Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE Z DNIA 7 MAJA 2012 R.
V KK 402/11
Ustawodawca nie uzależnia statusu osoby pełniącej funkcję publiczną
od wyposażenia jej w kompetencję do wydawania decyzji w sferze
działalności publicznej. Nie ma takiego zawężającego kryterium w treści art.
115 § 19 k.k. Jak wynika z jego brzmienia in fine, pełni funkcję publiczną
także osoba, która w działalności publicznej wykonuje uprawnienia i
obowiązki określone w ustawie. W sferze zamówień publicznych
sprawującymi funkcję publiczną są te osoby, które na podstawie ustawy
wykonują uprawnienia i obowiązki w procedurach wiodących do udzielenia
zamówienia. Wywierają one, a przynajmniej mogą wywierać, wpływ na
przebieg postępowania i na wybór wykonawcy zamówienia. Biegły
uczestniczący w pracach komisji przetargowej w procedurze zamówienia
publicznego jest zatem osobą pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art.
115 § 19 k.k.
Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik (sprawozdawca).
Sędziowie: SN B. Skoczkowska, SA (del. do SN) D. Kala.
Prokurator Prokuratury Generalnej: Z. Siejbik.
Sąd Najwyższy w sprawie Cezarego T., skazanego z art. 305 § 1 k.k.,
228 § 1 i 3 k.k. i innych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu
7 maja 2012 r. kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku
Sądu Apelacyjnego w W. z dnia 19 kwietnia 2011 r., zmieniającego wyrok
Sądu Okręgowego w W. z dnia 19 lipca 2010 r.,
o d d a l i ł kasację (...).
2
U Z A S A D N I E N I E
Wyrokiem z dnia 19 lipca 2010 r., Sąd Okręgowy w W. skazał
Cezarego T. za to, że:
1. w okresie od grudnia 2002 r. do kwietnia 2003 r. w W. i innych
miejscowościach, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w
celu spowodowania, aby przetarg na wyłonienie generalnego wykonawcy
inwestycji w postaci budowy gmachu (...), organizowany przez (...) wygrała
firma M. S.A., wszedł w porozumienie z Aleksandrem S. i Grzegorzem R., w
ten sposób, że w zamian za korzyści majątkowe przekazane przez tą firmę,
z ramienia „ Kancelarii Prawnej (...) s.c.”, podjął się funkcji konsultanta i
rzeczoznawcy w tym przetargu, a następnie przekazywał członkom
porozumienia informacje z działań komisji przetargowej, konsultował z nimi
projekty „specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, tak by były
korzystne dla M. S.A., brał udział w przerobieniu oferty przetargowej M. S.A.
tak by była ważna, w wyniku czego przetarg ten wygrała firma M. S.A., czym
działał na szkodę (...) – tj. za przestępstwo z art. 305 § 1 k.k. na karę roku
pozbawienia wolności;
2. w kwietniu 2003 r. w W. usunął części oferty przetargowej firmy M.,
dotyczącej wykonania inwestycji w postaci budowy gmachu (...) oraz
podrobił tę dokumentację przetargową przez zamianę stron nr 5 oraz od 266
do 281 zawierających błąd rachunkowy na inne o tej samej numeracji, lecz
nie zawierające tego błędu tak, by oferta firmy M. była ważna – tj. za
przestępstwo z art. 276 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. na karę roku
pozbawienia wolności;
3. w okresie od grudnia 2002 r. do czerwca 2004 r. w W., w krótkich
odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, pełniąc funkcję
publiczną jako doradca (...) do spraw przetargów publicznych oraz
rzeczoznawca komisji przetargowej powołanej do wyłonienia generalnego
3
wykonawcy inwestycji w postaci budowy gmachu (...), żądał od
przedstawicieli firmy M. S.A. Aleksandra S. oraz Grzegorza G. korzyści
majątkowej w kwocie odpowiadającej 1,25% wartości kontraktu, a następnie
przyjął korzyść w kwocie nie mniejszej niż 142 740 zł z tytułu faktur
wystawionych przez wskazaną przez niego firmę A.-B., zapłaconych przez
oddział M. S.A., w zamian za spowodowanie, iż opisany przetarg wygra M. –
tj. za przestępstwo z art. 228 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na karę 2 lat
pozbawienia wolności i 200 stawek grzywny po 500 zł każda, orzekając
nadto na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadek równowartości osiągniętej
przez oskarżonego korzyści majątkowej w określonej wyżej kwocie;
4. w okresie od marca do kwietnia 2004 r. w W. udzielił pomocy
Zbigniewowi Z. – prezesowi Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego
(...) (PBP) oraz Ryszardowi W. – wiceprezesowi tej firmy, do podrobienia
umowy z dnia 23 stycznia 2004 r. między R. K. P. sp. z o.o. a PBP S.A.,
opiewającej na świadczenie usług doradztwa techniczno-organizacyjnego, w
ten sposób, iż przekazał Zbigniewowi Z. sporządzoną wcześniej i podpisaną
przez Jacka M. umowę celem podpisania jej przez przedstawicieli PBP – tj.
za przestępstwo z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. na karę 6
miesięcy pozbawienia wolności;
5. w okresie od maja do czerwca 2004 r. w W., w krótkich odstępach
czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, pełniąc funkcję publiczną
jako doradca (...) do spraw przetargów publicznych oraz członek komisji
przetargowej na wyłonienie generalnego wykonawcy inwestycji w postaci
kontynuacji budowy (...), żądał od prezesa zarządu PBP Zbigniewa Z.
korzyści majątkowej w postaci pieniędzy w łącznej kwocie 490 000 zł za
spowodowanie, iż opisane wyżej zamówienie publiczne udzielono tej firmie,
a następnie przyjął od Zbigniewa Z. korzyść majątkową w kwocie 50 000 zł,
a także w postaci zapłaty przez PBP poświadczającej nieprawdę faktury
VAT wystawionej dla tej firmy przez R. K. P. z dnia 23 kwietnia 2004 r. na
4
łączną kwotę 148 840 zł za rzekome doradztwo techniczne, z której kwotę
nie mniejszą niż 50 000 zł przyjął za pośrednictwem Macieja J. – tj. za
przestępstwo z art. 228 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na karę 2 lat pozbawienia
wolności i 100 stawek dziennych grzywny po 500 zł każda, orzekając nadto
na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadek równowartości osiągniętej przez
oskarżonego korzyści majątkowej w kwocie 100 000 zł;
6. w okresie od dnia 30 sierpnia 2002 r. do dnia 30 września 2004 r. w
R., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach
czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, prowadząc działalność
gospodarczą pod firmą C. i będąc z tego tytułu uprawnionym do wystawiania
faktur VAT, poświadczył nieprawdę na 32 fakturach VAT opiewających na
kwotę brutto 856 495 zł wystawionych przez tą firmę dla firmy A.-B.,
potwierdzających wykonanie usług konsultingowych i doradczych
związanych z przetargami publicznymi i inwestycjami, mimo że usług takich
dla A.-B. nie wykonywał, a następnie wprowadzał je do urządzeń
księgowych C. – tj. za przestępstwo skarbowe z art. 62 § 2 k.k.s. na karę
100 stawek dziennych grzywny po 500 zł każda;
7. w okresie od dnia 29 sierpnia 2002 r. do dnia 26 sierpnia 2004 r. w
R. i innych miejscowościach, działając w celu osiągnięcia korzyści
majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego
zamiaru, udzielił Maciejowi J. pomocy do poświadczenia nieprawdy na 95
fakturach VAT opiewających na łączną kwotę brutto 896 661 zł
wystawionych przez firmę A.-B. dla M. S.A. Oddziały w (…),
potwierdzających wykonanie usług konsultingowych i doradczych
związanych z inwestycjami prowadzonymi przez wskazane oddziały M.,
wiedząc, iż w rzeczywistości usługi takie nie były wykonywane przez A.-B.,
w ten sposób, iż w uzgodnieniu z przedstawicielami M. S.A. przekazywał
Maciejowi J. dane, jakie mają znaleźć się na fakturach, ich wartość oraz
5
daty wystawienia – tj. za przestępstwo skarbowe z art. 18 § 3 k.k. w zw. z
art.62 § 2 k.k.s. na karę 100 stawek dziennych grzywny po 500 zł każda.
Na podstawie art. 85 i 86 § 1 i 2 k.k. Sąd Okręgowy wymierzył
oskarżonemu łączne kary 4 lat pozbawienia wolności i 350 stawek
dziennych grzywny po 500 zł każda, a na podstawie art. 41 § 1 i 2 k.k. orzekł
wobec niego zakaz zajmowania stanowisk oraz wykonywania działalności
gospodarczej, związanych z zamówieniami publicznymi na okres 2 lat.
Wyrok powyższy zaskarżył obrońca oskarżonego. W apelacji podniósł
zarzuty oparte na każdej z podstaw odwoławczych określonych w art. 438
k.p.k.
Po jej rozpoznaniu Sąd Apelacyjny w W. w wyroku z dnia 19 kwietnia
2011 r., zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:
– przyjął, iż czyny przypisane Cezaremu T. w pkt 1 i 2 stanowią jedno
przestępstwo wypełniające znamiona z art. 305 § 1 k.k. i art. 276 k.k. oraz
art. 270 § 1 k.k. i za tak kwalifikowany czyn na podstawie art. 270 § 1 k.k.
wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności, stwierdzając, iż straciła moc
kara łączna pozbawienia wolności;
– przyjął, że podstawą wymierzonych oskarżonemu kar grzywny jest
art. 62 § 2 k.k.s. w brzmieniu sprzed nowelizacji Kodeksu karnego
skarbowego ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 178, poz. 1479);
– wymierzył oskarżonemu nową karę łączną pozbawienia wolności w
wymiarze 3 lat.
W pozostałej części, w tym co do wymierzonej oskarżonemu kary
łącznej grzywny, zaskarżony wyrok został utrzymany w mocy.
Od prawomocnego wyroku obrońca oskarżonego wniósł kasację.
Skarżąc wyrok w całości zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego i
procesowego, mające wpływ na jego treść, tj:
1. wadliwe przyjęcie kwalifikacji prawnej z art. 305 § 1 k.k., przez
oparcie wnioskowania, że Cezary T. wypełnił znamiona tego czynu
6
zabronionego w sytuacji, gdy nie wykazano, aby opisanym zachowaniem,
po ogłoszeniu przetargu przez inwestora miał on w ogóle możliwość i
utrudniał lub udaremniał przetarg na budowę (...) albo działał na szkodę (...),
zaś Sąd Apelacyjny nie poddał krytycznej ocenie tych rozważań, w
kontekście zarzutów faktycznych i prawnych wskazanych w apelacji;
2. wadliwe przyjęcie kwalifikacji prawnej z art. 228 § 1 i 3 k.k., przez
subsumcję zachowania Cezarego T., polegającego na wykonywaniu na
podstawie umowy zlecenia obowiązków „konsultanta” wyłącznie na rzecz
kancelarii prawnej obsługującej przetarg na zlecenie (...) oraz uznania, że
pełnił w jakimkolwiek momencie funkcję publiczną w tej instytucji w
rozumieniu art. 115 § 19 k.k., w tym miał wpływ na opinię komisji
przetargowej bądź decyzję dyrektora albo możliwość lub udział w
rozporządzeniu czy wykorzystaniu środków publicznych i z tego powodu
mógł wypełnić jakiekolwiek znamię tego czynu zabronionego;
3. obrazę art. 7 k.p.k., 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., polegającą na
nierozważeniu i nieuwzględnieniu istotnych zarzutów apelacji oskarżonego,
także zawartych w jej uzasadnieniu, dotyczących:
a) pominięcia w ustaleniach, także Sądu Apelacyjnego, treści
dokumentów przedłożonych przez Cezarego T. w trakcie składania
wyjaśnień na temat rzeczywistych opracowań, jakie w latach 2002-2004
wykonał na rzecz różnych oddziałów firmy M., za które otrzymywał
ryczałtowe wynagrodzenie miesięczne, które potraktowane zostało dowolnie
jako korzyść majątkowa, a nie zapłata firmie C. za wykonane usługi i
jednoczesne przyjęcie, że faktury wystawiane za pośrednictwem A.-B. były
nierzetelne, bez wykazania jakiejkolwiek niezgodności z rzeczywistością
choćby w jednym dokumencie i przyjęcie w wyniku takiego rozumowania
winy i sprawstwa oskarżonego, co przemawia za pozostawieniem zarzutów
poza zakresem ich rozpoznania, akceptowania sprzecznych z
doświadczeniem życiowym i zasadami racjonalnego rozumowania
7
sposobem dokonywania ustaleń faktycznych i brakiem rzetelnego
ustosunkowania się do nich w uzasadnieniu wyroku;
b) nieustosunkowaniu się Sądu Apelacyjnego do zarzutu apelacji
dotyczącej sposobu ustalenia i wyliczenia wysokości korzyści majątkowej w
kwocie nie mniejszej niż 142 740 zł, pomimo że przyjęta metoda ustalenia
jest zawodna , nie odpowiada ustaleniom w sprawie i opiera się na
dowolnych założeniach co do wysokości wynagrodzenia ryczałtowego, które
zależne było od ilości opracowań i opinii firmy C., co wynika z dokumentów,
a nie spekulacji o teoretycznej możliwości nadania niektórym przelewom
charakteru łapówki, a niektórym zapłaty za nietypowe i specjalistyczne
usługi;
c) nieustosunkowaniu się Sądu Apelacyjnego do zarzutów
dotyczących braku stosownego orzeczenia bądź oceny przydatności
dowodu bądź wskazania, dlaczego nie wykorzystano w sprawie
odtworzonych w całości operacyjnych nagrań rozmów telefonicznych
oskarżonych z okresu luty 2002 do września 2004 r., wnioskowanych jako
dowody przez oskarżyciela – bez jakiegokolwiek niezbędnego komentarza;
d) nierozważenie przez Sąd Apelacyjny wszystkich wniosków i
zarzutów apelacyjnych zawartych także w uzasadnieniu apelacji,
dotyczących błędnej oceny postanowień prawa o zamówieniach
publicznych, w tym zdarzeń zaliczanych do okresu trwania przetargu
publicznego, roli czy funkcji, jaką w rzeczywistości pełnił Cezary T. od
grudnia 2002 r. w (...), w oparciu o umowy zlecenia oraz błędnego przyjęcia,
że faktury ryczałtowe wystawiane do zapłaty M. od lipca 2002 r były
nierzetelne, tzn. nie były wynikiem rzeczywistej pracy wykonywanej co
miesiąc przez skazanego w imieniu firmy C.
W konkluzji autor kasacji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i
uniewinnienie oskarżonego, bądź uchylenie tego wyroku i przekazanie
sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.
8
W odpowiedzi na kasację Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w W.
wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Taki sam wniosek złożył
prokurator Prokuratury Generalnej na rozprawie kasacyjnej.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Co do zarzutu z pkt 1.
Naruszenie prawa materialnego polega na wadliwym jego
zastosowaniu lub niezastosowaniu w orzeczeniu wydanym na podstawie
prawidłowych ustaleń faktycznych. Oznacza to, że poza zakresem
zaskarżenia pozostają same ustalenia, które były lub powinny być
przedmiotem subsumcji pod przepis prawa materialnego. W zarzucie
naruszenia prawa materialnego można odwoływać się do tych ustaleń, które
są zawarte w opisie czynu przypisanego, bo tylko one podlegają
materialnoprawnemu kwalifikowaniu. Należy więc zauważyć, że w
prawomocnym wyroku przypisano Cezaremu T. popełnienie czynu w celu
osiągnięcia korzyści majątkowej, polegającego na wejściu w porozumienie z
innymi osobami w postępowaniu przetargowym, stanowiącego działanie na
szkodę instytucji, na rzecz której ogłoszono przetarg publiczny na wyłonienie
wykonawcy inwestycji budowlanej. Opis czynu, przytoczony na wstępie, jest
bardziej rozbudowany, ale jego istota sprowadza się do tak
skondensowanych ustaleń faktycznych. Wypełniają one znamiona jednej z
alternatywnych form strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa
określonego w art. 305 § 1 k.k. Jest więc oczywiste, przy założeniu trafności
ustaleń ujętych w opisie czynu, jako warunku podniesienia prawidłowego
procesowo zarzutu obrazy prawa materialnego, że subsumcja czynu pod
przepis art. 305 § 1 k.k. była trafna. Z tego punktu widzenia utrzymanie w
mocy wyroku Sądu pierwszej instancji także w zakresie kwalifikacji prawnej
było zasadne.
Inną natomiast kwestią jest to, czy wejście oskarżonego w
porozumienie z Aleksandrem S. i Grzegorzem R. (niekwestionowane tu
9
przez skarżącego) stanowiło in concreto działanie na szkodę (...) jako
inwestora. Rzecz w tym, że przy rozpoznaniu zarzutu obrazy prawa
materialnego zasadność akceptacji dla subsumcji określonych okoliczności
faktycznych pod znamię typu przestępstwa podlega kontroli w postępowaniu
kasacyjnym zwłaszcza wtedy, gdy jest ono ujęte, jak w niniejszym wypadku,
pojemnym w treści określeniem. Zawarte w art. 305 § 1 k.k. wyrażenie
„działając na szkodę” jest znamieniem skutku przestępstwa. W doktrynie
przyjmuje się, że skutkiem tym nie musi być realna szkoda majątkowa, do
której dochodzi w rezultacie rozstrzygnięcia przetargu, lecz już samo
wywołanie zagrożenia dla prawnie chronionych interesów majątkowych
właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest
dokonywany (R. Zawłocki [w:] A. Wąsek (red.): Kodeks karny. Część
szczególna, t. II, Komentarz, Warszawa 2005, s. 1368; W. Wróbel [w:] A.
Zoll (red.): Kodeks karny. Część szczególna, t. III, Komentarz, Warszawa
2008, s. 779, por. też uzasadnienie uchwały TK z dnia 18 lutego 1992, W
7/92, OTK 1992, cz.2 , poz. 34, s. 127).
W realiach sprawy przedmiotem ochrony z punktu widzenia art. 305 §
1 k.k. były szeroko pojęte interesy majątkowe (...) w sytuacji ogłoszenia
przetargu na wykonanie dużej inwestycji budowlanej. Gdyby treść i cel
przypisanego oskarżonemu porozumienia z innymi osobami, nie
oddziaływały ujemnie na interesy majątkowe inwestora w podejmowanym
przedsięwzięciu, to wiązanie czynu z działaniem na szkodę tego podmiotu
oznaczałoby nieuprawnioną subsumcję pod odnośne znamię ustawowe
przestępstwa z art. 305 § 1 k.k., a to z kolei czyniłoby zasadnym zarzut
kasacji. Ustalone fakty dowiodły jednak nietrafności zarzutu. Należy
przypomnieć, że w pierwszym z postępowań o zamówienie publiczne
oskarżony pełnił funkcję konsultanta, a następnie biegłego (rzeczoznawcy)
w komisji przetargowej. Równocześnie, bez wiedzy inwestora działał w
zamian za korzyści majątkowe, na rzecz firmy M. S.A., tj. jednego z
10
oferentów, który przystąpił do przetargu nieograniczonego. Łącząc te role,
oskarżony opracował specyfikację istotnych warunków zamówienia, a więc
kluczowy w procedurze zamówienia publicznego dokument, konkretyzujący
opis przedmiotu zamówienia, stanowiący zarazem zaproszenie przez
inwestora do składania ofert przez firmy wykonawcze. Przygotowanie tego
dokumentu nastąpiło jeszcze przed formalnym ogłoszeniem przetargu i, co
wymaga zaakcentowania, we współdziałaniu oskarżonego z osobami
reprezentującymi M. S.A., zmierzającym do takiego doprecyzowania
warunków zamówienia, by zawęzić krąg potencjalnych oferentów, a
zarazem, by sprostał im M. Natomiast już w stadium oceny ofert przez
komisję przetargową oskarżony doprowadził do przerobienia oferty M., co
uchroniło przed jej odrzuceniem z powodu błędów rachunkowych, które
zauważyła jedna z firm konkurujących.
Łączenie przez oskarżonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego roli biegłego komisji przetargowej z nieformalnym, ukrytym ale
efektywnym działaniem na rzecz jednego z oferentów było, co oczywiste,
ustawowo wykluczone. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 obowiązującej
wówczas ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm., dalej: uzp), w postępowaniu tym
nie mogły wykonywać czynności w imieniu zamawiającego osoby, które
pozostawały z oferentem w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który
mógł rodzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności. Zaistnienie
takich okoliczności z mocy prawa wyłączało daną osobę z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego właśnie członkowie komisji
przetargowej i biegli rzeczoznawcy byli zobowiązani do złożenia
oświadczenia pisemnego o braku tych przeszkód prawnych w pełnieniu
swoich funkcji. Oskarżony w dniu 11 kwietnia 2003 r. (publiczne otwarcie
ofert) złożył fałszywe oświadczenie, że wobec braku przytoczonych
okoliczności nie podlega wyłączeniu. Ukrył zatem przed inwestorem swoje
11
powiązania i zaangażowanie na rzecz jednego z oferentów, a w
decydującym stadium postępowania, w którym wybierano najkorzystniejszą
ofertę, działał na rzecz tego oferenta i w porozumieniu z nim. Jeśli zważyć,
że w myśl art. 27d ust. 1 uzp, wyboru najkorzystniejszej oferty należało
dokonywać wyłącznie na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym wypadku opracowanych wcześniej
w konsultacji oskarżonego z oferentem, który wygrał przetarg, to nie sposób
zanegować, że przypisane oskarżonemu porozumienie z osobami
reprezentującymi M. stanowiło działanie na szkodę podmiotu ogłaszającego
przetarg. Zachowanie oskarżonego zmierzało bowiem od początku do
ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów, a w dalszym stadium realnie
wzmacniało pozycję oferty M. wśród innych ofert. Realizowanie
porozumienia z M. odebrało postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w formie przetargu nieograniczonego jego najbardziej
pożądany przymiot, tj. zapewnienie wszystkim potencjalnym oferentom
równych szans w przystąpieniu do przetargu, a inwestorowi możliwość
przyjęcia optymalnej ilości ofert i obiektywnego wyboru najkorzystniejszej.
De facto zamówienie publiczne utraciło cechę przetargu nieograniczonego.
Najbardziej wyrazistym działaniem zmierzającym do osiągnięcia celu
zawartego porozumienia było przerobienie fragmentu złożonej przez M.
oferty dla usunięcia błędu w obliczeniu ceny, który pociągałby obligatoryjne
jej odrzucenie przez zamawiającego (art. 27a ust. 1 pkt 5 uzp). Wszystko to
prowadzi do wniosku, że uznanie zachowania przypisanego oskarżonemu w
opisie czynu (porozumienie w zamian za korzyści majątkowe z osobami
reprezentującymi firmę uczestniczącą w przetargu) za wypełniające znamię
działania na szkodę inwestora, oznaczało trafną subsumcję i jako takie nie
naruszało przepisu art. 305 § 1 k.k. w wyniku zastosowania go w niniejszym
wypadku. W ocenie prawnej czynu Sądy obu instancji prawidłowo
postrzegały ogólny przedmiot ochrony przestępstwa z art. 305 § 1 k.k.,
12
którym jest wzmocnienie ochrony instytucji przetargu publicznego, jako
elementu obrotu gospodarczego, a zarazem chronienie interesów
majątkowych podmiotu ogłaszającego przetarg (O. Górniok: Przestępstwa
gospodarcze w Kodeksie karnym. Komentarz, Warszawa 2000, s. 93).
Zarzut obrazy tego przepisu jest zatem niezasadny.
Co do zarzutu z pkt 2.
Zarzutem tym objęte są orzeczenia skazujące Cezarego T. za dwa
przestępstwa opisane w pkt III i VII, aczkolwiek wywód uzasadnienia
nawiązuje wyłącznie do pierwszego z nich. Skarżący zakwestionował
zasadność przyjęcia, że pełniąc funkcję biegłego w komisji przetargowej
powołanej do wyboru generalnego wykonawcy budowy gmachu (...), a
później funkcję członka komisji przetargowej, która wybrała firmę do
kontynuacji budowy (...), oskarżony był osobą pełniącą funkcję publiczną w
rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Podnosząc zarzut, obrońca utrzymywał, że
doszło w konsekwencji do obrazy przepisów art. 228 § 1 i 3 k.k.,
penalizujących przyjmowanie korzyści majątkowej lub osobistej w związku z
pełnieniem takiej funkcji i za naruszenie zarazem przepisów prawa. Zdaniem
autora kasacji oskarżony nie pełnił „w jakimkolwiek momencie” funkcji
publicznej w działalności tej instytucji.
Odnosząc się do zarzutu należy raz jeszcze zauważyć, co niesporne,
że funkcje, które Cezary T. pełnił w przetargach na budowę gmachu (...) i na
ukończenie budowy (...) nie były identyczne. W pierwszym wypadku był on
początkowo konsultantem władz (...) w sprawach przetargów publicznych, a
następnie biegłym (rzeczoznawcą) uczestniczącym w pracach komisji
przetargowej. W drugim, był doradcą organów (...) zajmującymi się
zamówieniami publicznymi, po czym został członkiem komisji przetargowej.
Broniąc poglądu, że w żadnej z powierzonych mu ról oskarżony nie był
osobą pełniącą funkcję publiczną, obrońca koncentrował argumentację na
tym, że wykonywał on tylko czynności „usługowe”, a decyzje co do
13
rozstrzygnięcia przetargów podejmował kierownik instytucji (...), przez
zatwierdzenie propozycji komisji przetargowych (art. 20a ust. 4 uzp). Wywód
obrońcy razi powierzchownością, a w warstwie prawnej wręcz rozmija się z
normatywną treścią przepisu art. 115 § 19 k.k., zawierającego legalną
definicję osoby pełniącej funkcję publiczną. Ustawodawca wyszczególnia w
nim cztery kategorie osób pełniących funkcje publiczną: a) funkcjonariusza
publicznego, b) członka organu samorządowego, c) osoby zatrudnionej w
jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi (chyba, że
wykonuje wyłącznie czynności usługowe), d) innej osoby, której uprawnienia
i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez
ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową. Mimo
niewskazania expressis verbis w wyroku, z którą z wymienionych kategorii
osób, wiązano czyny oskarżonego, to już z jednoznacznych ustaleń wynika,
że Sądy obu instancji postrzegały go jako osobę, której uprawnienia i
obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone przez ustawę.
Jest to kwalifikacja trafna. Istotnie, wykonywanie uprawnień i obowiązków
przewidzianych w obowiązującej do marca 2004 r. ustawie z dnia 10
czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, należało do sfery pełnienia
funkcji publicznej, pojmowanej jako działalność zinstytucjonalizowana,
służąca realizacji zadań publicznych (J. Majewski [w:] A. Zoll (red.): Kodeks
Karny. Część Ogólna. Komentarz, Warszawa 2012, s. 1434).
Zamówienie publiczne to jedna z form operowania finansami
publicznymi w celu zaspokajania określonych potrzeb publicznych.
Regulacje prawne dotyczące zamówień określają w sposób ścisły procedury
poprzedzające wydatkowanie środków publicznych, w szczególności
zgłoszenie zamówienia, tryb wyłaniania wykonawców i podpisywanie umów.
W myśl art. 4 uzp jej przepisy miały zastosowanie do zamówień publicznych
udzielanych, między innymi, przez państwowe jednostki organizacyjne, a
więc także wyższe uczelnie państwowe. Ustawa ta określała na czym
14
polegał udział osób zaangażowanych w kolejnych etapach postępowania,
którego finałem było udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku
przetargu nieograniczonego na budowę (...), ze względu na to, że wartość
zamówienia przekraczała kwotę 30 000 euro, obligatoryjne było powołanie
komisji przetargowej (art. 20a ust. 1 uzp.). Członkowie komisji decydowali w
szczególności czy wykonawcy spełniają wymagane w specyfikacji warunki,
oceniali oferty pod względem merytorycznym i proponowali wybór oferty
najkorzystniejszej. Ostatecznego wyboru dokonywał kierownik jednostki lub
osoba upoważniona, zatwierdzając propozycję komisji przetargowej (art. 20
a ust. 3 i 4 uzp). Zgodnie z art. 20a ust 2 uzp prace komisji przetargowej
mogły być wspomagane przez biegłych (rzeczoznawców). W tym właśnie
charakterze komisja zaangażowała Cezarego T. Wymaga podkreślenia, że
biegły miał prawo uczestniczyć w pracach komisji. W § 5 ust. 3
obowiązującego wówczas rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 czerwca
2002 r. w sprawie szczegółowych zasad powoływania członków komisji
przetargowej oraz trybu jej pracy (Dz. U. Nr 82, poz. 743) określono formy
tego uczestniczenia. Polegały one na przedstawianiu opinii na piśmie, a na
żądanie komisji przetargowej – na udziale w jej pracach z głosem
doradczym. Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, że Cezary T., jako
biegły wykonywał dla komisji przetargowej wszystkie wymienione w
rozporządzeniu czynności. Bez większego znaczenia prawnego pozostaje
natomiast to, że rola oskarżonego była in concreto daleko poważniejsza. To
on opracował specyfikację istotnych warunków zamówienia, oceniał
autorytatywnie każdą z ofert, wnioskował odrzucenie dwóch spośród trzech
ofert, przygotował decyzję o nieuwzględnieniu protestu jednego z oferentów
i wypowiedział się za wyborem oferty M., doprowadzając do zawarcia
umowy o wykonanie zamówienia publicznego z tą właśnie firmą. Podobną
rolę, nawet w jeszcze bardziej wyrazistym stopniu, spełnił oskarżony już jako
członek komisji przetargowej, która po wejściu w życie ustawy z dnia 29
15
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) wyłoniła wykonawcę budowy (...). Odpowiednio
organizując przebieg zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
zachowaniem konkurencji (przez angażowanie oferentów dla samego tylko
uczestniczenia w procedurze zamówienia), doprowadził do rozstrzygnięcia,
w wyniku „ustawienia” przetargu, na korzyść firmy PBP S.A. To prawda, że
końcowe decyzje w obu postępowaniach podejmował kierownik jednostki
udzielającej zamówienia publicznego (...), gdyż taki był wymóg obu kolejno
obowiązujących ustaw, lecz istotny, wręcz decydujący wpływ na
rozstrzygnięcia w obu wypadkach miał oskarżony, wykonując określone w
ustawie uprawnienia i obowiązki osoby uczestniczącej w pracach komisji
przetargowej zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego, a tym
samym do rozporządzenia środkami publicznymi (biegłego w pierwszym
wypadku, członka komisji przetargowej w drugim).
Całkowicie nietrafny jest argument skarżącego, jakoby oskarżonemu
nie przysługiwał status osoby pełniącej funkcję publiczną z tego względu, że
decyzje o rozstrzygnięciu przetargu (wybór oferty najkorzystniejszej)
podejmował kierownik instytucji (...). Ustawodawca nie uzależnia przecież
statusu osoby pełniącej funkcję publiczną od wyposażenia jej w
kompetencję do wydawania decyzji w sferze działalności publicznej. Nie ma
takiego zawężającego kryterium w treści art. 115 § 19 k.k. Jak wynika z jego
brzmienia in fine, pełni funkcję publiczną także osoba, która w działalności
publicznej wykonuje uprawnienia i obowiązki określone w ustawie. W sferze
zamówień publicznych sprawującymi funkcję publiczną są te osoby, które na
podstawie ustawy wykonują uprawnienia i obowiązki w procedurach
wiodących do udzielenia zamówienia. Wywierają one, a przynajmniej mogą
wywierać, wpływ na przebieg postępowania i na wybór wykonawcy
zamówienia (por. J. Majewski, op. cit., s. 1434). Biegły uczestniczący w
16
pracach komisji przetargowej w procedurze zamówienia publicznego jest
zatem osobą pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 115 § 19 k.k.
Zarzut autora kasacji okazał się bezzasadny. W prawomocnym wyroku
nie doszło do naruszenia przepisów art. 228 § 1 i 3 k.k. Sądy obu instancji
prawidłowo zastosowały te przepisy przy skazaniu oskarżonego za czyny
określone w pkt III i VII, skoro przyjęcie przez niego korzyści materialnych
nastąpiło w związku z pełnieniem funkcji publicznej, i jak wynika z ustaleń,
za zachowania stanowiące naruszenie przepisów prawa.
Co do zarzutu z pkt 3.
Ad a) Obrońca utrzymuje, że Sąd drugiej instancji nie rozpoznał
zarzutu apelacji, kwestionującego nienadanie właściwego znaczenia
dokumentom przedłożonych w czterech skoroszytach przez oskarżonego w
trakcie składania wyjaśnień. Ich treść powinna w przekonaniu skarżącego
dowodzić, że comiesięczne faktury, które oskarżony wystawiał za
pośrednictwem firmy A.-B., dokumentowały rzeczywiście świadczone usługi
na rzecz M., a tym samym odbierane przez niego kwoty nie mogły być
uznane przez Sądy orzekające za korzyść majątkową w rozumieniu art. 228
§ 1 k.k.
Tak formułowany zarzut ma niekasacyjny charakter. W gruncie rzeczy
autor kasacji podważa to, że Sąd pierwszej instancji uznał za niewiarygodne
wyjaśnienia oskarżonego, według których wszystkie faktury dokumentowały
wykonane usługi. Sąd meriti oparł natomiast swoje ustalenia na dowodach
osobowych świadczących, że wystawienie części z tych faktur przez
oskarżonego było pretekstem do tego, by M. mógł dokonać na jego rzecz
wypłat stanowiących umówioną wcześniej korzyść majątkową za
doprowadzenie do wygrania przetargu, a więc że stanowiło ukrytą formę
udzielania takich korzyści. W formule zarzutu obrazy art. 433 § 1 i 457 § 3
k.p.k. skarżący w istocie ponowił niekasacyjny już zarzut błędu w
ustaleniach faktycznych, który został wcześniej odrzucony przez Sąd
17
odwoławczy. Dążył zatem do powielenia kontroli apelacyjnej wyroku w tym
zakresie.
Za bezzasadne uznał Sąd Najwyższy kwestionowanie przez obrońcę
uznania określonych faktur, na podstawie których M. płacił oskarżonemu, za
wystawione w sposób nierzetelny w rozumieniu art. 62 § 2 k.k.s.
Argumentem skarżącego jest nadal to, że wszystkie faktury dokumentują
rzeczywiście wykonaną pracę. Pomijając, że Sądy orzekające zajęły w tej
kwestii inne stanowisko, to decydujące znaczenie w nawiązaniu do czynu z
art. 62 § 2 k.k.s. ma okoliczność, iż przypisanie wystawienia faktur w sposób
nierzetelny nastąpiło dlatego, że jako odbiorcę usługi wpisano w nich firmę
A.-B. W ten sposób oskarżony ukrywał okoliczność, że stroną była spółka
M., fałszując rzeczywisty obraz stosunku umownego. W tym właśnie
przejawiało się wystawianie faktur w sposób nierzetelny, wypełniające
znamię strony przedmiotowej przestępstwa skarbowego z art. 62 § 2 k.k.s.
Podnoszenie innych aspektów stanu faktycznego związanego z
przypisanym przestępstwem jest bezprzedmiotowe w sytuacji, gdy w
prawomocnym wyroku wskazano na czym in concreto polegała
bezprawność procederu wystawiania faktur z posłużeniem się pośrednikiem
w celu zakamuflowania rzeczywistego przepływu pieniężnego.
Ad b) Trafnie skarżący zauważył, że Sąd Apelacyjny nie skontrolował
okoliczności zawartej w opisie przestępstwa przypisanego oskarżonemu w
pkt III, tj. wyliczenia na 142 740 zł kwoty korzyści majątkowej przyjętej od M.
za doprowadzenie do wygrania przetargu. Zauważyć jednak trzeba, że nie
podważano tej kwoty w zarzucie apelacji. Dopiero w jej uzasadnieniu
obrońca kwestionował sposób wyliczenia korzyści przez Sąd meriti. Mimo to
należy zgodzić się z obrońcą, że wobec zaskarżenia wyroku Sądu
Okręgowego w całości, a więc i w zakresie skazania za wymieniony czyn,
przedmiotem kontroli instancyjnej powinna być także i ta okoliczność.
Pominięcie jej w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego jest pewnym
18
uchybieniem przepisowi art. 457 § 3 k.p.k. Nie w tym jednak stopniu, by
uznać je za rażące naruszenie prawa procesowego, niekorzystne dla
oskarżonego, wpływające na treść prawomocnego wyroku. Sąd Okręgowy
przyjął bowiem przy wyliczeniu korzyści na podstawie dowodów uznanych
za wiarygodne, kryterium najbardziej korzystne dla oskarżonego. Sposób
wyliczenia przedstawił w uzasadnieniu wyroku. Polegało ono na
wychwyceniu różnicy między kwotami widniejącymi w fakturach
przedstawianych za pośrednictwem A.-B. do sierpnia 2003 r. (przyjmując, że
do tej pory były wystawiane na zasadach umówionych z M.), a tymi, które
pojawiały się począwszy od września 2003 r., gdy firma ta na żądanie
oskarżonego przystąpiła do wypłacania zwiększonych kwot obejmujących
już także korzyść majątkową za doprowadzenie do wygrania przetargu.
Przyjęte kryterium wyliczeń daje rzeczywiście kwotę wskazaną w wyroku, co
wynika z arytmetycznego zsumowania. Każda inna interpretacja, zwłaszcza
dowodów osobowych uznanych za wiarygodne, potwierdzających fakt
przekazywania oskarżonemu korzyści majątkowych od września 2003 r. za
wygrany przetarg, a więc wliczająca do korzyści przyjętej przez oskarżonego
kwoty z pozostałych faktur wystawionych po wrześniu 2003 r., prowadziłaby
do ustaleń mniej korzystnych dla oskarżonego. Ustalenia Sądu meriti, jako
poczynione ostrożnie, według reguły określonej w art. 5 § 2 k.p.k., były
zatem nietrafnie podważane w uzasadnieniu apelacji. Z tych względów
należało uznać, że ponowne podnoszenie tej kwestii w kasacji w ramach
zarzutu obrazy wymienionych wyżej przepisów procesowych, jest
bezzasadne.
Ad c) Skarżący zauważa, że Sąd Okręgowy pominął przy orzekaniu
dowód z odtworzonych operacyjnych nagrań rozmów telefonicznych
Cezarego T. i innych oskarżonych z okresu od lutego 2003 r. do września
2004 r. Jako uchybienie przepisom art. 433 § 1 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k.
podniósł, że również Sąd odwoławczy nie rozważył znaczenia tego dowodu.
19
Odnosząc się do tej części zarzutu trzeba zauważyć, że kwestia
niewykorzystania dowodowego nagrań operacyjnych nie była przedmiotem
zaskarżenia apelacją. Jedynie w uzasadnieniu apelacji zamieszczono
uwagę, że rezultaty kontroli operacyjnej nie wskazują na „możliwość
przestępczych działań opisanych w akcie oskarżenia”, bez
skonkretyzowania przez skarżącego dlaczego pominięcie tego dowodu
miałoby wpłynąć na treść wyroku. W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny,
ważąc znaczenie tych dowodów, na których oparto wyrok skazujący, nie
miał obowiązku odnoszenia się do tak nieokreślonych, w pewnym sensie
przewrotnych supozycji obrońcy. W innym świetle jawiłby się omawiany
zarzut, gdyby skarżący wskazał w apelacji na określone zapisy z owych
rozmów, które zaprzeczałyby trafności poczynionych ustaleń, a więc gdyby
przedstawił je jako dowody przeciwne w rozumieniu art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.
Wtedy rzeczą Sądu odwoławczego byłoby odniesienie się do tak
formułowanego zarzutu obrazy art. 410 k.p.k. Obrońca nie uczynił jednak
tego, markując tylko enigmatycznie znaczenie dowodu z materiałów
operacyjnych jako niepotwierdzających ustaleń poczynionych na podstawie
innych dowodów. Także w kasacji nie ma rozwinięcia wywodu w tym
przedmiocie. Oznacza to, że ten segment zarzutu obrazy art. 433 § 2 i 457 §
3 k.p.k. jest w gruncie rzeczy bezprzedmiotowy. Nie wskazuje się w nim jaki
konkretnie wpływ na treść rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym
mogło mieć nieodniesienie się do uwag obrońcy co do dowodu, który nie był
podstawą orzekania przez Sąd pierwszej instancji.
Ad d) W tej części zarzutu autor kasacji wytknął, że w prawomocnym
wyroku nie rozważono w stopniu wystarczającym argumentów
kwestionujących ustalenia co do roli i funkcji, jaką oskarżony pełnił w (...) na
podstawie umowy zlecenia udzielonego jednej z kancelarii prawnych w W.
W przekonaniu skarżącego argumenty te wykazały bezpodstawność
przyjęcia, że była to funkcja publiczna w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Z
20
poglądem obrońcy nie można się zgodzić, gdyż w uzasadnieniu wyroku Sąd
Apelacyjny odniósł się w sposób wyczerpujący i adekwatny do tego, co
skarżący zawarł w zarzucie apelacji. W istocie chodzi tu o oceny prawne, a
finalnie o trafność subsumcji okoliczności faktycznych pod znamiona czynów
zabronionych określonych w art. 305 § 1 oraz art. 228 § 1 i 3 k.k. Kwestia ta
została omówiona wyżej przy rozstrzyganiu co do zasadności zarzutów
obrazy prawa materialnego. Twierdzenie skarżącego, jakoby nie
rozpoznano dostatecznie wnikliwie zarzutu apelacji kwestionującego
ustalenie o pełnieniu przez oskarżonego funkcji publicznej w
postępowaniach przetargowych, należy traktować jako w istocie próbę
ponownego podważenia tego ustalenia, tym razem z punktu widzenia
właściwego stosowania przepisów procedury w postępowaniu
odwoławczym.
W ostatnim fragmencie tej części zarzutu obrońca raz jeszcze podnosi
, że błędnie przyjęto, iż faktury ryczałtowe wystawiane od lipca 2002 r. do
zapłaty przez M. były nierzetelne. Przeciwstawia temu ustaleniu to, że
dokumentowały one rzeczywiście wykonaną pracę dla tej firmy. Skarżący
powiela tu swój pogląd inaczej formułujący pojęcie nierzetelności faktur, od
wyrażonego w wyroku. Sądy obu instancji wyraźnie przecież stwierdziły, że
nierzetelność faktur wyrażała się w tym wypadku na zafałszowaniu przez
wystawcę rzeczywistego odbiorcy dokumentowanej usługi dla ukrycia
stosunku prawnego łączącego oskarżonego z M. Ta właściwość faktur
mieści się w pojęciu „wystawienia w sposób nierzetelny” w rozumieniu art.
62 § 2 k.k.s. Argument skarżącego jest więc bezprzedmiotowy.
Z całości powyższych uwag wynika, że zarzut obrazy art. 433 § 2
k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. jest niezasadny.
Z wszystkich tych względów Sąd Najwyższy orzekł o oddaleniu kasacji
(art. 537 § 1 k.p.k.).