. jako pełnomocnik matki oskarżycielki posiłkowej Z. F. pobrał ze wspólnego konta bankowego w (...) Bank (...). SA nr (...) kwotę łączną 75.893,24 złotych, którą jako mienie mu powierzone przywłaszczył sobie tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k.;

II.  w okresie od 5.12.2008r. do 14.4.2009r. w Z. w bliżej nieustalonych okolicznościach pobrał z rachunku oszczędnościowego lokaty terminowej nr (...) matki oskarżycielki posiłkowej Z. F. kwotę 51.614,24 zł stanowiącą oszczędności oskarżycielki posiłkowej, przelanej z jej konta na własne konto jak wyżej w (...) SA Oddział (...), Plac (...) i wskazaną kwotę przywłaszczył sobie tj. o czyn z art. 284 § 1 k.k.

Wyrokiem z dnia 7 lutego 2014r., sygn. akt VII K 170/12 Sąd Rejonowy w Zabrzu uznał oskarżonego Z. M. (1) za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych wyżej, tj. występków z art. 284 § 2 k.k. i z art. 284 § 1 k.k. i za to na mocy powołanych przepisów wymierzył mu kary po 8 miesięcy pozbawienia wolności. Na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył wyżej orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 1 roku pozbawienia wolności, której wykonanie na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił wobec oskarżonego na okres próby 5 lat. Na mocy art. 72 § 2 k.k. zobowiązał oskarżonego Z. M. (1) do naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej K. J. kwoty 127.507,48 złotych w terminie 6 miesięcy od uprawomocnienia się orzeczenia. Na mocy art. 628 pkt 1 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżycielki subsydiarnej K. J. kwotę 1.872 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i wpisu stosunkowego. Na podstawie art. 627 k.p.k. i art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w kwocie 180 złotych.

Wyrok powyższy w całości zaskarżony został przez oskarżonego oraz przez oskarżyciela publicznego na korzyść oskarżonego.

Z. M. (1) orzeczeniu Sądu I instancji zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie go winnym popełnienia zarzuconych czynów, mimo że w ocenie skarżącego materiał dowodowy zgromadzony w sprawie temu przeczy. Podniósł, że wydany wyrok oparty jest wyłącznie na przypuszczeniach co do jego winy, nie jest natomiast poparty rzeczywistymi faktami i dowodami co do jego winy.

Oskarżyciel publiczny z kolei zarzucił rozstrzygnięciu Sądu I instancji:

1.  obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, niezgodnej z zasadami logiki i wskazaniami doświadczenia życiowego,

2.  obrazę prawa procesowego mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 5 § 2 k.p.k., poprzez rozstrzygnięcie istniejących i niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,

3.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a będący efektem błędnej oceny zgromadzonych w toku postępowania dowodów, która doprowadziła do błędnego uznania, że oskarżony wyczerpał swoim zachowaniem znamiona przypisanych mu przestępstw z art. 284 § 2 k.k. i z art. 284 § 1 k.k., podczas gdy prawidłowa ocena wszystkich zgromadzonych dowodów na wyciągnięcie takiego wniosku nie pozwala,

4.  obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia, a to art. 424 § 1 k.p.k. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku nieodpowiadającego wymogom tego przepisu, w szczególności nie odniesienie się do znamion przestępstw przypisanych oskarżonemu w sentencji wyroku, a także nie odniesienie się do całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej oraz nie wskazanie konkretnych dowodów, na których oparł się przy ustalaniu poszczególnych elementów stanu faktycznego,

5.  obrazę prawa materialnego tj. art. 284 § 2 k.k. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd nie wskazują na element powierzenia oskarżonemu mienia, którego przywłaszczenie mu Sąd przypisał,

6.  obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to art. 366 § 1 k.p.k. poprzez nie przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Ż. J., podczas gdy jej zeznania składane w postępowaniu przygotowawczym zawierają elementy mogące istotnie wpływać na ocenę stosunków jakie łączyły oskarżonego z Z. F. i jej rodziną.

Stawiając te zarzuty apelujący wnieśli o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy stwierdził, co następuje:

Obie apelacje okazały się zasadne w zakresie przypisanego oskarżonemu przestępstwa z art.284 § 1 k.k., zaś co do czynu z art.284 § 2 k.k. na uwzględnienie nie zasługiwały. Jednocześnie co do pierwszego ze wskazanych przestępstw wyrok należało uchylić i sprawę w tym zakresie przekazać Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Co do przestępstwa z art.284 § 2 k.k.

Sąd Rejonowy w zakresie tego czynu przeprowadził pełne postępowanie dowodowe, a następnie dowody te poddał swobodnej ocenie, czyli zgodnej z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Jednocześnie pojawiające się w sprawie wątpliwości czy niejasności usunął poprzez wnikliwą analizę całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie. W konsekwencji nie można Sądowi meriti zasadnie zarzucić naruszenie art.5 § 2 k.p.k. Sporządzone w sprawie uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia, chociaż nie jest modelowe, pozwala poznać tok rozumowania Sądu I instancji i przeprowadzić kontrolę odwoławczą. W tym zakresie należy odesłać oskarżyciela publicznego do kart 642v. i 643 akt. Podzielił również Sąd odwoławczy przyjętą za subsydiarnym aktem oskarżenia kwalifikację prawną pierwszego z przestępstw zarzucanych oskarżonemu, tj. art.284 § 2 k.k.

Ma rację Sąd Rejonowy, że brak jest bezpośrednich dowodów na popełnienie przez oskarżonego przestępstwa sprzeniewierzenia, ale okoliczności sprawy układają się w ciąg spójnych poszlak wskazujących na jego sprawstwo. Zasadnie zatem Sąd meriti nie skupił się wyłącznie na niekwestionowanej okoliczności pobrania przez oskarżonego w dniach 28 i 29 stycznia 2009 roku kwoty 75.893,24 złotych ze wspólnego konta jego i Z. F., ale rozważył ją w kontekście całego uprzedniego i następczego zachowania Z. M. (1).

Prawidłowo Sąd I instancji nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego uznając je za wewnętrznie niespójne i w pewnych częściach niekonsekwentne. W swoje apelacji prokurator wskazuje, że można z krytyczną oceną wyjaśnień oskarżonego częściowo się zgodzić, ale jednocześnie „usprawiedliwia” Z. M. (1) jego prawem do obrony. Stanowisko to jest zadziwiające w kontekście zasad rządzących oceną materiału dowodowego. Nie do zaakceptowania linia obrony oskarżonego rodzi tylko ten skutek, że nie da się na tych twierdzeniach budować ustaleń faktycznych, zaś kwestią drugorzędną jest dlaczego oskarżony złożył takiej treści wyjaśnienia. Nie przekonuje też zarzut pod adresem zeznań K. J., że jest ona niekonsekwentna i niespójna w swoich wypowiedziach, gdyż w początkowym etapie postępowania przedstawiała oskarżonego jako opiekuna i przyjaciela matki. Tak było naprawdę i nie jest to nic dziwnego. Oskarżycielka subsydiarna na stałe mieszka zagranicą. Matkę przebywającą w Polsce odwiedzała sporadycznie. Musiała więc być zadowolona, że Z. F., osoba w podeszłym wieku, ma na miejscu opiekę i pomoc ze strony Z. M. (1). Natomiast zmieniło się to, co naturalne, gdy okazało się po śmierci Z. F., że nie ma pieniędzy, które ta posiadała, zaś przynajmniej część z nich wypłacił oskarżony, który nadto przedstawił własnoręczny testament czyniący go jedynym spadkobiercą po zmarłej.

W ocenie Sądu odwoławczego został zachowany logiczny i spójny ciąg poszlak wskazujący na oskarżonego jako sprawcę przywłaszczenia pieniędzy w kwocie 75.893,24 złotych, będących rekompensatą dla Z. F. za utracone na wschodzie mienie zabużańskie. O przestępczym zamiarze Z. M. (2) świadczą okoliczności sprawy, które miały miejsce zanim oskarżony pieniądze wypłacił oraz zaistniałe po tej transakcji. Z dokumentów wynika, że Z. F. w oświadczeniu z dnia 17 grudnia 2006 roku o wskazaniu formy realizacji prawa do rekompensaty wskazała świadczenie pieniężne, zaś wypłata świadczenia miała nastąpić, i tak też się stało, w formie przelewu na rachunek bankowy należący do oskarżonego. Co więcej w tym czasie matka oskarżycielki subsydiarnej nie była współposiadaczem tego rachunku, posiadała zaś własny rachunek bankowy. Stała się współposiadaczem rachunku oskarżonego 29 maja 2008 roku i to po tym jak oskarżony w dniu 26 marca 2007 roku odebrał decyzję o przyznaniu Z. F. rekompensaty. Co ważne, matka oskarżycielki subsydiarnej stając się współposiadaczem konta, pierwotnie należącego wyłącznie do oskarżonego, jako adres do kontaktu podała adres oskarżonego (inny niż miejsce ich wspólnego zamieszkiwania). Tym samym oskarżony przejął wszelką kontrole nad tym kontem, gdy dodatkowo zważyć, że Z. F. miała kłopoty z chodzeniem i była przez oskarżonego wożona do banków. Nadto Z. M. (3) posiadał dwa konta, jedno wspólne ( bank (...)) i drugie własne ( bank (...)). Na rachunek banku (...) do czasu jak jego współposiadaczem stała się Z. F. wpływały niewielki kwoty. Jedyna duża kwota jaka później wpłynęła to rekompensata za mienie zabużańskie. Czynności podjęte przez oskarżonego świadczą dobitnie o tym, że zmierzał on do kontroli nad sprawą o rekompensatę i nad kontem, na które wpłynęły pieniądze, i ostatecznie kontrolę taką osiągnął. Wpisuje się to logicznie w twierdzenia K. J. i L. W., że Z. F. mówiła o decyzji odmownej w sprawie mienia zabużańskiego, zaś po pogrzebie oskarżony okazał im stosowną sfałszowaną decyzję. Nie przekonuje argument prokuratora, że gdyby decyzja taka istniała, to z pewnością zostałaby odnaleziona podczas przeszukania oskarżonego po tym, jak podłożył Ż. J. na czas jej przesłuchania urządzenie nagrywające. Jeśli oskarżony posunął się do tego rodzaju działań, za co zresztą został prawomocnie skazany, to jest oczywiste, że mógł przypuszczać, iż będzie toczyło się przeciwko niemu postępowanie i niewątpliwie obciążający go dowód zdążył zniszczyć czy też ukryć w innym miejscu niż w zatrzymanej teczce, gdzie znajdowały się m.in. wycinki prasowe dotyczące testamentów. Oczywiste jest, że oskarżycielka subsydiarna jest żywotnie zainteresowana rozstrzygnięciem postępowania na niekorzyść oskarżonego, ale interesu finansowego nie ma jej kuzyn L. W.. Jednakże z uwagi na okoliczności zdarzenia Sąd odwoławczy nie uznał za przekonujący argument oskarżonego, że jest to zmowa świadków. Opisane przez świadków zachowanie oskarżonego wpisuje się w inne wysoce podejrzane działania oskarżonego, jednoznacznie negatywnie o nim świadczące. W trakcie zamieszkiwania z Z. F. oskarżony ożenił się z 80-letnią H. P. (5 marca 2009 roku). W tym samym dniu tj. 22 stycznia 2008 roku obie kobiety sporządziły własnoręczne testamenty ustanawiające oskarżonego jedynym spadkobiercą. Oba testamenty zostały obalone a małżeństwo unieważnione. Nie jest obojętne dla sprawy i to, że świadek K. K. zeznała, iż marzeniem Z. F. było, by za pieniądze z rekompensaty zabrać wnuczkę Ż. do Japonii. Zgodzić się trzeba z Sądem Rejonowym, że matka oskarżycielki subsydiarnej nie zrobiła tego, nikogo nie poinformowała o otrzymanych pieniądzach, choć w tym czasie była u córki na święta Wielkanocne i później wnuczka przyjechała do niej na wakacje. Argument oskarżonego, że Z. F. nie chciała informować córki o swoich sprawach finansowych jest o tyle nietrafny, że akurat kwestia rekompensaty była szeroko omawiana w rodzinie, strony utrzymywały ze sobą kontakt, pomiędzy matką a córką nie było konfliktu, by ta pierwsza chciała zataić wpływ tak dużej kwoty, córka testamentem notarialnym a nie własnoręcznym została ustanowiona jedynym spadkobiercą po matce, zaś jeszcze w styczniu 2009 roku Z. F. uposażyła swoją córkę przy umowie ubezpieczenia (k.497).

Istotną okolicznością, na której w głównej mierze opiera się przypisanie zarzutu sprzeniewierzenia jest to, że pieniądze z tytułu rekompensaty zostały z konta bankowego pobrane przez oskarżonego. Nie ma racji Sąd Rejonowy, że nie wiadomo przez kogo pieniądze zostały pobrane. Poza sporem jest, że środki pobrał w dwóch transzach oskarżony. Z. M. (2) przyznał ten fakt, wynikający również z dokumentów bankowych, a jedynie doprecyzował, że pieniądze oddał Z. F., a ta za pomoc przekazała mu z tej kwoty 5.000 złotych. Takie tłumaczenie nie wytrzymuje krytyki z uwagi na jeszcze inne argumenty odwołujące się do zasad doświadczenia życiowego. Oskarżony miał dużą kwotę 70 tysięcy złotych przekazać Z. F., a brak jest jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że pieniądze te ona otrzymała. Nie chodzi przy tym jedynie o pisemne potwierdzenie otrzymania pieniędzy, ale o to, że tak duża kwota nie pojawiła się na żadnym z rachunków matki oskarżycielki subsydiarnej. Jest to o tyle dziwne, że w sprawach finansowych była ona osobą skrupulatną, szeroko korzystająca z produktów bankowych. Nie wiadomo więc dlaczego miałaby w tym wypadku odstąpić od swoich normalnych przekonań, że pieniądze najbezpieczniejsze są w banku. Zresztą kwota ta była dużo większa niż lokata terminowa, którą tak często obracała (k.361-363). Nie ma też informacji, by w tym czasie Z. F. taką kwotę rozdysponowała w inny sposób np. na zakup jakiejś rzeczy. Dziwne przy tym jest, że pieniądze zostały wypłacone w dwóch transzach i nie w stosunku 70 tys. do 5 tys., ale najpierw 15.800 złotych a następnego dnia 60.000 złotych (k.345v.). Z postępowania cywilnego I Ns 792/09 Sądu Rejonowego w Zabrzu wynika potwierdzenie dla tezy, że Z. F. mimo wieku była osobą w pełni sprawną fizycznie i umysłowo. Świadczy o tym jej skrupulatność w dokumentowaniu czynności majątkowych. W aktach tych znajduje się również oświadczenie podpisane przez oskarżonego będące potwierdzeniem pożyczenia od matki oskarżycielki subsydiarnej 3.000 złotych ze zobowiązaniem, że w razie śmierci Z. F. kwotę tę ma oddać córce (k.45). Oświadczenie to jest ważne co najmniej z dwóch powodów. Po pierwsze, potwierdza dokumentowanie czynności majątkowych przez Z. F., po drugie, świadczy o dobrych kontaktach matki z córką. Z tej pierwszej okoliczności trzeba wyprowadzić wniosek, że wysoce nieprzekonująca jest teza, że matka oskarżycielki subsydiarnej nie chciałaby udokumentować przekazania 75 tys. złotych przez oskarżonego, a potwierdziła pożyczkę w stosunkowo niewielkiej wysokości. W żaden sposób nie pasuje to do zachowania Z. F. ze swoimi finansami. W konsekwencji czyni niewiarygodnym twierdzenia oskarżonego, że pieniądze pobrał i przekazał ich właścicielce. Jeśli oskarżony pobrał pieniądze z tytułu rekompensaty, a uprzednio zrobił wiele, by nikt nie dowiedział się o ich przyznaniu, a nadto zapewniał, że decyzja w sprawie rekompensaty była odmowna i brak jest poza niewiarygodnymi wyjaśnieniami oskarżonego potwierdzenia przekazania pieniędzy matce oskarżycielki subsydiarnej oraz nie zostało to odnotowane na żadnym z jej rachunków bankowych czy też w formie dokumentu świadczącego o zainwestowaniu pieniędzy w inny sposób, to zasadny jest wniosek, że Z. M. (1) pieniądze zatrzymał dla siebie. Plany Z. F. odnośnie przyznanej rekompensaty, wynikające z zeznań obiektywnego świadka K. K., a także jej zachowanie, czynią niedorzeczną tezę oskarżyciela publicznego, że ot tak sobie przekazała 75 tys. złotych oskarżonemu. Dodać trzeba, że Z. F. walczyła o tę rekompensatę na tyle skutecznie, że uzyskała od córki swojej zmarłej siostry zrzeczenie się na jej rzecz rekompensaty (k.518). Czysto teoretyczne są rozważania prokuratora, że zmarła miała wiele powodów, aby dokonać przysporzenia na rzecz oskarżonego. Wskazać trzeba, że takie przysporzenie nie wynika z wyjaśnień oskarżonego. Nadto podał on, że za starania o uzyskanie rekompensaty otrzymał 5.000 złotych, zaś dziwne byłoby przekazanie za te czynności całej niebagatelnej kwoty. Nie można zapominać, że mimo zażyłości pomiędzy oskarżonym a Z. F. potrafiła ona udokumentować pożyczenie mu 3.000 złotych. Sprawność intelektualna matki oskarżycielki subsydiarnej, to że miała wyższe wykształcenie i sama załatwiała swoje sprawy w bankach, nie oznacza jeszcze, że zdawała sobie sprawę z „ukrytych motywacji Z. M. (1)” i działań, które, co trzeba przyznać, mogłyby wprowadzić w błąd każdego przeciętnego człowieka.

Sąd odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem oskarżyciela publicznego, że skoro nie można było przesłuchać Z. F., to nie jest możliwe usunięcie wątpliwości wskazanych w apelacji prokuratora i stąd należało zastosować art.5 § 2 k.p.k. Podnoszone przez skarżącego wątpliwości nie są takiej natury, o której mowa we wskazanym przepisie. Trafne jest stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 14.12.2006 roku sygn. akt III KK 348/06, że w sytuacji, gdy nie jest możliwe przeprowadzenie pewnego dowodu, sąd orzeka na podstawie innych przeprowadzonych w sprawie dowodów. Jeżeli, mimo takiego braku, zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala na poczynienie stanowczych ustaleń, to możliwe jest wydanie wyroku skazującego. Nie ma podstaw do przyjęcia, że w każdym wypadku zaniechania przeprowadzenia dowodu, którego już później przeprowadzić nie można, zachodzą niedające się usunąć wątpliwości - o jakich mowa w art. 5 § 2 k.p.k.

Prawidłowo również Sąd Rejonowy przyjął za aktem oskarżenia kwalifikację z art.284 § 2 k.k. Decyzji powierzenia oskarżonemu przez Z. F. mienia znajdującego się na rachunku bankowym należy dopatrywać się we wcześniejszych jej działaniach, a konkretnie w oświadczeniu z dnia 17 grudnia 2006 roku o woli przelania rekompensaty na rachunek bankowy należący do oskarżonego (k.517v.), który później stał się także rachunkiem Z. F.. „Osoba, której powierzono prawo do dysponowania środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku bankowym, dokonując bezprawnie polecenia wypłaty pieniędzy z tego rachunku, dopuszcza się przywłaszczenia powierzonych jej pieniędzy w rozumieniu art. 284 § 2 k.k.” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19.09.2012 roku, II Aka 227/12, LEX nr 1238266). Nie doszło zatem w zaskarżonym wyroku do obrazy prawa materialnego art.284 § 2 k.k.

Co do przestępstwa z art.284 § 1 k.k.

Sąd odwoławczy podzielił zarzut dowolnej oceny materiału dowodowego w zakresie drugiego z przypisanych oskarżonemu przestępstw.

Sąd Rejonowy ustalił, że Z. F. bez zgody i wiedzy córki zlikwidowała lokatę w (...) SA w Z. opiewającą na kwotę 51.614,24 złotych. Tego samego dnia otworzyła w tym samym banku rachunek oszczędnościowy, gdzie wpłaciła pieniądze z lokaty. Pieniądze te zostały wypłacone za pomocą karty bankomatowej, którą odnaleziono wraz z dowodem osobistym K. J. pod wycieraczką w samochodzie oskarżonego. Z tego Sąd I instancji wyprowadził wniosek, że wypłacającym pieniądze był oskarżonym.

Twierdzenia o wypłacie pieniędzy za pomocą karty bankomatowej przez oskarżonego nie mają żadnego poparcia w materiale dowodowym. Ma rację oskarżony, że bank (...) dostarczył pismo, z którego wynika kto i kiedy wypłacał gotówkę z konta Z. F.. Wynika z niego, że pieniądze osobiście wypłaciła Z. F.. Na marginesie zauważyć trzeba, że już autor aktu oskarżenia nie wiedział w jakich okolicznościach zostały pobrane pieniądze i napisał w zarzucie „w bliżej nieustalonych”, co akurat w przypadku przestępstwa przywłaszczenia nie jest sformułowaniem fortunnym. Na podstawie dokumentów bankowych ustalić można, że właścicielem rachunku i lokaty była tylko Z. F., nie ustanowiła do rachunków pełnomocnika (k.360). Lokata na kwotę 51.614,24 złotych została wypłacona 5 stycznia 2009 roku, a następnie matka oskarżycielki subsydiarnej tego samego dnia otwarła nowa lokatę na kwotę 43.614,24 złotych i wypłaciła gotówkę w wysokości 8.000 złotych (k.361-363 lub k.148-150 akt I Ns 792/09). Są to ostatnie transakcje odnotowane przez bank. Z pewnością nie wynika z nich, że pieniądze zostały wypłacone w całości i to za pomocą karty bankomatowej. Nie jest też tak, by można było z tymi transakcjami powiązać oskarżonego, w przeciwieństwie do zdarzenia objętego pierwszym zarzutem. Co więcej, oskarżony w osobistej apelacji napisał, że karta bankomatowa wraz z dowodem osobistym, które zgubiła K. F. w jego samochodzie, była kartą od dawna nieważną i od innego konta bankowego oraz nie była nigdy użyta. Niestety Sąd Rejonowy kartą tą nie dysponował. Nie została ona zatrzymana w niniejszej sprawie. Można się domyślać, że nastąpiło to w sprawie Sądu Rejonowego w Zabrzu VII K 1380/10, Ds 781/09, tej dotyczącej zarzutu z art.267 § 3 k.k. Jest to okoliczność niesprawdzona, wymagająca pogłębienia w ponownym postępowaniu.

Gdyby bazować na dokumentach bankowych znajdujących się w aktach sprawy, to należałoby uznać, że nie ma powiązania pomiędzy wypłatą środków a zachowaniem oskarżonego. Sąd odwoławczy doszedł jednak do przekonania, że póki co kwestia ta nie jest wyjaśniona do końca i możliwe jest poszerzenie materiału dowodowego. Gdyby Sąd dysponował zabezpieczoną w innej sprawie kartą bankomatową mógłby uzyskać informacje czy była ona w okresie zarzutu aktu oskarżenia aktywna, czy dotyczyła rachunku związanego z lokatą, czy za jej pomocą były wypłacane pieniądze, jak tak to kiedy i gdzie. Potrzeba zatem sięgnąć po akta sprawy, w której zabezpieczono kartę bankomatową matki oskarżycielki subsydiarnej. Ustalić w jakich okolicznościach karta została zatrzymana, a następnie uzyskać z banku w/w informacje. Jak już wspomniano historia rachunku kończy się na 5 styczniu 2009 roku. Doszło wtedy do wypłaty gotówki 8.000 złotych (na pewno nie w bankomacie) i otwarcia nowej lokaty na pozostałą kwotę. Nie wiadomo co z tą lokatą się stało. Z wyciągu wynika, że data zapadalności to 14.02.2009 roku, zaś numer lokaty to (...) (k.362). Trzeba zatem uzyskać z banku informację co stało się z pieniędzmi z tej lokaty, które są większą częścią kwoty z zarzutu aktu oskarżenia.

Ma rację prokurator, że Sąd Rejonowy najpierw dopuścił dowód z wykazu operacji na koncie (...) za pomocą bankomatu i zapisu monitoringu przy bankomatach, ale dowodu tego nie przeprowadził w całości. Pomijając to, że dla pierwszego z zarzutów dowód ten nie ma większego znaczenia, wątpliwe wydaje się, by tyle lat po zdarzeniu bank posiadał zapis monitoringu przy bankomatach. Nadto odnośnie wskazanego konta jest tak, jak pisze prokurator, że oskarżony miał dysponować kartą bankomatową do innego konta. Konto o numerze (...) jest tym, gdzie wpłynęła rekompensata za mienie zabużańskie (k.344). Co się zaś tyczy nieprzesłuchania świadka Ż. J., to przeprowadzenie tego dowodu nie było możliwe. Była ona na rozprawie w dniu 29 listopada 2012 roku. Obecna przy jej przesłuchaniu biegła psycholog wydała opinię, że Ż. J. z uwagi na stan psychiczny nie jest w stanie złożyć zeznań (k.469v.). Oczywiście Sąd Rejonowy mógł rozważyć odczytanie uprzednich zeznań Ż. J. w trybie art.392 § 1 k.p.k., ale brak ujawnienia jej relacji z postępowania przygotowawczego nie miało wpływu na treść zapadłego wyroku. Nie była ona świadkiem zdarzeń objętych zarzutami aktu oskarżenia, zaś kwestia stosunków łączących oskarżonego z Z. F. została należycie wyjaśniona innymi dowodami. Nie sposób też przypuszczać, by Ż. J., również na stałe mieszkająca w Niemczech, miała w tym względzie większą wiedzę niż jej matka.

Rozstrzygnięcie o karze w zakresie przestępstwa z art.284 § 2 k.k.

Karę orzeczoną za to przestępstwo należało pozostawić niezmienioną. Nawet jeśli można zgodzić się z prokuratorem wskazującym na marginesie, że kara w okolicznościach zdarzenia powinna być surowsza i bez warunkowego jej zawieszenia, to przypomnieć trzeba, że wyrok nie został zaskarżony na niekorzyść oskarżonego i stąd nie jest możliwa jakakolwiek korekta pogarszająca sytuację Z. M. (1). Jednocześnie Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw, by karę obniżyć. Kara 8 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat oraz zobowiązanie do naprawienia szkody, oczywiście w zakresie prawomocnego skazania, nie są rozstrzygnięciami surowymi, a co dopiero rażąco surowymi.

Z tych wszystkich powodów Sąd Okręgowy uchylił punkty 2 i 3 zaskarżonego wyroku i sprawę oskarżonego Z. M. (1) o przestępstwo z art.284 § 1 k.k. zarzucone mu w punkcie II subsydiarnego aktu oskarżenia przekazał Sądowi Rejonowemu w Zabrzu do ponownego rozpoznania. Uchylenie to skutkowało dalszą zmianą wyroku poprzez ustalenie, że rozstrzygnięcie z punktu 4 (warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności) odnosi się do kary pozbawienia wolności orzeczonej za czyn z art.284 § 2 k.k. a nie kary łącznej oraz obniżeniem wysokości kwoty orzeczonego w punkcie 5 obowiązku naprawienia szkody do 75.893,24 złotych (szkoda z czynu z art.284 § 2 k.k.). W pozostałej części Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Od oskarżonego na rzecz oskarżycielki subsydiarnej zasądził 420 złotych tytułem zwrotu kosztów udziału pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym. Nadto obciążył oskarżonego wydatkami postępowania odwoławczego uiszczonymi w ramach zryczałtowanej równowartości wydatków postępowania i wymierzył mu jedną opłatę za obie instancje w kwocie 180 złotych.

W ponownym postępowaniu Sąd Rejonowy jest związany wyżej podanymi wskazaniami co do dalszego toku postępowania. Ogólnie rzecz ujmując wyjaśni kwestię zabezpieczonej w innej sprawie karty bankomatowej, jej ważności i używania oraz ustali co stało się z lokatą o numerze (...) (k.362). Informacje te uzyska z właściwego banku. Nie ma potrzeby ponownego przesłuchiwania świadków, można poprzestać na ujawnieniu ich zeznań (art.442 § 2 k.p.k.). Zalecenia Sądu odwoławczego nie ograniczają w inicjatywie dowodowej Sądu Rejonowego, gdyby zaszła taka potrzeba w toku postępowania.

Pełny materiał dowodowy Sąd I instancji podda ocenie, która będzie zgodna z zasadami zawartymi w art.7 k.p.k.