KIO 853/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 853/12
WYROK
z dnia 16 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2012 r. i 16 maja 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r.
przez wykonawcę: Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26,
03-719 Warszawa,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści wymagania
technicznego zawartego:
a) w pkt 1 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
„sterowanie wielokrotne”, zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego wyroku,
b) w pkt 10 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
„minimalny przebieg pojazdu do naprawy wg poziomu 4 utrzymania – 1 200 000
km” na „minimalny przebieg pojazdu do naprawy wg poziomu 4 utrzymania – min.
800 000 km”.
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26,
03-719 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza kwotę 18 599 zł 99 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) od
zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719
Warszawa na rzecz wykonawcy Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 853/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Mazowieckie reprezentowane przez Koleje Mazowieckie
KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa 2 szt.
jednoczłonowych spalinowych autobusów szynowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2012 r. pod nr
2012/S 76-125190. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (zwana dalej „siwz”) została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2012 r.
Wykonawca Newag S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
a) art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 4 i art. 41 ust. 6 Pzp, poprzez wskazanie w ogłoszeniu
oraz siwz dwóch różnych terminów wykonania zamówienia,
b) art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez ustalenie wymaganego terminu
dostaw pojazdów wskazujące wyłącznie na jednego wykonawcę,
c) art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą
wskazania konkretnego rozwiązania technicznego, stosowanego obecnie na rynku
przez jednego producenta, przy jednoczesnym braku opisu kryteriów oceny
równoważności oferowanych przez wykonawców rozwiązań innych niż wskazane
w siwz,
d) art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez wprowadzenie wymogu jazdy w trakcji wielokrotnej trzech
pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM przy jednoczesnym braku zapewnienia
wykonawcy danych technicznych umożliwiających dostawę pojazdu zgodnie z tym
wymogiem, co skutkuje tym, iż dostawa pojazdu spełniającego wskazany wymóg
może zostać zrealizowana wyłącznie przez producenta pojazdów 214Mb.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) zmiany pkt. II.3 ogłoszenia oraz pkt. V siwz i § 3 załącznika nr 8 do siwz, poprzez
wskazanie jednego terminu dostawy pojazdów, a ponadto terminu nie krótszego niż
10 miesięcy od udzielenia zamówienia,
b) zmiany pkt. 6 oraz pkt. 10 załącznika nr 2 do siwz, poprzez usunięcie wymogu
zastosowania przekładni głównej hydrodynamicznej o przebiegu między naprawami
min. 4 poziomu utrzymania, alternatywnie zmianę wymogu przebiegu min. 1.200.000
km pomiędzy naprawami poziomu 4 utrzymania na przebieg min. 800.000 km, jak
również wskazania cech przekładni głównej, które będą brane przez zamawiającego
pod uwagę przy ocenie równoważności zaoferowanej przez wykonawcę przekładni
głównej,
c) zmiany pkt 1 załącznika nr 2 do siwz, poprzez usunięcie wymogu sterowania
wielokrotnego umożliwiającego pełną współpracę z pojazdem typu 214Mb-KM,
alternatywnie nieodpłatnego udostępnienia wykonawcy przez zamawiającego danych
technicznych pojazdu 214Mb-KM niezbędnych celem wyprodukowania i dostawy
pojazdów posiadających możliwość pełnej współpracy z pojazdami typu 214Mb-KM.
W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, iż jest podmiotem działającym na rynku
pojazdów szynowych, mogącym ubiegać się o wykonanie przedmiotowego zamówienia.
NEWAG dostarcza nowe pojazdy szynowe, w tym spalinowe autobusy szynowe. Gdyby nie
doszło do niekonkurencyjnego działania zamawiającego odwołujący mógłby ubiegać się
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w tym segmencie rynku
kolejowego występują trzej wykonawcy krajowi. W ciągu ostatnich lat wszystkie dostawy
spalinowych autobusów szynowych realizował bądź odwołujący, bądź też Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding w Bydgoszczy albo podmiot zależny od PESA S.A. - ZNTK
Mińsk Mazowiecki. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego w Mińsku Mazowieckim
w postępowaniach z reguły biorą udział jako konsorcjant PESA. Rynek ten charakteryzuje
niewielka ilość zamówień, które są ilościowo niewielkie, a przy tym są to zamówienia
niepowtarzalne. Stąd też na krajowym rynku dostaw SZT nie działają żadne zagraniczne
firmy. Zważywszy dodatkowo na relatywnie bardzo krótkie terminy dostaw w żadnym z
postępowań firmy te nie składały ofert. Każdy z działających na rynku polskim dostawców
oferuje pojazdy nieco odmienne pod względem wyposażenia, w szczególności w zakresie
zespołów napędowych, tj. silnika oraz układu napędowego (tzw. „power pack"), w tym skrzyni
biegów. Firma PESA bazuje w tym zakresie na silnikach MTU oraz skrzyniach biegów firmy
Voith. Odwołujący stosuje w swych pojazdach również silniki MTU, jednakże skrzynie biegów
pochodzą od firmy ZF. Pomimo wielokrotnych prób nawiązania stosunków handlowych z firmą
Voith, firma ta konsekwentnie odmawia lub utrudnia nabywanie od niej skrzyń biegów przez
odwołującego - w sposób de facto uniemożliwiający ich nabycie, co spowodowane jest
prawdopodobnie faktem ścisłej współpracy tej firmy z konkurentem odwołującego - firmą
PESA. Spośród eksploatowanych w Polsce jednoczłonowych autobusów szynowych
wszystkie zostały wyprodukowane i dostarczone przez PESA SA lub podmiot zależny od
PESA SA. W szczególności pojazd oznaczony typem SA135 wyposażony jest w PowerPack
zbudowany w oparciu o silnik MAN D2876 oraz przekładnię hydrodynamiczną firmy Voith
T212bre gwarantującą przebieg do naprawy rewizyjnej w liczbie 1.200.000 km.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego terminu dostawy odwołujący podniósł,
iż w punkcie II.3 ogłoszenia o zamówieniu wskazano termin realizacji zamówienia - 5
miesięcy od udzielenia zamówienia. Jednocześnie w pkt. V siwz - „Termin wykonania
zamówienia" zamawiający podał, iż termin odbioru technicznego pojazdów to 30 listopad
2012 r. (analogicznie w § 3 załącznika nr 8 do siwz „Istotne postanowienia umowy").
Jednocześnie w § 1 załącznika nr 8 do siwz zamawiający podał, iż przez „dostawę" rozumie
się datę podpisania Protokołu Odbioru Technicznego. Zdaniem odwołującego zestawienie
tych postanowień wskazuje na rażącą rozbieżność treści ogłoszenia oraz siwz w zakresie
terminu wykonania zamówienia.
Ponadto, wskazanie terminu wykonania zamówienia, czy to poprzez ustalenie go na 5
miesięcy od udzielenia zamówienia, czy też wskazanie konkretnej daty, tj. 30.11.2012r.,
narusza uczciwą konkurencję, gdyż w terminie tym zamówienie może zostać zrealizowane
wyłącznie przez jednego wykonawcę, tj. firmę PESA. Tylko ten dostawca dysponuje jako
jedyny podmiot rozwiązaniem technicznym umożliwiającym wyprodukowanie pojazdu,
uzyskanie świadectwa zgodności z typem 214Mx oraz dostawę. Żaden inny podmiot nie jest
w stanie w tak krótkim czasie zaprojektować, wyprodukować, przeprowadzić badania typu
pojazdu kolejowego oraz dostarczyć pojazdy. Odwołujący zwrócił uwagę, że z dniem 28
stycznia 2012 r. uległy zmianie regulacje prawne związane z badaniami typu pojazdów
kolejowych na skutek wprowadzenia w życie uregulowań europejskiego standardu TSI
Loc&Pass i związanych z nimi procedur badania typu pojazdów kolejowych. Według
najlepszej wiedzy odwołującego, czas niezbędny na przeprowadzenie badań typu pojazdu po
28 stycznia 2012 r. może sięgnąć nawet 4,5 miesiąca. Zatem każdy inny od PESA podmiot,
który nie dysponuje pojazdem pierwotnym określonego typu (214Mx) nie jest praktycznie
w stanie przeprowadzić badania typu pojazdu zakończonego otrzymaniem zezwolenia na
eksploatację.
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia odwołujący podniósł, że w załączniku
nr 2 do siwz „Wymagania techniczne dla jednoczłonowego spalinowego autobusu
szynowego" zamawiający wskazał, iż w pojeździe ma zostać zamontowany silnik
wysokoprężny, doładowany, zintegrowany z przekładnią główną hydrodynamiczną lub
równoważną o przebiegu do naprawy minimum 4 poziomu utrzymania (pkt. 6, str. 10). Z kolei
w punkcie 10 zamawiający wskazał, iż 4 poziom utrzymania może się odbyć po przebiegu co
najmniej 1.200.000 km lub co 8 lat. Zestawienie tych dwóch wymogów oznacza,
iż w pojeździe winna zostać zabudowana przekładnia hydrodynamiczna lub równoważna
gwarantująca przebieg 1.200.000 km do 4 poziomu utrzymania. Odwołujący podał,
iż obecnie na rynku dostępna jest wyłącznie jedna przekładnia spełniająca wymagania
zamawiającego - produkowana przez firmę Voith o symbolu T212bre/T312bre, stosowana
w SZT produkowanych przez PESA. Określenie wymogu zastosowania przekładni
hydrodynamicznej jest równoznaczne ze wskazaniem konkretnego rozwiązania
technicznego, stosowanego wyłącznie przez jednego dostawcę, tj. firmę Voith. Dostępne są
także na rynku skrzynie biegów zbudowane w oparciu o inne rozwiązania techniczne,
tj. hydromechaniczne. Różnice pomiędzy tymi rozwiązaniami sprowadzają się do innego
sposobu realizacji przełożenia gdzie w przypadku przekładni hydromechanicznych
przełożenia na pozycjach wyższych od pierwszego realizowane jest w sposób mechaniczny,
natomiast w przypadku przekładni hydrodynamicznej przełożenia we wszystkich pozycjach
realizowane jest w sposób hydrauliczny, który gwarantuje istotnie wyższą żywotność samej
przekładni ze względu na niższe zużycie eksploatacyjne tej przekładni.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, zamawiający nie może
dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Opis przekładni wskazuje natomiast konkretne rozwiązanie techniczne,
stosowane obecnie na rynku wyłącznie przez jednego producenta.
Odwołujący podniósł dodatkowo, iż zamawiający nie podał w dokumentacji
przetargowej jakie cechy winna spełniać przekładnia inna niż hydrodynamiczna, aby mogła
zostać uznana za „równoważną". Tymczasem obowiązek taki spoczywa na zamawiającym
(vide np. wyrok KIO z 25.11.2011 r., KIO 2439/11). Jednakże gdyby za ocenę równoważności
przyjąć wymagane 1.200.000 km przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4, to
„równoważność" taka wprost narusza art. 7 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, a to na skutek istnienia na
rynku jednej przekładni spełniającej ten warunek.
Odwołujący podniósł także, iż zamawiający wymaga aby dostarczone pojazdy mogły
być eksploatowane w trakcji wielokrotnej do trzech pojazdów z pełną współpracą
z pojazdami typu 214Mb - KM. Zdaniem odwołującego żądanie to prowadzi do konieczności
posiadania pełnej dokumentacji technicznej warstwy elektrycznej sprzęgu umożliwiającej
sterowanie pojazdami z jednej kabiny maszynisty. Żaden inny wykonawca poza PESA nie
dysponuje taką dokumentacją, stąd dostawa pojazdów umożliwiających pełną współpracę
z pojazdami 214Mb przez innego wykonawcę nie jest możliwa. Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie zobowiązał się do nieodpłatnego udostępnienia
wszystkich niezbędnych danych (dokumentacji technicznej) umożliwiających innym niż
producent pojazdów 214Mb wykonawcom dostawę taboru zdolnego do pełnej współpracy
z pojazdami 214Mb, co stanowi ewidentne naruszenie uczciwej konkurencji.
W dniu 4 maja 2012 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem przystępującego nie jest prawdziwe
twierdzenie, że w siwz podano dwa terminy wykonania zamówienia. Zgodnie z pkt V siwz
oraz § 3 ust. 1 załącznika nr 8 jako termin wykonania zamówienia wskazano dzień 30
listopada 2012 r. natomiast w pkt II.3) ogłoszenia, zgodnie z wymogami przewidzianymi dla
tych ogłoszeń, wskazano termin oznaczony w miesiącach - 5 miesięcy. Uwzględniając czas
na przeprowadzenie postępowania i zawarcie umowy w istocie terminy te są zbieżne. Jeżeli
zamawiający podpisze umowę na koniec czerwca 2012 r. to wykonawca będzie miał na
wykonanie umowy właśnie 5 miesięcy, które upłyną 30 listopada 2012 r.
Ponadto wykonanie pojazdów w terminie do 30 listopada 2012 r. jest możliwe nie
tylko przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ale także przez odwołującego, który
w innych postępowaniach wskazywał szacunkowy czas wykonania SZT - ok. 6 miesięcy.
Odwołujący nie tylko deklarował, ale również wykonywał bardziej skomplikowane pojazdy
wieloczłonowe w podobnym lub krótszym terminie. W zamówieniu Województwa
Pomorskiego na „Wykonanie i dostawę 6 nowych, spalinowych zespołów trakcyjnych" termin
dostawy przez odwołującego dwóch pierwszych SZT wynosi 6 tygodni i 1 dzień, trzeciego 10
tygodni i 3 dni, natomiast czwartego i piątego odpowiednio - 12 tygodni i 4 dni oraz 15
tygodni.
Wskazane w pkt 6 str. 10 załącznika nr 2 wymagania dotyczą silnika spalinowego,
a nie przekładni głównej. Zamawiający wskazał następujące cechy silnika spalinowego:
- wysokoprężny doładowany,
- zintegrowany z przekładnią główną hydrodynamiczną lub równoważną,
generatorem i napędami pomocniczymi,
- o przebiegu do naprawy min. 4 poziomu utrzymania.
Kwestionowana cecha nie dotyczy zatem przekładny głównej, jak twierdzi odwołujący, lecz
silnika spalinowego, a zatem w pojeździe powinien być zamontowany silnik spalinowy
gwarantujący przebieg 1.200.000 km lub funkcjonowanie przez okres 8 lat do 4 poziomu
utrzymania. Nawet gdyby wymóg przebiegu 1.200.000 km dotyczył przekładni głównej, nie
jest prawdą jakoby tylko jedna przekładnia spełniała taki wymóg. W postępowaniu
oznaczonym sygn. KIO 1184/10 wskazany przez odwołującego producent przekładni ZF
Friedrichshafen AG w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. wskazał, że produkowana przez
niego przekładnia ZF - Ecomat Rail osiąga wydajność do 1.200.000 pociągokilometra.
Równoważność przekładni zaś należy rozumieć w ten sposób, że przekładnia równoważna
w stosunku do przekładni hydrodynamicznej ma spełniać te same funkcje co przekładania
hydrodynamiczna.
Wymogi jakie powinny być spełnione dla jazdy w trakcji wielokrotnej zostały określone
w normach UIC 556 oraz UIC 558, których spełnienia zamawiający wymagał dla pojazdu
214Mb-KM i które są wymagane również w niniejszym postępowaniu. Norma UIC 556
zakłada, że dla pewnych funkcji poszczególnych pojazdów, które mają jeździć w trakcji
wielokrotnej, zamontowane w nich systemy sterowania posługują się identycznymi
sygnałami. Natomiast norma UIC 558 przewiduje konieczność montażu w pojazdach złącza
18 - pinowego. Jeżeli pojazdy różnych producentów spełniają ww. normy powinny one móc
jeździć w trakcji wielokrotnej bez konieczności udostępniania dokumentacji. Jazda w trakcji
wielokrotnej pojazdów różnych producentów jest praktykowana w Europie, przy czym nie ma
praktyki udostępniania dokumentacji pojazdów, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
poszczególnych producentów.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodów z następujących
dokumentów:
1) opinii prof. dr hab. inż. Zbigniewa Kęsy z dnia 8 maja 2012r. — na okoliczność
zasadności zastosowania przekładni hydrodynamicznej w pojazdach kolejowych, jej
dostępności na rynku, w tym produkcji przez co najmniej trzech producentów,
2) pisma wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z dnia 7 maja 2012 r.
wraz z załącznikami (w aktach sprawy) na okoliczność terminu dostawy autobusu
szynowego i możliwości zrealizowania zamówienia w terminach wskazanych przez
zamawiającego,
3) pisma ZF Friedrichshafen AG z dnia 24 czerwca 2010 r. (w aktach sprawy KIO
1184/10) na okoliczność, iż przekładnia oferowana przez tego dostawcę spełnia wymóg
równoważności w stosunku do przekładni oferowanej przez Voith.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wyjaśnił, co następuje.
W celu przesłania i opublikowania ogłoszenia o zamówieniu korzystano z formularza
w formacie elektronicznym na portalu eNotices zarządzanym przez Urząd Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Formularz w sekcji II.3 wymaga podania czasu trwania
zamówienia lub terminu realizacji w miesiącach albo w dniach od udzielenia zamówienia,
bądź daty rozpoczęcia i zakończenia realizacji. Zamawiający nie miał możliwości wskazania
dokładnej daty rozpoczęcia realizacji (m.in. możliwość wystąpienia konieczności
wprowadzenia zmian w siwz i przedłużenia w związku z tym terminu składania ofert).
Przewidywał, że umowa w sprawie zamówienia zostanie zawarta najpóźniej z końcem
czerwca br. Odbiór techniczny autobusów szynowych musi nastąpić w terminie do dnia 30
listopada 2012 r., dlatego też w ogłoszeniu o zamówieniu wskazano 5-miesięczny okres
realizacji zamówienia.
W siwz wskazano jako termin wykonania zamówienia datę 30 listopada 20I2r., która
wynika z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego realizacji projektu „Zakup spalinowych
autobusów szynowych". W związku z powyższym terminy wskazane w ogłoszeniu
o zamówieniu i w siwz są zbieżne. Powyższy sposób ustalenia terminu wykonania
zamówienia wynika z uwarunkowań dotyczących finansowania zakupu przedmiotowych
pojazdów - zamawiający ma otrzymać dotację celową w wysokości około 60% środków
finansowych przeznaczonych na jego realizację. Wniosek o płatność musi zostać złożony nie
później niż do dnia 7 grudnia 2012 r.
Zarzut, że jedynie wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. jest zdolny
do wykonania zamówienia w terminie określonym przez zamawiającego nie jest zasadny.
W ocenie zamawiającego, wyznaczony termin wykonania zamówienia jest wystarczający
i nie narusza przepisów Pzp. Ponadto w umowie zawartej między odwołującym,
a Województwem Pomorskim w dniu 18 maja 2010r. wskazano terminy wykonania
spalinowych autobusów szynowych, zgodnie z którymi dwa pierwsze pojazdy odwołujący
miał dostarczyć nieco ponad miesiąc od jej zawarcia, a w terminie wynoszącym nieco ponad
pół roku od zawarcia umowy miał dostarczyć wszystkie sześć pojazdów.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego, stosowanego
obecnie na rynku przez jednego producenta, przy jednoczesnym braku opisu kryteriów
oceny równoważności oferowanych rozwiązań innych niż wskazane w siwz, nie został
poparty żadnymi dowodami. Zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp oraz art. 190 ust. 1
Pzp odwołujący powinien udowodnić twierdzenia, z których wywodzi skutki prawne.
W punkcie 6 załącznika nr 2 do siwz zamawiający wskazał wymagania techniczne dla
silnika spalinowego. Nie wprowadzono wprost wymogu zastosowania przekładni
hydrodynamicznej. Wskazano jedynie, że silnik spalinowy ma być zintegrowany
z przekładnią główną hydrodynamiczną lub równoważną.
Odwołujący nie udowodnił, że Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. są jedynym
na rynku wykonawcą, który produkuje spalinowe autobusy szynowe wyposażone
w przekładnię hydrodynamiczną i że jedynym na rynku producentem tego podzespołu jest
firma Voith. Nie udowodnił także, że nie może sam zakupić tego podzespołu lub na rynku nie
jest dostępna przekładnia równoważna w stosunku przekładni hydrodynamicznej,
spełniająca wymagania postawione przez zamawiającego. Ewentualna okoliczność
utrudniania odwołującemu przez firmę Voith możliwości nabywania jej produktów pozostaje
bez wpływu na niniejsze postępowanie (odwołujący może podjąć określone działania
wynikające z przepisów prawa, aby doprowadzić do zaniechania takich praktyk,).
Opinia prof. dr. hab. inż. Zbigniewa Kęsy, Kierownika Zakładu Projektowania
Zespołów Napędowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Radomskiej wskazuje,
że przekładnia hydrodynamiczna jest rozwiązaniem znacznie korzystniejszym od wszystkich
pozostałych. Na wyższość tego rozwiązania, zwłaszcza jeśli chodzi o niższe zużycie
eksploatacyjne przekładni i jej dłuższą żywotność, wskazuje sam odwołujący. Z opinii
wynika, iż jest kilku producentów tego rodzaju urządzenia i jest ono powszechnie stosowane
w różnych krajach. W piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. spółka ZF Friedrichshafen AG
wskazała, że oferowana przez nią przekładnia ZF - Ecomat Rail osiąga wydajność do
1.200.000 pociągokilometrów, co potwierdza spełnianie przez ten podzespół przesłanki
równoważności w stosunku do przekładni hydrodynamicznej oferowanej przez Voith Turbo
Sp. z o.o. Zdaniem zamawiającego z przepisów ustawy Pzp wynika jedynie konieczność
zapewnienia w określonych przypadkach przez zamawiającego, możliwości zastosowania
rozwiązania równoważnego (art. 30 ust. 4 Pzp), natomiast na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że proponowane przez niego rozwiązanie ma charakter równoważny (art. 30 ust.
5 Pzp). Zamawiający określił wyraźnie, iż od zaoferowanej przekładni oczekuje, aby
spełniała warunek 1.200.000 km przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4.
Z sentencji i uzasadnienia wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1184/10 wynika,
że Krajowa Izba Odwoławcza uznała przekładnie oferowane przez ZF i VOITH za
równoważne. Z powyższego wynika, że odwołujący dysponuje rozwiązaniem technicznym
(przekładnią firmy ZF) spełniającym wymagania postawione w siwz, a ponadto nie jest
pozbawiony możliwości zastosowania przekładni Voith. Nawet gdyby założyć, że odwołujący
rzeczywiście nie może dostarczyć pojazdów wyposażonych w przekładnię hydrodynamiczną
lub równoważną, fakt ten nie uzasadnia twierdzenia, iż zamawiający narusza zasadę
uczciwej konkurencji. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób,
który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby
określone na poziomie minimalnym. Określenie wymagań, w tym także dotyczących
parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, trudnych do spełnienia przez danego
wykonawcę, nie oznacza, iż w danym stanie faktycznym dochodzi do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Za takim stanowiskiem
przemawia ugruntowane orzecznictwo KIO (por. np. wyrok z dnia 22.03.2012 r., sygn. akt
KIO 471/12; wyrok z dnia 15.02.2012 r., sygn.. akt KIO 255/12, wyrok z dnia 12.10.2011 r.,
sygn. akt KIO 2127/11, wyrok z dnia 26.08.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1702/10.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu jazdy w trakcji
wielokrotnej trzech pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM przy jednoczesnym braku
zapewnienia wykonawcy danych technicznych umożliwiających dostawę pojazdu zgodnie
z tym wymogiem, co skutkuje tym, iż dostawa pojazdu spełniającego wskazany wymóg może
zostać zrealizowana wyłącznie przez producenta pojazdów 214Mb także nie został poparty
dowodami. Wymóg jazdy w trakcji wielokrotnej trzech pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM
jest zasadny z uwagi na to, że zamawiane autobusy muszą być kompatybilne z taborem
używanym dotychczas przez „Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o.o., które będą
użytkownikiem zamawianych pojazdów. Spółce KM zależy, aby zamawiany tabor, który
będzie użytkowany na różnych liniach, o różnym natężeniu ruchu podróżnych, mógł być
łączony w trakcję wielokrotną stosownie do bieżących potrzeb. Ponadto w razie
unieruchomienia pojazdu na torach można holować unieruchomiony pojazd przy pomocy
innego kompatybilnego pojazdu. Zauważyć przy tym należy, że szynobusy spalinowe
poruszają się przede wszystkim po liniach niezelektryfikowanych.
W orzecznictwie przyjmuje się, że zasadniczym celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego polegające na nabyciu określonych
przez niego rzeczy lub usług, nie zaś sprzedaż przez wykonawców określonego asortymentu
(por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 144/12 oraz wyrok KIO z dnia 9 lutego
2012 r., sygn. akt 2758/11).
Ponadto zarówno w postępowaniu dotyczącym nabycia obecnie używanych
pojazdów 214Mb, jak i w niniejszym postępowaniu, zamawiający żądał, aby spełniały one
normy UIC 556 oraz UIC 558., których spełnienie umożliwia jazdę w trakcji wielokrotnej bez
konieczności przekazywania wykonawcy dokumentacji technicznej producenta obecnie
używanych pojazdów 214Mb.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania – wypełnia
przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania.
Izba uznała, że wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zgłosił
przystąpienie nieskutecznie - po upływie ustawowego terminu, określonego w art. 185 ust. 2
Pzp. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 27 kwietnia 2012
r. Przystąpienie zostało zgłoszone do Prezesa KIO w dniu 4 maja 2012 r., a zatem termin 3
dni od daty otrzymania zawiadomienia upłynął w dniu 2 maja 2012 r., który to dzień nie jest
dniem ustawowo wolnym od pracy. Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. nie
stał się w związku z powyższym uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 4 i art. 41 ust. 6 Pzp, poprzez
wskazanie w ogłoszeniu oraz siwz dwóch różnych terminów wykonania zamówienia, Izba
znała za niezasadny.
Zgodnie z pkt V siwz oraz § 3 ust. 1 załącznika nr 8 zamawiający wskazał termin
wykonania zamówienia jako 30 listopada 2012 r. Biorąc pod uwagę treść ogłoszenia
o zamówieniu w pkt II.3) podaną zgodnie z zasadami publikacji ogłoszeń, tj. wskazanie
terminu oznaczonego w miesiącach - 5 miesięcy, Izba uznała że terminy te nie są rozbieżne.
Należy uznać, że termin wynikający z treści ogłoszenia jak i siwz został ustalony przez
zamawiającego jako 5 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jednak nie póżniej niż do dnia 30 listopada 2012 r.
Jednocześnie Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 oraz art. 29
ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez ustalenie terminu dostaw pojazdów wskazujące wyłącznie
na jednego wykonawcę, tj. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., tj. nie ograniczył zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez określenie terminu realizacji
zamówienia.
Odwołujący nie dowodził w toku postępowania, że wykonanie dostaw 2 szt.
jednoczłonowych spalinowych autobusów szynowych nie jest możliwe w terminie 5 miesięcy.
Ponadto odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności,
że podmiot, który nie dysponuje pojazdem pierwotnym określonego typu (214Mx) nie jest
w stanie przeprowadzić badania typu pojazdu zakończonego otrzymaniem zezwolenia na
eksploatację. Treść złożonego przez zamawiającego pismo z dnia 28 lipca 2010r. –
odwołanie firmy NEWAG wniesione do prezesa KIO 30 lipca 2010r. potwierdza jednoznacznie
stanowisko odwołującego prezentowane w innym postępowaniu, że „typowy czas produkcji
dwuczłonowego autobusu szynowego wynosi ok. 6 miesięcy”, oraz że „dostawa pojazdu
może nastąpić w co najmniej pół roku od podpisania umowy”. Potwierdza te okoliczności
także umowa zawarta przez NEWAG S.A. z Województwem Pomorskim - termin dostawy
w harmonogramie dostaw w załączniku nr 2 do tej umowy dwóch pierwszych pojazdów został
ustalony na dzień 30 czerwca 2010r. podczas gdy umowa została zawarta 18 maja 2010r.
Kolejne cztery pojazdy miały zostać dostarczone w terminie do stycznia 2011r. Odwołujący
przyznał na rozprawie, że realizował zamówienie Województwa Pomorskiego na „Wykonanie
i dostawę 6 nowych, spalinowych zespołów trakcyjnych" w tak krótkim terminie, jednak termin
realizacji ww. zamówienia nie został przez odwołującego dotrzymany.
Izba zważyła, ze zamawiający ma prawo przeprowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia zgodnie z własnymi realnymi i obiektywnymi potrzebami. Fakt, iż jeden
z wykonawców działających na danym rynku nie posiada aktualnie możliwości realizacji
zamówienia w wymaganym przez zamawiającego terminie, nie oznacza naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym stanie faktycznym termin realizacji zamówienia wynika z okoliczności
zewnętrznych, w szczególności z umowy w sprawie dotacji na dofinansowanie zamówienia
ze środków budżetowych. Zamawiający przedstawił projekt umowy o dofinansowanie
projektu pn. zakup autobusów szynowych ze środków pochodzących z budżetu państwa.
Z treści § 4 ustęp 3 tej umowy wynika, iż wniosek o płatności musi być przekazany do dnia
7 grudnia 2012r. Termin realizacji zamówienia wynika również z umowy z dnia 14 marca
2012r. zawartej pomiędzy Województwem Mazowieckim, a spółką Koleje Mazowieckie – KM
Sp. z o.o. (§ 2 lit. g). W § 1 ust. 2 tej umowy znajduje się postanowienie, iż przedmiotowe
zamówienie będzie współfinansowane ze środków pochodzących z rezerwy celowej budżetu
państwa na podstawie uchwały Rady Ministrów w sprawie finansowania kolejowych
przewozów pasażerskich nr 256/08 z dnia 2 grudnia 2008r. Termin dostaw autobusów
szynowych jest określony także w harmonogramie finansowo – rzeczowym (załącznik nr 1
do umowy nr 805/5/1/1/2012, której projekt okazał zamawiający na rozprawie).
Harmonogram wskazuje termin zakończenia zadania – jako listopad 2012 r.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp,
poprzez opisanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia za
pomocą wskazania konkretnego rozwiązania technicznego, stosowanego obecnie na rynku
przez jednego producenta.
W punkcie 6 załącznika nr 2 do siwz „Wymagania techniczne dla jednoczłonowego
spalinowego autobusu szynowego" zamawiający podał wymagania techniczne dla silnika
spalinowego. Zamawiający wprowadził wymóg zintegrowania silnika z przekładnią główną
hydrodynamiczną lub równoważną o przebiegu do naprawy minimum 4 poziomu utrzymania
(pkt. 6, str. 10). Z kolei w punkcie 10 zamawiający wskazał, iż 4 poziom utrzymania może się
odbyć po przebiegu co najmniej 1.200.000 km lub co 8 lat.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, któremu zamawiający nie zaprzeczał,
że zestawienie tych dwóch wymogów oznacza, iż w pojeździe winna zostać zabudowana
przekładnia hydrodynamiczna lub równoważna gwarantująca przebieg min. 1.200.000 km do
4 poziomu utrzymania. Odwołujący podnosił, że obecnie na rynku dostępna jest wyłącznie
jedna przekładnia spełniająca wymagania zamawiającego - produkowana przez firmę Voith
o symbolu T212bre/T312bre, stosowana w SZT produkowanych przez PESA.
W ocenie Izby określenie wymogu dotyczącego przekładni hydrodynamicznej jest
w pełni uzasadnione. Słuszne jest zdaniem Izby stanowisko zamawiającego co do nabycia
pojazdów, które posiadają nowoczesne i korzystne rozwiązania konstrukcyjne zapewniające
maksymalnie długi okres użytkowania pojazdu do pierwszej naprawy serwisowej lub okresy
między-serwisowe. Opinia prof. dr hab. inż. Zbigniewa Kęsy Kierownika Zakładu
Projektowania Zespołów Napędowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Radomskiej
z dnia 8 maja 2012r. potwierdza zasadność zastosowania przekładni hydrodynamicznej
w pojazdach kolejowych oraz jej dostępność na rynku. Opinia ta wskazuje,
że przekładnia hydrodynamiczna jest rozwiązaniem znacznie korzystniejszym od wszystkich
pozostałych. Na wyższość tego rozwiązania, zwłaszcza jeśli chodzi o niższe zużycie
eksploatacyjne przekładni i jej dłuższą żywotność, wskazuje także sam odwołujący. Z opinii
wynika, iż jest kilku producentów tego rodzaju urządzenia i jest ono powszechnie stosowane
w różnych krajach. Fakt, iż dostępne są także na rynku skrzynie biegów zbudowane
w oparciu o inne rozwiązania techniczne, tj. przekładnie hydromechaniczne także nie budzi
wątpliwości i został zgodnie potwierdzony przez strony postępowania odwoławczego.
Zamawiający określając w siwz określony wymagany rodzaj przekładni (hydrodynamiczną)
wskazał, że dopuszcza zaoferowanie przekładni równoważnych. Zamawiający na rozprawie
powyższe potwierdził i wyjaśnił, że równoważność przekładni, polegająca na spełnianiu
wymaganych funkcjonalności opisanych w siwz, musi być wykazana przez wykonawcę, który
zaoferuje rozwiązanie równoważne (art. 30 ust. 5 Pzp). Nie ma znaczenia w jaki sposób
działa przekładnia lecz istotne jest osiągnięcie określonych w siwz parametrów. Zamawiający
wyjaśnił, iż od zaoferowanej przekładni oczekuje, aby spełniała warunek min. 1.200.000 km
przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, zamawiający nie może dokonywać opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zauważyć należy jednak,
że sam fakt, iż opis przekładni wskazuje na konkretne rozwiązanie techniczne, stosowane
obecnie na rynku wyłącznie przez jednego producenta nie dowodzi wprost ograniczenia
uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców potencjalnie może nabyć u producenta dany
produkt (tu zespół napędowy). Ponadto zamawiający w takim przypadku ma obowiązek
dopuścić rozwiązania równoważne (art. 30 ust.4 Pzp), co zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu uczynił (pkt 6 załącznika nr 2 do siwz). Dopuszczenie rozwiązań
równoważnych nie może mieć jednak charakteru wyłącznie formalnego. Zamawiający
powinien mieć stosowne rozeznanie rynku, tak aby zaoferowanie rozwiązań równoważnych
było realne i możliwe do spełnienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał, że dopuszczenie
rozwiązań równoważnych do przekładni hydrodynamicznej firmy Voith ma charakter realny
oraz że istnieje przekładnia hydromechaniczna produkowana przez firmę ZF Friedrichshafen
AG równoważna do przekładni hydrodynamicznej firmy Voith w zakresie kluczowego dla
sprawy parametru: min. 1.200.000 km przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4.
Producent przekładni ZF Friedrichshafen AG w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. co
prawda wskazał, że produkowana przez niego przekładnia ZF - Ecomat Rail osiąga
wydajność do 1.200.000 pociągokilometra, jednakże przekładnia ta obenie nie jest już
produkowana, co wynika z pisma złożonego przez odwołującego firmy ZF Friedrichshafen AG
z dnia 15 maja 2012 r. Wprowadzony na jej miejsce nowy produk - przekładnia
hydromechaniczna ZF Ecolife Rail ne spełnia wymagania w tym zakresie. Z zestawienia
parametrów technicznych dostępnych na rynku przekladni, złożonego przez zamawiająvcego,
jak i przez odwołującego, wynika, że przekladnia ta osiąga przebieg 800 000 km (1 000 000
km) do naprawy serwisowej poziomu 4. Z tego względu Izba stwierdziła, że pomimo
dopuszczenia rozwiązania równoważnego w zakresie przekładni hydrodynamicznej w postaci
przekładni hydromechanicznej, jak wskazywał zamawiający, nie jest możliwe zaoferowanie tej
przekładni, gdyż nie spełnia ona omawianego wymogu specyfikacji. Jak już wskazano
powyżej dopuszczenie rowiązania równoważnego musi mieć charakter realny, dlatego Izba
uznała, że zamawiający powinien zmienić wymaganie dotyczące minimalnego przebiegu do
naprawy serwisowej poziomu 4 tak aby możliwe było zaoferowanie rozwiązania
równoważnego w postaci przekładni hydromechanicznej. Wymaganie powyższe powinno
zatem określać minmalny przebieg 800 000 km do naprawy serwisowej poziomu 4. Tak
sformułowane wymaganie nie wyklucza możliwości zaoferowania przekladni
hydrodynamicznej. Najkorzystniejsze zaś dla zamawiającego rozwiązanie i zarazem
najkorzystniejsza oferta może podlegać ocenie według kryteriów, które mają w tym
postępowaniu dla zamawiającego najwieksze znaczenie.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie
wymogu jazdy w trakcji wielokrotnej trzech pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM przy
jednoczesnym braku zapewnienia wykonawcy danych technicznych umożliwiających
dostawę pojazdu zgodnie z tym wymogiem. Zamawiający zweryfikował na rozprawie swoje
wcześniejsze stanowisko w sprawie wymogu dotyczącego kompatybilności oferowanych
pojazdów z pojazdami 214MB będącymi aktualnie w użytkowaniu. Wyjaśnił, że uzyskał
informację od producenta systemu sterowania pojazdami 214MB, iż nie ma możliwości
udostępnienia wykonawcy zamówienia kodów zapewniających pełną kompatybilność obu
rodzajów pojazdów. Jednocześnie brak jest możliwości przekazania wykonawcom
dokumentacji technicznej producenta obecnie używanych pojazdów 214Mb, ponieważ
informacje te podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym
zamawiający oświadczył, iż ograniczy wymagania w zakresie kompatybilności ww. pojazdów
zawarte w siwz - załącznik nr 2 punkt 1 „sterownie wielokrotne” – „co najmniej 3 pojazdy przy
możliwości pełnej współpracy z pojazdami typu 214 Mb-KM.” wyłącznie do możliwości
wynikających z karty UIC558. Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany w siwz treści
powyższego wymagania.
Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowiło podstawę do
uwzględnienia odwołania, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
WYROK
z dnia 16 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2012 r. i 16 maja 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r.
przez wykonawcę: Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26,
03-719 Warszawa,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści wymagania
technicznego zawartego:
a) w pkt 1 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
„sterowanie wielokrotne”, zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego wyroku,
b) w pkt 10 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
„minimalny przebieg pojazdu do naprawy wg poziomu 4 utrzymania – 1 200 000
km” na „minimalny przebieg pojazdu do naprawy wg poziomu 4 utrzymania – min.
800 000 km”.
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26,
03-719 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza kwotę 18 599 zł 99 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) od
zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719
Warszawa na rzecz wykonawcy Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 853/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Mazowieckie reprezentowane przez Koleje Mazowieckie
KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa 2 szt.
jednoczłonowych spalinowych autobusów szynowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2012 r. pod nr
2012/S 76-125190. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (zwana dalej „siwz”) została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2012 r.
Wykonawca Newag S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
a) art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 4 i art. 41 ust. 6 Pzp, poprzez wskazanie w ogłoszeniu
oraz siwz dwóch różnych terminów wykonania zamówienia,
b) art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez ustalenie wymaganego terminu
dostaw pojazdów wskazujące wyłącznie na jednego wykonawcę,
c) art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą
wskazania konkretnego rozwiązania technicznego, stosowanego obecnie na rynku
przez jednego producenta, przy jednoczesnym braku opisu kryteriów oceny
równoważności oferowanych przez wykonawców rozwiązań innych niż wskazane
w siwz,
d) art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez wprowadzenie wymogu jazdy w trakcji wielokrotnej trzech
pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM przy jednoczesnym braku zapewnienia
wykonawcy danych technicznych umożliwiających dostawę pojazdu zgodnie z tym
wymogiem, co skutkuje tym, iż dostawa pojazdu spełniającego wskazany wymóg
może zostać zrealizowana wyłącznie przez producenta pojazdów 214Mb.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) zmiany pkt. II.3 ogłoszenia oraz pkt. V siwz i § 3 załącznika nr 8 do siwz, poprzez
wskazanie jednego terminu dostawy pojazdów, a ponadto terminu nie krótszego niż
10 miesięcy od udzielenia zamówienia,
b) zmiany pkt. 6 oraz pkt. 10 załącznika nr 2 do siwz, poprzez usunięcie wymogu
zastosowania przekładni głównej hydrodynamicznej o przebiegu między naprawami
min. 4 poziomu utrzymania, alternatywnie zmianę wymogu przebiegu min. 1.200.000
km pomiędzy naprawami poziomu 4 utrzymania na przebieg min. 800.000 km, jak
również wskazania cech przekładni głównej, które będą brane przez zamawiającego
pod uwagę przy ocenie równoważności zaoferowanej przez wykonawcę przekładni
głównej,
c) zmiany pkt 1 załącznika nr 2 do siwz, poprzez usunięcie wymogu sterowania
wielokrotnego umożliwiającego pełną współpracę z pojazdem typu 214Mb-KM,
alternatywnie nieodpłatnego udostępnienia wykonawcy przez zamawiającego danych
technicznych pojazdu 214Mb-KM niezbędnych celem wyprodukowania i dostawy
pojazdów posiadających możliwość pełnej współpracy z pojazdami typu 214Mb-KM.
W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, iż jest podmiotem działającym na rynku
pojazdów szynowych, mogącym ubiegać się o wykonanie przedmiotowego zamówienia.
NEWAG dostarcza nowe pojazdy szynowe, w tym spalinowe autobusy szynowe. Gdyby nie
doszło do niekonkurencyjnego działania zamawiającego odwołujący mógłby ubiegać się
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w tym segmencie rynku
kolejowego występują trzej wykonawcy krajowi. W ciągu ostatnich lat wszystkie dostawy
spalinowych autobusów szynowych realizował bądź odwołujący, bądź też Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding w Bydgoszczy albo podmiot zależny od PESA S.A. - ZNTK
Mińsk Mazowiecki. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego w Mińsku Mazowieckim
w postępowaniach z reguły biorą udział jako konsorcjant PESA. Rynek ten charakteryzuje
niewielka ilość zamówień, które są ilościowo niewielkie, a przy tym są to zamówienia
niepowtarzalne. Stąd też na krajowym rynku dostaw SZT nie działają żadne zagraniczne
firmy. Zważywszy dodatkowo na relatywnie bardzo krótkie terminy dostaw w żadnym z
postępowań firmy te nie składały ofert. Każdy z działających na rynku polskim dostawców
oferuje pojazdy nieco odmienne pod względem wyposażenia, w szczególności w zakresie
zespołów napędowych, tj. silnika oraz układu napędowego (tzw. „power pack"), w tym skrzyni
biegów. Firma PESA bazuje w tym zakresie na silnikach MTU oraz skrzyniach biegów firmy
Voith. Odwołujący stosuje w swych pojazdach również silniki MTU, jednakże skrzynie biegów
pochodzą od firmy ZF. Pomimo wielokrotnych prób nawiązania stosunków handlowych z firmą
Voith, firma ta konsekwentnie odmawia lub utrudnia nabywanie od niej skrzyń biegów przez
odwołującego - w sposób de facto uniemożliwiający ich nabycie, co spowodowane jest
prawdopodobnie faktem ścisłej współpracy tej firmy z konkurentem odwołującego - firmą
PESA. Spośród eksploatowanych w Polsce jednoczłonowych autobusów szynowych
wszystkie zostały wyprodukowane i dostarczone przez PESA SA lub podmiot zależny od
PESA SA. W szczególności pojazd oznaczony typem SA135 wyposażony jest w PowerPack
zbudowany w oparciu o silnik MAN D2876 oraz przekładnię hydrodynamiczną firmy Voith
T212bre gwarantującą przebieg do naprawy rewizyjnej w liczbie 1.200.000 km.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego terminu dostawy odwołujący podniósł,
iż w punkcie II.3 ogłoszenia o zamówieniu wskazano termin realizacji zamówienia - 5
miesięcy od udzielenia zamówienia. Jednocześnie w pkt. V siwz - „Termin wykonania
zamówienia" zamawiający podał, iż termin odbioru technicznego pojazdów to 30 listopad
2012 r. (analogicznie w § 3 załącznika nr 8 do siwz „Istotne postanowienia umowy").
Jednocześnie w § 1 załącznika nr 8 do siwz zamawiający podał, iż przez „dostawę" rozumie
się datę podpisania Protokołu Odbioru Technicznego. Zdaniem odwołującego zestawienie
tych postanowień wskazuje na rażącą rozbieżność treści ogłoszenia oraz siwz w zakresie
terminu wykonania zamówienia.
Ponadto, wskazanie terminu wykonania zamówienia, czy to poprzez ustalenie go na 5
miesięcy od udzielenia zamówienia, czy też wskazanie konkretnej daty, tj. 30.11.2012r.,
narusza uczciwą konkurencję, gdyż w terminie tym zamówienie może zostać zrealizowane
wyłącznie przez jednego wykonawcę, tj. firmę PESA. Tylko ten dostawca dysponuje jako
jedyny podmiot rozwiązaniem technicznym umożliwiającym wyprodukowanie pojazdu,
uzyskanie świadectwa zgodności z typem 214Mx oraz dostawę. Żaden inny podmiot nie jest
w stanie w tak krótkim czasie zaprojektować, wyprodukować, przeprowadzić badania typu
pojazdu kolejowego oraz dostarczyć pojazdy. Odwołujący zwrócił uwagę, że z dniem 28
stycznia 2012 r. uległy zmianie regulacje prawne związane z badaniami typu pojazdów
kolejowych na skutek wprowadzenia w życie uregulowań europejskiego standardu TSI
Loc&Pass i związanych z nimi procedur badania typu pojazdów kolejowych. Według
najlepszej wiedzy odwołującego, czas niezbędny na przeprowadzenie badań typu pojazdu po
28 stycznia 2012 r. może sięgnąć nawet 4,5 miesiąca. Zatem każdy inny od PESA podmiot,
który nie dysponuje pojazdem pierwotnym określonego typu (214Mx) nie jest praktycznie
w stanie przeprowadzić badania typu pojazdu zakończonego otrzymaniem zezwolenia na
eksploatację.
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia odwołujący podniósł, że w załączniku
nr 2 do siwz „Wymagania techniczne dla jednoczłonowego spalinowego autobusu
szynowego" zamawiający wskazał, iż w pojeździe ma zostać zamontowany silnik
wysokoprężny, doładowany, zintegrowany z przekładnią główną hydrodynamiczną lub
równoważną o przebiegu do naprawy minimum 4 poziomu utrzymania (pkt. 6, str. 10). Z kolei
w punkcie 10 zamawiający wskazał, iż 4 poziom utrzymania może się odbyć po przebiegu co
najmniej 1.200.000 km lub co 8 lat. Zestawienie tych dwóch wymogów oznacza,
iż w pojeździe winna zostać zabudowana przekładnia hydrodynamiczna lub równoważna
gwarantująca przebieg 1.200.000 km do 4 poziomu utrzymania. Odwołujący podał,
iż obecnie na rynku dostępna jest wyłącznie jedna przekładnia spełniająca wymagania
zamawiającego - produkowana przez firmę Voith o symbolu T212bre/T312bre, stosowana
w SZT produkowanych przez PESA. Określenie wymogu zastosowania przekładni
hydrodynamicznej jest równoznaczne ze wskazaniem konkretnego rozwiązania
technicznego, stosowanego wyłącznie przez jednego dostawcę, tj. firmę Voith. Dostępne są
także na rynku skrzynie biegów zbudowane w oparciu o inne rozwiązania techniczne,
tj. hydromechaniczne. Różnice pomiędzy tymi rozwiązaniami sprowadzają się do innego
sposobu realizacji przełożenia gdzie w przypadku przekładni hydromechanicznych
przełożenia na pozycjach wyższych od pierwszego realizowane jest w sposób mechaniczny,
natomiast w przypadku przekładni hydrodynamicznej przełożenia we wszystkich pozycjach
realizowane jest w sposób hydrauliczny, który gwarantuje istotnie wyższą żywotność samej
przekładni ze względu na niższe zużycie eksploatacyjne tej przekładni.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, zamawiający nie może
dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Opis przekładni wskazuje natomiast konkretne rozwiązanie techniczne,
stosowane obecnie na rynku wyłącznie przez jednego producenta.
Odwołujący podniósł dodatkowo, iż zamawiający nie podał w dokumentacji
przetargowej jakie cechy winna spełniać przekładnia inna niż hydrodynamiczna, aby mogła
zostać uznana za „równoważną". Tymczasem obowiązek taki spoczywa na zamawiającym
(vide np. wyrok KIO z 25.11.2011 r., KIO 2439/11). Jednakże gdyby za ocenę równoważności
przyjąć wymagane 1.200.000 km przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4, to
„równoważność" taka wprost narusza art. 7 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, a to na skutek istnienia na
rynku jednej przekładni spełniającej ten warunek.
Odwołujący podniósł także, iż zamawiający wymaga aby dostarczone pojazdy mogły
być eksploatowane w trakcji wielokrotnej do trzech pojazdów z pełną współpracą
z pojazdami typu 214Mb - KM. Zdaniem odwołującego żądanie to prowadzi do konieczności
posiadania pełnej dokumentacji technicznej warstwy elektrycznej sprzęgu umożliwiającej
sterowanie pojazdami z jednej kabiny maszynisty. Żaden inny wykonawca poza PESA nie
dysponuje taką dokumentacją, stąd dostawa pojazdów umożliwiających pełną współpracę
z pojazdami 214Mb przez innego wykonawcę nie jest możliwa. Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie zobowiązał się do nieodpłatnego udostępnienia
wszystkich niezbędnych danych (dokumentacji technicznej) umożliwiających innym niż
producent pojazdów 214Mb wykonawcom dostawę taboru zdolnego do pełnej współpracy
z pojazdami 214Mb, co stanowi ewidentne naruszenie uczciwej konkurencji.
W dniu 4 maja 2012 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem przystępującego nie jest prawdziwe
twierdzenie, że w siwz podano dwa terminy wykonania zamówienia. Zgodnie z pkt V siwz
oraz § 3 ust. 1 załącznika nr 8 jako termin wykonania zamówienia wskazano dzień 30
listopada 2012 r. natomiast w pkt II.3) ogłoszenia, zgodnie z wymogami przewidzianymi dla
tych ogłoszeń, wskazano termin oznaczony w miesiącach - 5 miesięcy. Uwzględniając czas
na przeprowadzenie postępowania i zawarcie umowy w istocie terminy te są zbieżne. Jeżeli
zamawiający podpisze umowę na koniec czerwca 2012 r. to wykonawca będzie miał na
wykonanie umowy właśnie 5 miesięcy, które upłyną 30 listopada 2012 r.
Ponadto wykonanie pojazdów w terminie do 30 listopada 2012 r. jest możliwe nie
tylko przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ale także przez odwołującego, który
w innych postępowaniach wskazywał szacunkowy czas wykonania SZT - ok. 6 miesięcy.
Odwołujący nie tylko deklarował, ale również wykonywał bardziej skomplikowane pojazdy
wieloczłonowe w podobnym lub krótszym terminie. W zamówieniu Województwa
Pomorskiego na „Wykonanie i dostawę 6 nowych, spalinowych zespołów trakcyjnych" termin
dostawy przez odwołującego dwóch pierwszych SZT wynosi 6 tygodni i 1 dzień, trzeciego 10
tygodni i 3 dni, natomiast czwartego i piątego odpowiednio - 12 tygodni i 4 dni oraz 15
tygodni.
Wskazane w pkt 6 str. 10 załącznika nr 2 wymagania dotyczą silnika spalinowego,
a nie przekładni głównej. Zamawiający wskazał następujące cechy silnika spalinowego:
- wysokoprężny doładowany,
- zintegrowany z przekładnią główną hydrodynamiczną lub równoważną,
generatorem i napędami pomocniczymi,
- o przebiegu do naprawy min. 4 poziomu utrzymania.
Kwestionowana cecha nie dotyczy zatem przekładny głównej, jak twierdzi odwołujący, lecz
silnika spalinowego, a zatem w pojeździe powinien być zamontowany silnik spalinowy
gwarantujący przebieg 1.200.000 km lub funkcjonowanie przez okres 8 lat do 4 poziomu
utrzymania. Nawet gdyby wymóg przebiegu 1.200.000 km dotyczył przekładni głównej, nie
jest prawdą jakoby tylko jedna przekładnia spełniała taki wymóg. W postępowaniu
oznaczonym sygn. KIO 1184/10 wskazany przez odwołującego producent przekładni ZF
Friedrichshafen AG w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. wskazał, że produkowana przez
niego przekładnia ZF - Ecomat Rail osiąga wydajność do 1.200.000 pociągokilometra.
Równoważność przekładni zaś należy rozumieć w ten sposób, że przekładnia równoważna
w stosunku do przekładni hydrodynamicznej ma spełniać te same funkcje co przekładania
hydrodynamiczna.
Wymogi jakie powinny być spełnione dla jazdy w trakcji wielokrotnej zostały określone
w normach UIC 556 oraz UIC 558, których spełnienia zamawiający wymagał dla pojazdu
214Mb-KM i które są wymagane również w niniejszym postępowaniu. Norma UIC 556
zakłada, że dla pewnych funkcji poszczególnych pojazdów, które mają jeździć w trakcji
wielokrotnej, zamontowane w nich systemy sterowania posługują się identycznymi
sygnałami. Natomiast norma UIC 558 przewiduje konieczność montażu w pojazdach złącza
18 - pinowego. Jeżeli pojazdy różnych producentów spełniają ww. normy powinny one móc
jeździć w trakcji wielokrotnej bez konieczności udostępniania dokumentacji. Jazda w trakcji
wielokrotnej pojazdów różnych producentów jest praktykowana w Europie, przy czym nie ma
praktyki udostępniania dokumentacji pojazdów, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
poszczególnych producentów.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodów z następujących
dokumentów:
1) opinii prof. dr hab. inż. Zbigniewa Kęsy z dnia 8 maja 2012r. — na okoliczność
zasadności zastosowania przekładni hydrodynamicznej w pojazdach kolejowych, jej
dostępności na rynku, w tym produkcji przez co najmniej trzech producentów,
2) pisma wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z dnia 7 maja 2012 r.
wraz z załącznikami (w aktach sprawy) na okoliczność terminu dostawy autobusu
szynowego i możliwości zrealizowania zamówienia w terminach wskazanych przez
zamawiającego,
3) pisma ZF Friedrichshafen AG z dnia 24 czerwca 2010 r. (w aktach sprawy KIO
1184/10) na okoliczność, iż przekładnia oferowana przez tego dostawcę spełnia wymóg
równoważności w stosunku do przekładni oferowanej przez Voith.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wyjaśnił, co następuje.
W celu przesłania i opublikowania ogłoszenia o zamówieniu korzystano z formularza
w formacie elektronicznym na portalu eNotices zarządzanym przez Urząd Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Formularz w sekcji II.3 wymaga podania czasu trwania
zamówienia lub terminu realizacji w miesiącach albo w dniach od udzielenia zamówienia,
bądź daty rozpoczęcia i zakończenia realizacji. Zamawiający nie miał możliwości wskazania
dokładnej daty rozpoczęcia realizacji (m.in. możliwość wystąpienia konieczności
wprowadzenia zmian w siwz i przedłużenia w związku z tym terminu składania ofert).
Przewidywał, że umowa w sprawie zamówienia zostanie zawarta najpóźniej z końcem
czerwca br. Odbiór techniczny autobusów szynowych musi nastąpić w terminie do dnia 30
listopada 2012 r., dlatego też w ogłoszeniu o zamówieniu wskazano 5-miesięczny okres
realizacji zamówienia.
W siwz wskazano jako termin wykonania zamówienia datę 30 listopada 20I2r., która
wynika z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego realizacji projektu „Zakup spalinowych
autobusów szynowych". W związku z powyższym terminy wskazane w ogłoszeniu
o zamówieniu i w siwz są zbieżne. Powyższy sposób ustalenia terminu wykonania
zamówienia wynika z uwarunkowań dotyczących finansowania zakupu przedmiotowych
pojazdów - zamawiający ma otrzymać dotację celową w wysokości około 60% środków
finansowych przeznaczonych na jego realizację. Wniosek o płatność musi zostać złożony nie
później niż do dnia 7 grudnia 2012 r.
Zarzut, że jedynie wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. jest zdolny
do wykonania zamówienia w terminie określonym przez zamawiającego nie jest zasadny.
W ocenie zamawiającego, wyznaczony termin wykonania zamówienia jest wystarczający
i nie narusza przepisów Pzp. Ponadto w umowie zawartej między odwołującym,
a Województwem Pomorskim w dniu 18 maja 2010r. wskazano terminy wykonania
spalinowych autobusów szynowych, zgodnie z którymi dwa pierwsze pojazdy odwołujący
miał dostarczyć nieco ponad miesiąc od jej zawarcia, a w terminie wynoszącym nieco ponad
pół roku od zawarcia umowy miał dostarczyć wszystkie sześć pojazdów.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego, stosowanego
obecnie na rynku przez jednego producenta, przy jednoczesnym braku opisu kryteriów
oceny równoważności oferowanych rozwiązań innych niż wskazane w siwz, nie został
poparty żadnymi dowodami. Zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp oraz art. 190 ust. 1
Pzp odwołujący powinien udowodnić twierdzenia, z których wywodzi skutki prawne.
W punkcie 6 załącznika nr 2 do siwz zamawiający wskazał wymagania techniczne dla
silnika spalinowego. Nie wprowadzono wprost wymogu zastosowania przekładni
hydrodynamicznej. Wskazano jedynie, że silnik spalinowy ma być zintegrowany
z przekładnią główną hydrodynamiczną lub równoważną.
Odwołujący nie udowodnił, że Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. są jedynym
na rynku wykonawcą, który produkuje spalinowe autobusy szynowe wyposażone
w przekładnię hydrodynamiczną i że jedynym na rynku producentem tego podzespołu jest
firma Voith. Nie udowodnił także, że nie może sam zakupić tego podzespołu lub na rynku nie
jest dostępna przekładnia równoważna w stosunku przekładni hydrodynamicznej,
spełniająca wymagania postawione przez zamawiającego. Ewentualna okoliczność
utrudniania odwołującemu przez firmę Voith możliwości nabywania jej produktów pozostaje
bez wpływu na niniejsze postępowanie (odwołujący może podjąć określone działania
wynikające z przepisów prawa, aby doprowadzić do zaniechania takich praktyk,).
Opinia prof. dr. hab. inż. Zbigniewa Kęsy, Kierownika Zakładu Projektowania
Zespołów Napędowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Radomskiej wskazuje,
że przekładnia hydrodynamiczna jest rozwiązaniem znacznie korzystniejszym od wszystkich
pozostałych. Na wyższość tego rozwiązania, zwłaszcza jeśli chodzi o niższe zużycie
eksploatacyjne przekładni i jej dłuższą żywotność, wskazuje sam odwołujący. Z opinii
wynika, iż jest kilku producentów tego rodzaju urządzenia i jest ono powszechnie stosowane
w różnych krajach. W piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. spółka ZF Friedrichshafen AG
wskazała, że oferowana przez nią przekładnia ZF - Ecomat Rail osiąga wydajność do
1.200.000 pociągokilometrów, co potwierdza spełnianie przez ten podzespół przesłanki
równoważności w stosunku do przekładni hydrodynamicznej oferowanej przez Voith Turbo
Sp. z o.o. Zdaniem zamawiającego z przepisów ustawy Pzp wynika jedynie konieczność
zapewnienia w określonych przypadkach przez zamawiającego, możliwości zastosowania
rozwiązania równoważnego (art. 30 ust. 4 Pzp), natomiast na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że proponowane przez niego rozwiązanie ma charakter równoważny (art. 30 ust.
5 Pzp). Zamawiający określił wyraźnie, iż od zaoferowanej przekładni oczekuje, aby
spełniała warunek 1.200.000 km przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4.
Z sentencji i uzasadnienia wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1184/10 wynika,
że Krajowa Izba Odwoławcza uznała przekładnie oferowane przez ZF i VOITH za
równoważne. Z powyższego wynika, że odwołujący dysponuje rozwiązaniem technicznym
(przekładnią firmy ZF) spełniającym wymagania postawione w siwz, a ponadto nie jest
pozbawiony możliwości zastosowania przekładni Voith. Nawet gdyby założyć, że odwołujący
rzeczywiście nie może dostarczyć pojazdów wyposażonych w przekładnię hydrodynamiczną
lub równoważną, fakt ten nie uzasadnia twierdzenia, iż zamawiający narusza zasadę
uczciwej konkurencji. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób,
który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby
określone na poziomie minimalnym. Określenie wymagań, w tym także dotyczących
parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, trudnych do spełnienia przez danego
wykonawcę, nie oznacza, iż w danym stanie faktycznym dochodzi do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Za takim stanowiskiem
przemawia ugruntowane orzecznictwo KIO (por. np. wyrok z dnia 22.03.2012 r., sygn. akt
KIO 471/12; wyrok z dnia 15.02.2012 r., sygn.. akt KIO 255/12, wyrok z dnia 12.10.2011 r.,
sygn. akt KIO 2127/11, wyrok z dnia 26.08.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1702/10.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu jazdy w trakcji
wielokrotnej trzech pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM przy jednoczesnym braku
zapewnienia wykonawcy danych technicznych umożliwiających dostawę pojazdu zgodnie
z tym wymogiem, co skutkuje tym, iż dostawa pojazdu spełniającego wskazany wymóg może
zostać zrealizowana wyłącznie przez producenta pojazdów 214Mb także nie został poparty
dowodami. Wymóg jazdy w trakcji wielokrotnej trzech pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM
jest zasadny z uwagi na to, że zamawiane autobusy muszą być kompatybilne z taborem
używanym dotychczas przez „Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o.o., które będą
użytkownikiem zamawianych pojazdów. Spółce KM zależy, aby zamawiany tabor, który
będzie użytkowany na różnych liniach, o różnym natężeniu ruchu podróżnych, mógł być
łączony w trakcję wielokrotną stosownie do bieżących potrzeb. Ponadto w razie
unieruchomienia pojazdu na torach można holować unieruchomiony pojazd przy pomocy
innego kompatybilnego pojazdu. Zauważyć przy tym należy, że szynobusy spalinowe
poruszają się przede wszystkim po liniach niezelektryfikowanych.
W orzecznictwie przyjmuje się, że zasadniczym celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego polegające na nabyciu określonych
przez niego rzeczy lub usług, nie zaś sprzedaż przez wykonawców określonego asortymentu
(por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 144/12 oraz wyrok KIO z dnia 9 lutego
2012 r., sygn. akt 2758/11).
Ponadto zarówno w postępowaniu dotyczącym nabycia obecnie używanych
pojazdów 214Mb, jak i w niniejszym postępowaniu, zamawiający żądał, aby spełniały one
normy UIC 556 oraz UIC 558., których spełnienie umożliwia jazdę w trakcji wielokrotnej bez
konieczności przekazywania wykonawcy dokumentacji technicznej producenta obecnie
używanych pojazdów 214Mb.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania – wypełnia
przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania.
Izba uznała, że wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zgłosił
przystąpienie nieskutecznie - po upływie ustawowego terminu, określonego w art. 185 ust. 2
Pzp. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 27 kwietnia 2012
r. Przystąpienie zostało zgłoszone do Prezesa KIO w dniu 4 maja 2012 r., a zatem termin 3
dni od daty otrzymania zawiadomienia upłynął w dniu 2 maja 2012 r., który to dzień nie jest
dniem ustawowo wolnym od pracy. Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. nie
stał się w związku z powyższym uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 4 i art. 41 ust. 6 Pzp, poprzez
wskazanie w ogłoszeniu oraz siwz dwóch różnych terminów wykonania zamówienia, Izba
znała za niezasadny.
Zgodnie z pkt V siwz oraz § 3 ust. 1 załącznika nr 8 zamawiający wskazał termin
wykonania zamówienia jako 30 listopada 2012 r. Biorąc pod uwagę treść ogłoszenia
o zamówieniu w pkt II.3) podaną zgodnie z zasadami publikacji ogłoszeń, tj. wskazanie
terminu oznaczonego w miesiącach - 5 miesięcy, Izba uznała że terminy te nie są rozbieżne.
Należy uznać, że termin wynikający z treści ogłoszenia jak i siwz został ustalony przez
zamawiającego jako 5 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jednak nie póżniej niż do dnia 30 listopada 2012 r.
Jednocześnie Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 oraz art. 29
ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez ustalenie terminu dostaw pojazdów wskazujące wyłącznie
na jednego wykonawcę, tj. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., tj. nie ograniczył zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez określenie terminu realizacji
zamówienia.
Odwołujący nie dowodził w toku postępowania, że wykonanie dostaw 2 szt.
jednoczłonowych spalinowych autobusów szynowych nie jest możliwe w terminie 5 miesięcy.
Ponadto odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności,
że podmiot, który nie dysponuje pojazdem pierwotnym określonego typu (214Mx) nie jest
w stanie przeprowadzić badania typu pojazdu zakończonego otrzymaniem zezwolenia na
eksploatację. Treść złożonego przez zamawiającego pismo z dnia 28 lipca 2010r. –
odwołanie firmy NEWAG wniesione do prezesa KIO 30 lipca 2010r. potwierdza jednoznacznie
stanowisko odwołującego prezentowane w innym postępowaniu, że „typowy czas produkcji
dwuczłonowego autobusu szynowego wynosi ok. 6 miesięcy”, oraz że „dostawa pojazdu
może nastąpić w co najmniej pół roku od podpisania umowy”. Potwierdza te okoliczności
także umowa zawarta przez NEWAG S.A. z Województwem Pomorskim - termin dostawy
w harmonogramie dostaw w załączniku nr 2 do tej umowy dwóch pierwszych pojazdów został
ustalony na dzień 30 czerwca 2010r. podczas gdy umowa została zawarta 18 maja 2010r.
Kolejne cztery pojazdy miały zostać dostarczone w terminie do stycznia 2011r. Odwołujący
przyznał na rozprawie, że realizował zamówienie Województwa Pomorskiego na „Wykonanie
i dostawę 6 nowych, spalinowych zespołów trakcyjnych" w tak krótkim terminie, jednak termin
realizacji ww. zamówienia nie został przez odwołującego dotrzymany.
Izba zważyła, ze zamawiający ma prawo przeprowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia zgodnie z własnymi realnymi i obiektywnymi potrzebami. Fakt, iż jeden
z wykonawców działających na danym rynku nie posiada aktualnie możliwości realizacji
zamówienia w wymaganym przez zamawiającego terminie, nie oznacza naruszenia przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym stanie faktycznym termin realizacji zamówienia wynika z okoliczności
zewnętrznych, w szczególności z umowy w sprawie dotacji na dofinansowanie zamówienia
ze środków budżetowych. Zamawiający przedstawił projekt umowy o dofinansowanie
projektu pn. zakup autobusów szynowych ze środków pochodzących z budżetu państwa.
Z treści § 4 ustęp 3 tej umowy wynika, iż wniosek o płatności musi być przekazany do dnia
7 grudnia 2012r. Termin realizacji zamówienia wynika również z umowy z dnia 14 marca
2012r. zawartej pomiędzy Województwem Mazowieckim, a spółką Koleje Mazowieckie – KM
Sp. z o.o. (§ 2 lit. g). W § 1 ust. 2 tej umowy znajduje się postanowienie, iż przedmiotowe
zamówienie będzie współfinansowane ze środków pochodzących z rezerwy celowej budżetu
państwa na podstawie uchwały Rady Ministrów w sprawie finansowania kolejowych
przewozów pasażerskich nr 256/08 z dnia 2 grudnia 2008r. Termin dostaw autobusów
szynowych jest określony także w harmonogramie finansowo – rzeczowym (załącznik nr 1
do umowy nr 805/5/1/1/2012, której projekt okazał zamawiający na rozprawie).
Harmonogram wskazuje termin zakończenia zadania – jako listopad 2012 r.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp,
poprzez opisanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia za
pomocą wskazania konkretnego rozwiązania technicznego, stosowanego obecnie na rynku
przez jednego producenta.
W punkcie 6 załącznika nr 2 do siwz „Wymagania techniczne dla jednoczłonowego
spalinowego autobusu szynowego" zamawiający podał wymagania techniczne dla silnika
spalinowego. Zamawiający wprowadził wymóg zintegrowania silnika z przekładnią główną
hydrodynamiczną lub równoważną o przebiegu do naprawy minimum 4 poziomu utrzymania
(pkt. 6, str. 10). Z kolei w punkcie 10 zamawiający wskazał, iż 4 poziom utrzymania może się
odbyć po przebiegu co najmniej 1.200.000 km lub co 8 lat.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, któremu zamawiający nie zaprzeczał,
że zestawienie tych dwóch wymogów oznacza, iż w pojeździe winna zostać zabudowana
przekładnia hydrodynamiczna lub równoważna gwarantująca przebieg min. 1.200.000 km do
4 poziomu utrzymania. Odwołujący podnosił, że obecnie na rynku dostępna jest wyłącznie
jedna przekładnia spełniająca wymagania zamawiającego - produkowana przez firmę Voith
o symbolu T212bre/T312bre, stosowana w SZT produkowanych przez PESA.
W ocenie Izby określenie wymogu dotyczącego przekładni hydrodynamicznej jest
w pełni uzasadnione. Słuszne jest zdaniem Izby stanowisko zamawiającego co do nabycia
pojazdów, które posiadają nowoczesne i korzystne rozwiązania konstrukcyjne zapewniające
maksymalnie długi okres użytkowania pojazdu do pierwszej naprawy serwisowej lub okresy
między-serwisowe. Opinia prof. dr hab. inż. Zbigniewa Kęsy Kierownika Zakładu
Projektowania Zespołów Napędowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Radomskiej
z dnia 8 maja 2012r. potwierdza zasadność zastosowania przekładni hydrodynamicznej
w pojazdach kolejowych oraz jej dostępność na rynku. Opinia ta wskazuje,
że przekładnia hydrodynamiczna jest rozwiązaniem znacznie korzystniejszym od wszystkich
pozostałych. Na wyższość tego rozwiązania, zwłaszcza jeśli chodzi o niższe zużycie
eksploatacyjne przekładni i jej dłuższą żywotność, wskazuje także sam odwołujący. Z opinii
wynika, iż jest kilku producentów tego rodzaju urządzenia i jest ono powszechnie stosowane
w różnych krajach. Fakt, iż dostępne są także na rynku skrzynie biegów zbudowane
w oparciu o inne rozwiązania techniczne, tj. przekładnie hydromechaniczne także nie budzi
wątpliwości i został zgodnie potwierdzony przez strony postępowania odwoławczego.
Zamawiający określając w siwz określony wymagany rodzaj przekładni (hydrodynamiczną)
wskazał, że dopuszcza zaoferowanie przekładni równoważnych. Zamawiający na rozprawie
powyższe potwierdził i wyjaśnił, że równoważność przekładni, polegająca na spełnianiu
wymaganych funkcjonalności opisanych w siwz, musi być wykazana przez wykonawcę, który
zaoferuje rozwiązanie równoważne (art. 30 ust. 5 Pzp). Nie ma znaczenia w jaki sposób
działa przekładnia lecz istotne jest osiągnięcie określonych w siwz parametrów. Zamawiający
wyjaśnił, iż od zaoferowanej przekładni oczekuje, aby spełniała warunek min. 1.200.000 km
przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, zamawiający nie może dokonywać opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zauważyć należy jednak,
że sam fakt, iż opis przekładni wskazuje na konkretne rozwiązanie techniczne, stosowane
obecnie na rynku wyłącznie przez jednego producenta nie dowodzi wprost ograniczenia
uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców potencjalnie może nabyć u producenta dany
produkt (tu zespół napędowy). Ponadto zamawiający w takim przypadku ma obowiązek
dopuścić rozwiązania równoważne (art. 30 ust.4 Pzp), co zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu uczynił (pkt 6 załącznika nr 2 do siwz). Dopuszczenie rozwiązań
równoważnych nie może mieć jednak charakteru wyłącznie formalnego. Zamawiający
powinien mieć stosowne rozeznanie rynku, tak aby zaoferowanie rozwiązań równoważnych
było realne i możliwe do spełnienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał, że dopuszczenie
rozwiązań równoważnych do przekładni hydrodynamicznej firmy Voith ma charakter realny
oraz że istnieje przekładnia hydromechaniczna produkowana przez firmę ZF Friedrichshafen
AG równoważna do przekładni hydrodynamicznej firmy Voith w zakresie kluczowego dla
sprawy parametru: min. 1.200.000 km przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4.
Producent przekładni ZF Friedrichshafen AG w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. co
prawda wskazał, że produkowana przez niego przekładnia ZF - Ecomat Rail osiąga
wydajność do 1.200.000 pociągokilometra, jednakże przekładnia ta obenie nie jest już
produkowana, co wynika z pisma złożonego przez odwołującego firmy ZF Friedrichshafen AG
z dnia 15 maja 2012 r. Wprowadzony na jej miejsce nowy produk - przekładnia
hydromechaniczna ZF Ecolife Rail ne spełnia wymagania w tym zakresie. Z zestawienia
parametrów technicznych dostępnych na rynku przekladni, złożonego przez zamawiająvcego,
jak i przez odwołującego, wynika, że przekladnia ta osiąga przebieg 800 000 km (1 000 000
km) do naprawy serwisowej poziomu 4. Z tego względu Izba stwierdziła, że pomimo
dopuszczenia rozwiązania równoważnego w zakresie przekładni hydrodynamicznej w postaci
przekładni hydromechanicznej, jak wskazywał zamawiający, nie jest możliwe zaoferowanie tej
przekładni, gdyż nie spełnia ona omawianego wymogu specyfikacji. Jak już wskazano
powyżej dopuszczenie rowiązania równoważnego musi mieć charakter realny, dlatego Izba
uznała, że zamawiający powinien zmienić wymaganie dotyczące minimalnego przebiegu do
naprawy serwisowej poziomu 4 tak aby możliwe było zaoferowanie rozwiązania
równoważnego w postaci przekładni hydromechanicznej. Wymaganie powyższe powinno
zatem określać minmalny przebieg 800 000 km do naprawy serwisowej poziomu 4. Tak
sformułowane wymaganie nie wyklucza możliwości zaoferowania przekladni
hydrodynamicznej. Najkorzystniejsze zaś dla zamawiającego rozwiązanie i zarazem
najkorzystniejsza oferta może podlegać ocenie według kryteriów, które mają w tym
postępowaniu dla zamawiającego najwieksze znaczenie.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie
wymogu jazdy w trakcji wielokrotnej trzech pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM przy
jednoczesnym braku zapewnienia wykonawcy danych technicznych umożliwiających
dostawę pojazdu zgodnie z tym wymogiem. Zamawiający zweryfikował na rozprawie swoje
wcześniejsze stanowisko w sprawie wymogu dotyczącego kompatybilności oferowanych
pojazdów z pojazdami 214MB będącymi aktualnie w użytkowaniu. Wyjaśnił, że uzyskał
informację od producenta systemu sterowania pojazdami 214MB, iż nie ma możliwości
udostępnienia wykonawcy zamówienia kodów zapewniających pełną kompatybilność obu
rodzajów pojazdów. Jednocześnie brak jest możliwości przekazania wykonawcom
dokumentacji technicznej producenta obecnie używanych pojazdów 214Mb, ponieważ
informacje te podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym
zamawiający oświadczył, iż ograniczy wymagania w zakresie kompatybilności ww. pojazdów
zawarte w siwz - załącznik nr 2 punkt 1 „sterownie wielokrotne” – „co najmniej 3 pojazdy przy
możliwości pełnej współpracy z pojazdami typu 214 Mb-KM.” wyłącznie do możliwości
wynikających z karty UIC558. Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany w siwz treści
powyższego wymagania.
Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowiło podstawę do
uwzględnienia odwołania, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……