Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 57/12
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 sierpnia 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)
SSN Bogusław Cudowski
SSN Halina Kiryło (sprawozdawca)
Protokolant Halina Kurek
w sprawie z powództwa Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanego I. T. Spółki Akcyjnej
o zmianę umowy,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 13 sierpnia 2013 r.,
skarg kasacyjnych strony pozwanej i zainteresowanego od wyroku Sądu
Apelacyjnego
z dnia 13 marca 2012 r.,
1. oddala skargi kasacyjne;
2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
oraz I. T. Spółki Akcyjnej w W. na rzecz Telekomunikacji Polskiej
Spółki Akcyjnej w W. kwoty po 275 zł (dwieście siedemdziesiąt
pięć) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
2
UZASADNIENIE
Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 13 marca 2012 r., oddalił apelację Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) oraz apelację I. T. S.A. w W.
(zainteresowany) od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 21 czerwca 2011 r., w
sprawie z odwołania Telekomunikacji Polskiej S.A. (powód) od decyzji Prezesa
Urzędu z dnia 8 października 2010 r.
Powyższą decyzją Prezes Urzędu zmienił umowę o połączeniu sieci zawartą
w dniu 13 grudnia 2006 r. pomiędzy powodem a zainteresowanym w zakresie
dostosowania stawek i opłat za usługi międzyoperatorskie do poziomu wskazanego
decyzji Prezesa Urzędu z dnia 8 kwietnia 2008 r., zatwierdzającej ramową ofertę
powoda o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania połączeń,
zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci. W uzasadnieniu tej decyzji
Prezes Urzędu wyjaśnił, że przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego było
zbędne, ponieważ podejmowana decyzja nie jest decyzją regulacyjną. Nie nakłada
żadnych obowiązków regulacyjnych na powoda, lecz dokonuje wyłącznie zmiany
stawek i opłat za usługi międzyoperatorskie w indywidualnej relacji między
powodem a zainteresowanym, rozstrzygając konkretny spór między operatorami.
Ponadto, podjęte w decyzji rozstrzygnięcie nie stwarza bariery w funkcjonowaniu
jednolitego rynku, lecz przyczynia się do rozwoju konkurencyjnego rynku
telekomunikacyjnego w Polsce.
Powód zaskarżył decyzję odwołaniem zarzucając między innymi naruszenie
art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego poprzez
nieprzeprowadzenie obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego. W
uzasadnieniu tego zarzutu powód podnosił, że o obowiązku przeprowadzenia
postępowania konsolidacyjnego w niniejszej sprawie przesądza to, że decyzja
Prezesa Urzędu dotyczy dostępu telekomunikacyjnego w rozumieniu art. 15 pkt 3
Prawa telekomunikacyjnego. Decyzja Prezesa Urzędu została wydana na
podstawie art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego oraz, co wynika z jej
uzasadnienia, reguluje dostęp telekomunikacyjny. Odnosząc się do wpływu decyzji
na stosunki handlowe między państwami członkowskimi powód wywodził, że
3
pojęcie to ma charakter autonomiczny, unijny. Obowiązki w zakresie dostępu
telekomunikacyjnego, które przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany
wykonywać w danym państwie członkowskim, w szczególności zaś obowiązki
dotyczące cen z tytułu dostępu telekomunikacyjnego mają wpływ na warunki
świadczenia usług w innych państwach członkowskich. Ustalone w decyzji ceny
hurtowe za dostęp telekomunikacyjny przekładają się bowiem na dostęp do rynku
dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych z innych państw członkowskich.
Powód wywodził obowiązek poddania postępowaniu konsolidacyjnemu
wszystkich środków regulacyjnych w zakresie cen dostępu telekomunikacyjnego z
art. 8 ust. 4 dyrektywy 2002/19. Powoływał się w tym zakresie na stanowisko
Komisji Europejskiej wyrażone w pismach z dnia 27 marca 2009 r., IP/09/489 z dnia
25 czerwca 2009 r., IP/09/1008, z których wynika, że Niemcom zarzucono
naruszenia prawa unijnego poprzez brak konsultacji przed podjęciem decyzji w
sprawie nowych poziomów stawek za zakańczania połączeń w sieciach ruchomych.
Według powoda z pisma tego wynikało, że zdaniem Komisji decyzje regulacyjne
dotyczące stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych mają wpływ na
operatorów w pozostałych państwach członkowskich, a przez to na jednolity rynek.
Powód powołał się także na stanowisko Komisji wyrażone w piśmie z 15 maja
2009 r., SG-Greffe (2009) D/2752, zgodnie z którym konieczne jest poddanie
postępowaniu konsolidacyjnemu wszystkich projektów rozstrzygnięć, w których
Prezes Urzędu ustala opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. W piśmie tym
Komisja wytknęła Prezesowi Urzędu, że oceniając decyzje regulacyjne
podejmowane w innych Państwach Członkowskich, Komisja wielokrotnie wyrażała
pogląd, zgodnie z którym zorientowane kosztowo pułapy cenowe, ścieżki dojścia
stawek MTR oraz stawki interkonektowe, ustalone w jakikolwiek sposób, stanowią
obowiązki regulacyjne i mają wpływ na stosunki handlowe między państwami
członkowskimi, w związku z czym należy je notyfikować na podstawie art. 7 ust. 3
dyrektywy 2002/21. Według Zalecenia Komisji 2008/850/WE poziomy cen, zmiany
metodyki, określenie ścieżek dojścia stawek MTR są traktowane jako istotne
zmiany charakteru lub zakresu środków naprawczych i jako wpływające na rynek
wewnętrzny podlegają notyfikacji. Wreszcie, powód powołał się na pismo Komisji
Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2009 r. (S-Greffe (2009) D/2381) do Prezesa
4
Urzędu, z którego wynika, że zdaniem Komisji poziomy cen uznawane są za istotne
zmiany charakteru lub zakresu środków naprawczych, które mają znaczący wpływ
na rynek i powinny podlegać standardowej procedurze notyfikacyjnej (analogicznie
jak w piśmie z dnia 15 maja 2009 r.).
W odpowiedzi na odwołanie powoda Prezes Urzędu stwierdził, że powód nie
wykazał w jaki sposób zaskarżona decyzja tworzy bariery w rynku wewnętrznym,
uniemożliwia świadczenie usług transgranicznych, wpływa na cenę w innych
państwach, wpływa na strukturę rynku, dostęp do rynku polskiego, zdolność
świadczenia usług telekomunikacyjnych o charakterze transgranicznym. Zdaniem
Prezesa Urzędu skala działalności zainteresowanego i jej lokalny charakter
wskazują, że takie bariery nie istnieją, zainteresowany świadczy usługi na
niewielkiej części obszaru Rzeczpospolitej Polskiej, zaś liczba abonentów
zainteresowanego w odniesieniu do liczby abonentów powoda jest znikoma. Prezes
Urzędu stwierdził również, że nie podziela stanowiska powoda, zgodnie z którym
obowiązek stosowania określonych cen z tytułu dostępu telekomunikacyjnego
zawsze będzie oddziaływał na wymianę handlową między państwami
członkowskimi. Ponadto, Prezes Urzędu podniósł, że nałożony na powoda
obowiązek nie jest obowiązkiem regulacyjnym. Powołał się w tym zakresie na
uzasadnienie uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 września
2009 r., II GPS 1/09. Zdaniem Prezesa Urzędu zaskarżona decyzja rozstrzyga spór
między operatorami, zmienia jedynie umowę łączącą powoda i zainteresowanego.
Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z
dnia 21 czerwca 2011 r. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o kosztach
postępowania. Sąd pierwszej instancji uznał za uzasadniony zarzut naruszenia
art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego. Zdaniem Sądu
Okręgowego zaskarżona decyzja jest decyzją regulacyjną. Wprowadza zmiany w
decyzji dotyczącej dostępu telekomunikacyjnego, o którym mowa w art. 28-30
Prawa telekomunikacyjnego. Ustalenie wysokości opłat stanowi obowiązek
regulacyjny. Zmiana ustalonych stawek także stanowi nałożenie obowiązku
regulacyjnego. Odnosząc się do kwestii wpływu decyzji Prezesa Urzędu na
stosunki handlowe między państwami członkowskimi Sąd pierwszej instancji
podkreślił, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, czy zainteresowany jest
5
małym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i działa na rynku lokalnym. Dowodami
na kartach 184-191 powód wskazał na międzynarodową działalność
zainteresowanego i wyjaśnił, że przy obecnym zaawansowaniu technologicznym
nawet mali operatorzy mogą wpływać na działalność handlową przedsiębiorców
telekomunikacyjnych w innych państwach członkowskich. Ponadto uznał, że
wprowadzona zmiana regulacyjna będzie oddziaływać na możliwość wejścia
konkurencyjnych wobec zainteresowanego operatorów zagranicznych na polski
rynek.
Prezes Urzędu i zainteresowany zaskarżyli wyrok Sądu Okręgowego
apelacjami. W zakresie dotyczącym przesłanki wpływu decyzji na stosunki
handlowe między państwami członkowskimi Prezes Urzędu podnosił, że art. 20
dyrektywy 2002/21 stoi na przeszkodzie zastosowaniu art. 18 Prawa
telekomunikacyjnego. Argumentował ponadto, że decyzja nie oddziałuje na
transgraniczną działalność gospodarczą.
Z kolei zainteresowany w apelacji wywodził, że art. 18 Prawa
telekomunikacyjnego należało wykładać z uwzględnieniem motywu 38 preambuły
do dyrektywy 2002/21. Uwzględniając treść preambuły dyrektywy nie można uznać
decyzji Prezesa Urzędu za środek, który mógłby mieć wpływ na stosunki handlowe
między państwami członkowskimi. Zdaniem zainteresowanego wpływ na rynek
wewnętrzny decyzji wydawanych w postępowaniach spornych można a priori
wykluczyć, ponieważ rozstrzygają one spór między dwoma przedsiębiorcami. Spory
takie, jak wynika to z dyrektywy 2002/21 nie są zaś objęte postępowaniem
konsultacyjnym, a w efekcie także postępowaniem konsolidacyjnym.
Zdaniem zainteresowanego przedmiot decyzji także wskazuje na brak
wpływu na stosunki handlowe. Zaskarżona decyzja reguluje usługi zakończenia
połączeń w sieci powoda, wykonywane przez powoda na rzecz zainteresowanego
oraz usługi zakończenia połączeń w sieci zainteresowanego, wykonywana na rzecz
powoda. Zdaniem zainteresowanego stawki obowiązujące wyłącznie w
rozliczeniach pomiędzy dwoma podmiotami działającymi na polskim rynku nie
mogą mieć wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.
Decyzja Prezesa Urzędu stanowi kontynuację linii decyzyjnej Prezesa Urzędu i
zmierza do osiągnięcia niedyskryminacyjnych warunków dla wszystkich
6
operatorów, co zdaniem zainteresowanego oznacza, że nie tworzy barier w
funkcjonowania jednolitego rynku.
Zainteresowany powołał się także na lokalny charakter swojej działalności i
stosunkowo niewielką liczbę abonentów, co skutkuje brakiem wpływu decyzji na
operatorów i użytkowników w innych państwach członkowskich. Zainteresowany
twierdził, że we wszystkich zawieranych umowach abonenckich określa miejsce
świadczenia usługi na terytorium Polski. Świadczenie usług odbywa się zawsze
lokalnie, w granicach Rzeczpospolitej Polskiej. Połączenia realizowane między
powodem a zainteresowanym kierowane są poprzez jedną z dwóch central
tranzytowych zlokalizowanych w W.
Zainteresowany wywodził ponadto, że art. 18 Prawa telekomunikacyjnego,
który implementuje art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 jest z tym przepisem sprzeczny.
Przepis dyrektywy nie przewiduje bowiem obowiązku poddania konsolidacji decyzji
spornych, to jest decyzji wydawanych na podstawie art. 28-30 Prawa
telekomunikacyjnego. Decyzja wydana w niniejszej sprawie nie jest też środkiem
regulacyjnym. Zainteresowany wywodził, że art. 6 dyrektywy 2002/21 wyłącza
obowiązek przeprowadzenia konsultacji w odniesieniu do decyzji spornych.
Zainteresowany podnosił, że Sąd I instancji powinien dokonać prounijnej wykładni
przepisów Prawa telekomunikacyjnego polegającej na uznaniu za zasadne
odstąpienia od przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego.
Oddalając apelację Prezesa Urzędu i zainteresowanego Sąd Apelacyjny
wyjaśnił, że wydana w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu opierała się na
art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, który to przepis przewiduje rozstrzygania
przez Prezesa Urzędu o dostępie telekomunikacyjnym na podstawie wniosku jednej
ze stron negocjacji dotyczących zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym,
które to negocjacje w ustawowym terminie nie doprowadziły do zawarcia umowy.
Podjęcie decyzji o dostępie poprzedza obligatoryjne postępowanie konsultacyjne
(art. 15 Prawa telekomunikacyjnego). Z kolei przepis art. 18 stanowi, że jeżeli
rozstrzygnięcie, którym mowa w art. 15 Prawa telekomunikacyjnego może mieć
wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes Urzędu
równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie
konsolidacyjne. Konieczność przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego
7
dotyczy również decyzji połączeniu sieci, gdy decyzja ta może mieć wpływ na
stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Sąd drugiej instancji nie
podzielił stanowiska Prezesa Urzędu, zgodnie z którym wydana w niniejszej
sprawie decyzja nie wymagała przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego.
Sąd wyjaśnił, że postępowanie konsolidacyjne przeprowadza się zawsze, gdy
decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe niezależnie od tego, czy wpływ ten
jest negatywny czy pozytywny. Chodzi o wpływ pośredni albo bezpośredni,
rzeczywisty albo potencjalny na strukturę wymiany handlowej między państwami
członkowskimi. Nie można przy tym oczekiwać od strony powołującej się na
możliwy wpływ rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu na stosunki handlowe
przedstawienia dowodów, jakich należy oczekiwać w sprawie cywilnej. Ewentualny
wpływ na stosunki handlowe winien zostać oceniony przez organ mający podjąć
decyzję na podstawie określonych w decyzji obowiązków nałożonych na
operatorów i uprawnień im przydanych. Obowiązek dokonania stosownej oceny w
tym zakresie spoczywa na Prezesie Urzędu, skoro jest on zobowiązany wszcząć
postępowanie konsolidacyjne, gdy spełnione zostaną przesłanki zastosowania
art. 18 Prawa telekomunikacyjnego.
Prezes Urzędu i zainteresowany zaskarżyli wyrok Sądu Apelacyjnego
skargami kasacyjnymi.
Zaskarżonemu wyrokowi Prezes Urzędu zarzucił naruszenie art. 479(64) § 2
k.p.c. w związku z art. 391 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c.; art. 378 § 1 k.p.c. i art. 382
k.p.c.; art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c.; art. 18 w związku z art. 15
pkt 1-4 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania
zaskarżonej decyzji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21; art. 28 ust. 1 pkt 1-8 w
związku z art. 18 i art. 15 pkt 1-4 Prawa telekomunikacyjnego oraz w związku z
art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21; art. 18 w związku z art. 15 pkt 1-4 Prawa
telekomunikacyjnego w związku z art. 6 k.c.
W zakresie dotyczącym kwestii wpływu decyzji na stosunki handlowe między
państwami członkowskimi Prezes Urzędu wywodzi, że Sąd Apelacyjny dokonał
wykładni art. 18 w związku z art. 15 Prawa telekomunikacyjnego w sposób
sprzeczny z prawem unijnym. Zaniechał bowiem ustalenia znaczenia normy prawa
unijnego, a następnie nie zbadał, czy przyjęta przez niego interpretacja zapewnia
8
realizację skutku przewidzianego w dyrektywie. Zdaniem Prezesa Urzędu
obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego aktualizuje się, gdy
wpływ na stosunki handlowe między Państwami Członkowskimi jest znaczący, to
jest istotny. Aby ocenić ten znaczący wpływ Sąd powinien opierać się na faktach
ustalonych w drodze postępowania dowodowego. Sąd musi ustalić, czy decyzja
Prezesa Urzędu wpływa na operatorów i użytkowników w innych państwach
członkowskich oraz czy wpływ ten jest istotny. Sąd powinien uwzględnić, czy
decyzja Prezesa Urzędu dotyczy przedsiębiorcy krajowego, czy obcego (unijnego),
czy oddziałuje na świadczenie usług transgranicznych oraz czy wpływa na strukturę
i dostęp do rynku polskiego ze skutkiem dla przedsiębiorców z innych państw
członkowskich. Zdaniem Prezesa Urzędu hipotetycznie można uznać, że większość
decyzji nakładających obowiązki regulacyjne wpływa na strukturę i dostęp do rynku
krajowego, jednakże nie każda z tych decyzji wpływa na użytkowników i operatorów
z innych państw członkowskich.
Zainteresowany zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 6
dyrektywy 2002/21 w związku z art. 15 pkt 3 i art. 18 Prawa telekomunikacyjnego;
art. 6 k.c. w związku z art. 18 Prawa telekomunikacyjnego; art. 328 § 2 k.p.c. w
związku z art. 391 § 1 k.p.c. Podniósł także zarzut nieważności postępowania przed
Sądem pierwszej instancji.
W odniesieniu do przesłanki wpływu decyzji Prezesa Urzędu na stosunki
handlowe między państwami członkowskimi zainteresowany podnosi, że Sąd
Apelacyjny nie wskazał w jaki sposób zaskarżona decyzja wpływa na stosunki
handlowe, a zatem zaskarżony wyrok opiera się na założeniu, zgodnie z którym
każda decyzja z zakresu dostępu telekomunikacyjnego wpływa na stosunki
handlowe między państwami członkowskimi. Tymczasem, zgodnie z motywem 38
dyrektywy, środek krajowy wpływa na handel, gdy pociąga za sobą bariery w
funkcjonowaniu jednolitego rynku albo ma znaczący wpływ na operatorów lub
użytkowników z innych państw członkowskich. Zdaniem zainteresowanego, decyzja
Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie nie wpływa na handel, ponieważ: 1)
reguluje stosunki między dwoma polskimi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi;
2) reguluje wysokość opłat zgodnie z treścią oferty ramowej TP; 3) zawiera te same
postanowienia co szereg innych umów, które nie zostały poddane procedurze
9
konsolidacji; 4) dotyczy przedsiębiorcy prowadzącego działalność w niewielkim
charakterze; 5) dotyczy świadczenia usług przez zainteresowanego wyłącznie na
rzecz powoda; 6) celem jest umożliwienie komunikacji użytkowników przyłączonych
do sieci powoda z użytkownikami sieci zainteresowanego. Dodatkowo
zainteresowany w uzasadnieniu tego zarzutu podnosi, że Sąd Apelacyjny nie
uwzględnił unormowania wynikającego z art. 6 dyrektywy 2002/21, który wyklucza
prowadzenie postępowania konsultacyjnego, a w efekcie konsolidacyjnego, w
stosunku do decyzji w sprawach spornych.
Powód w odpowiedzi na obie skargi kasacyjne wniósł o ich oddalenie i
zasądzenie kosztów postępowania.
W odniesieniu do sformułowanego w obu skargach zarzutu naruszenia
art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego i art. 7 ust. 3
dyrektywy 2002/21 powód przedstawił następującą argumentację w zakresie
wpływu na handel decyzji Prezesa Urzędu wydanej w niniejszej sprawie. Po
pierwsze, lokalny charakter działalności przedsiębiorcy nie wyłącza, że decyzja
Prezesa Urzędu może wpłynąć na handel. W orzecznictwie TSUE przyjęto bowiem
wielokrotnie, że wpływ taki może wywoływać zachowanie przedsiębiorcy (środki
państwa adresowane do takiego przedsiębiorcy), który działa na skalę lokalną
(wyrok z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00 Altmark, pkt 77-78), na części
terytorium państwa członkowskiego (wyrok z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie C-49/07
Motoe, pkt 50) zamieszkałego przez znaczną liczbę ludności (wyrok z dnia 25
października 2001 r. w sprawie C-475/99 Ambulanz Glockner, pkt 38). Powód
powołał się na także na decyzję Komisji Europejskiej z zakresu pomocy publicznej
na budowę infrastruktury dla sieci internet dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,
działającego na rynku niewielkiej gminy. Komisja uznała, że pomoc dla tego
przedsiębiorcy mogła wpływać na handel, z racji tego, że różni operatorzy kablowi
oraz dostawcy usług internetowych działający w Holandii wchodzą w skład grup
międzynarodowych, które działają w całej Europie (decyzja KE z 19 września
2006 r. dotycząca środka C-35/2005, pkt 61). Zdaniem powoda motyw 38
dyrektywy 200/21 wskazuje na to, że na handel mogą wpływać środki, które
oddziałują na strukturę rynku oraz na dostęp do tego rynku, ze skutkiem dla
przedsiębiorstw w innych Państwach Członkowskich. Powód wywodzi także, że jest
10
członkiem grupy kapitałowej France Telekom, działającej na skalę europejską.
Zainteresowany jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym działającym na rynku w.,
na którym obecnych jest wielu operatorów powiązanych kapitałowo z zagranicą.
Ponadto, jest to rynek zamieszkał przez ok 2 mln osób, a zatem przeszło 5%
populacji kraju. Decyzja Prezesa Urzędu, wprowadzając asymetryczne stawki z
tytułu połączeń między powodem a zainteresowanym uprzywilejowywała
zainteresowanego nie tylko względem powoda, ale także innych przedsiębiorców
telekomunikacyjnych, co z kolei może skutkować barierą wejścia na rynek dla
innych podmiotów, które nie mają zagwarantowanej takiej jak zainteresowany
stawki z tytułu zakończenia połączenia w jego sieci. Powód podnosi również, że nie
można utożsamiać wpływu na handel wyłącznie z przypadkami świadczenia
transgranicznych usług telekomunikacyjnych. Odnosząc się do zarzutów Prezesa
Urzędu i zainteresowanego, zgodnie z którymi wydana w niniejszej sprawie nie była
decyzją regulacyjną, powód uznaje, że decyzja Prezesa Urzędu miała podwójny
charakter. Nakładała bowiem na zainteresowanego obowiązek regulacyjny o
charakterze kosztowym, poprzez ustalenie stawki za zakańczanie połączenia w
sieci zainteresowanego za pomocą formuły, której elementem była stawka za
zakończenie połączenia w sieci powoda, na którego uprzednio nałożono obowiązek
kalkulowania cen zorientowanych na koszty.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skargi kasacyjne Prezesa Urzędu i zainteresowanego nie mają
uzasadnionych podstaw.
W pierwszej kolejności Sąd Najwyższy stwierdza, że bezpodstawny jest
sformułowany w skardze zainteresowanego zarzut nieważności postępowania
przed Sądem Okręgowym w W. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sąd
Najwyższy nie jest uprawniony do badania nieważności postępowania przed
Sądem pierwszej instancji. Takie badanie jest możliwe tylko wówczas, gdy w
skardze kasacyjnej został sformułowany zarzut naruszenia przez Sąd drugiej
instancji art. 386 § 2 k.p.c., poprzez nie uwzględnienie nieważności postępowania
przed Sądem pierwszej instancji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października
11
2009 r., II CSK 156/09, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2007 r.,
V CSK 62/07). Zainteresowany uczynił zadość powyższemu wymogowi formułując
w podstawach skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 378 § 1 k.p.c. w związku z
art. 386 § 2 k.p.c. i art. 109(4) § 1 k.c. oraz art. 87 § 1 i 2 k.p.c.
Jednakże, nieważność postępowania przed Sądem pierwszej instancji, której
nie dostrzegł Sąd drugiej instancji, stanowi uzasadnioną podstawę skargi
kasacyjnej tylko wtedy, gdy miała istotny wpływ na wynik sprawy. Jest to
konsekwencją treści przepisu art. 3983
§ 1 pkt 2 k.p.c., zgodnie z którym zarzucając
wyrokowi Sądu drugiej instancji naruszenie przepisów postępowania skarżący
zobowiązany jest wywieźć nie tylko na czym jego zdaniem polega obraza
konkretnych przepisów przytoczonych w podstawach kasacyjnych, ale także
wykazać, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 8 maja 2007 r., II PK 297/06), a zatem że w postępowaniu
przed Sądem pierwszej instancji zapadłoby inne rozstrzygnięcie.
Nieważności postępowania przed Sądem Okręgowym zainteresowany
upatruje w tym, że w rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 16 czerwca
2011 r. udział wziął prokurent zainteresowanego, p. M. W. Na rozprawie nie
okazano odpisu z KRS potwierdzającego prokurę. Ponadto, p. M. W. była co
prawda jedynym prokurentem zainteresowanego, ale udzielono jej prokury łącznej.
Nie mogła zatem samodzielnie występować w imieniu zainteresowanego na
rozprawie przed Sądem Okręgowym. W toku rozprawy p. M. W. doręczono pismo
procesowe powoda z dnia 15 czerwca 2011 r. Po otrzymaniu tego pisma prokurent
zainteresowanego wniosła o odroczenie rozprawy, ponieważ nie była w stanie
odnieść się do twierdzeń zawartych w tym piśmie. Wniosek o odroczenie rozprawy
został zaś oddalony przez Sąd pierwszej instancji. Następnie p. M. W. przyłączyła
się do stanowiska pełnomocnika Prezesa Urzędu, który wniósł o oddalenie
odwołania i podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Na
rozprawie w dniu 16 czerwca 2011 r. Sąd Okręgowy postanowił dopuścić dowody z
dokumentów dołączonych do pism procesowych stron oraz znajdujących się w
aktach administracyjnych.
W skardze kasacyjnej powód nie podjął nawet próby wykazania, iż
popełnione przez Sąd pierwszej instancji uchybienia mogło mieć istotny wpływ na
12
wynik sprawy. Zainteresowany został prawidłowo powiadomiony o terminie
rozprawy. Stawiennictwo przedstawicieli zainteresowanego lub jego
pełnomocników na rozprawie nie było obowiązkowe. W doręczonym p. M. W.
piśmie procesowym powoda z dnia 15 czerwca 2011 r. przedstawiono dodatkową
argumentację uzasadniającą wadliwość decyzji Prezesa Urzędu (tom II, karta 249 i
n.). W zakresie istotnym dla motywów rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd
Okręgowy, argumentacja ta dotyczyła wykładni pojęcia wpływu na handel między
państwami członkowskimi w oparciu o wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej oraz wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie wpływu na handel w
rozumieniu art. 81 i 82 TWE (obecnie art. 101 i 102 TFUE) oraz innych orzeczeń
Sądu Okręgowego, w których uchylono decyzje Prezesa Urzędu ze względu na
nieprzeprowadzenie postępowania regulacyjnego.
Udział w rozprawie prokurenta zainteresowanego nieumocowanego do
samodzielnego reprezentowania zainteresowanego oraz nielegitymującego się
szczególnym pełnomocnictwem procesowym, w sytuacji gdy stawiennictwo
zainteresowanego nie było obowiązkowe; zainteresowany nie odwoływał się od
decyzji Prezesa Urzędu; nie składał pism, w których ustosunkowywał się do
zarzutów powoda, a argumentacja zawarta w piśmie procesowym powoda
dotyczyła jedynie wykładni przepisów powołanych w odwołaniu, nie miał
jakiegokolwiek wpływu na wynik sprawy i w istocie rzeczy nie powodował
nieważności postępowania przed Sądem pierwszej instancji.
Bezpodstawny okazał się także zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w
związku z art. 391 § 1 k.p.c. Uzasadnienie wyroku Sądu drugiej instancji poddaje
się kontroli kasacyjnej. Wyrażone w nim zapatrywania w przedmiocie przesłanek
obowiązku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego i ich zastosowania w
niniejszej sprawie, przy całościowym oglądzie niniejszej sprawy i jej kontekstu
faktycznego oraz prawnego, pozwalają zweryfikować zgodność z prawem toku
rozumowania Sądu Apelacyjnego w tym zakresie.
Nie można również podzielić zarzutów procesowych podniesionych w
skardze kasacyjnej Prezesa Urzędu.
Za oczywiście bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 479(64) § 2
k.p.c. w związku z art. 391 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c. poprzez przyjęcie, że
13
naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego może być
wyłącznym powodem uchylenia decyzji Prezesa Urzędu. Z utrwalonego
orzecznictwa Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu regulacji telekomunikacji
wynika, że stwierdzenie przez Sąd orzekający w sprawie z odwołania od decyzji
Prezesa Urzędu takich uchybień formalno-proceduralnych decyzji Prezesa Urzędu
lub przeprowadzonego przez niego postępowania administracyjnego, które nie
podlegają konwalidacji w toku postępowania sądowego z uwagi na odmienne
ukształtowanie kompetencji Prezesa Urzędu i sądów oraz ich zadań w
postępowaniu odwoławczym, uzasadnia uchylenie decyzji Prezesa Urzędu. Jeżeli
zatem Sąd Apelacyjny stwierdził na podstawie ustaleń faktycznych poczynionych
przez Prezesa Urzędu oraz Sądy obu instancji, przedmiotu decyzji Prezesa Urzędu
oraz treści odwołania przedsiębiorcy, że wydana w niniejszej sprawie decyzja
Prezesa Urzędu powinna zostać poprzedzona przeprowadzeniem postępowania
konsolidacyjnego, mógł zgodnie z obowiązującymi przepisami normującymi
postępowania z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu uchylić zaskarżoną decyzją,
bądź oddalić apelację od wyroku Sądu Okręgowego uchylającego decyzję z
powodu uchybienia proceduralnego polegającego na nieprzeprowadzeniu
postępowania konsolidacyjnego.
Nie można również podzielić zarzutu naruszenia art. 378 § 1 k.p.c. i art. 382
k.p.c. poprzez oddalenie apelacji przy zaniechaniu rozpoznania wszystkich
zarzutów podnoszonych w apelacji Prezesa Urzędu. W pierwszej kolejności należy
– kolejny raz - podkreślić, że kontroli Sądu Najwyższego w postępowaniu
kasacyjnym podlegają wyłącznie takie naruszenia przepisów postępowania przez
Sąd drugiej instancji, które mają istotny wpływ na wynik sprawy. Na skarżącym
ciąży przy tym obowiązek wykazania w skardze kasacyjnej zawierającej procesową
podstawę, że naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. Prezes Urzędu nie wykazał
zaś, by zarzucane Sądowi Apelacyjnemu naruszenie przepisów postępowania
miało wpływ na wynik sprawy. Nie wskazał, jakie to zarzuty apelacyjne nie zostały
przez Sąd drugiej instancji rozpoznane, ani jak ich ewentualne rozpoznania
rzutowałoby na wydane przez Sąd Apelacyjny rozstrzygnięcie. Podstawowym
założeniem zaskarżonego wyroku, które rzutuje na podjęte rozstrzygnięcie, a także
na potrzebę ustosunkowania się do szczegółowych zarzutów apelacyjnych, jest
14
bowiem przekonanie Sądu Apelacyjnego co do konieczności przeprowadzenia
przez Prezesa Urzędu postępowania konsolidacyjnego w niniejszej sprawie. W
sytuacji, gdy apelacja Prezesa Urzędu nie zdołała podważyć w tym zakresie
argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego, nie było potrzeby
rozważania przez Sąd Apelacyjny innych zarzutów prawa materialnego.
Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391
§ 1 k.p.c.. Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego zawiera bowiem wszystkie
elementy konieczne do dokonania jego kontroli kasacyjnej. Okoliczność, że zawarte
w treści uzasadnienia argumenty nie są tak wnikliwe, jak oczekiwałby Prezes
Urzędu nie przesądza o naruszeniu art. 328 § 2 k.p.c., ani tym bardziej o wpływie
naruszenia tego przepisu na wynik sprawy. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku opiera się na założeniu, zgodnie z którym przeprowadzenie
postępowania konsolidacyjnego jest obligatoryjne w przypadku każdej decyzji o
dostępie telekomunikacyjnym w tym decyzji zmieniającej stawki z tytułu dostępu
telekomunikacyjnego, ponieważ według Sądu drugiej instancji każda taka decyzja
wywiera wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.
Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej zainteresowanego
składających się na jej materialną podstawę, za bezpodstawny należy uznać zarzut
naruszenia art. 6 k.c. w związku z art. 18 Prawa telekomunikacyjnego poprzez
uznanie, że strona powołująca się na wpływ decyzji na stosunki handlowe między
państwami członkowskimi nie ma obowiązku wykazania istnienia tego wpływu.
Zawarta w art. 18 Prawa telekomunikacyjnego instytucja wpływu na stosunki
handlowe między państwami członkowskimi stanowi jedną z przesłanek aktualizacji
po stronie Prezesa Urzędu obowiązku przeprowadzenia postępowania
konsolidacyjnego. Jest to jednocześnie przesłanka jurysdykcyjna warunkująca
kompetencję Komisji do przedstawienia uwag danemu organowi regulacyjnemu. O
tym, czy projektowana decyzja wpływa na stosunki handlowe między państwami
członkowskimi decydują okoliczności faktyczne konkretnej sprawy, na które
składają się w szczególności rodzaj i zakres obowiązków, pozycja rynkowa
adresata(-ów), rynek objęty oddziaływaniem tej decyzji, itp. Wpływ na stosunki
handlowe jest przesłanką prawną, warunkuje zastosowanie art. 18 Prawa
telekomunikacyjnego. Nie jest to okoliczność faktyczna, która wymaga dowodzenia.
15
Oczywiście może być tak, że wpływ na stosunki handlowe da się stwierdzić dopiero
po dokonaniu stosownych ustaleń faktycznych, ale kwestia czy dana decyzja
wpływa na stosunki handlowe czy nie jest kwestią prawną. Rozstrzygnięcie w tym
przedmiocie polega na subsumcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod
pojęcie wpływu na stosunki handlowe w rozumieniu art. 18 Prawa
telekomunikacyjnego w związku z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21. Ma zatem rację
Sąd Apelacyjny, że przedsiębiorca podnoszący zarzut nieprzeprowadzenia
postępowania konsolidacyjnego nie ma obowiązku wykazywania (udowodniania,
uprawdopodobniania), że decyzja Prezesa Urzędu może wpłynąć na stosunki
handlowe. Wystarczające jest, że przedstawi odpowiednią argumentację w tym
zakresie. Rozstrzygnięcie o tym, czy decyzja wpływa na stosunki handlowe zależy
bowiem od wykładni tego pojęcia oraz dokonania jego subsumcji do określonego
stanu faktycznego. Niezależnie od powyższego, Sąd Najwyższy ponownie
stwierdza, że przepis art. 6 k.c. nie stanowi właściwej podstawy dla ustalania
rozkładu ciężaru dowodu w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu.
Nieuprawniony okazał się także zarzut naruszenia art. 6 dyrektywy 2002/21
w związku z art. 15 pkt 3 i art. 18 Prawa telekomunikacyjnego poprzez
zastosowanie obowiązku prowadzenia postępowania konsolidacyjnego w stosunku
do decyzji, o których mowa w art. 28-30 Prawa telekomunikacyjnego pomimo braku
obowiązku prowadzenia konsultacji takich decyzji zgodnie z dyrektywą 2002/21.
Przepis art. 6 dyrektywy 2002/21 dotyczy postępowania konsultacyjnego w
wymiarze krajowym (postępowanie konsultacyjne). Przepis ten przewiduje
obowiązek przeprowadzenia takiego postępowania, gdy krajowy organ regulacyjny
zamierza wydać decyzję zawierającą środki regulacyjne, które mogą mieć
znaczący wpływ na dany rynek właściwy poddany regulacji. Przepis art. 6
dyrektywy 2002/21 określa także wyjątki od obowiązku przeprowadzenia
postępowania konsultacyjnego. Wyjątek taki przewidziano w nim expressis verbis w
odniesieniu do decyzji wydawanych przez Prezesa Urzędu w sprawach spornych,
to jest sporu między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi dotyczącego
obowiązków, jakie ciążą na tych przedsiębiorcach na mocy decyzji krajowych
organów regulacji wydanych na podstawie przepisów prawa krajowego
wdrażających postanowienia dyrektywy 2002/21 oraz dyrektyw szczegółowych (w
16
zakresie objętym przedmiotem normowania tych dyrektywy). Jednakże w niniejszej
sprawie nie chodzi o postępowanie konsultacyjne, o którym mowa w art. 6
dyrektywy 2002/21, którego to postępowania nie przeprowadza się w przypadku
rozstrzygania przez krajowe organy regulacyjne sporów między przedsiębiorstwami
telekomunikacyjnymi, lecz o postępowanie konsultacyjne w wymiarze unijnym
(postępowanie konsolidacyjne). Postępowania konsolidacyjnego dotyczy zaś art. 7
dyrektywy 2002/21.
Przepis ten można interpretować dwojako. Pierwsza interpretacja zakłada,
że przepis ten ustanawia odrębne od art. 6 dyrektywy 2002/21, samodzielne
przesłanki konsultacji projektu decyzji krajowego organu regulacyjnego z Komisją
Europejską i innymi krajowymi organami regulacyjnymi. Wówczas postępowanie
konsolidacyjne ma względem postępowania konsultacyjnego autonomiczny
charakter. Przeprowadza się je wtedy, gdy spełnione są przesłanki określone w
art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21, niezależnie od tego, czy dany środek podlegał
postępowaniu konsultacyjnemu w rozumieniu art. 6 dyrektywy 2002/21. Druga
wykładnia zakłada zaś, że postępowanie konsolidacyjne z art. 7 oraz postępowanie
konsultacyjne z art. 6 dyrektywy 2002/21 pozostają ze sobą w takim związku, że
postępowanie konsolidacyjne przeprowadza się wówczas, gdy projektowana
decyzja krajowego organu regulacyjnego podlegająca już postępowaniu
konsultacyjnemu dodatkowo spełnia przesłanki wymienione w art. 7 ust. 3
dyrektywy 2002/21. Na prawidłowość tej drugiej opcji interpretacyjnej wskazuje
początkowy fragment art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21, który stanowi, że „oprócz
konsultacji, o której mowa w art. 6, jeżeli krajowy organ regulacyjny zamierza
podjąć środek”. Nawiązanie do konsultacji z art. 6 dyrektywy 2002/21 w treści
przepisu normującego przesłanki postępowania konsolidacyjnego wskazuje, że
postępowanie to przeprowadza się tylko wtedy, gdy projektowany przez krajowy
organ regulacyjny środek jest tego rodzaju, że podlega postępowaniu
konsultacyjnemu. Za drugą opcją interpretacyjną przemawia także treść art. 7
dyrektywy 2002/21 w nowym brzmieniu, zgodnie z którym postępowanie
konsolidacyjne wszczyna się dopiero po przeprowadzeniu krajowego postępowania
konsultacyjnego.
17
Taka wykładnia art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 nie przesądza jednak o
zasadności powyższego zarzutu skargi kasacyjnej. Powodem oddalenia apelacji
zainteresowanego było bowiem nieprzeprowadzenie postępowania
konsolidacyjnego, a nie brak postępowania konsultacyjnego, którego dotyczy art. 6
dyrektywy 2002/21. Zainteresowany wskazał zaś jako podstawę skargi zarzut
naruszenia art. 6 dyrektywy 2002/21 w związku z art. 15 pkt 3 i art. 18 Prawa
telekomunikacyjnego, a tego przepisu wyrok Sądu Apelacyjnego – biorąc pod
uwagę wyrażone w nim stanowisko oraz istotę zarzutu zainteresowanego - nie
narusza.
Na marginesie należy jednak zauważyć, że zaskarżonym orzeczeniem Sąd
Apelacyjny oddalił apelację od wyroku Sądu Okręgowego uchylającego decyzję
Prezesa Urzędu. Skoro zaś, jak wywodzi zainteresowany, przeprowadzenie
postępowania konsolidacyjnego w niniejszej sprawie byłoby sprzeczne z prawem
unijnym z uwagi na to, że decyzja Prezesa Urzędu jest decyzją rozstrzygająca spór
w rozumieniu art. 20 dyrektywy 2002/21, to zaskarżony wyrok i tak należałoby
uznać za zgodny z prawem, ponieważ prowadzi do uchylenie decyzji Prezesa
Urzędu niezgodnej z art. 6 dyrektywy 2002/21. Prezes Urzędu przeprowadził
bowiem w niniejszej sprawie postępowania konsultacyjne, a w myśl art. 20
dyrektywy 2002/21 takiego postępowania nie powinien przeprowadzać.
Jednakże zdaniem Sądu Najwyższego, o ile nieprzeprowadzenie
postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego wówczas, gdy spełnione są
przesłanki przeprowadzenia tych postępowań określone w dyrektywie 2002/21,
stanowi wadę decyzji, która może skutkować jej uchyleniem w postępowaniu
sądowym, o tyle samo przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego lub
konsolidacyjnego, zgodnie z wymogami Prawa telekomunikacyjnego nie powinno
być kwalifikowane jako naruszenie art. 6 lub 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 skutkujące
wadliwością decyzji Prezesa Urzędu w sytuacji, gdy przepisy Prawa
telekomunikacyjnego w brzmieniu istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,
przewidywały szerszy zakres postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, niż
wynikający z dyrektywy 2002/21, a jednocześnie przepisy te nie poddają się
prounijnej wykładni.
18
Jak wskazano już między innymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19
października 2012 r., III SK 3/12, w przypadku stwierdzenia niezgodności
przepisów prawa krajowego z przepisami dyrektywy i niemożności dokonania
prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego, sąd krajowy ma obowiązek
odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego tylko wtedy, gdy przepis
dyrektywy jest bezpośrednio skuteczny. Przepisy art. 6 i 7 dyrektywy 2002/21 są
zdaniem Sądu Najwyższego jasne, precyzyjne i bezwarunkowe, ale nie przyznają
przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu uprawnienia do tego, by postępowanie
konsultacyjne lub konsolidacyjne nie zostało przeprowadzone.
Nie zachodzi również potrzeba zapewnienia zgodności prawa polskiego z
prawem unijnym poprzez odwołanie do koncepcji tzw. obiektywnego
bezpośredniego skutku. Celem postępowania konsolidacyjnego jest wypracowanie
jednolitych zasad stosowania dyrektywy 2002/21 i dyrektyw szczegółowych we
wszystkich państwach członkowskich w drodze konsultacji krajowych organów
regulacyjnych z Komisją i organami regulacyjnymi innych państw członkowskich.
Poddanie przedmiotowej konsultacji takich środków, w przypadku których
konsultacja nie jest obowiązkowa, nie naraża na szwank realizacji tego celu. Nie
narusza także interesów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego poprzez nadmierne
wydłużenie krajowego postępowania administracyjnego.
Odnosząc się do sformułowanej w skardze kasacyjne zainteresowanego
argumentacji co do konieczności przeprowadzenia prounijnej wykładni art. 18 w
związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego, polegającej na zawężeniu
spektrum decyzji Prezesa Urzędu podlegających postępowaniu konsolidacyjnemu,
Sąd Najwyższy stwierdza, że przeprowadzenie takiej wykładni nie jest możliwe w
niniejszej sprawie. Brzmienie ówczesnego art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa
telekomunikacyjnego wyłącza bowiem nadanie tym przepisom takiego znaczenia,
zgodnie z którym decyzja Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie nie podlega
postępowaniu konsolidacyjnemu, jako decyzja wydana w postępowaniu spornym,
skoro art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego przewidywał
wymóg przeprowadzenia takiego postępowania w przypadku projektu każdej
decyzji o dostępie telekomunikacyjnym, jeżeli tylko mogła ona wpłynąć na stosunki
handlowe między państwami członkowskimi. Prounijna wykładnia wymagałaby
19
bowiem przyjęcia następującego założenia, zgodnie z którym przepis o brzmieniu
„Jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na stosunki
handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE równocześnie z
postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne,
przesyłając Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw
członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem” należy rozumieć w
ten sposób, że „Jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, z wyjątkiem
rozstrzygnięć w sprawach spornych, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe
między państwami członkowskimi, Prezes UKE równocześnie z postępowaniem
konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji
Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty
rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem”. Tymczasem art. 15 Prawa
telekomunikacyjnego, w brzmieniu istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,
wymieniał decyzje o dostępie z art. 28-30 Prawa telekomunikacyjnego, a zatem
także decyzje zmieniające decyzje o dostępie (art. 30 Prawa telekomunikacyjnego).
Nie da się zatem tego przepisu wyłożyć prounijnie w ten sposób, że decyzja
zmieniająca decyzję o dostępie wydana w niniejszej sprawie nie jest decyzją
wymienioną w art. 15 Prawa telekomunikacyjnego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa
telekomunikacyjnego poprzez przyjęcie, że decyzja Prezesa Urzędu wydana w
niniejszej sprawie winna zostać poddana postępowaniu konsolidacyjnemu, należy
zwrócić uwagę, że celem unormowania wynikającego z art. 7 ust. 3 dyrektywy
2002/21 jest umożliwienie wypracowania zbieżnych zasad działania krajowych
organów regulacyjnych, dzięki czemu przyjęte zostaną zbliżone ramy regulacyjne,
co w perspektywie doprowadzi do ukształtowania podobnych zasad funkcjonowania
poszczególnych krajowych rynków telekomunikacyjnych i w przyszłości przyczyni
się do powstania jednolitego rynku w tym obszarze.
Pojęcie wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi z
art. 18 Prawa telekomunikacyjnego jest pojęciem prawa unijnego, które
zamieszczono w tym przepisie prawa krajowego w celu wdrożenia art. 7 ust. 3
dyrektywy 2002/21. Pojęcie to nie było do tej pory przedmiotem wykładni TSUE w
zakresie regulacji telekomunikacji. Jest to jednak dość często występująca
20
przesłanka w innych dziedzinach prawa unijnego, która w tych obszarach
doczekała się obszernego orzecznictwa oraz wytycznych Komisji Europejskiej
(Wytyczne Komisji w sprawie rozumienia pojęcia wpływu na handel zawartego w
art. 81 i 82 TWE, Dz. Urz. UE z 2004 r., C 101/81, dalej jako Wytyczne Komisji).
Przesłanka wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi
jest przesłanką o charakterze prawnym a nie faktycznym. Jest to przesłanka
zastosowania przepisu art. 18 Prawa telekomunikacyjnego, determinująca
konieczność przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Przesłanka wpływu
na handel odnosi się przy tym do środka regulacyjnego, jakie zamierza wydać
krajowy organ regulacyjny. Ocenia się w konsekwencji, czy to konkretny środek
wpływa na handel. Powoduje to, że w pierwszej kolejności należy patrzeć na treść
środka i jego – obiektywnie oceniane – skutki (reperkusje) dla funkcjonowania
rynku, na którym środek ten ma znaleźć zastosowanie. Treść środka ma więc
podstawowe znaczenie dla udzielania odpowiedzi na pytanie o wpływ na wymianę
handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Mając jednak na względzie to, że
chodzi o środki odnoszące się do konkretnych problemów rynku, ocena wpływu
środka na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi będzie często
wymagała uwzględnienia sytuacji rynkowej, w jakiej środek jest podejmowany, a to
z kolei wymaga odpowiednich ustaleń faktycznych oraz argumentacji odnoszącej
się do zasad działania danego rynku.
Wydana w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu nie nakłada na
powoda generalnego obowiązku określonego działania na terytorium całej
Rzeczpospolitej Polskiej lub choćby na znaczącej części Rzeczpospolitej Polskiej.
Zobowiązuje powoda do określonego zachowania w jego relacjach gospodarczych
z zainteresowanym. Nie nakłada także obowiązku, który ze swej istoty blokowałby
możliwość wejścia na Polski rynek lub jego istotną część. Nie przesądza to braku
wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi decyzji Prezesa
Urzędu, ale oznacza, że konieczne jest poczynienie dodatkowych ustaleń, by taki
wpływ można było przyjąć.
Decyzja Prezesa Urzędu kształtuje wysokość cen za usługę zakańczania
połączenia w sieci zainteresowanego. Jednakże ustalona w decyzji przez Prezesa
Urzędu cena wiąże tylko powoda. Z poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie
21
wynika, by zainteresowany lub powód mieli sieci telekomunikacyjne w innych
państwach członkowskich. Wydana w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu
nie kształtuje zatem opłaty za zakończenie połączenia w transgranicznych sieciach
powoda i zainteresowanego. Brak również ustalenia, by międzynarodowa
działalność zainteresowanego, na którą zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w niniejszej
sprawie, prowadzona była dzięki umowie z powodem, której treść modyfikowała
decyzja Prezesa Urzędu. Powołane przez Sąd pierwszej instancji dowody w postaci
wzorca umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez zainteresowanego,
wydruki ze strony internetowej o pozyskiwaniu kolejnych partnerów biznesowych na
rynkach lokalnych w Polsce nie uzasadniają subsumpcji art. 18 Prawa
telekomunikacyjnego w związku z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 do okoliczności
faktycznych sprawy.
Relewantna dla oceny możliwości wywarcia wpływu decyzji krajowego
organu regulacyjnego na stosunki handlowe między państwami członkowskimi jest
także pozycja rynkowa przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których dotyczy
decyzja. Co prawda zarówno powód, jak i zainteresowany są monopolistami na
rynkach zakańczania połączeń w ich sieciach stacjonarnych, jednakże z punktu
widzenia art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 istotna jest pozycja na rynku produktowym
i geograficznym, którego dotyczy decyzja. Aby ustalenie tej pozycji było celowe,
należałoby najpierw przeprowadzić wywód, z którego wynikałoby, że istnieją
podstawy dla kreowania założenia, zgodnie z którym pozycja rynkowa
zainteresowanego na rynku dotkniętym skutkami decyzji Prezesa Urzędu jest tak
mocna, że uregulowanie wysokości stawek za zakańczanie połączeń w umowie
łączącej zainteresowanego z powodem, w jakiś szczególny sposób uprzywilejowuje
go względem ewentualnych potencjalnych konkurentów zainteresowanych
wejściem na rynek usług, na którym działa zainteresowany. Dodatkowo należałoby
przedstawić analizy rynkowe, z których wynikałoby jakie podmioty działają na
rynku, którego dotyczy decyzja Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie. Tymczasem
stosownych ustaleń w tym zakresie nie poczyniono w niniejszej sprawie. Powód
poprzestał jedynie na argumentacji, że lokalny charakter działalności
zainteresowanego nie niweczy wpływu na handel w kontekście decyzji KE w
sprawie pomocy publicznej na budowę infrastruktury telekomunikacyjnej w Holandii
22
(decyzja KE z 19 września 2006 r. dotycząca środka C-35/2005). Specyfika rynku
holenderskiego może być jednak odmienna, już z racji jego wymiaru
geograficznego i potencjału ludnościowego, a także skali „umiędzynarodowienia”.
Przynależność powoda do zagranicznej grupy kapitałowej, jak również powiązania
kapitałowe zainteresowanego, same przez się nie uzasadniają bezpośredniego
przełożenia stanowiska KE z powyższej sprawy do niniejszego postępowania.
W przekonaniu Sądu Najwyższego ostatnim z głównych elementów oceny
wpływu decyzji Prezesa Urzędu na stosunki handlowe między państwami
członkowskimi jest kontekst prawno-gospodarczy, w jakim dany środek regulacyjny
miałby znaleźć zastosowanie. W tym zakresie stwierdzić zaś należy, że decyzja
Prezesa Urzędu określa co prawda stawki opłat w umowie między dwoma
przedsiębiorcami, a nie stawki opłat, jakie powód musiałby stosować względem
wszystkich podmiotów działających na polskim rynku telekomunikacyjnym
(i wchodzących na ten rynek), ale jest to jednocześnie – jak wynika z zapatrywań
prawnych Sądu pierwszej instancji podzielonych przez Sąd Apelacyjny - jedna z
wielu decyzji Prezesa Urzędu kształtująca stawki opłat w relacjach powoda z innymi
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Okoliczność ta stanowi zaś podstawę dla
przyjęcia założenia, zgodnie z którym decyzja Prezesa Urzędu postrzegana
samodzielnie nie wpływa co prawda na stosunki handlowe między państwami
członkowskimi, jednakże jako jedna z wielu analogicznych decyzji dotyczących
rozliczeń powoda z innymi przedsiębiorcami, decyzja ta może wpłynąć rynek
wewnętrzny z racji tego, że współkształtuje stawki jakie generalnie na rynku
polskim ma obowiązek stosować powód.
Na słuszność takiego rozumowania wskazuje analiza uzasadnień niektórych
decyzji Komisji wydawanych w postępowaniu konsolidacyjnym w analogicznych do
niniejszej sprawach, w których takie postępowanie - z niewiadomych powodów –
zostało Prezes Urzędu zainicjowane. Przykładowo w decyzji z dnia 13 grudnia
2011 r. w sprawie PL/2011/1273 dotyczącej rozstrzygnięcia sporu miedzy TP SA a
Aero 2 sp. z o.o. dotyczącego usługi zakańczania połączeń głosowych w sieci
łączności ruchomej Aero 2 w Polsce Komisja stwierdziła, że sprawa ta mieści się w
zakresie jej kompetencji, ponieważ decyzja Prezesa Urzędu określa koszty i
możliwość świadczenia usług łączności elektronicznej przez innych operatorów i
23
dostawców usług, w tym przez podmioty mające siedzibę w innych państwach
członkowskich (decyzja, s. 4 – wersja angielska, s. 6). W ten sposób projektowany
środek może mieć wpływ na oferowanie usług łączności elektronicznej przez
podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich. Komisja wyjaśniła
również, że podjęte przez Prezesa Urzędu środki regulacyjne dotyczące cen za
zakańczanie połączeń głosowych inicjowanych w niektórych sieciach stwarzają
barierę dla rozwoju wewnętrznego rynku usług łączności elektronicznej. Usługi
zakańczania połączeń w sieciach łączności ruchomej stanowią niezbędny
komponent świadczenia usług telefonii stacjonarnej i ruchomej. Wybiórcza
regulacja usług zakańczania połączeń głosowych w sieci Aero2 może podwyższyć
koszty i zmniejszyć możliwości innych operatorów i dostawców usług w zakresie
świadczenia usług łączności elektronicznej w Polsce.
Mając powyższe na względzie, stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku
Sądu Apelacyjnego co do konieczności przeprowadzenia w niniejszej sprawie
postępowania konsolidacyjnego jest prawidłowe i znajduje oparcie w
okolicznościach faktycznych sprawy.
Z przedstawionych powyżej powodów za nieuzasadniony należy uzna
podniesiony w skardze kasacyjnej Prezesa Urzędu zarzut naruszenia art. 18 w
związku z art. 15 pkt 1-4 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu obowiązującym
w chwili wydania zaskarżonej decyzji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 w
pierwotnym brzmieniu poprzez błędną wykładnię i uznanie, że zaskarżona decyzja
miała wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.
Z tych samych względów bezpodstawny okazał się zarzut naruszenia art. 28
ust. 1 pkt 1-8 w związku z art. 18 Prawa telekomunikacyjnego i art. 15 pkt 1-4
Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21.
Dodatkowo Sąd Najwyższy stwierdza, że wbrew argumentacji Prezesa Urzędu
wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi nie występuje
jedynie w przypadkach wymienionych w treści zarzutu, ukształtowanej na
podstawie motywu 38 preambuły do dyrektywy 2002/21.
Nieuprawniony jest także zarzut naruszenia art. 18 w związku z art. 15 pkt 1-
4 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 6 k.c. poprzez błędną wykładnię i
przyjęcie, że nie można oczekiwać od strony powołujące się na stosunki handlowe
24
państw członkowskich przedstawienia dowodów jakich należy oczekiwać w zwykłej
sprawie cywilnej oraz, że ewentualny wpływ decyzji na wymianę handlową między
państwami członkowskimi powinien być oceniony na podstawie określonych w
decyzji obowiązków nałożonych na operatorów i uprawnień im przyznanych.
Przesłanka wpływu na stosunku handlowe jest przesłanką jurysdykcyjną. Ocena,
czy decyzja Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie wpływa na stosunki
handlowe między państwami członkowskimi i podlega obowiązkowi
przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego jest w rezultacie oceną prawną.
Na ocenę tą składają się ustalone w sprawie okoliczności faktyczne dotyczące
czynników istotnych z punktu widzenia zakresu oddziaływania decyzji Prezesa
Urzędu na jednolity rynek oraz treść decyzji Prezesa Urzędu. Treść decyzji Prezesa
Urzędu ma przy tym decydujące znaczenie, na co wskazuje art. 7 ust. 3 dyrektywy
2002/21 („... jeżeli KOR zamierza podjąć środek, który [...] oddziaływałby na
wymianę handlową”). Ocena, czy dany środek taki wpływ może wywierać jest zaś z
jednej strony konsekwencją jego treści, adresatów, ich pozycji rynkowej, rynku na
jakim działają, ale także uzyskanego już doświadczenia (praktyki). Dlatego Sąd
Apelacyjny trafnie wskazał, że powód nie ma obowiązku przedstawiania dowodów
na okoliczność wpływu decyzji na stosunki handlowe. Może ograniczyć się do
przedstawienia stosownej jurydycznej argumentacji, z której wynikałoby, że wydana
w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu taki wpływ wywołuje (może wywołać).
Dopiero, gdy argumentacja jurydyczna przedsiębiorcy powołującego się na
nieprzeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego będzie odwoływała się do
faktów, z których można będzie wywieźć określoną ocenę prawną, przedsiębiorca
ten będzie zobowiązany przedstawić stosowne dowody. Jeżeli zaś z ustaleń
poczynionych na etapie postępowania administracyjnego wynika, że decyzja
Prezesa Urzędu mogła wywrzeć wpływ na stosunki handlowe, wówczas zbędne
jest wykazywanie dodatkowej inicjatywy dowodowej w tym zakresie.
Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 39814
k.p.c., Sąd
Najwyższy orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego
rozstrzygnięto stosownie do art. 108 § 1 w związku z art. 39821
k.p.c. oraz § 12
ust. 4 pkt 1 w związku z § 14 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z
dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz
25
ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej
przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze
zm.).