Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE Z DNIA 23 KWIETNIA 2012 R.
WK 1/12
1. Sprawcę przestępstwa samowolnego oddalenia (art. 338 § 1, 2 i 3
k.k.) cechuje nie zamiar uchylenia się od służby wojskowej w ogóle, lecz
jedynie zamiar uchylenia się od określonego obowiązku wynikającego z
pełnienia tej służby, mianowicie obowiązku bytności w swojej jednostce
wojskowej lub w innym wyznaczonym miejscu przebywania w ustalonym
czasie.
2. Z treści art. 60 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie
wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.)
oraz § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 czerwca
2008 r. w sprawie czasu służby żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 122, poz.
786) wynika, że poza sytuacjami szczególnymi przewidzianymi w tych
przepisach, żołnierz zawodowy ma obowiązek zgłaszać się do pełnienia
służby w swojej jednostce wojskowej lub w innym wyznaczonym miejscu i
służbę tę pełnić jedynie w ustalonych przez przełożonych przedziałach
czasu, w ramach pięciodniowego tygodnia służby, z wyłączeniem dni
ustawowo wolnych od pracy, w dniach od poniedziałku do piątku w
godzinach od 7.30 do 15.30. W związku z tym, w takim wypadku, jako
samowolną nieobecność żołnierza zawodowego w służbie można traktować
wyłącznie te przedziały czasu, w których on tego obowiązku zaniechał (art.
6 § 1 k.k.).
3. Ze względu na to, że przestępstwo samowolnego oddalenia (art.
338 § 1, 2 i 3 k.k.) jest przestępstwem trwałym, w wypadku popełnienia go
przez żołnierza zawodowego dni wolne od służby przerywają okresy
utrzymywania stanu jego samowolnej nieobecności w swojej jednostce
2
wojskowej lub w innym wyznaczonym miejscu, podobnie jak w ramach
określonego dnia, godziny wolne od służby.
Przewodniczący: sędzia SN M. Pietruszyński (współautor
uzasadnienia).
Sędziowie SN: E. Matwijów (sprawozdawca), A. Tomczyk.
Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: płk J. Balcerak.
Sąd Najwyższy w sprawie szer. rez. Grzegorza M., uniewinnionego
od zarzutu popełnienia przestępstwa określonego w art. 338 § 2 k.k. po
rozpoznaniu w Izbie Wojskowej na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r.
kasacji wniesionej przez prokuratora na niekorzyść od wyroku Wojskowego
Sądu Okręgowego w P. z dnia 13 grudnia 2011 r., utrzymującego w mocy
wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego w P. z dnia 23 września 2011 r.,
o d d a l i ł kasację (...).
U Z A S A D N I E N I E
Wyrokiem Wojskowego Sądu Garnizonowego w P. z dnia 23 września
2011 r., szer. rez. Grzegorz M. został uznany za winnego popełnienia
przestępstwa z art. 338 § 3 k.k. polegającego na tym, że w okresie od dnia
4 maja 2011 r. do dnia 11 maja 2011 r. samowolnie pozostawał poza
Jednostka Wojskową w M. i za ten czyn skazany na karę 2 miesięcy
pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres
próby 2 lat.
Tymże wyrokiem Sąd uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynu z
art. 338 § 2 k.k. polegającego na tym, że w okresie od dnia 21 kwietnia
3
2011 r. do dnia 23 kwietnia 2011 r. samowolnie pozostawał poza swoją
Jednostką Wojskową w M.
Od powyższego wyroku, w części dotyczącej uniewinnienia
oskarżonego, apelację wniósł prokurator, który orzeczeniu temu zarzucił
„obrazę przepisu prawa materialnego tj. art. 338 § 2 k.k., polegającą na
wadliwej wykładni tego przepisu, a sprowadzającą się do uznania, iż
uprawnione było wyeliminowanie soboty, tj. dnia 23 kwietnia 2011 r. z
zarzutu opisanego w pkt. 1 aktu oskarżenia i w konsekwencji uznanie, iż
oskarżony pozostawał samowolnie poza macierzystą Jednostką Wojskową
jedynie w okresie od dnia 21 kwietnia 2011 r. godz. 700
do dnia 22 kwietnia
2011 r. godz. 1300
, podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny
wymagał przypisania oskarżonemu faktu pozostawania na samowolnym
oddaleniu w okresie od dnia 21 kwietnia 2011 r. godz. 700
do dnia 23
kwietnia 2011 r. godz. 2400
i tym samym uznania, że oskarżony dopuścił się
występku określonego w art. 338 § 2 k.k., zamiast uniewinnienia
oskarżonego od występku określonego w powołanym przepisie, w wyniku
przyjęcia, iż szer. rez. Grzegorz M. pozostawał samowolnie poza jednostką
przez okres krótszy niż 48 godzin”.
Na tej podstawie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego
orzeczenia Sądu pierwszej instancji w części dotyczącej uniewinnienia
szer. rez. Grzegorza M. od zarzutu popełnienia przestępstwa określonego
w art. 338 § 2 k.k. i przekazanie sprawy w tej części do ponownego
rozpoznania.
Wojskowy Sąd Okręgowy w P., wyrokiem z dnia 13 grudnia 2011 r.,
apelacji prokuratora nie uwzględnił i zaskarżony wyrok Sądu pierwszej
instancji utrzymał w mocy.
Od tego prawomocnego wyroku kasację na niekorzyść wniósł
prokurator Wojskowej Prokuratury Okręgowej w P., który zarzucając
„rażące naruszenie obowiązującej ustawy karnej, a mianowicie przepisu art.
4
338 § 2 k.k., poprzez dokonanie jego błędnej i niezgodnej z wolą
ustawodawcy wykładni, mającej istotny wpływ na treść orzeczenia, a
polegającej – przy zaaprobowaniu wykładni tego przepisu zaprezentowanej
przez Sąd pierwszej instancji – na przyjęciu, iż dni wolnych od służby
kończących okres samowolnego oddalenia żołnierza zawodowego, nie
wlicza się do okresu trwania tego samowolnego oddalenia, co skutkowało
uznaniem, iż oskarżony nie wyczerpał ustawowych znamion przestępstwa
stypizowanego w art. 338 § 2 k.k. i jego uniewinnieniem, chociaż ustalony w
sprawie i niekwestionowany stan faktyczny wskazywał, że szer. rez.
Grzegorz M. spełnił wymogi odpowiedzialności za samowolne oddalenie na
czas powyżej 48 godzin i nie dłużej niż 7 dni”, wniósł o uchylenie
zaskarżonego wyroku oraz wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego w P.
z dnia 23 września 2011 r. w części dotyczącej uniewinnienia szer. rez.
Grzegorza M. od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 338 § 2 k.k.
W toku rozprawy kasacyjnej prokurator Naczelnej Prokuratury
Wojskowej, na podstawie art. 441 § 1 i 2 k.p.k. z uwagi na wyłonienie się
zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy, wniósł
o odroczenie rozpoznania sprawy i przekazanie zagadnienia do
rozstrzygnięcia powiększonemu składowi Sądu Najwyższego.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
W związku z diametralnie odmiennymi interpretacjami treści art. 338 §
2 k.k. w odniesieniu do żołnierzy zawodowych, które wyłoniły się w
niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy rozważał wniosek prokuratora o
wystąpienie do powiększonego składu Sądu Najwyższego, a także rysujące
się możliwości wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem
prawnym co do prawidłowej wykładni art. 338 § 1 – 3 k.k. oraz jego
zgodności z Konstytucją RP.
Wnikliwa analiza argumentów zaprezentowanych przez prokuratora
oraz przez Sądy obu instancji w uzasadnieniu wyroku, co do wykładni treści
5
art. 338 § 2 k.k., prowadzi do wniosku, iż istniejące w sprawie niniejszej
wątpliwości nie są tego rodzaju, aby zachodziła potrzeba sięgania do tych
instrumentów, które były przedmiotem wstępnych rozważań Sądu
Najwyższego.
Możliwość wystąpienia przez skład orzekający Sądu Najwyższego,
który rozpoznaje kasację do powiększonego składu tego Sądu z pytaniem
dotyczącym istotnych wątpliwości co do wykładni prawa unormowana
została w art. 59 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym
(Dz. U. Nr 240, poz. 2052 ze zm.). Przepis ten dotyczy poważnych
wątpliwości co do wykładni przepisów mających zastosowanie w konkretnej
sprawie. Sytuacja ta jest oczywiście podobna do tej na gruncie art. 441 § 1
k.p.k., z tym że dotyczy innego układu procesowego, w jakim pojawia się to
zagadnienie, a powodem wystąpienia są jedynie „poważne wątpliwości co
do wykładni prawa” i to podjęte przez Sąd Najwyższy w określonych w
przepisie art. 59 ustawy o Sądzie Najwyższym procedurach (por.
postanowienie składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2009 r., I
KZP 24/08, OSNKW 2009, z. 3, poz. 20). W płaszczyźnie zatem tego
przepisu należało rozważyć zagadnienie prawne nurtujące skarżącego.
Mając na uwadze to, że występujący w sprawie problem interpretacji
prawa, zdaniem Sądu Najwyższego, nie miał tak istotnego charakteru, jak
wymaga tego przepis art. 59 ustawy o Sądzie Najwyższym, został on
rozstrzygnięty przez skład Sądu Najwyższego rozpoznający przedmiotową
kasację.
Przechodząc do merytorycznych rozważań podnieść należało, że
podstawę zarzutu wywiedzionego w kasacji stanowiły rozstrzygnięcia Sądu
Najwyższego (wyrok z dnia 3 lipca 1984 r., Rw 364/84, OSNKW 1985, z. 3-
4, poz. 24 oraz uchwała z dnia 12 września 1986 r., U 3/86, OSNKW 1986,
z. 11-12, poz. 87) odnoszące się do kwestii zaliczania dni ustawowo
wolnych od pracy do okresu samowolnego oddalenia junaków
6
odbywających służbę w obronie cywilnej w systemie nieskoszarowanym
oraz wspierający je pogląd doktryny. W pierwszym ze wskazanych
orzeczeń stwierdzono, że przestępstwo samowolnego oddalenia określone
w art. 303 k.k. (z 1969 r. – dopisek SN) jest przestępstwem trwałym,
kończącym się w szczególności z chwilą dobrowolnego powrotu do
wyznaczonego miejsca służby lub zatrzymania sprawcy przez odpowiedni
organ i dlatego brak jest podstaw, aby od okresu nielegalnego przebywania
poza wyznaczonym miejscem służby (lub pracy) junaka odbywającego
służbę w obronie cywilnej odliczać wolne dni od zajęć. W uchwale
stwierdzono, że od okresu trwającej powyżej 2. (art. 303 § 1 k.k. z 1969 r. –
dopisek SN) albo 14. (art. 303 § 3 k.k. z 1969 r. – dopisek SN) dni
kalendarzowych samowolnej nieobecności w wyznaczonym miejscu służby
(pracy) junaka pełniącego zasadniczą służbę w obronie cywilnej w formie
nieskoszarowanej nie odlicza się ani dni uznanych za wolne od pracy, ani
też czasu wolnego od służby, a wynikającego z organizacji zmianowego
toku (systemu) służby junaków w poszczególnych oddziałach obrony
cywilnej.
W kasacji podniesiono, że poglądy judykatury znajdują akceptację
doktryny. W komentarzu autorstwa Wojciecha Marcinkowskiego (W.
Marcinkowski: Kodeks karny. Część wojskowa. Komentarz, Warszawa
2011, s. 221) wyrażono pogląd, że okres 48 godzin, którego dotyczy
zarówno § 1 jak i § 2 art. 338 k.k. kończy się niezależnie od tego, czy w
chwili upływu tego czasu sprawca powinien ze względów służbowych
znajdować się w miejscu, które samowolnie opuścił lub poza którym
pozostawał 48 godzin wcześniej. Zdaniem komentatora, z uwagi na trwały
charakter przestępstwa samowolnego oddalenia czas hipotetycznie wolny
od zajęć służbowych (w tym także dni ustawowo wolne od pracy), który
następuje po tym, kiedy żołnierz samowolnie opuścił swoją jednostkę lub
wyznaczone miejsce przebywania albo nie przybył lub nie powrócił do tych
7
miejsc, samowolnie poza nimi pozostając – ani nie przerywa samowolnego
oddalenia, ani nawet nie podlega odliczeniu od okresu trwania
przestępstwa. Podzielając wskazane poglądy judykatury i doktryny
skarżący wskazał, że skoro na skutek nowelizacji przepisu art. 338 k.k.
żołnierze zawodowi zostali poddani tym samym rygorom odpowiedzialności
co dawniej żołnierze służby zasadniczej, to dotychczasowe poglądy
wypowiedziane co do przestępstwa trwałego odnosić się powinny do
przestępstw tego rodzaju popełnionych przez żołnierzy zawodowych.
Skarżący podniósł, że sąd odwoławczy w swoich wywodach przywiązał
zbytnią uwagę do przepisów organizacyjnych, dotyczących czasu pracy
żołnierzy zawodowych, nie odnosząc się w sposób właściwy do
okoliczności, które były akcentowane w powołanych poglądach judykatury i
doktryny.
Tych zapatrywań prawnych Sąd Najwyższy nie podziela. Oceniając
zasadnicze wywody kasacji, już na wstępie podnieść należało, że skarżący,
dokonując wykładni w zakresie czasu trwania przestępstwa samowolnego
oddalenia, w ogóle nie odniósł się do przepisów Kodeksu karnego, które
określają czas popełnienia czynu zabronionego (art. 6 § 1). Odwołanie się
do treści tego przepisu powiązane z fragmentem uzasadnienia uchwały co
do legalności pozostawania junaka pełniącego służbę w systemie
nieskoszarowanym, poza oddziałem obrony cywilnej, stanowiło przecież
zasadniczy wątek wypowiedzi przedstawiciela piśmiennictwa prawniczego,
kwestionującego treść uchwały (por. H. Kmieciak: Przegląd orzecznictwa
Izby Wojskowej Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego
materialnego i procesowego za I półrocze 1985 r., WPP 1986, nr 3, s. s.
319-320 oraz za II półrocze 1986 r., WPP 1988, nr 4 , s. 520-521). Ten
przeciwny pogląd znalazł akceptację w wypowiedziach innych
przedstawicieli doktryny (por. Z. Ćwiąkalski, A. Zoll: Przegląd orzecznictwa
Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego za I półrocze
8
1985 r., NP 1986, nr 7-8, s. 127-128 oraz za II półrocze 1985 r., NP 1987,
nr 2, s. 141). Wypowiedzi tych przedstawicieli doktryny zostały co prawda
wskazane w uzasadnieniu kasacji, ale nie poddano ich właściwej analizie
prawnej.
Zdaniem tego składu Sądu Najwyższego odwołanie się do treści
przepisu art. 6 § 1 k.k. w powiązaniu z uregulowaniem dotyczącym zakresu
obowiązków ciążących na żołnierzu zawodowym, prowadzi do ustaleń
przeciwnych od tych proponowanych przez skarżącego. Zgodnie ze
wskazanym przepisem czyn zabroniony uważa się za popełniony w czasie,
w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był
obowiązany. Z przepisu tego wynika, że czyny zabronione popełnione
przez zaniechanie charakteryzują się specyficzną temporalizacją
wynikającą z ich istoty. Te czyny zabronione polegające na niepodjęciu
działania łączą się zawsze z naruszeniem obowiązku (por. A. Zoll (red.):
Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 2004, s. 123). Czasem
popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem jest
czas, w którym sprawca, zgodnie z obowiązkiem, powinien działać w
określonym kierunku i w określony sposób. Zakres obowiązków służbowych
żołnierza zawodowego określa ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie
wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.).
Odwołanie się właśnie do przepisów tej ustawy było, wbrew twierdzeniu
skarżącego, istotnym elementem procesu wykładni czasu trwania czynu
zabronionego określonego w art. 338 § 1 i 2 k.k. W zakresie wymiaru czasu
służby żołnierzy zawodowych ustawa w art. 60 ust. 1 stanowi, że wymiar
ten jest określony ich zadaniami służbowymi. Z kolei, w ust. 2 tego artykułu
wskazano, że zadania służbowe tych żołnierzy powinny być ustalane w
sposób pozwalający na ich wykonanie w ramach czterdziestu godzin służby
w tygodniu. Wykonanie zadań służbowych nie może przekraczać
przeciętnie czterdziestu ośmiu godzin w tygodniu, w czteromiesięczym
9
okresie rozliczeniowym. W zamian za czas służby przekraczający
czterdzieści godzin służby w tygodniu żołnierzowi zawodowemu należy się
czas wolny od służby w takim samym wymiarze. Szczegółowe określenie
czasu służby nastąpiło na mocy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej
z dnia 26 czerwca 2008 r. w sprawie czasu służby żołnierzy zawodowych
(Dz. U. Nr 122, poz. 786). W § 4 rozporządzenia określono, że przełożeni
ustalają zadania służbowe żołnierzy w sposób pozwalający na wykonanie
zadań w pięciodniowym tygodniu służby, z wyłączeniem dni ustawowo
wolnych od pracy, w dniach od poniedziałku do piątku, w godzinach od 7.30
do 15.30. Zatem, zgłaszając się w miejscu pełnienia służby w
wyznaczonych dniach i godzinach żołnierz zawodowy czyni zadość
ciążącemu na nim obowiązkowi w zakresie przestrzegania czasu służby.
Skoro żołnierz zawodowy nie ma obowiązku zgłaszania się do miejsca
służby w innych dniach niż wyznaczone oraz w innych godzinach w
wyznaczonych dniach i tego nie czyni, to nie można zasadnie twierdzić, że
nie dopełnia on w tym czasie ciążącego na nim obowiązku i dopuszcza się
zaniechania przedstawiającego się jako przestępstwo samowolnego
oddalenia. Ustalenia tego nie może przekreślić odwołanie się do trwałego
charakteru przestępstwa samowolnego oddalenia. Wskazać w tym
kontekście należało, że w doktrynie za przestępstwo trwałe rozumie się
takie przestępstwo, które polega na utrzymywaniu pewnej trwającej
nieprzerwanie sytuacji przestępczej w każdej chwili jej trwania, przy czym
przerwanie tej sytuacji jest w mocy sprawcy. Sytuacja ta trwa w każdej
chwili od jej wytworzenia do zakończenia. Wskazać również należało, że
moment końcowy przestępstw określonych w art. 338 § 1 i 2 k.k. jako
przestępstw trwałych to chwila uczynienia zadość obowiązkowi (zgłoszenie
się do służby lub powrócenie do jednostki) lub chwila zatrzymania.
Momentem końcowym jest również chwila, w której na sprawcy przestał
ciążyć określony obowiązek (arg. z art. 104 § 1 k.k.). Charakteryzując
10
stronę podmiotową tego przestępstwa wskazać należało, że sprawcę
cechuje nie zamiar uchylenia się od pełnienia służby wojskowej w ogóle,
lecz jedynie zamiar uchylenia się na pewien czas od określonego
obowiązku wynikającego z pełnienia tej służby (obowiązku bytności w
swojej jednostce albo w wyznaczonym miejscu przebywania). Zatem, z
trwałego charakteru przestępstwa samowolnego oddalenia wynika, że
może ono trwać tylko tak długo jak długo utrzymuje się stan bezprawny
wytworzony przez żołnierza zawodowego, czyli każdorazowa samowolna
nieobecność w wyznaczony dzień, w wyznaczonych godzinach w miejscu
pełnienia służby. Wobec tego jako samowolne oddalenie można temu
żołnierzowi zawodowemu liczyć tylko te określone przedziały czasu, w
których obowiązany był przebywać w miejscu pełnienia służby i obowiązku
tego zaniechał. Dni wolne od służby przerywają okresy utrzymywania stanu
bezprawnego. Podobnie, w ramach określonego dnia, godziny wolne od
służby. Żołnierz zawodowy, przebywając poza miejscem służby w czasie
wolnym od służby, może dowolnie dysponować swoim czasem. Taki jest,
zdaniem Sądu Najwyższego, rezultat gramatycznej i gwarancyjnej wykładni
przepisów prawa istotnych dla określenia czasu trwania czynu
zabronionego określonego w art. 338 § 1 i 2 k.k.
Taka wykładnia czasu trwania przestępstwa samowolnego oddalenia
pozostaje w zgodzie z zasadą wolności człowieka określoną w art. 31
Konstytucji RP, ma więc charakter prokonstytucyjny.
W końcowej części uzasadnienia należało zdaniem Sądu
Najwyższego odnieść się do ważnej kwestii prawnej, która pozostała poza
rozważaniami obu sądów i skarżącego. W przekonaniu Sądu Najwyższego
prawidłowe odczytanie treści przepisu art. 338 § 1 k.k., w szczególności
zwrotu „jednorazowo”, powinno w tej sprawie prowadzić do podjęcia
rozważań, czy nie doszło do dokonania dwóch samowolnych oddaleń (21 i
11
22 kwietnia 2011 r.), a zatem przestępstwa samowolnego oddalenia
kwalifikowanego z art. 338 § 1 k.k.
Zagadnienie to z uwagi na treść art. 434 § 1 k.p.k. w zw. z art. 518
k.p.k. nie mogło być jednak przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu
kasacyjnego.
Z przytoczonych wyżej powodów, zdaniem Sądu Najwyższego
kasację należało uznać jako niezasadną.