Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 645/09

WYROK
z dnia 27 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp. z o.o., KOPEX S.A., 59-900 Zgorzelec,
ul. Fabryczna 10 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kopalnia Węgla Brunatnego
"Konin" w Kleczewie S.A., 62-540 Kleczew, Ul. 600-lecia 9 protestu z dnia 30 kwietnia
2009r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: FUGO S.A., SKW Biuro Projektowo - Techniczne
Sapkowski, Kanczewski, Wocka Sp.J., 62/510 Konin, ul. Przemysłowa 85 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp. z o.o., KOPEX
S.A., 59-900 Zgorzelec, ul. Fabryczna 10
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp. z
o.o., KOPEX S.A., 59-900 Zgorzelec, ul. Fabryczna 10,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp.
z o.o., KOPEX S.A., 59-900 Zgorzelec, ul. Fabryczna 10.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i dostawę nowej koparki kompaktowej dla O/Tomisławice wraz
z przenośnikiem samojezdnym (sprawa ZP-DE-EPI 12-2008), zostało wszczęte przez
Kopalnie Węgla Brunatnego „Konin" w Kleczewie S. A., ul. 600-lecia 9, 62-540 Kleczew
zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 14-020126 w dniu 22.01.2009 r.

W toku postępowania wpłynęły dwie oferty: Konsorcjum spółek: KOPEX-FAMAGO
Sp. z o. o. (lider), ul. Fabryczna 10, 59-900 Zgorzelec oraz KOPEX S. A. (członek),
ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice zwanej dalej: „Konsorcjum KOPEX-FAMAGO” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym” oraz Konsorcjum spółek: FUGO S.A. (Lider
Konsorcjum), ul. Przemyślowi 85,62-510 Konin oraz SKW Biuro Projektowo - Techniczne
Sapkowski, Kanczewski, Wocka Sp. J., ul. Armii Krajowej 51 A, 59-900 Zgorzelec zwanej
dalej: „Konsorcjum FUGO” albo „Przystępującym”. W dniu 05.03.2009 r. dokonano ich
otwarcia. W trakcie badania ofert Zamawiający pismem z dnia 18.03.2009 r. w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, zażądał od obu wykonawców szeregu szczegółowych wyjaśnień oraz
dokumentacji technicznej i projektowej.
Zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r., (faxem) poinformował Protestującego, że
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający

poinformował Protestującego, że odrzucił jego ofertę z uwagi na niezgodność jej treści ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ” (art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.), która polegać miała na:
a) zaproponowaniu sterowników innych niż Premium,
b) zaproponowaniu innej sieci komunikacyjnej niż Fipwy,
c) zaproponowaniu innych terminali niż Magelis XBTGT,
d) zaproponowaniu innych czujników niż SEIKA +/- 10%,
e)zaproponowaniu transformatorów suchych a nie żywicznych o przekładni 6,0/0,5 kV
zamiast wymaganej 6,3/0525 kV,
f) braku wskazania sposobu współpracy pomiędzy koparką i przenośnikiem samojezdnym
z wózkiem załadowczym,
g) niezależnym od koparki sposobie zasilania przenośnika samojezdnego.

W dniu 30.04.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum KOPEX-FAMAGO złożyło
protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1) odrzuceniu oferty wykonawcy - Konsorcjum KOPEX-FAMAGO,
2) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum FUGO.
Zarzucając:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami art. 29 ust. 2 i ust. 3, poprzez
brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, który w swej
ofercie zaproponował rozwiązania równoważne, spełniające wszystkie wymogi funkcjonalne
i kryteria techniczne określone przez Zamawiającego w SIWZ,
2) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż winien on mieć
zastosowanie w stosunku do oferty Protestującego,
a nadto, z ostrożności procesowej:
3) podnosząc zarzut nieważności postępowania, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp), na
skutek rażącego naruszenia w jego toku art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 - 3 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Wnosił o:
1) uwzględnienie protestu,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
3) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) ponowne dokonanie oceny ofert,
5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego,
bądź też, ewentualnie o:

1) uwzględnienie protestu,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego
3) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego.
Interes prawny Protestującego wynika z faktu złożenia w wyznaczonym terminie
oferty w pełni zgodnej ze SIWZ ważnej w rozumieniu prawa, a po uwzględnieniu zarzutów
stanie się ofertą najkorzystniejszą i Protestujący będzie miał realne szansę uzyskania
zamówienia.
Protestujący podniósł następujące zarzuty:
Zamawiający bezzasadnie przyjął, iż treść oferty Protestującego nie odpowiada
wymogom SIWZ, podczas gdy oferta zawiera rozwiązania techniczne - bądź wprost zgodne
z założeniami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, bądź też równoważne,
spełniające wszystkie parametry, wymogi i kryteria techniczne oraz funkcjonalne.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów Zamawiającego wskazał co następuje:
a) sterowniki: Protestujący zaproponował typ S7-300 prod. Siemens, podczas gdy
Zamawiający wskazał typ Premium prod. Schneider. Rozwiązanie zaproponowane w ofercie,
jak stwierdził, jest pod każdym względem równoważne technologicznie i funkcjonalnie -
z punktu widzenia roli jaką sterownik odgrywa na koparce. Kryterium oceny technicznej jest
w tym wypadku możliwość przetwarzania i przekazywania określonej ilości danych. Należy
stwierdzić, iż w podstawowych parametrach produkt zaproponowany przez Protestującego
posiada obiektywnie takie same możliwości techniczne jak wskazany przez Zamawiającego.
Przesądza o tym porównanie posiadanych ilości wejść i wyjść cyfrowych oraz analogowych,
możliwość rozszerzenia pamięci za pomocą karty, czas wykonywania operacji, oraz
zgodność obsługiwanego interfejsu magistrali (Profibus). Nie istnieje żadna funkcja
techniczna ani technologiczna, która różniłaby te dwa produkty. Na dowód swych twierdzeń
Protestujący załączył dokumentacją techniczo-ruchową obu sterowników.
b) sieć komunikacyjna: Protestujący zaproponował sieć typu Profibus DP, podczas
gdy zamawiający wskazał typ Fipwy. Rozwiązanie założone przez Protestującego w ofercie,
jak stwierdził, jest pod względem parametrów technicznych i funkcjonalnych w pełni
równoważne z technologią określoną w specyfikacji. Podstawowym parametrem
technicznym jest w tym wypadku odległość, na jaką można przesyłać dane, która jest dla
obu rozwiązań taka sama (2.000 m dla światłowodu oraz 500 m ekranowaną skrętką). Oba
rozwiązania w taki sam sposób realizują założoną funkcję technologiczną, jaką jest
przesyłanie i przetwarzanie danych. Na dowód swych twierdzeń Protestujący załączył
dokumentację techniczo-ruchową obu typów sieci.
c) terminale: Protestujący zaproponował model MP377 prod. Siemens, podczas gdy
zamawiający wskazał model Magelis XBTGT prod. Schneider. Funkcją terminali (paneli

dotykowych) jest wizualizacja procesów sterowania i pracy koparki. Podstawowe parametry
tych urządzeń to wielkość i rodzaj matrycy, rozdzielczość, ilość kolorów, typy przyłączy.
Wszystkie te parametry są takie same dla obu tych produktów. Nie można wskazać ani
jednej funkcji, bądź parametru, który różniłby technicznie te dwa modele.
d) czujnik: Protestujący zaproponował pochyłomierz model PE-WD/xy/E11/F, pracujący
w zakresie odchylenia +/- 5 stopni, podczas gdy Zamawiający wymagał czujnika marki
SEIKA +/-10 stopni. Propozycji Protestującego nie można zarzucić niezgodności ze SIWZ,
gdyż wskazane przez niego rozwiązanie spełnia taką samą rolę - zabezpieczenia koparki
przed zbyt dużym odchyłem od pionu, w taki sam sposób techniczny - za pomocą
wyjściowych sygnałów analogowych. Wykonawca zaproponował dwustopniową realizację tej
funkcji, przy czym przekroczenie pierwszego stopnia będzie sygnalizowane na wizualizacji
oraz sygnałem akustycznym, zaś przekroczenie drugiego zablokuje napędy maszyny.
Zakres pracy jest w tym wypadku bezpieczniejszy, oznacza bowiem tolerancję na dwukrotnie
mniejszy odchył (5 stopni wobec 10).
f) transformator: zarzut niezgodności ze SIWZ jest w tym wypadku całkowicie chybiony, gdyż
transformatory zasadniczo dzielą się na olejowe i suche-żywiczne. Z punktu widzenia
technologii wykonania każdy transformator suchy jest jednocześnie transformatorem
żywicznym i taki właśnie został zaproponowany. Jeśli chodzi o dobór wymaganej przekładni,
to w wykonaniu standardowym, modele z zaproponowanej serii posiadają możliwość
regulacji w stanie beznapięciowym w zakresie +/- 5% zarówno na stronie wysokiego, jak i
niskiego napięcia.
g) współpraca pomiędzy koparką i przenośnikiem samojezdnym z wózkiem załadowczym:
O możliwości współpracy koparki kompaktowej i przenośnika samojezdnego z wózkiem
załadowczym decydują parametry wysokości zwodzenia wysięgników, długości wysięgników,
możliwość regulacji strugi urobku. Z przedstawionych w ofercie Protestującego parametrów
technicznych maszyn wynika, że proponowane urządzenia bez problemu współpracują
zarówno z wózkiem załadowczym, stołem/załadowczym czy samym przenośnikiem. Jest to
możliwe również na różnych poziomach pracy/urządzeń. Możliwość sypania bezpośrednio
na przenośnik jest dodatkową zaletą oferowanych maszyn.
Przy ocenie spełnienia wymagań SIWZ dotyczących technologii pracy urządzeń
powinny decydować, zdaniem Protestującego, parametry techniczne wynikające
z załączonej do oferty dokumentacji i opisu technicznego.
Rysunki załączone do oferty, pokazujące parametry niezbędne do oceny możliwości
współpracy maszyn z przenośnikiem B1600 (B1800):
- rys. nr 0001 - Koparka kompaktowa KWK 350C
- rys. nr 0002 - Technologia pracy koparki
- rys. nr 0003 - Przenośnik samojezdny PGOT 1450

- rys. nr F9 052 003 Przenośnik załadowczy (KWK350C)
- rys. nr F9 052 002 - Przenośnik zrzutowy (PGOT 1450)
Oświadczył, że uważa, iż proponowane urządzenia w pełni spełniają wymóg SIWZ
w zakresie współpracy maszyn z zabudowanym na przenośniku B1600 wózkiem
załadowczym.
h) sposób zasilania przenośnika samojezdnego: zaproponowany przez Protestującego jest
zgodny ze specyfikacją. Protestujący wskazał, iż do maszyny doprowadzone zostanie
napięcie zasilające 6kV. Przewód zasilający zakończony zostanie głowicą, z której
poprowadzone dwa zostaną przewody: do koparki i do przenośnika samojezdnego. Tym
samym źródło zasilania dla koparki i dla przenośnika będzie tożsame, zaś możliwość jego
wypięcia na stałe - będzie technicznie zachowana na głowicy. Jest to zatem rozwiązanie
zgodne z wymogiem SIWZ.
Wskazał, że Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia: „w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty” (art. 29 ust. 1 Pzp). Nie może tego czynić w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp), ani przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia nie jest w stanie
uczynić tego inaczej i dopuszcza produkty, technologie i rozwiązania równoważne (art. 29
ust. 3 Pzp). Protestujący na poparcie swojej argumentacji przywołał orzeczenia KIO (wyroku
KIO z 01.02.2008 r., KIO/UZP 79/07; wyrok KIO z 07.04.2008 r., KIO/UZP 254/08; wyrok KIO
z 11.01.2008 r., KIO/UZP 33/07; wyrok KIO z 09.04.2008 r., KIO/UZP 270/08).
Wobec powyższego, w ocenie Protestującego, Zamawiający nie może odrzucić oferty
z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z tego powodu, iż np. w specyfikacji
technicznej koparki określił sterownik Premium marki Schneider, a w ofercie zaproponowano
model S7-300, produkcji Siemens. Mógłby to uczynić jedynie wówczas, gdyby potrafił
wykazać brak równoważności tego konkretnego produktu (rozwiązania) pod względem
technicznym i funkcjonalnym, w oparciu o zobiektywizowane, weryfikowalne kryteria. Brak
identyczności treści oferty ze wskazanym przedmiotem zamówienia nie może stanowić
podstawy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Protestujący podniósł także zarzut nieważności postępowania, z ostrożności
procesowej - z uwagi na ograniczenie zawarte w przepisie art. 191 ust. 3 Pzp. Wskazał, że
unieważnienie postępowania jest czynnością, której Zamawiający dokonuje w sytuacji
wystąpienia, co najmniej jednej przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 1-7 Pzp, przy czym - o ile
sytuacja taka zaistnieje - jest to obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego. Na ta
okoliczność przywołał stanowisko SN w uchwale z dnia 27.01.2005, III CZP 78/04.

Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musi mieć charakter
nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania
będzie wskutek wystąpienia wady nieważna. Taką wadą może być jego zdaniem:
- rażące naruszenie ustawy przy wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli każde poważne
uchybienie w trakcie wyboru i oceny ofert,
- każde naruszenie ustawy, niezależnie od etapu postępowania, jeśli wywarło wpływ na
wynik postępowania, tzn. spowodowało, iż zamówienie zostało udzielone innemu
wykonawcy niż miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby naruszenie nie zostało popełnione
(W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. LEX 2007).
Protestujący podnosił, iż w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu doszło
do nieusuwalnych naruszeń ustawy, uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy,
a mianowicie:
1) naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-3, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, utrudniający uczciwą konkurencję, z użyciem wskazania nazw
znaków towarowych i pochodzenia konkretnych produktów, bez wskazania że zamawiający
dopuszcza produkty i rozwiązania równoważne oraz bez określenia obiektywnych kryteriów
weryfikacji tej równoważności,
2) naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, to jest dokonanie w toku postępowania niedopuszczalnych
zmian w treści ofert, poprzez ich uzupełnienie.
Ad 1)
Zamawiający wskazując na konkretny produkt i jednocześnie pomijając minimalne
wymagania dotyczące oczekiwań w zakresie rozwiązania równoważnego, narusza przepisy
art. 29 ust. 1 - 3 Pzp, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia
publicznego określone w art. 7 ustawy (wyrok KIO z 11.04.2008 r., KIO/UZP 272/08). Takie
postępowanie uważane jest za bezpośrednią dyskryminację wykonawców, a do stwierdzenia
naruszenia ustawy wystarczająca jest dyskryminacja pośrednia, to jest uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia i jedynie iluzoryczne
dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Nie jest przy tym koniecznie realne uniemożliwienie
takiej konkurencji (wyrok KIO z 01.10.2008 r., KIO/UZP 984/08 oraz wyrok KIO z dnia
09.04.2008 r., KIO/UZP 270/08). Wybór metody opisu przedmiotu zamówienia należy do
Zamawiającego. Dopuszczenie przez ustawodawcę stosowania przez Zamawiającego nazw
własnych przy opisie przedmiotu zamówienia ma charakter wyjątku od zasady, który należy
interpretować ściśle. Jest to dopuszczalne jedynie z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia i wiąże się z jednoczesnym obowiązkiem dopuszczenia ofert równoważnych
i sprecyzowania kryteriów tej równoważności. Jest to istotne, bowiem jedynie w oparciu o te
kryteria, określone w specyfikacji zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty są

zgodne z treścią SIWZ. Bez określenia takich wymagań jest to niemożliwe, co zawsze
skutkuje nieważnością postępowania (wyrok KIO z 09.04.2008 r., KIO/UZP 268/08).
Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący (...), ale poprzez wskazanie znaku towarowego, mimo, iż nie było to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani tym, że nie mógł on opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - dokonał wyboru oferty
z rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych (Urząd Zamówień
Publicznych w opinii prawnej na www.uzp.gov.pl).
Takiej wady postępowania nie można usunąć na etapie oceny ofert, co przesądza
o braku możliwości zawarcia ważnej umowy i konieczności unieważnienia postępowania.
Ad. 2)
Przed dokonaniem oceny ofert, lecz już po ich otwarciu, Zamawiający pismem z dnia
18.03.2009 r., powołując się na przepis art. 87 ust. 1 Pzp, zażądał od obu wykonawców
wyjaśnień treści ofert. W odpowiedzi wykonawcy przesłali dokumenty, których zawartość
może zostać zinterpretowana jako uzupełnienie oferty, co stanowi naruszenie przepisów
postępowania, rzutujące na czynność oceny ofert, a tym samym na ważność umowy
o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, iż przepis na który powołał się
Zamawiający w przedmiotowym piśmie mówi, iż procedura wyjaśniania treści oferty nie może
skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania
omyłek pisarskich i rachunkowych). Wyjaśnienia muszą wiec ograniczać się do wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ograniczać.
Tymczasem Zamawiający, w ocenie Protestującego, zażądał i otrzymał od
wykonawców bardzo wiele precyzyjnych informacji na temat konkretnych rozwiązań
technicznych, wraz ze schematami i rysunkami - choć wymogu takiego nie przewidywała
specyfikacja - a następnie tak uzupełnione oferty poddał ocenie pod kątem zgodności
z SIWZ. Jest oczywiste, że postępując w ten sposób Zamawiający nie pytał o sposób
rozumienia zawartości oferty, lecz zwrócił się o rozszerzenie jej treści, poprzez uzupełnienie
o nowe dokumenty, przez co rażąco naruszył przepis art. 87 ust. 1 Pzp.
Naruszenie to koresponduje z powyższym zarzutem - gdyż w istocie jest
konsekwencją niedostatecznie precyzyjnego, niedokładnego i niejednoznacznego
sformułowania specyfikacji. Protestujący podnosi, iż nie można na niekorzyść wykonawców
interpretować postanowień specyfikacji, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny być,
z zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy (wyrok KIO
z 29.08.2008 r., KIO/UZP 844/08). Powyższe naruszenie bezspornie miało wpływ na wynik
postępowania - gdyż jego skutkiem jest odrzucenie oferty protestującego i wybranie drugiej
spośród ofert, jako najkorzystniejszej. Kwestia jego nieusuwalnego charakteru jest

bezprzedmiotowa w świetle wyszczególnionych powyżej w pkt. 1) naruszeń przepisów art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-3 Pzp.
Uprzedzając ewentualne zarzuty Protestujący wskazuje, iż interes prawny w żądaniu
unieważnienia postępowania występuje w wypadku dążenia do zapobieżenia sytuacji
zawarcia nieważnej umowy i jest wówczas traktowany jako prawo wykonawcy do kontroli
prawidłowości postępowania (wyrok KIO z 10.07.2008 r., KIO/UZP 646/08).
W załączeniu na nośniku elektronicznym:
- DTR sterownika S7-300,
- DTR sterownika Premium,
- DTR sieci Profibus DP,
- DTR sieci Fipwy.

W dniu 30.04.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 04.05.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączyło się
Konsorcjum FUGO wnosząc o jego oddalenie w całości.
Po pierwsze, sterowniki, terminale, czujniki, sieci komunikacyjne, transformatory, co
do opisu których Protestujący postawił zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust 2 i 3 Pzp
nie stanowią „przedmiotu zamówienia", lecz są katalogowymi częściami zakupowymi
swobodnie dostępnymi na rynku dla wszystkich wykonawców. Przedmiotem zamówienia
w rzeczonym postępowaniu jest dostawa skomplikowanych maszyn, nietypowych,
o indywidualnych rozwiązaniach projektowych, spełniających wymagania Zamawiającego
sprecyzowane w SIWZ, a te zostały opisane przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny
i precyzyjny odwołujący się do obiektywnych cech jakościowych i technicznych. Fakt ten nie
powinien budzić wątpliwości Protestującego tym bardziej, że na żadnym etapie
postępowania poprzedzającego wybór najkorzystniejszej oferty nie kwestionował on lub
nawet nie stawiał pod wątpliwość w drodze zapytań kierowanych do Zamawiającego w trybie
art. 38 Pzp w przedmiocie braku doprecyzowania lub sformułowania opisu przedmiotu
w sposób skutkujący możliwością utrudnienia uczciwej konkurenci lub protestów
dotyczących postanowień SIWZ w trybie art. 180 ust 3 Pzp. Nie bez znaczenia pozostaje
fakt, iż Protestujmy zgodnie z art. 180 ust 3 pkt. 2 Pzp zobowiązany był do złożenia protestu
w zakresie treści ogłoszenia, a w przypadku przetargu nieograniczonego
w zakresie postanowień SIWZ: „w terminie 14 dni (….)", czego nic uczynił. Termin do
wniesienia protestu jest terminem zawitym, co oznacza, że nie może zostać przywrócony.
Niedochowanie tego terminu przez Protestującego pozbawia go możliwości skutecznego
podniesienia zarzutów na czynności Zamawiającego.

Po drugie, proponowane rozwiązania w zakresie terminali, czajników,
a w szczególności współpracy wbrew twierdzeniom Protestującego nie stanowią rozwiązań
„równoważnych", gdyż nie spełniają zastrzeżonych przez Zamawiającego w SIWZ w sposób
jednoznaczny parametrów, co w konsekwencji stanowi uzasadnioną podstawę uznania treści
oferty Protestującego za niezgodną z treścią SIWZ, a co za tym idzie odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Ustosunkowując się merytorycznie do zarzutów zakresie zgodności oferty
Protestującego z SIWZ poinformował co następuje:
1) TERMINALE;
Jak wskazuje Protestujący podstawowe parametry terminali to wielkość i rodzaj
matrycy, rozdzielczość, ilość kolorów oraz typy przyłączy. Zaproponowany przez
Protestującego terminal produkcji Siemens nie posiada jednak przyłącza VGA
umożliwiającego przedstawienie na nim obrazów z telewizji przemysłowej w odróżnieniu od
terminalu produkcji Schneider.
2) CZUJNIK;
Czujnik PE-WD/xy nie spełni swojej roli, tj. zabezpieczenia koparki przed zbyt dużym
odchyleniem od pionu ze względu na fakt, iż dopuszczalny kąt odchylenia koparki przy
transporcie wynosi 1:10 co stanowi 5,71 stopnia, a więc leży poza zakresem czujnika PE-
WD/xy zaproponowanego przez Protestującego. Ponadto rozdzielczość czujnika pochylenia
SEIKA SB2I, a więc zaproponowanego przez Wykonawcę wynosi < 0.001 stopnia, a dla
czujnika PE-WD/xy parametr ten nie jest określony, stąd nie można porównywać dokładności
pomiaru aparatów w tym zakresie.
3) WSPÓŁPRACA POMIĘDZY KOPARKĄ 1 PRZENOŚNIKIEM SAMOJEZDNYMZ
WÓZKIEM ZAŁADOWCZYM;
Stwierdził, że nie można się ugodzić z twierdzeniem Protestującego, iż: „o możliwości
współpracy koparki kompaktowej i przenośnika samojezdnego z wózkiem załadowczym
decydują parametry wysokości zwodzenia wysięgników, długości wysięgników, możliwość
regulacji strugi urobku". Wymienione cechy decydują bowiem tylko o parametrach tej
współpracy. Warunkiem koniecznym, a więc decydującym o możliwości współpracy tych
maszyn jest możliwość zasilania mechanizmów i urządzeń wózka załadowczego z koparki
i/lub z przenośnika samojezdnego oraz możliwość sterowania tymi mechanizmami
i urządzeniami wózka załadowczego z kabiny operatora koparki jak i/lub z kabiny operatora
przenośnika samojezdnego (w zależności od trybu pracy).
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana faxem w tym samym dniu
Protestującemu.

W dniu 07.05.2009 r. Protestujący przesłał faxem Zamawiającemu odpowiedź na
przystąpienie wykonawcy do protestu. Poprał w całości twierdzenia i zarzuty zawarte
w proteście. Przytoczył argumentacje następnie wykorzystaną w złożonym odwołaniu.
Dodatkowo wskazał, że brak wskazania kryteriów równoważności wskazanych z nazwy
urządzeń i części uniemożliwia Zamawiającemu odrzucenie oferty Protestującego, np.
z powodu faktu, iż terminal zaproponowany przez niego w ofercie nie posiada złącza VGA,
gdyż Zamawiający takiego przyłącza nie wymagał, a tylko i wyłącznie zapewnienia funkcji
wizualizacji stanów roboczych, awaryjnych i archiwum zdarzeń oraz zastosowania kamer
obserwacyjnych z funkcją wizualizacji, dla miejsc niewidocznych dla operatora,
a potrzebnych dla bezpieczeństwa ruchu maszyn ( pkt 2.7 a oraz 2.7 m SIWZ). Obie funkcję
można zrealizować na panelach innych niż prod. Schneider oraz złączach innych niż VGA.
Podobnie z treści SIWZ nie wynika jakimi kryteriami należy się kierować co do oceny
równoważności czujnika pochyłu oraz jakie są zasady wymaganej współpracy pomiędzy
koparką a przenośnikiem samojezdnym, w szczególności nie ma nic nt. powiązań
sterowania. Ponadto przytacza orzecznictwo KIO w kwestii nieważności postępowania
(wyrok KIO z dnia 05.09.2008 r., KIO/UZP 867/09, wyrok z dnia 16.07.2008 r., KIO/UZP
676/08, wyrok KIO z dnia 07.07.2008 r., KIO/UZP 624/08, wyrok KIO z dnia 28.05.2008 r.,
KIO/UZP 461/08, wyrok z dnia 03.08.2008 r., KIO/UZP 134/08, wyrok z dnia 13.02.2008 r.,
KIO/UZP 72/08, wyrok z dnia 11.02.2008 r., KIO/UZP 54/07).

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.05.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawcy, związanego w ocenie Protestującego z zaproponowaniem
przez niego rozwiązań równoważnych spełniających wymogi przedmiotu zamówienia,
określone w SIWZ i mimo tego odrzucenie oferty Protestującego, Zamawiający uznaje zarzut
za całkowicie nieuzasadniony.
Minimalne parametry techniczne, konstrukcyjne i eksploatacyjne przedmiotu
zamówienia określone zostały zgodnie z Rozdziałem III SIWZ w „Wytycznych dostawy nowej
koparki typu „Compact" stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ.
W ocenie Zamawiającego określony w SIWZ przedmiot zamówienia opisany został
w sposób jednoznaczny i precyzyjny odwołując się do cech jakościowych i technicznych.
Podkreślić należy również, że przedmiot zamówienia dotyczy skomplikowanej maszyny,
która winna być zrealizowana na podstawie indywidualnych rozwiązań projektowych
i technicznych, spełniających wysokie oczekiwania Zamawiającego, wg zasad określonych
przez niego w SIWZ. Przywołał orzeczenia KIO: „Określenie przedmiotu zamówienia jest
suwerenną decyzją Zamawiającego i to w gestii Zamawiającego jest ustalenie niezbędnych
cech i funkcjonalności, które to przedmiot zamówienia ma spełniać. Swoboda

Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji określenia
wymagań odnoszących się do potrzeb Zamawiającego, mogących ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców, Zamawiający winien wykazać, że wyłącznie produkt
o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizację celu założonego
w postępowaniu o zamówienie publiczne" (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 02/09). „Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby pod warunkiem, że
dokonany opis nie naruszał konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama
okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczy" (wyrok KIO z 17
stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 80/07)
Zamawiający oddalając protest podkreślił, że Protestujący w trybie art. 180 ust 3 pkt 2
Pzp, zobowiązany był do złożenia protestu w zakresie postanowień SIWZ w terminie 14 dni
licząc od daty publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, czego nie dokonał. Zamawiający zwraca
uwagę, że termin do wniesienia protestu jest terminem zawitym i nie może zostać
przywrócony. Nie zachowanie terminu określonego w ustawie do wniesienia protestu na
określoną czynność Zamawiającego pozbawia Protestującego możliwości skutecznego
podniesienia zarzutów na czynności, które winny być oprotestowane
w przewidzianym terminie. Ponadto, Protestujący na żadnym etapie postępowania,
poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej nie dążył do wyjaśnienia treści SIWZ,
ponieważ nie składał do Zamawiającego żadnych zapytań związanych z treścią SIWZ.
Odnosząc się bezpośrednio do kwestii niezgodności oferty Protestującego z treścią
SIWZ -Zamawiający wyjaśnił:
1) sterowniki: wskazanie typu sterownika podyktowane było unifikacją sprzętu
i przygotowaniem serwisu do jego obsługi - wszystkie modernizowane maszyny
Zamawiającego wyposażone są w sterowniki Premium produkcji Schneider. Ze względu na
posiadanie przeszkolonego serwisu do obsługi sterowników Schneider, Zamawiający nie
musi ponosić dodatkowych kosztów szkoleń związanych z zakupem nowej maszyny.
2) sieć komunikacyjna: twierdzenie, że sieci komunikacyjne Fipway i Profibus są
równoważne jest nieuzasadnione. W sieci Fipway nie deklarujemy sterownika Master
podczas gdy w Profibus jest to konieczne. Doświadczenia na koparkach wskazują że
pomimo podobnych parametrów elektrycznych sieć Fipway przy prędkości transmisji 1Mb,
pracuje pewniej na i przy wykorzystaniu przewodów komunikacyjnych o niższej jakości.

Dlatego też uzasadnione jest żądanie Zamawiającego zastosowanie sieci komunikacyjnej
typu Fipway.
3) terminale: wskazanie typu terminali podyktowane było unifikacją sprzętu i przygotowaniem
serwisu do jego obsługi - wszystkie modernizowane maszyny Zamawiającego posiadają
terminale XBTGT. Terminal XBTGT nie wymaga instalowania systemu operacyjnego i innych
dodatkowych programów do eksploatacji co jest konieczne w przypadku terminali MP377
zaproponowanych przez Protestującego. System operacyjny terminali XBTGT nie jest
dostępny dla użytkownika, co jak wynika z dotychczasowej eksploatacji pozwala na
bezawaryjną pracę. Terminal XBTGT 7340 posiada wejście video (np. do bezpośrednie
podłączenie sygnału m.cz. z kamery), którego nie ma terminal MP377, a tym samym nie
można uznać, że jest równoważny do terminali typu XBTGT 7340, którego wymagał w SIWZ
Zamawiający.
4) czujniki: wskazanie typu czujnika pochylenia podyktowane było unifikacją sprzętu oraz
bezawaryjną pracą w dotychczasowych zastosowaniach - wszystkie modernizowane
maszyny Zamawiającego posiadają czujniki wskazanego w SIWZ typu. Protestujący
proponuje zastosowanie czujnika, który nie pokrywa dopuszczalnego zakresu pochyleń
maszyny. Zakres +/- 10° jest nie tylko wskazany, al e konieczny. W proteście opis
proponowanego czujnika jest wzajemnie wykluczający się - czujnik nie wyznacza
dopuszczalnego pochylenia tylko je wskazuje.
5) transformator: Budowa - żywiczny o klasie temperaturowej F - Transformatory żywiczne
rzeczywiście stanowią odmianę transformatorów suchych, w których proces impregnacji
uzwojeń lakierami został zastąpiony procesami zalewania pod próżnią kompozycją
epoksydową lub w wykonywanymi w technologii RESIBLOC. Umożliwia to uzyskanie
monolitycznej konstrukcji uzwojenia odznaczającej się szczególnie dla maszyn górniczych
takimi zaletami jak:
- duża wytrzymałość dielektryczna i klasa temperaturowa F,
- duża wytrzymałość mechaniczna (zwarcia),
- pełne bezpieczeństwo pożarowe i nieszkodliwość dla otoczenia,
- duża odporność na przeciążenia i udary prądowe.
Ww. zalety eliminują najistotniejsze wady transformatorów suchych typu T3Gb:
- niska wytrzymałość na przepięcia,
- klasa temperaturowa B.
Transformatory typu T3Gb to produkty początku lat siedemdziesiątych, obecnie
w KWB „KONIN" S.A. wycofywane stopniowo z eksploatacji ze względu na ww. wady.
W SIWZ celowo zastosowano zapis „transformatory żywiczne (...) o klasie temperaturowej
F", aby możliwe było wyeliminowanie z dostawy starych konstrukcji transformatorów suchych
np. transformatora T3Gb.

Protestujący w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego o zastosowane w projekcie
transformatory przedstawił TZMF 250/6 (spełnia SIWZ w zakresie budowy, ale nie napięcia)
i T3Gb 100/6 (spełnia wymagania SIWZ w zakresie napięcia, ale nie budowy).
Przekładnia 6,3/0,525kV (podstawowa), a nie 6/0,5kV - taka niestandardowa
przekładnia stosowana jest w transformatorach zabudowanych na maszynach
podstawowych i stacjach napędowych KWB „KONIN" S.A. i wynika z dużych wahań napięcia
zasilającego przy rozruchach długich i obciążonych ciągów wydobywczych lub przy ich
gwałtownym (awaryjnym) zatrzymaniu. Regulacja napięcia na poziomie ±2x2,5% odbywa się
tylko po stronie 6kV w stanie beznapięciowym.
6) współpraca pomiędzy koparką, a przenośnikiem samojezdnym z wózkiem załadowczym:
Zamawiająca nie zgadza się z twierdzeniem Protestującego, że: „O możliwości
współpracy koparki kompaktowej i przenośnika samojezdnego z wózkiem załadowczym
decydują parametry wysokości zwodzenia wysięgników, długości wysięgników, możliwości
regulacji strugi urobku...". W ocenie Zamawiającego o możliwości współpracy koparki
i przenośnika samojezdnego z wózkiem załadowczym nie decydują wprost parametry
techniczne wskazywane przez Protestującego, ale przede wszystkim możliwość zasilania
i sterowania mechanizmami wózka załadowczego z poziomu poszczególnych maszyn -
koparki i przenośnika samojezdnego. W opisie technicznym będącym załącznikiem do oferty,
ani w wyjaśnieniach treści oferty Protestujący nie przedstawił rozwiązań technicznych
niezbędnych do zapewnienia takiej współpracy. Dodatkowo w wyjaśnieniach napisał wprost
że „... przenośnik załadowczy sypie urobek bezpośrednio na przenośnik B 160 (B160)", co
jednoznacznie pozwala stwierdzić, że w swojej ofercie nie uwzględnił możliwości takiej
współpracy - co jest niezgodne z SIWZ.
Ponadto brak jest spójności między dokumentami otrzymanymi od Protestującego.
W ofercie technicznej rozłącznik główny 6kV oraz rozdzielnie 500 i 400V rozmieszcza się na
przemian raz na koparce raz na przenośniku samojezdnym. W odpowiedzi na żądanie przez
Zamawiającego wyjaśnień co do treści złożonej oferty, Protestujący z kolei nie przewiduje
połączeń instalacji koparki i przenośnika samojezdnego (z wyjątkiem blokady pracy
technologicznej). Połączenie między koparką, przenośnikiem samojezdnym i stołem
załadowczym winno być realizowane nie tylko przez obwód blokady, ale również obwody
sterownicze i zasilające w przypadku połączenia koparki lub przenośnika samojezdnego ze
stołem załadowczym.
7) sposób zasilania przenośnika samojezdnego: w proteście Protestujący wykazuje zasilanie
6kV przenośnika samojezdnego z koparki. Takie rozwiązane zasilania przenośnika
samojezdnego nie gwarantuje realizacji szybkiego rozłączania dwóch maszyn. Praca
elektromonterów na poziomie 6kV ze względów bezpieczeństwa wymaga procedury
„Polecenia pisemnego na wykonanie pracy", co angażuje do wykonania tych robót osobę

dozoru ruchu elektrycznego oraz minimum trzech elektromonterów. Czas wykonania tej
operacji to ok. 1 godzina.

W dniu 15.05.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu w całości wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Podtrzymał zarzuty z protestu. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego,
3) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bądź też o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) nakazanie powtórzenia oceny ofert,
a niezależnie od powyższego:
1) o dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
2) o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, na rzecz
odwołującego się, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Zarzut niezgodności z SIWZ oferty Odwołującego jest o tyle nietrafny, że
zamawiający wskazując w SIWZ założenia techniczne maszyny, sformułował je błędnie,
mianowicie zrobił to:
1) zbyt ogólnie i nieprecyzyjnie, w niewyczerpujący sposób, czym naruszył art. 29 ust. 1 Pzp
i co było skutkiem późniejszego naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp,
2) w sposób utrudniający uczciwą konkurencję - wskazując konkretne urządzenia i części
wskazanych z nazwy producentów i nie dopuszczając żadnych innych urządzeń i rozwiązań
technicznych, czym naruszył art. 29 ust. 2 pzp,
3) wskazując nazwy towarowe oraz pochodzenie urządzeń i części, nie wskazując
jednocześnie żadnych kryteriów równoważności tych urządzeń i rozwiązań technicznych dla
oceny oferty, czym naruszył art. 29 ust. 3 Pzp.
Odwołujący raz jeszcze podniósł, iż zgodnie z utrwalonym poglądem judykatury
wszelkie niejasności treści specyfikacji nie mogą być interpretowane na niekorzyść
wykonawcy. O ile Zamawiający nie sformułował właściwie wymogów technicznych
i funkcjonalnych, to nie ma prawa zarzucać braku ich zgodności z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Zamawiający w oddaleniu protestu wskazał cały szereg merytorycznych niezgodności
oferty z SIWZ. Są to zarzuty chybione, gdyż Zamawiający nie wskazał ich w SIWZ (Załącznik
nr 1, pkt 2.1, 2.1.j, 2.7.a, 2.7.b), w szczególności:

1) wymogu skonkretyzowanych parametrów sterowników, które nie pozwalałyby ze względu
na oczekiwany przez Zamawiającego efekt techniczny i funkcjonalny dopuszczenia
sterowników innych niż Premium produkcji Schneider,
2) wymogu obiektywnych parametrów sieci komunikacyjnej (minimalna prędkość transmisji,
minimalna jakość przewodów), które nie pozwalałyby ze względu na oczekiwany przez
Zamawiającego efekt techniczny i funkcjonalny dopuszczenia sieci innej niż Fipway,
3) minimalnych wymogów wizualizacji zarówno sterowania maszyny, jak i sieci kamer - które
technicznie można zrealizować na różnych panelach (terminalach), za pomocą różnych
złączy i technik przesyłu sygnału, z tożsamym efektem funkcjonalnym, lecz innym niż
rozwiązania firmy Scheider,
4) obiektywnych wymogów dla transformatorów - poza wskazaniem wartości przekładni na
stronie pierwotnej i wtórnej - które miałyby spełniać te urządzenia,
5) wymogów sterowania mechanizmami wózka załadowczego z poziomu poszczególnych
maszyn: koparki i przenośnika samojezdnego.
Odwołujący podnosił, iż:
1) „konieczność unifikacji sprzętu" oraz „bezawaryjna praca w dotychczasowych
zastosowaniach" nie jest dopuszczalną przesłanką wskazania konkretnego z nazwy i typu
urządzenia („wszystkie maszyny zamawiającego wyposażone są w sterowniki Premium
prod. Schneider", „wszystkie maszyny posiadają czujnik tego typu"),
2) określenia typu „pracuje pewniej", „dalsze odległości", „przewody o niższej jakości" nie
stanowią żadnych technicznych i funkcjonalnych, obiektywnie weryfikowalnych kryteriów
równoważności, które pozwalałyby na zgodną ustawą ocenę ofert,
Odwołujący zarzucił, iż konkretne wymogi co do części i urządzeń maszyny, winny
być formułowane przez Zamawiającego na etapie tworzenia SIWZ, nie zaś po dokonaniu
otwarcia ofert. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający wprost pisze, iż uczynił to ze
względu na fakt, iż zawierała one urządzenia i części zamienne innych producentów, niż
wskazanych z nazwy w SIWZ. Takie wymogi, sformułowane przez Zamawiającego w SIWZ,
stanowiły w jego ocenie niezbędny element oferty. Jednocześnie zamawiający nie dostrzega
w swym postępowaniu żadnego naruszenia przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego, jest to błędne rozumowanie. Rozwiązania zaproponowane
były wielokrotnie realizowane w wielu innych tego typu zamówieniach, funkcjonują z dobrym
efektem na wielu maszynach podstawowych w różnych kopalniach odkrywkowych w wielu
różnych krajach i spełniają wszystkie wymogi, które ze względu na wiadomy Zamawiającemu
i Odwołującemu cel, winny spełniać takie urządzenia w pracy takiej maszyny.
Odwołujący wskazuje, iż art. 29 ust. 3 Pzp ma wyjątkowy charakter i winien
w związku z tym być interpretowany ściśle. Skoro Zamawiający zdecydował się na
wskazanie konkretnych rozwiązań technicznych określonych z nazwy i pochodzenia

produktów, to winien wskazać minimalne kryteria równoważności, które pozwoliłyby mu na
ocenę zgodności treści przedstawionych ofert ze SIWZ. W innym wypadku nie jest
w stanie rozstrzygnąć postępowania, a tym samym zawrzeć prawnie ważnej umowy
o udzielenie zamówienia.
Potwierdzeniem tej tezy jest postępowanie Zamawiającego, który po dokonaniu
otwarcia ofert zwrócił się do uczestników postępowania o przedstawienie precyzyjnych
informacji na temat konkretnych rozwiązań technicznych, wraz ze schematami i rysunkami -
choć wymogu takiego nie przewidywała SIWZ - a następnie tak uzupełnione oferty poddał
ocenie pod kątem zgodności z SIWZ. Jest oczywiste, że postępując w ten sposób nie pytał
o sposób rozumienia zawartości oferty, lecz zwrócił się o rozszerzenie jej treści, poprzez
uzupełnienie o nowe dokumenty, przez co rażąco naruszył art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż dokonał
oceny ofert z uwzględnieniem ich uzupełnionych elementów.
Odwołujący wskazuje, iż jego oferta jest zgodna ze SIWZ, gdyż przedstawia
przedmiot zamówienia o właściwościach takich samych, lub zbliżonych do tych, które zostały
określone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Nie jest to oferta identyczna ze wskazanym przedmiotem zamówienia, lecz
oferta równoważna (wyroku KIO z 07.04.2008 r., KIO/UZP 254/08).
Swoje stanowisko popiera opinią dr inż. Mariusza Jabłońskiego, specjalisty z zakresu
automatyki i sterowania, pracownika naukowego Politechniki Łódzkiej, Katedra Informatyki
Stosowanej. Dowody:
1. opinia prywatna dr inż. Mariusza J.,
2. przesłuchanie świadka: Mariusza J.
Ponadto Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty
z zakresu automatyki i sterowania, na okoliczność technicznej i funkcjonalnej równoważności
zaproponowanych w ofercie Odwołującego części i urządzeń. Poza tym, przytacza
argumenty z odpowiedzi na przystąpienie wykonawcy do protestu, przedstawione poniżej.
Błędne jest także twierdzenie Przystępującego, w ocenie Odwołującego, jakoby
podstawowe zasady postępowania obowiązujące, co do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia wskazane w przepisach art. 29 w zw. z art. 7 Pzp odnosiły się jedynie do
przedmiotu zamówienia rozumianego jako całościowe zadanie - przedmiot umowy
(przedmiot dostawy, usługi, czy robót budowlanych). W takim rozumieniu przedmiotu
zamówienia byłoby prawnie obojętne, jakich pojęć znaczeniowych użyje Zamawiający
dokonując opisu jego składowych elementów, co stoi w całkowitej sprzeczności ze
stanowiskiem orzecznictwa, w myśl którego zakaz dyskryminacji wykonawców i powiązane
z nim wytyczne co do sposobu określenia przedmiotu zamówienia, należy interpretować w
powiązaniu ze wszystkimi elementami przedmiotowymi, składającymi się na całość
przedmiotu zamówienia. Odwołujący przykładowo wskazuje:

1) wyrok KIO z 11.04.2008 r. KIO/UZP 272/08 - przedmiot zamówienia: „remont
i przebudowa oświetlenia ulicznego miasta i Gminy"; niedopuszczalność wskazania opraw
oświetleniowych marki S.,
2) wyrok KIO z 09.04.2008 r. KIO/UZP 268/08 - przedmiot zamówienia „przebudowa
urządzeń srk z centralizacją rozjazdów i likwidacją nastawni wykonawczej"; dopuszczalność
użycia w dokumentacji projektowej, w projekcie wykonawczym, nazw konkretnych
producentów, jedynie pod warunkiem dopuszczenia rozwiązań i urządzeń równoważnych
i jednoczesnym wskazaniu kryteriów równoważności,
3) wyrok KIO z 09.04.2008 r. KIO/UZP 270/08 - przedmiot zamówienia „modernizacja
stadionu lekkoatletycznego"; niedopuszczalność wskazania nawierzchni marki C,
4) wyrok KIO z 07.04.2008 r. KIO/UZP 254/08 - przedmiot zamówienia „budowa krytej
pływalni wraz z infrastrukturą towarzyszącą"; niedopuszczalność wskazania konkretnych
z nazwy materiałów budowlanych, bez określenia kryteriów równoważności.
Przystępujący jest w błędzie twierdząc, iż sterowniki, czy terminale nie stanowią opisu
przedmiotu zamówienia, Pzp nie zna pojęcia: „katalogowych części zakupowych swobodnie
dostępnych na rynku dla wszystkich wykonawców”. Do dokonywania na podstawie jej
przepisów dostaw wskazanych z nazwy części i urządzeń skonkretyzowanych producentów
służy jej tryb niekonkurencyjny - zamówienie z wolnej ręki. Wymaga on obiektywnego
spełnienia wskazanych enumeratywnie w przepisie art. 67 ust. 1 Pzp przesłanek, wśród
których jednak nie ma takich jak: „konieczność unifikacji sprzętu", czy: „niezawodności
działania", które przywołał w SIWZ oraz uzasadnieniu oddalenia protestu.

Odwołujący mając na uwadze obowiązującą treść ustawy wskazał co następuje:
Nieważność postępowania występuje obiektywnie, niezależnie od twierdzeń
podmiotów biorących w nim udział i zarzut ten musi być brany pod rozwagę przez
Zamawiającego, niezależnie od etapu postępowania. Gdy tylko przesłanki warunkujące
nieważność zostaną spełnione, Zamawiający ma obowiązek (nie prawo) unieważnić
postępowanie, z tego oczywistego względu, iż odpada wówczas jego cel, jakim jest zawarcie
i realizacja ważnej w świetle prawa umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika
wprost z dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 Pzp (zamawiający unieważnia... por. także
W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
do art. 93 ustawy w LEX 2007). Powyższy argument za odpowiedzią na przystąpienie
wykonawcy do protestu.
W związku z powyższym czynność unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego nie wymaga żadnego wniosku któregokolwiek z wykonawców, gdyż jej
dokonanie nie jest w świetle ustawy uzależnione od ich jakiejkolwiek inicjatywy. Podlega ona
kontroli w trybie przewidzianym w Dziale VI Pzp (środki ochrony prawnej), tym niemniej

nawet brak podniesienia zarzutu nieważności w proteście nie stoi na przeszkodzie
unieważnieniu postępowania z urzędu przez KIO lub sąd powszechny w wypadku gdy organ
ten stwierdzi, iż zachodzą okoliczności wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 93 ust.
1 Pzp, a Zamawiający je zignorował, gdyż uprawnienie takie mieści się w hipotezie art. 191
ust. 2 Pzp, określającego sposób rozstrzygnięcia odwołania zasługującego na
uwzględnienie, a także jest zgodne z brzmieniem przepisu art. 191 ust. 1 Pzp (Sąd
Najwyższy uchwała z dnia 27.01.2005, III CZP 78/04, oraz M. Stręciwilk, Unieważnienie
postępowania o zamówienie publiczne w Finanse Komunalne nr 1/2006 s. 96).
Odwołujący wskazał także, iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
przez Izbę jest możliwe również w sposób pośredni, poprzez unieważnienie wszystkich
czynności podjętych przez Zamawiającego w toku badanego postępowania (wyrok ZA z dnia
22.07.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1810/05).
Mając powyższe na względzie, Odwołujący stwierdził, że stoi na stanowisku, iż
pomimo że ustawodawca wykreślając zdanie drugie w ust. 3 przepisu art. 191 Pzp, pozbawił
Izbę możliwości unieważnienia postępowania z urzędu, niezależnie od zakresu zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego, to jednak Izba dysponuje nadal możliwością
stwierdzenia nieważności postępowania na wniosek Odwołującego - na zasadzie dyspozycji
przepisów art. 191 ust. 2 Pzp oraz art. 191 ust. 1 Pzp, a zarzut taki Odwołujący sformułował
wprost w proteście.
Odwołujący wskazuje, iż wada którą dotknięte jest przedmiotowe postępowanie jest
nieusuwalna, gdyż zmiana przez Zamawiającego treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 Pzp, jest
możliwa jedynie przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert. Po tym terminie
nie istnieje już żadna prawna możliwość usunięcia wadliwości opisu przedmiotu zamówienia,
które rzutuje na konkurencyjność przetargowego trybu postępowania, co w istocie stanowi
jego ratio legis (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz do art. 29 ustawy w LEX 2007).
Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający dokonał otwarcia ofert, w związku z
czym, w przedmiotowym postępowaniu ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania
określona w przepisie art. 93. ust. 1 pkt. 7 Pzp, w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 Pzp, co
stanowi ustawowy obowiązek Zamawiającego, którego on nie dokonał.
Stąd też nie podzielił stanowiska Zamawiającego i Przystępującego co do przeszkody
o charakterze proceduralnym, jaką stanowić miałby termin zawity do wniesienia protestu.
W myśl rozumowania Przystępującego po dniu siódmym lub dziesiątym od dnia publikacji
SIWZ, brak aktywności wykonawcy sanuje wszelkie naruszenia ustawy których dopuścił się
zamawiający opisując przedmiot zamówienia. Powyższy argument za odpowiedzią na
przystąpienie wykonawcy do protestu.

Reasumując, Odwołując podniósł, iż w rozpatrywanej sprawie spełniona jest
dyspozycja przepisu art. 191 ust. 1a Pzp, gdyż Zamawiający dopuścił się: „naruszenia
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania”,
co tym samym sprawia, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).

W dniu 18.05.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum FUGO (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 25.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) Konsorcjum FUGO po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wykazując posiadany interes
prawny w przystąpieniu. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, prośbą
Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego z dnia 18.03.2009 r.,
wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 23.03.2009 r., jak również dokumentem
załączonym przez Odwołującego do odwołania, tj. opinią prywatną dr inż. Mariusza
Jabłońskiego, treścią spornej oferty, złożonym przez Przystępującego na rozprawie
dowodem, tj. opinią prywatną o systemach sterowania dla maszyn podstawowych
(koparki i zwałowarki) opartych na sterownikach firm Siemens i Schneider dla potrzeb
oferowania nowej koparki kompaktowej z dnia 26.05.2009r. sporządzoną przez dr inż.
Jerzego Szymańskiego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego, zaprezentowanych na rozprawie w i w pisemnych stanowiskach
ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba wskazuje, że Zamawiający na posiedzeniu nie podtrzymał wniosku o odrzucenie
odwołania zawartego w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu (pismo z dnia 22.05.2009 r.), mimo wyraźnego pytania przewodniczącego w tej
materii. Jednocześnie Izba wskazuje, tak jak na wstępie, iż z urzędu stwierdziła na
posiedzeniu brak podstaw do odrzucenia odwołania. Przedmiotem odwołania jest
zasadniczo czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego,

a terminowy charakter niniejszego odwołania nie był przez strony kwestionowany na
posiedzeniu.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy cenowo była
najkorzystniejsza, miał interes prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania.
W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów, Odwołujący ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Powyższe odnosi się także do żądania unieważnienia przedmiotowego
postępowania, gdyż w ocenie Izby, interes prawny posiada także Wykonawca, którego
interes prawny doznał uszczerbku lub może go doznać w wyniku samego domniemania
naruszenia określonych przepisów Pzp przez Zamawiającego w postępowaniu. Warunkiem
jest, aby Wykonawca wykazał, iż na skutek nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego,
nie może uzyskać zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z przepisami art. 29 ust. 2 i ust. 3, poprzez brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawcy, który w swej ofercie zaproponował rozwiązania
równoważne, spełniające wszystkie wymogi funkcjonalne i kryteria techniczne określone
przez Zamawiającego w SIWZ oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne
przyjęcie, iż winien on mieć zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego, Izba z uwagi
na ich charakter rozpatrzyła łącznie, uznając je za niezasadne.

Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień SIWZ,
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ: „Wytyczne dostawy nowej koparki typu
„Compact” zawarł minimalne parametry techniczne, konstrukcyjne i eksploatacyjne
przedmiotu zamówienia (Rozdz. III pkt 2 SIWZ).
W części: „Wytyczne w części mechaniczno-górniczej na dostawy nowej koparki typu
„Compact" dla O/Tomisławice wraz z przenośnikiem samojezdnym” w ramach wytycznych
dla koparki określił w pkt 1.8, odnośnie współpracy pomiędzy koparka i przenośnikiem
samojezdnym: „Współpracująca z przenośnikiem B-1600 lub B-1800 z zabudowanym

wózkiem załadowczym (wykona KWB „Konin") lub przenośnikiem samojezdnym na
podwoziu gąsienicowym”.
W tej samej części w pkt. 1.25 Zamawiający wskazał, odnośnie sposobu zasilania
przenośnika samojezdnego, że przenośnik samojezdny ma być zasilany z koparki
z możliwością jego wypięcia na stałe. W pkt 1.19 określił także, że zastawy sterujące
z napędem mechaniczno-elektrycznym sterowane z kabiny operatora. Natomiast w pkt 2.11
w tej samej części, ale w ramach wytycznych szczegółowych dla dostawy przenośnika
samojezdnego, ze skrobaki i zestawy sterujące jak na koparce.
W części:„Wytyczne w części elektrycznej dla dostawy, budowy i uruchomienia nowej
koparki typu Compact dla O/Tomisławice wraz z przenośnikiem samojezdnym”, w ramach
szczegółowych wymagań technicznych dla koparki typu „Compact" oraz przenośnika
samojezdnego w pkt 2.1 j, odnośnie transformatorów, Zamawiający zawarł wymóg
zastosowania transformatorów żywicznych o przekładni 6,3/0, 525 kV o obniżonym poziomie
strat i hałasu, z uzwojeniem miedzianym przystosowany(e) do współpracy z przetwornicami
częstotliwości, o klasie temperaturowej F z kontrolą temperatury uzwojeń.
W tej samej części w pkt 2.6 f wskazał odnośnie współpracy pomiędzy koparka
i przenośnikiem samojezdnym, aby umożliwić wykonanie szybkiego połączenia wózka
załadowczego zabudowanego na przenośniku współpracującym z koparką lub
przenośnikiem samojezdnym w zależności od sposobu pracy obu maszyn.
Także w tej części w pkt 2.7 a odnośnie sterowników i terminalu określił, że: „ze
względu na unifikację sprzętu automatyki w KWB KONIN S.A. układ sterowania wykonać
w oparciu o sterowniki PLC typu Premium a wizualizację stanów roboczych, awaryjnych
i archiwum zdarzeń w oparciu o terminale graficzne typu XBTGT. Pomiary położenia
elementów głównych koparki wykonać w oparciu o enkodery bezwzględne Kuebler”. W pkt
2.7 b ww części, określił sieć komunikacyjną, stwierdził, że: „komunikację między
sterownikami wykonać w oparciu o magistralę FIPWAY”. W pkt 2.7 d ww części wskazał,
odnośnie terminali, że dla ułatwienia prac serwisowych oprogramowanie terminali
operatorskich powinno być jednakowe.
Z kolei w pkt 2.7 g, względem czujników ustalił, aby zastosować układ kontroli
pochylenia koparki z sygnalizacją i wyłączeniem oraz blokadą przez operatora w oparciu
o czujniki SEIKA+/-100 .
Odwołujący zaoferował w ramach złożonej oferty:
1) Odnośnie sterowników, sieci komunikacyjnej i terminali
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt 2.7 a, b, c, d):
„Sterowanie koparki oraz przenośnika samojezdnego zostanie wykonane w oparciu
o sterowniki PLC SIEMENS rodziny S7-300 wraz z rozszerzeniem typu ET200M
rozmieszczonym jako wysyp w większych skupiskach sygnałów. Do wizualizacji pracy

maszyny zostaną wykorzystane panele operatorskie SIEMENS rodziny MP370, których
aplikacje będą możliwie ujednolicone dla ułatwienia pracy operatorom. Komunikacja
pomiędzy sterownikiem, wyspami rozszerzeń i panelami operatorskimi odbywać się będzie
z wykorzystaniem sieci Profibus-DP. Również taka sieć połączy sterowniki z napędami
falownikowymi i hydraulicznymi oraz z endokerami absolutnymi (ROQ425 z wbudowanym
gateway’em Profibus), które mierzyć będą położenia wzajemne mechanizmów maszyny.
Ponadto wykorzystane zostaną czujniki indukcyjne, ultradźwiękowe oraz elektromechaniczne
wyłączniki krańcowe, których sygnały zostaną wprowadzone na wejścia cyfrowe sterownika”.
2) Odnośnie czujnika
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 2.7 g):
„Do kontroli pochylenia koparki zastosowane zostaną pochyłomierze PE-WD/xy/E11/F
o dwóch wyjściowych sygnałach analogowych 4...12...20mA, odpowiadających pochyleniom
-5...0...+5 stopni. Przekroczenie pierwszego stopnie będzie sygnalizowane na wizualizacji
oraz sygnałem akustycznym. Przekroczenie drugiego stopnia pochylenia w trybie „praca"
zatrzyma i zablokuje możliwość uruchomienia koła czerpakowego, natomiast w trybie
„transport" zablokuje napęd jazdy - uruchomienie napędu będzie możliwe po podaniu kodu
deblokady w systemie wizualizacji”.
3) Transformatorów
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 2.1 j):
„Przewiduje się zastosowanie transformatorów o nw. parametrach:
A. transformator TZMF 250/6 -moc-250kVA
- napięcie górne - 6000 V
- napięcie dolne - 500 V
- regulacja napięcia - +/- 2 x 2,5%
- napięcie zwarcia - 4,0 %
- prąd uzwojenia górnego - 24 A
- prąd uzwojenia dolnego - 290 A
- grupa połączeń - Dyn5
B. transformator T3Gb 100/6
- moc -100 kVA
- napięcie górne - 6300 V
- napięcie dolne - 400 V
-regulacja napięcia-+/- 2x2,5%
- napięcie zwarcia-4,4%
- prąd uzwojenia górnego - 9 A
- prąd uzwojenia dolnego - 144 A
- grupa połączeń - Yzn5”.

4) Współpracy pomiędzy koparka, a przenośnikiem samojezdnym z wóźkiem załadowczym
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 1.8):
„Dobrane długości wysięgników oferowanej koparki umożliwiają urabianie jednego bloku
bez konieczności przesuwania przenośnika B1600(B1800) i udziału przenośnika
samojezdnego. Wówczas koparka poprzez przenośnik załadowczy sypie urobek
bezpośrednio na przenośnik B1600(B1800).
Konstrukcja leje zasypowego będzie umożliwiała regulację kierunku strugi urobku
poprzez zabudowanie uchylnej odbojnicy.
Załączony opis techniczny do złożonej przez Kopex-Famago oferty zawierał rys. nr 0002 –
Technologia pracy koparki na którym pokazano bezpośrednią współpracę koparki
z przenośnikiem B1600(B1800)”.
5) Sposobu zasilania przenośnika samojezdnego
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 1.19 oraz 2.11):
„Taśmy przenośnikowe koparki a także koło czerpakowe koparki będą sterowane w jednym
z dwóch trybów: zdalnie lub lokalnie. Podstawowym trybem pracy jest tryb sterowania
zdalnego. W tym trybie do uruchomienia napędu, oprócz gotowości (braku awarii) konieczny
jest sygnał odblokowania od taśmy odbierającej. Po pełnym rozruchu zespołu wystawiany
jest sygnał odblokowania dla napędu nadającego. Załączenie maszyny w trybie zdalnym
następuje przyciskiem w kabinie operatora - jeśli aktywny jest sygnał odblokowania od
przenośnika odbierającego, to automatycznie uruchamiane są kolejne taśmy (i koło
w przypadku koparki). Sterowanie lokalne ze skrzynki umieszczonej w pobliżu napędu
możliwe jest po przełączeniu odpowiedniego łącznika. W trybie tym nie jest uwzględniane
odblokowanie od taśmy odbierającej i nie jest wystawiane odblokowanie dla napędu
nadającego”. „Taśmy przenośnika samojezdnego będą sterowane w jednym z dwóch trybów:
zdalnie lub lokalnie. Podstawowym trybem pracy jest tryb sterowania zdalnego. W tym trybie
do uruchomienia napędu, oprócz gotowości (braku awarii) konieczny jest sygnał
odblokowania od taśmy odbierającej. Po pełnym rozruchu zespołu wystawiany jest sygnał
odblokowania dla napędu nadającego. Załączenie maszyny w trybie zdalnym następuje
przyciskiem w kabinie operatora - jeśli aktywny jest sygnał odblokowania od przenośnika
odbierającego, to automatycznie uruchamiane są kolejne taśmy (i koło w przypadku koparki).
Sterowanie lokalne ze skrzynki umieszczonej w pobliżu napędu możliwe jest po przełączeniu
odpowiedniego łącznika. W trybie tym nie jest uwzględniane odblokowanie od taśmy
odbierającej i nie jest wystawiane odblokowanie dla napędu nadającego”.
Poza tym, Zamawiający na posiedzeniu przedłożył odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu (pismo z dnia 22.05.2009 r.) w którym ponowił
argumentacje zawartą w rozstrzygnięciu protestu. Ponadto, wskazał, że odwołujący
w wyjaśnieniach wyraźnie stwierdził, że „nie przewiduje się połączeń instalacji koparki

i przenośnika samojezdnego (z wyjątkiem blokady technologicznej) i maszyny te będą
niezależne”. Ponadto, wskazał, że w ramach wyjaśnień do oferty Odwołujący (w ramach pkt.
1.8 oraz 2.11) udzielił odpowiedzi co do opisu technologii pracy koparki i przenośnika
samojezdnego z przenośnikiem, a nic nie mówi o współpracy z wóźkiem załadowczym.
Wskazał także, że wskazane parametry techniczne koparki i przenośnika samojezdnego
będą takie same w przypadku zastosowania sypania urobku bezpośrednio na przenośnik,
jak i poprzez stół załadowczy i nie świadczą o możliwości współpracy koparki i przenośnika
samojezdnego z wóźkiem załadowczym. Ponadto przytoczył orzeczenie KIO z dnia
25.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 967/08 uznające, że art. 191 Pzp wyraźnie zakreśla
uprawnienia KIO przy uwzględnieniu odwołania i nie przewiduje możliwości unieważnienia
postępowania. Podważa także wiarygodność opinii prywatnej przedłożonej przez
Odwołującego wraz z odwołaniem.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba ustaliła w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że
Zamawiający w odniesieniu do sterowników PLC typu Premium, terminalu graficznego typu
XBTGT, enkoderów bezwzględne Kuebler, komunikacji między sterownikami wykonać
w oparciu o magistralę FIPWAY, komunikacji między inteligentnymi napędami wykonać
w oparciu o magistralę Profibus, w odniesienia do czujnika SEIKA+/-100, nie dopuścił
składania w ramach oferty rozwiązań równoważnych. Powyższe wynika tak
z jednoznacznego oświadczenia złożonego na rozprawia przez Zamawiającego, jak też
zapisów SIWZ. Izba wskazuje w tej materii, że w ramach załącznika nr 1 do SIWZ, będącego
podstawą opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający w jednym wypadku w pkt 2.1 i
(w ramach wytycznych w części elektrycznej dla dostawy, budowy i uruchomienia nowej
koparki typu Compact dla O/Tomisławice wraz z przenośnikiem samojezdnym, odnośnie
szczegółowych wymagań technicznych dla koparki typu „Compact" oraz przenośnika
samojezdnego) dopuścił „lub ich równoważne odpowiedniki”. Powyższe niezbicie wskazuje,
że w innych wypadkach brak takiego zapisu przy wskazaniu danego typu był celowy,
a nie przypadkowy.
Po drugie, Izba uznała, że mimo sporządzenia opisu przedmiotu SIWZ nie we
wszystkich elementach zgodnego z dyspozycjami wynikającymi z art. 29 ust. 2 i ust. 3,
powyższe było uzasadnione istniejącymi realnymi potrzebami Zamawiającego, co nie
zwalnia jednakże Zamawiającego z przestrzegania powyższego przepisu. Izba nie
uwzględniła zarzutu Odwołującego w tej materii z uwagi na następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego, dlaczego w toku
przygotowania złożonej oferty nie zadawał on pytań w tym zakresie, czy też protestów, budzi
uzasadnione wątpliwości. W toku przygotowania oferty Odwołujący zadawał pytania

dotyczące przedmiotu zamówienia, skoro jak wskazał uznał, że brak sformułowania
dopuszczającego składanie równoważników jest „niedoróbką”, działaniem zgodnym z jego
interesem było jej usuniecie, w przeciwnym razie mogła ona, co miało miejsce w tym stanie
faktycznym działać na jego szkodę. Jeżeli w jednym wypadku uznał zasadność zadania
pytania, zaś w innym stwierdził, że nie jest to konieczne to konsekwencje swoich działań
ponosi adekwatnie do skutków z nich wynikających.
Izba nie neguje, że opis przedmiotu zamówienia nie we wszystkich jego elementach
jest zgodny z dyspozycjami wynikającymi z art. 29 ust. 2 i ust. 3, jednakże wskazuje, że
negatywną konsekwencją działań Odwołującego, czyli braku pytań, tudzież protestów jest
upływ 14 dniowego terminu na oprotestowanie SIWZ. Niedopuszczalne jest kwestionowanie
w sposób pośredni na tym etapie postępowania, po wyborze oferty najkorzystniejszej,
zasadności, celów oraz potrzeb Zamawiającego przy konstruowaniu takich a nie innych
elementów SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia. Ustawodawca po to określił wskazany
termin, aby dać możliwość ewentualnej zmiany SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Powyższe miało na celu zagwarantowanie interesu wszystkich zainteresowanych udziałem
w przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazuje, że przychylenie się do stanowiska
Odwołującego będzie skutkować naruszeniem art. 7 Pzp wobec innych uczestników
postępowania, którzy ściśle przestrzegali zapisów SIWZ i na jej podstawie złożyli ofertę.
Należy założyć, że takie samo podejście z ich strony, jakie prezentuje Odwołujący mogłoby
sprawić, że ich oferty opiewałyby na inną cenę. Poza tym, doprowadziłoby do całkowitego
dowolnego charakteru SIWZ. Izba podkreśla, tak jak na wstępie, że neguje istniejących
zapisów SIWZ, ale Odwołujący dysponował określonymi instytucjami wynikającymi z Pzp,
aby je zmienić, czego nie uczynił.
Po trzecie, Izba wskazuje, że z uwagi na powyższe nie odniesie się szczegółowe, do
kwestii, czy oferta Odwołującego w kwestionowanych elementach jest, czy też nie jest
równoważna. Z tych względów Izba nie rozpatrywała niniejszych kwestii, w tym argumentacji
obu stron oraz Przystępującego, jak również nie brała pod uwagę opinii prywatnej złożonej
tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego. Nie rozstrzygała także, co do wiarygodności
obu opinii.
Po czwarte, Izba nie odnosząc się do kwestii równoważności wskazuje, że
bezsprzecznie Odwołujący zaoferował czujnik, który nie mieści się w parametrach
wskazanych przez Zamawiającego, Odwołujący w tej materii nie przedstawił
kontrargumentacji.
Po piąte, Izba wskazuje, że Zamawiający wskazywał w SIWZ unifikacje sprzętu, co
dodatkowo potwierdza cel jaki przyświecał Zamawiającemu i powinien uzmysłowić
Odwołującemu charakter takich a nie innych zapisów SIWZ.

Z tych względów Izba uznała, że zasadnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała ww. zarzuty rozpatrzone łącznie za nie
zasadne.

Odnośnie alternatywnego zarzutu nieważności postępowania, jako obarczonego
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp), na skutek rażącego naruszenia w jego toku art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 - 3
oraz art. 87 ust. 1 Pzp, Izba uznaje niniejszy zarzut za niezasadny.

Izba w tej materii podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpatrywaniu poprzedniego
zarzutu. Działanie Odwołującego, który dopiero po etapie składania ofert podważa
zasadność określonych zapisów SIWZ i żąda unieważnienia postępowania z uwagi na
nieusuwalność zaistniałej wady nie jest działaniem zgodnym z art. 7 Pzp w odniesieniu do
innych uczestników postępowania. Powyższe de facto prowadzi do obejścia przepisów
o zawitym terminie na składanie protestów na zapisy SIWZ.
Odnośnie kwestii wyjaśnień, to Izba wskazuje, ze prawem, a nie obowiązkiem
Zamawiającego jest żądanie wyjaśnień odnośnie złożonej oferty. Zamawiający mógł nie
żądać jakichkolwiek wyjaśnień i odrzucić ofertę Odwołującego bez stosowania niniejszego
trybu. Jednakże, Izba wskazuje, że określone stany faktyczne powinny, w jej ocenie w
sposób naturalny implikować wzywanie do wyjaśnień. W powyższym stanie faktycznym
oferta Odwołującego, w swej treści nie jest jednoznaczna. Takie same zarzuty, jak stawiane
względem Zamawiającego można postawić wobec Odwołującego, przy czym z analizy
parametrów technicznych złożonej oferty wynika, że nie był to tylko i wyłącznie wynik
postanowień SIWZ.
W ocenie Izby Zamawiający wziął po uwagę wyjaśnienia, aby unaocznić istniejące
w jego ocenie różnice miedzy tym co wymagał, a tym co zostało zaoferowane przez
Odwołującego. Nie naruszył on w żadnym wypadku art. 87 ust.1 Pzp, zaś odrzucenie oferty
Odwołującego było konsekwencją złożenia takiej a nie innej oferty w swej treści.
Ponadto, odnosząc się do wskazań Odwołującego względem dopuszczalności
unieważnienia postępowania przez Izbę po przywoływanej przez niego zmianie Pzp,
stwierdza co następuje. Skład orzekający w swym składzie, stanął na stanowisku, że biorąc
pod uwagę aktualny stan prawny, działanie takie byłoby de facto działaniem mającym na
celu obejście istniejących przepisów. Wskazywane przez Odwołującego orzecznictwo
odnosiło się do poprzedniego stanu prawnego i nie może mieć zastosowania do
okolicznościach niniejszej sprawy.

Z tych względów Izba uznała, że brak było podstaw do unieważnienia postępowania
przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała ww. zarzut za nie zasadny.


Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………