KIO 2231/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2231/12
WYROK
z dnia 31 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2012 r. przez
wykonawcę Dell sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie
przy udziale wykonawcy AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dell sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dell sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2231/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup
dwóch sztuk macierzy klasy enterprise wraz z 3 letnią usługą serwisową od 1.1.2013 r.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 października 2012 r., nr 2012/S 192-315788.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wyznaczenia
terminu realizacji zamówienia, wobec czynności wyznaczenia terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca Dell sp. z o.o. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 15 października 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, w
związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy,
2) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia,
3) przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego
terminu realizacji zamówienia,
4) art. 49 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie krótszego terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu mimo, że nie zachodzi pilna potrzeba
udzielenie zamówienia,
5) innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień
ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie o unieważnienie
przedmiotowego postępowania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
zgodnie z sekcją III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał od wykonawców
dostarczenia 2 sztuk macierzy klasy enterprise każda o pojemności co najmniej 150 TB.
Jednakże żądanie przez zamawiającego co do pojemności każdej z dostarczonej macierzy
jest nadmierne, bowiem dla profesjonalnego wykonawcy nie ma znaczenia jakiej pojemności
macierze dostarcza. Jest to warunek, który eliminuje z kręgu tych wykonawców, którzy mogą
rzetelnie i należycie wykonać zamówienie. Opis tych wymagań stanowi także naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a biorąc pod uwagę
nieprawidłowo zastosowaną przez zamawiającego przyśpieszoną procedurę ograniczoną
krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie jest znacznie ograniczony.
Bezpodstawnie preferowani są wykonawcy, którzy dostarczają macierze o konkretnej
pojemności podczas, gdy każdorazowo jest ona dostosowywana do potrzeb konkretnego
zamawiającego. Dodatkowo pojemność macierzy stanowi kryterium wyboru ograniczonej
liczby kandydatów, którzy zostaną zaproszeni do złożenia oferty. Zamawiający ograniczył tę
listę do 5 wykonawców. Jest to niezasadne ograniczenie, które eliminuje z postępowania
doświadczonych wykonawców z branży informatycznej, w tym odwołującego, który
specjalizuje się w dostarczaniu macierzy. Zwracał również uwagę, że przedmiotem
zamówienia są także 3 letnie usługi serwisowe, mimo to zamawiający nie sformułował
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie. Jeżeli zamawiający chce udzielić
zamówienia rzetelnemu wykonawcy winien nie tylko wymagać potwierdzenia dostarczenia
macierzy dyskowych, ale również żądać od wykonawców potwierdzenia wykonania usług
serwisowych. Wówczas wiedza i doświadczenie wykonawcy byłyby kompletne.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia w następujący sposób: o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy dostarczyli 2 sztuki macierzy o pojemności min. 20TB oraz o modyfikację
kryterium wyboru ograniczonej liczby kandydatów, ewentualnie o unieważnienie
przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp odwołujący
wywiódł, że opis przedmiotu zamówienia stanowi także termin realizacji zamówienia.
Zgodnie z sekcją II.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że termin realizacji
zamówienia wynosi 20 dni od udzielenia zamówienia. Wyznaczenie tak krótkiego czasu na
realizację zamówienia spełniającego wszystkie wymagania zamawiającego ograniczy
konkurencję i preferuje w sposób nieuprawniony wykonawców, którzy dysponują
macierzami, o parametrach wymaganych przez zamawiającego. Stworzenie przez
zamawiającego warunków dających przewagę konkurencyjną jednemu lub grupie
określonych podmiotów (w tym określenie warunków udziału w postępowaniu, bezpodstawne
zastosowanie przyśpieszonej procedury ograniczonej, wyznaczenie krótkiego terminu
realizacji zamówienia) jest nie do pogodzenia z zasadami prowadzenia postępowania o
zamówienie publiczne.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia w zakresie
terminu realizacji zamówienia poprzez wydłużenie go do 45 dni od udzielenia zamówienia,
ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 49 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż
uzasadnienie wyboru procedury przyśpieszonej wskazane w sekcji IV. 1.1) jest niezasadne i
wskazuje, że nie ma potrzeby pilnego udzielenia zamówienia. Skrócenie terminu składania
wniosków włącznie z innymi kwestionowanymi w odwołaniu wymaganiami zamawiającego
daje przewagę konkurencyjną jednemu lub grupie określonych podmiotów, które mogą
zrealizować zamówienie. Wywodził, że zamawiający od dłuższego czasu przewidywał
konieczność przeprowadzenia postępowania związanego z powiększeniem przestrzeni
dyskowej. Przez okres około pół roku prowadził rozmowy z zewnętrznymi firmami (przy czym
odwołujący - jako jeden z czołowych dostawców macierzy w Polsce - nie został zaproszony
na owe spotkania), mając świadomość stałego gromadzenia danych i ich przyrostu.
Dodatkowo zamawiający nie udowodnił, że nie ze własnej winy znalazł się w takiej sytuacji.
Podkreślał, że oprócz dostawy macierzy przedmiotem zamówienia jest także 3 letnia usługa
serwisowa od 1.1.2013r., a wobec tej części zamówienia nie zachodzą przesłanki dotyczące
pilnego udzielenia zamówienia. Stan „pilnej potrzeby” to taka sytuacja, w której stosowanie
zwykłych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu mogłoby
prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla
zamawiającego, bądź sytuacja, w której względy społeczne lub organizacyjne decydują o
konieczności skrócenia terminu składania wniosków. By skorzystać z uprawnienia
przewidzianego w art. 49 ust. 3 ustawy Pzp musi zaistnieć sytuacja wyjątkowa niewynikająca
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. W
przedmiotowej sprawie nie zachodzą ww. okoliczności. Wskazywał, że przedmiotowe
zamówienie ma specjalistyczny charakter, a zaoferowane macierze produkowane są na
potrzeby konkretnego zamówienia. Zastosowanie przyśpieszonej procedury daje zatem
przewagę tym wykonawcom, którzy odbyli spotkania z zamawiającym i posiadali wiedzę o
planowanej wymianie macierzy dyskowych przed wszczęciem postępowania. Sam
zamawiający w treści ogłoszenia wskazuje, że to właśnie spotkania z firmami zewnętrznymi
zaowocowały wypracowaniem rozwiązania w postaci wymiany użytkowanych obecnie,
starych, w części dzierżawionych, 17 macierzy dyskowych na 2 macierze klasy enterprises
wraz z obsługą serwisową. Zamawiający zaniechał także publikacji wstępnego ogłoszenia
informacyjnego o przedmiotowym zamówieniu czym uniemożliwił odwołującemu powzięcie
informacji, że zamawiający zamierza dokonać zmiany macierzy dyskowych, podczas gdy inni
wykonawcy posiadali taką wiedzę z odbytych spotkań z zamawiającym. Wobec powyższego
zastosowanie przyśpieszonej procedury narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, gdyż de facto eliminuje z postępowania tych wykonawców, którzy nie znali
planów zamawiającego związanych z wymianą macierzy dyskowych. Do grona tych
wykonawców zalicza się między innymi odwołujący.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania
wniosków udziału w postępowaniu zgodnie z terminami wskazanymi w art. 49 ust. 2 ustawy
Pzp, ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ogłoszenia o
zmianie ogłoszenia o zamówieniu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron a także uczestników postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, określenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia, wyznaczenie
krótszego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może
utrudnić lub uniemożliwić wykonawcy złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania
wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2012 r., nr 2012/S 192-315788.
Stosownie do postanowienia sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu zatytułowanej „krótki
opis zamówienia lub zakupu” przedmiotem zamówienia jest dostawa 2 szt. macierzy klasy
enterprise, każda o pojemności min. 400 TB, każda z możliwością rozbudowy o dodatkowe
150% wraz z 3 letnią usługą serwisową dla obu dostarczonych macierzy.
Zamawiający stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opis, w jaki sposób zamierza dokonać oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jakie musi
posiadać wykonawca aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Stosownie do postanowienia
sekcji III.2.1 ogłoszenia, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają
wiedzę i doświadczenie tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń ciągłych lub okresowych
również realizują dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostarczyli 2 sztuki
macierzy klasy enterprise każda o pojemności co najmniej 150 TB.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu
dokonywać takiego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu który jest związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny.
Odwołujący zarzucił dokonanemu opisowi brak proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności koniecznym było zatem porównanie przez Izbę przedmiotu
zamówienia do sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia była dostawa 2 szt. macierzy klasy
enterprise, każda o pojemności min. 400 TB, każda z możliwością rozbudowy o dodatkowe
150% wraz z usługą serwisową. Natomiast w myśl opisanego warunku udziału w
postępowaniu wykonawcy mieli wykazać doświadczenie w dostawie 2 sztuk macierzy klasy
enterprise każda o pojemności co najmniej 150 TB.
Porównanie opisu przedmiotu zamówienia i opisanego warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia prowadziło do wniosku, iż zamawiający za dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia uznał wykonawcę, który posiada doświadczenie w dostawie
macierzy klasy enterprise o pojemności na poziomie 40 % macierzy zamawianej i to bez
uwzględnienia możliwości rozbudowy pojemności o dalsze 150 %.
Odwołujący natomiast domagał się modyfikacji warunku w ten sposób, że o udzielenie
zamówienia mogliby się ubiegać wykonawcy posiadający doświadczenie w dostawie 2 szt.
macierzy dyskowych każda o pojemności 20 TB. Tak sformułowane żądanie zmierzało
zatem po pierwsze do ograniczenia wymaganego doświadczenia do wykonania dostaw
macierzy o pojemności 5% macierzy zamawianych, a po drugie – do dopuszczenia w
wykazaniu się doświadczeniem w dostawie wszelkich rodzajów macierzy, a nie tylko
macierzy „klasy enterprise”, objętych przedmiotem zamówienia.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązku
wykazania iż dokonany przez zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 KC
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba stwierdziła, że nie został przeprowadzony żaden dowód pozwalający na ustalenie,
iż niczym nie różni się doświadczenie wykonawcy w dostawie macierzy dyskowej klasy
enterprise o pojemności 150 TB od doświadczenia w dostawie macierzy „zwykłej” o
pojemności 20 TB. Odwołujący nie wykazał podnoszonej przez siebie w trakcie rozprawy
okoliczności, iż w Polsce na przestrzeni ostatniego roku miały miejsce 1-2 dostawy macierzy
o żądanej pojemności. Zamawiający zaprzeczył tej okoliczności, zaś przystępujący AGN
oświadczył, że on sam, nie będąc producentem macierzy, w okresie ostatnich 3 lat wykonał
6 analogicznych dostaw, zaś w Polsce miała miejsce realizacja co najmniej dalszych 25
macierzy dyskowych tego typu. W tej sytuacji, skoro z faktu znikomego poziomu dostaw
analogicznego przedmiotu zamówienia wywodził zarzut nieproporcjonalności dokonanego
opisu, odwołujący powinien udowodnić ten fakt, czego nie uczynił.
Odwołujący nie wykazał również tego, iż jest – jak twierdził w odwołaniu - podmiotem,
który specjalizuje się w dostarczaniu macierzy dyskowych. Wykonawca ten nie przedstawił
danych, które pozwoliłby Izbie zweryfikowanie tej okoliczności poprzez przedstawienie
przykładowo orientacyjnych statystyk sprzedaży na tle innych producentów lub wykazanie tej
okoliczności każdym innym środkiem dowodowym wynikającym z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zaś drugiego elementu warunku, którego usunięcia domagał się odwołujący,
tj. doświadczenia w dostawie macierzy „klasy enterprise” Izba stwierdziła, że w tym zakresie
w odwołaniu w ogóle zabrakło uzasadnienia faktycznego. Nie wiadomo zatem dlaczego –
zdaniem odwołującego - ta przesłanka miałaby być nieproporcjonalna do przedmiotu
zamówienia. Strony i uczestnicy postępowania w trakcie rozprawy nie zgodziły się co do
wspólnej definicji tego pojęcia, ale ewidentnie identyfikowały je z urządzeniami z
najwyższego segmentu. Natomiast odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, że z jego
doświadczenia wynika, iż zamawiający zamawiał do tej pory wyłącznie urządzenia
wysokospecjalistyczne, z tzw. „najwyższej półki”, które „muszą być poddane wysokim
rygorom i wymaganiom jakościowym co łączyć się będzie z koniecznością ich uprzedniego
przetestowania przez odwołującego”. Skoro zatem dostawa urządzeń z najwyższej półki
łączyć się może po stronie wykonawcy z ponadstandardowymi rygorami w zakresie ich
testowania przed dostarczeniem, to uzasadnionym może być oczekiwanie zamawiającego, iż
za zdolnego do należytego wykonania zamówienia zostanie uznany tylko taki wykonawca,
który wykonał już co najmniej jedną dostawę nie jakiejkolwiek macierzy dyskowej, lecz
urządzenia analogicznej klasy.
Reasumując, wobec braku dowodu przeciwnego, dokonany przez zamawiającego opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba
uznała za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek
zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony - pana R…………
Ł……………o na okoliczność czy odwołujący jest obecnie w stanie spełnić pierwotny
warunek udziału w postępowaniu tj. posiadanie doświadczenia w dostawie 2 macierzy klasy
enterprise o pojemności 150 TB, gdyż wniosek taki był niedopuszczalny. Izba stwierdziła, iż
pan R………… Ł…………. nie był członkiem zarządu odwołującego, a jedynie pracownikiem
firmy i nie mógł być słuchany w charakterze strony. Natomiast w myśl stosowanego
odpowiednio art. 300 KPC „za osobę prawną sąd przesłuchuje osoby wchodzące w skład
organu uprawnionego do jej reprezentowania, przy czym sąd decyduje, czy przesłuchać
wszystkie te osoby, czy też tylko niektóre z nich.”. Przesłuchanie strony, będącej osobą
prawną polega zatem na przesłuchaniu osoby fizycznej wchodzącej w skład odpowiedniego
organu tej osoby, a nie dowolnej osoby wskazanej przez powoda (por. Kodeks postępowania
cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, wyd. 6, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2012, s.
491).
2. Zarzut naruszenia art. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający, w myśl art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp określił w ogłoszeniu termin
realizacji zamówienia. W postanowieniu sekcji II.3. ogłoszenia o zamówieniu „czas trwania
zamówienia lub termin realizacji” zamawiający określił termin realizacji zamówienia jako 20
dni od udzielenia zamówienia.
Wyznaczony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia nie utrudnia uczciwej
konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący zarzutu naruszenia
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp upatrywał wyłącznie w wyznaczeniu przez zamawiającego
zbyt krótkiego – jego zdaniem – terminu realizacji zamówienia. Powyższe wynikało wprost z
pkt II odwołania oraz pkt IV uzasadnienia odwołania. Z powyższym zarzutem
korespondowało żądanie odwołującego, tj. nakazanie zamawiającemu modyfikacji
ogłoszenia poprzez wydłużenie terminu realizacji zamówienia z 20 do 45 dni od dnia
udzielenia zamówienia.
Izba nie mogła odnieść się do sformułowanego dopiero w trakcie rozprawy przez
odwołującego kolejnego powodu uzasadniającego jego zdaniem zarzut naruszenia art. 29
ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp, a mianowicie tego, iż zamawiający miał zbyt lakonicznie opisać
przedmiot zamówienia w pkt II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu. Konsekwencją braku zarzutów
w odwołaniu był brak możliwości rozpoznania ich przez Izbę, a to na zasadzie art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Należało zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Izby akcentuje się, iż za zarzut
należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego
samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 636/10, wyrok KIO z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2222/11, KIO
2223/11). Z tego powodu Izba nie mogła odnieść się do przedstawionych przez
odwołującego na rozprawie zarzutów.
Przechodząc do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i ust.
2 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia Izba
stwierdziła, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązku wykazania, iż
wyznaczenie przez zamawiającego 20 dniowego terminu realizacji zamówienia może
utrudnić uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 KC
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu celem wykazania jacy producenci
potencjalnie mogą zaoferować przedmiot zamówienia, więc zabrakło analizy rynku. Nie
przeprowadził żadnego dowodu, który pozwoliłby Izbie ustalić, iż termin ten preferuje
jednego lub kilku istniejących na rynku wykonawców mogących zaoferować przedmiot
zamówienia. Nie wiadomo czy chociażby jeden poza odwołującym producent również nie
byłby w stanie zaoferować macierzy dyskowych w terminie 20 dni od dnia udzielenia
zamówienia. Co więcej, odwołujący nie przeprowadził nawet żadnego dowodu celem
wykazania jak długo trwa cykl produkcji (dostawy) macierzy dyskowych w jego własnym
przedsiębiorstwie, co miałoby mu utrudnić zaoferowanie przedmiotu zamówienia w
wymaganym okresie. Ograniczył się do gołosłownego oświadczenia w trakcie rozprawy, iż
jak wynika z jego doświadczeń handlowych teoretycznie możliwym jest dostawa
zamawianego urządzenia w wymaganym terminie z fabryki odwołującego w Łodzi jednakże
przy założeniu, że będzie to urządzenie ze średniej półki. Nie wykazał podnoszonej przez
siebie okoliczności, że w przypadku bardziej specjalistycznych podzespołów macierzy
wymagana będzie produkcja i dostawa z USA poprzez złożenie np. oświadczeń swoich
amerykańskich kooperantów. Nie wiadomo też w jakim stopniu ewentualna dostawa
podzespołów z USA wpłynąć miałaby na termin realizacji dostawy tak że zasadnym byłoby
wydłużenie terminu realizacji zamówienia z 20 do 45 dni, a nie przykładowo do 25 czy 35 dni
od udzielenia zamówienia.
Reasumując, wobec braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że wyznaczenie
przez zamawiającego 20 dniowego terminu dostawy przedmiotu zamówienia nie utrudni
wykonawcom uczciwej konkurencji.
Izba postanowiła, na zasadzie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z eksperymentu procesowego w postaci rozmowy
telefonicznej przewodniczącego z producentami macierzy dyskowych. Eksperyment
procesowy to czynność dowodowa polegająca na pewnym doświadczeniu lub odtworzeniu
zdarzeń lub ich fragmentu. Służy wykazaniu czy określone zdarzenie mogło mieć określony
przebieg, sprawdzeniu wersji. Wnioskowany przez odwołującego eksperyment procesowy
natomiast miał służyć wykazaniu w jakim terminie producenci macierzy dyskowych mogą je
dostarczyć, a nie polegać na odtworzeniu pewnych zdarzeń lub wykonaniu doświadczenia w
celu potwierdzenia jednej z wersji. Środek dowodowy nie mógł zatem służyć wykazaniu
okoliczności faktycznej wskazanej przez odwołującego. Na marginesie dostrzeżenia
wymagało, że stanowisko producentów odwołujący mógł uzyskać występując do nich w
zwykłej drodze o przedstawienie standardowej oferty handlowej i przedstawić je Izbie, a nie
wnioskować o przeprowadzenie oryginalnych – w praktyce postępowania odwoławczego
przed Izbą – dowodów.
Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony - pana R………..
Ł………….. na okoliczność czy odwołujący jest w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia w
terminie przewidzianym w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż wniosek taki był niedopuszczalny.
Izba stwierdziła, iż pan R…………. Ł……………… nie był członkiem zarządu odwołującego,
a jedynie pracownikiem i nie mógł być słuchany w charakterze strony.
3. Zarzut naruszenia art. 49 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie krótszego
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mimo, że
nie zachodzi pilna potrzeba udzielenie zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii
Europejskiej drogą elektroniczną w dniu 1 października 2012 r. (pkt VI.5 ogłoszenia).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2012 r., nr 2012/S 192-315788. Termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczono na 12
października 2012 r. W dniu 13 października 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr 2012/S 198-324183,
w którym termin składania wniosków przedłużono do dnia 17 października 2012 r.
W sekcji IV. 1.1. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał następujące
uzasadnienie wyboru procedury przyspieszonej.
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR) realizuje zadania
ustawowe, wspierające polskie rolnictwo, z wykorzystaniem zaawansowanego Systemu
Informatycznego Agencji (SIA). SIA jest systemem rozległym, wielowarstwowym,
przetwarzającym i gromadzącym olbrzymie wolumeny danych. W związku z tym niezbędne
jest zapewnienie sprawnego, dużego systemu pamięci masowej, backupu i replikacji danych.
Na dzień dzisiejszy przestrzeń dyskowa użytkowana przez ARiMR osiągnęła poziomo
wykorzystania w 99 %. Oznacza to, że niezbędne jest, w trybie pilnym, pozyskanie
dodatkowej przestrzeni zapewniającej absorbcję danych w okresie najbliższych kilku lat.
Od kilku lat ARiMR korzysta z usługi przechowywania danych świadczonej przez
firmę Hewlett Polska sp. z o.o. na podstawie umowy nr 112/DI/2615/2009. Ostatnie
zwiększenie przestrzeni, niezbędnej dla tej usługi, dokonane zostało w 2010 r. na podstawie
ZZI 1051C do tej umowy. Usługa ta miała być doraźnym rozwiązaniem do czasu
rozstrzygnięcia postępowania na „Budowę, serwis i rozwój centralnego systemu pamięci
masowej, backupu i replikacji danych dla Systemu Informatycznego ARiMR wraz z usługami
serwisu i administracji w okresie 5 lat".
ARiMR, jako Zamawiający, starała się pozyskać potrzebną przestrzeń dyskową już od
2010 r. uruchamiając i prowadząc ww. postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego. W
postępowaniu złożono 19 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W dniu 28.9.2011 r. wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. zwrócił się z
wnioskiem do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli prawidłowości prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Pismem z dnia 11.10.2011 r.
Prezes UZP poinformował Zamawiającego o wszczęciu postępowania wyjaśniającego. W
dniu 5.1.2012 r. Prezes UZP poinformował Zamawiającego, że czynności kontrolne są
prowadzone i zwrócił się o dodatkowe informacje.
W uzasadnieniu dla uruchomienia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego
podniesione zostały następujące przesłanki:
1) przestarzały posiadany podsystem pamięci masowych,
2) problemy pojemnościowo – wydajnościowe eksploatowanego systemu,
3) wysokie koszty utrzymania posiadanego systemu,
4) maksymalny poziom skalowalności przy zapełnieniu dostępnych zasobów na poziomie
ponad 90 %.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu ARiMR określiła opis
potrzeb i wymagań Zamawiającego. Zgodnie z zapisami Wykonawca miał zaprojektować,
zbudować oraz świadczyć usługi administracji i serwisu Systemu Pamięci Masowej, Backupu
i Replikacji Danych Systemu Informatycznego ARiMR (SMAR) w dwóch równoległych
ośrodkach przetwarzania danych Zamawiającego, które znajdują się w Nowym Sękocinie i
Piasecznie koło Warszawy.
Przedmiot postępowania został określony jako oczekiwanie Zamawiającego
polegające na zaprojektowaniu, wykonaniu i ostatecznie utrzymaniu nowego systemu
backupu i replikacji oraz rozbudowę systemu, a w szczególności:
1) zaprojektowanie rozwiązania (projekty techniczne i logiczne);
2) dostarczenie, zainstalowanie i skonfigurowanie sprzętu, na którym oparte będzie
rozwiązanie;
3) dostarczenie, zainstalowanie i skonfigurowanie oprogramowania, niezbędnego dla
proponowanego rozwiązania wraz z dostarczeniem niezbędnych licencji;
4) uruchomienie rozwiązania;
5) dokonanie integracji rozwiązania z istniejącymi systemami ARiMR;
6) dokonanie migracji danych z aktualnie użytkowanego systemu pamięci masowych do
SMAR;
7) wykonanie dokumentacji: technicznej rozwiązania oraz eksploatacyjnej (procedury i
wytyczne dla administrowania SMAR);
8) wykonanie koncepcji technicznej rozbudowy i rozwoju SMAR;
9) rozbudowa SMAR;
10) świadczenie usług serwisowych i administrowania SMAR w okresie 5 lat; w ramach
administrowania wchodzić powinny również czynności związane z rozbudową SMAR w
przewidywanym zakresie skalowalności;
11) przeniesienie autorskich praw majątkowych do wszystkich utworów powstałych w wyniku
realizacji umowy na Zamawiającego w zakresie i na polach eksploatacji określonych w
umowie, w ramach wynagrodzenia za realizację zamówienia;
Wykonawcy, w projektowanym rozwiązaniu, mogli uwzględnić aktualnie posiadaną
przez Zamawiającego infrastrukturę, ale nie był to warunek bezwzględny.
Zamawiający zakładał pełny outsourcing zaprojektowania, budowy, serwisu i rozwoju
centralnego systemu pamięci masowej, backupu i replikacji danych i szacował wartość
postępowania na kwotę 51.780.847,50 zł brutto.
Na przełomie roku 2011/2012 nastąpiła istotna zmiana okoliczności uruchomienia
postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego. Za istotną zmianę okoliczności uznano
odejście od zaprojektowania, budowy, serwisu i rozbudowy nowego systemu na rzecz
rozwoju (rozbudowy) systemu posiadanego, z możliwością zapewnienia własnego serwisu.
Przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione w maju 2012 r. ze względu na brak
interesu publicznego w jego kontynuowaniu.
Powyższa decyzją została podjęta po dokonaniu:
1) weryfikacji najważniejszych czynników biznesowych i celów biznesowych Zamawiającego,
2) weryfikacji pryncypiów IT,
3) weryfikacji założeń dla architektury największych systemów informatycznych IT
Zamawiającego,
4) weryfikacji stanu obecnego i ich analizy możliwości uwzględnienia istniejącej infrastruktury
w oferowanym rozwiązaniu,
5) weryfikacji założeń dla migracji danych;
6) weryfikacji stanu budżetu.
W okresie od maja do września 2012 r. ARiMR przeprowadziła szczegółową analizę
warstwy infrastrukturalnej, jak również odbyła szereg spotkań z firmami zewnętrznymi, co
zaowocowało wypracowaniem rozwiązania w postaci wymiany użytkowanych obecnie,
starych, w części dzierżawionych, 17 macierzy dyskowych na 2 macierze klasy enterprises
wraz z obsługą serwisową.
Obecne wykorzystanie przestrzeni dyskowej w 99 % wskazuje, że ARiMR, przy
obecnym przyroście danych, będzie mogła realizować swoje zadania nie dłużej niż przez
okres ok. 2 miesięcy. ARiMR zobowiązana jest do zapewnienia ciągłości SIA. Istotnym
elementem takiej ciągłości jest zapewnienie niezbędnej przestrzeni dyskowej, która służy nie
tylko do kopiowania danych ale także do odtwarzania systemów w przypadku awarii i
bieżąco w zakresie usuwania wad. Brak odpowiedniej przestrzeni dyskowej uniemożliwi
wdrażanie modyfikacji oraz poprawek SIA.
W świetle zaistniałych okoliczności, ze względu na obiektywne potrzeby
Zamawiającego, ochronę czynionych inwestycji a ostatecznie także ze względu na budżet IT,
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup 2 macierzy klasy
enterprise wraz z opieką serwisową, w trybie postępowania ograniczonego ze skróconymi
terminami, jest w pełni uzasadnione. Przyjęte rozwiązanie zapewnia ARiMR własność
sprzętu i jego rozbudowę w miarę pojawiających się potrzeb. Zamiana 17 sztuk
przestarzałego sprzętu na 2 sztuki nowego ma także istotne znaczenie dla zmniejszenia
miejsca (podłoga) w najmowanych pomieszczeniach, jak i ostatecznie dla ponoszonych
kosztów.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu domagał się przedłużenia terminu składania
wniosków udziału w postępowaniu zgodnie z terminami wskazanymi w art. 49 ust. 2 ustawy
Pzp, ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego zamówienia.
Po wniesieniu odwołania, w dniu 20 października 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr 2012/S 203-
332678, w którym termin składania wniosków przedłużono do dnia 30 października 2012 r.
Następnie, w dniu 30 października 2012 r., przed rozpoczęciem posiedzenia Izby, w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie
ogłoszenia nr 2012/S 209-342918, w którym termin składania wniosków przedłużono do dnia
5 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Stosownie do art. 49 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie może być
krótszy niż:
1) 30 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie;
2) 37 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, w inny sposób niż określony w pkt 1.
Natomiast w myśl art. 49 ust. 3 ustawy Pzp Jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia
zamówienia, zamawiający może, w przypadkach, o których mowa w ust. 2, wyznaczyć
krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
jednak nie krótszy niż:
1) 10 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie;
2) 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich faksem.
Odwołujący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 49 ust. 3 ustawy Pzp
upatrywał w tym, że w jego ocenie nie zachodziła „pilna potrzeba udzielenia zamówienia”, o
której mowa w tym przepisie. Uważał, że zamawiający nie był zatem uprawniony do
skrócenia podstawowych terminów składania wniosków wynikających z art. 49 ust. 2 ustawy
Pzp. Domagał się nakazania zamawiającemu wydłużenia terminu składania wniosków, w ten
sposób aby były zgodne z art. 49 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualnie unieważnienia
postępowania.
W dniu 15 października 2012 r., tj. wtedy, gdy odwołujący wniósł odwołanie, termin
składania wniosków wyznaczony przez zamawiającego upływał w dniu 17 października 2012
r. Był zatem krótszy od podstawowych terminów wynikających z 49 ust. 2 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało bowiem przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 1 października 2012 r. drogą elektroniczną. Podstawowy, 30 dniowy
termin składania wniosków upływał zatem dopiero w dniu 31 października 2012 r.
Jednakże w momencie wyrokowania termin składania wniosków był już dłuższy niż
minimalne 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikatora. Dnia 30 października 2012
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr
2012/S 209-342918, w którym termin składania wniosków przedłużono do dnia 5 listopada
2012 r.
W ocenie Izby zaistniałą sytuację procesową należało ocenić jako wykonanie przez
zamawiającego żądania odwołującego jeszcze przed otwarciem rozprawy. Odwołujący w
treści odwołania domagał się bowiem nakazania zamawiającemu przedłużenia terminu
składania wniosków udziału w postępowaniu zgodnie z terminami wskazanymi w art. 49 ust.
2 ustawy Pzp, zaś zamawiający żądanie wykonał. W tej sytuacji rozstrzyganie przez Izbę o
zasadności podniesionego przez odwołującego zarzutu okazało się bezprzedmiotowe, skoro
spór pomiędzy Stronami już wygasł. Izba nie neguje, że odwołanie zostało skierowane
przeciwko czynności zamawiającego, jaką było wyznaczenie terminu składania wniosków na
dzień 17 października 2012 r. Jednakże żadne przepisy ustawy Pzp nie zabraniają
zamawiającemu dokonywania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu
odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem przez Izbę, w tym również w kierunku
wnioskowanym przez odwołującego. Dostrzeżenia wymaga to, że w myśl art. 191 ust. 2
ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Uczynienie przez zamawiającego zadość żądaniom odwołania przed
rozpoczęciem rozprawy, które nastąpiło poprzez wydłużenie terminu składania wniosków nie
mogło zatem ujść uwadze Izby i uniemożliwiło uwzględnienie odwołania. Zgodnie bowiem z
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które „miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Wyznaczenie krótszego, niż podstawowy
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie może mieć już w
tej chwili jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, skoro na moment wyrokowania
obowiązuje już termin zasadniczy, czego odwołujący się domagał.
Odwołujący pomimo świadomości zaistniałej sytuacji procesowej nie ograniczył
przedstawionego w odwołaniu zarzutu. W tej sytuacji, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu
ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp powinien wykazać, iż
pomimo usunięcia zarzucanego zamawiającemu stanu naruszenia prawa i to w sposób,
który odwołujący uznał za odpowiedni, naruszenie to może jeszcze mieć jakikolwiek wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący obowiązkowi wykazania spornej
okoliczności nie sprostał, co skutkować musiało koniecznością oddalenia odwołania.
Tym samym podzielono uprzednio wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd
dotyczący oceny zaistniałej sytuacji procesowej wyrażony przykładowo w wyroku Izby z 13
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 707/11, czy też w wyroku Izby z 27 sierpnia 2012 r., sygn. akt
KIO 1710/12.
Wobec bezprzedmiotowości rozpatrywania omawianego zarzutu Izba, działając na
podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego o
zobowiązanie zamawiającego do przekazania dokumentacji technicznej zawierającej analizę
warstwy infrastrukturalnej, jak również listę firm zewnętrznych z którymi zamawiający odbył
spotkania, które to dowody służyć miały wykazaniu zwłoki zamawiającego we wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsekwencją oddalenia wszystkich zarzutów była konieczność uznania za chybiony
także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji. Odwołujący naruszenia tego przepisu upatrywał bowiem w naruszeniu
innych, wymienionych wcześniej przepisów ustawy Pzp, co nie potwierdziło się w zebranym
w sprawie materiale dowodowym.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 31 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2012 r. przez
wykonawcę Dell sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie
przy udziale wykonawcy AGN Polska sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dell sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dell sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2231/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup
dwóch sztuk macierzy klasy enterprise wraz z 3 letnią usługą serwisową od 1.1.2013 r.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 października 2012 r., nr 2012/S 192-315788.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wyznaczenia
terminu realizacji zamówienia, wobec czynności wyznaczenia terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca Dell sp. z o.o. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 15 października 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, w
związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy,
2) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia,
3) przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego
terminu realizacji zamówienia,
4) art. 49 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie krótszego terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu mimo, że nie zachodzi pilna potrzeba
udzielenie zamówienia,
5) innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień
ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie o unieważnienie
przedmiotowego postępowania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
zgodnie z sekcją III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał od wykonawców
dostarczenia 2 sztuk macierzy klasy enterprise każda o pojemności co najmniej 150 TB.
Jednakże żądanie przez zamawiającego co do pojemności każdej z dostarczonej macierzy
jest nadmierne, bowiem dla profesjonalnego wykonawcy nie ma znaczenia jakiej pojemności
macierze dostarcza. Jest to warunek, który eliminuje z kręgu tych wykonawców, którzy mogą
rzetelnie i należycie wykonać zamówienie. Opis tych wymagań stanowi także naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a biorąc pod uwagę
nieprawidłowo zastosowaną przez zamawiającego przyśpieszoną procedurę ograniczoną
krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie jest znacznie ograniczony.
Bezpodstawnie preferowani są wykonawcy, którzy dostarczają macierze o konkretnej
pojemności podczas, gdy każdorazowo jest ona dostosowywana do potrzeb konkretnego
zamawiającego. Dodatkowo pojemność macierzy stanowi kryterium wyboru ograniczonej
liczby kandydatów, którzy zostaną zaproszeni do złożenia oferty. Zamawiający ograniczył tę
listę do 5 wykonawców. Jest to niezasadne ograniczenie, które eliminuje z postępowania
doświadczonych wykonawców z branży informatycznej, w tym odwołującego, który
specjalizuje się w dostarczaniu macierzy. Zwracał również uwagę, że przedmiotem
zamówienia są także 3 letnie usługi serwisowe, mimo to zamawiający nie sformułował
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie. Jeżeli zamawiający chce udzielić
zamówienia rzetelnemu wykonawcy winien nie tylko wymagać potwierdzenia dostarczenia
macierzy dyskowych, ale również żądać od wykonawców potwierdzenia wykonania usług
serwisowych. Wówczas wiedza i doświadczenie wykonawcy byłyby kompletne.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia w następujący sposób: o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy dostarczyli 2 sztuki macierzy o pojemności min. 20TB oraz o modyfikację
kryterium wyboru ograniczonej liczby kandydatów, ewentualnie o unieważnienie
przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp odwołujący
wywiódł, że opis przedmiotu zamówienia stanowi także termin realizacji zamówienia.
Zgodnie z sekcją II.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że termin realizacji
zamówienia wynosi 20 dni od udzielenia zamówienia. Wyznaczenie tak krótkiego czasu na
realizację zamówienia spełniającego wszystkie wymagania zamawiającego ograniczy
konkurencję i preferuje w sposób nieuprawniony wykonawców, którzy dysponują
macierzami, o parametrach wymaganych przez zamawiającego. Stworzenie przez
zamawiającego warunków dających przewagę konkurencyjną jednemu lub grupie
określonych podmiotów (w tym określenie warunków udziału w postępowaniu, bezpodstawne
zastosowanie przyśpieszonej procedury ograniczonej, wyznaczenie krótkiego terminu
realizacji zamówienia) jest nie do pogodzenia z zasadami prowadzenia postępowania o
zamówienie publiczne.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia w zakresie
terminu realizacji zamówienia poprzez wydłużenie go do 45 dni od udzielenia zamówienia,
ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 49 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż
uzasadnienie wyboru procedury przyśpieszonej wskazane w sekcji IV. 1.1) jest niezasadne i
wskazuje, że nie ma potrzeby pilnego udzielenia zamówienia. Skrócenie terminu składania
wniosków włącznie z innymi kwestionowanymi w odwołaniu wymaganiami zamawiającego
daje przewagę konkurencyjną jednemu lub grupie określonych podmiotów, które mogą
zrealizować zamówienie. Wywodził, że zamawiający od dłuższego czasu przewidywał
konieczność przeprowadzenia postępowania związanego z powiększeniem przestrzeni
dyskowej. Przez okres około pół roku prowadził rozmowy z zewnętrznymi firmami (przy czym
odwołujący - jako jeden z czołowych dostawców macierzy w Polsce - nie został zaproszony
na owe spotkania), mając świadomość stałego gromadzenia danych i ich przyrostu.
Dodatkowo zamawiający nie udowodnił, że nie ze własnej winy znalazł się w takiej sytuacji.
Podkreślał, że oprócz dostawy macierzy przedmiotem zamówienia jest także 3 letnia usługa
serwisowa od 1.1.2013r., a wobec tej części zamówienia nie zachodzą przesłanki dotyczące
pilnego udzielenia zamówienia. Stan „pilnej potrzeby” to taka sytuacja, w której stosowanie
zwykłych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu mogłoby
prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla
zamawiającego, bądź sytuacja, w której względy społeczne lub organizacyjne decydują o
konieczności skrócenia terminu składania wniosków. By skorzystać z uprawnienia
przewidzianego w art. 49 ust. 3 ustawy Pzp musi zaistnieć sytuacja wyjątkowa niewynikająca
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. W
przedmiotowej sprawie nie zachodzą ww. okoliczności. Wskazywał, że przedmiotowe
zamówienie ma specjalistyczny charakter, a zaoferowane macierze produkowane są na
potrzeby konkretnego zamówienia. Zastosowanie przyśpieszonej procedury daje zatem
przewagę tym wykonawcom, którzy odbyli spotkania z zamawiającym i posiadali wiedzę o
planowanej wymianie macierzy dyskowych przed wszczęciem postępowania. Sam
zamawiający w treści ogłoszenia wskazuje, że to właśnie spotkania z firmami zewnętrznymi
zaowocowały wypracowaniem rozwiązania w postaci wymiany użytkowanych obecnie,
starych, w części dzierżawionych, 17 macierzy dyskowych na 2 macierze klasy enterprises
wraz z obsługą serwisową. Zamawiający zaniechał także publikacji wstępnego ogłoszenia
informacyjnego o przedmiotowym zamówieniu czym uniemożliwił odwołującemu powzięcie
informacji, że zamawiający zamierza dokonać zmiany macierzy dyskowych, podczas gdy inni
wykonawcy posiadali taką wiedzę z odbytych spotkań z zamawiającym. Wobec powyższego
zastosowanie przyśpieszonej procedury narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, gdyż de facto eliminuje z postępowania tych wykonawców, którzy nie znali
planów zamawiającego związanych z wymianą macierzy dyskowych. Do grona tych
wykonawców zalicza się między innymi odwołujący.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania
wniosków udziału w postępowaniu zgodnie z terminami wskazanymi w art. 49 ust. 2 ustawy
Pzp, ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ogłoszenia o
zmianie ogłoszenia o zamówieniu, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron a także uczestników postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, określenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia, wyznaczenie
krótszego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może
utrudnić lub uniemożliwić wykonawcy złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania
wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2012 r., nr 2012/S 192-315788.
Stosownie do postanowienia sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu zatytułowanej „krótki
opis zamówienia lub zakupu” przedmiotem zamówienia jest dostawa 2 szt. macierzy klasy
enterprise, każda o pojemności min. 400 TB, każda z możliwością rozbudowy o dodatkowe
150% wraz z 3 letnią usługą serwisową dla obu dostarczonych macierzy.
Zamawiający stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opis, w jaki sposób zamierza dokonać oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jakie musi
posiadać wykonawca aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Stosownie do postanowienia
sekcji III.2.1 ogłoszenia, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają
wiedzę i doświadczenie tj. zrealizowali, a w przypadku świadczeń ciągłych lub okresowych
również realizują dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostarczyli 2 sztuki
macierzy klasy enterprise każda o pojemności co najmniej 150 TB.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu
dokonywać takiego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu który jest związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny.
Odwołujący zarzucił dokonanemu opisowi brak proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności koniecznym było zatem porównanie przez Izbę przedmiotu
zamówienia do sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia była dostawa 2 szt. macierzy klasy
enterprise, każda o pojemności min. 400 TB, każda z możliwością rozbudowy o dodatkowe
150% wraz z usługą serwisową. Natomiast w myśl opisanego warunku udziału w
postępowaniu wykonawcy mieli wykazać doświadczenie w dostawie 2 sztuk macierzy klasy
enterprise każda o pojemności co najmniej 150 TB.
Porównanie opisu przedmiotu zamówienia i opisanego warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia prowadziło do wniosku, iż zamawiający za dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia uznał wykonawcę, który posiada doświadczenie w dostawie
macierzy klasy enterprise o pojemności na poziomie 40 % macierzy zamawianej i to bez
uwzględnienia możliwości rozbudowy pojemności o dalsze 150 %.
Odwołujący natomiast domagał się modyfikacji warunku w ten sposób, że o udzielenie
zamówienia mogliby się ubiegać wykonawcy posiadający doświadczenie w dostawie 2 szt.
macierzy dyskowych każda o pojemności 20 TB. Tak sformułowane żądanie zmierzało
zatem po pierwsze do ograniczenia wymaganego doświadczenia do wykonania dostaw
macierzy o pojemności 5% macierzy zamawianych, a po drugie – do dopuszczenia w
wykazaniu się doświadczeniem w dostawie wszelkich rodzajów macierzy, a nie tylko
macierzy „klasy enterprise”, objętych przedmiotem zamówienia.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązku
wykazania iż dokonany przez zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 KC
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba stwierdziła, że nie został przeprowadzony żaden dowód pozwalający na ustalenie,
iż niczym nie różni się doświadczenie wykonawcy w dostawie macierzy dyskowej klasy
enterprise o pojemności 150 TB od doświadczenia w dostawie macierzy „zwykłej” o
pojemności 20 TB. Odwołujący nie wykazał podnoszonej przez siebie w trakcie rozprawy
okoliczności, iż w Polsce na przestrzeni ostatniego roku miały miejsce 1-2 dostawy macierzy
o żądanej pojemności. Zamawiający zaprzeczył tej okoliczności, zaś przystępujący AGN
oświadczył, że on sam, nie będąc producentem macierzy, w okresie ostatnich 3 lat wykonał
6 analogicznych dostaw, zaś w Polsce miała miejsce realizacja co najmniej dalszych 25
macierzy dyskowych tego typu. W tej sytuacji, skoro z faktu znikomego poziomu dostaw
analogicznego przedmiotu zamówienia wywodził zarzut nieproporcjonalności dokonanego
opisu, odwołujący powinien udowodnić ten fakt, czego nie uczynił.
Odwołujący nie wykazał również tego, iż jest – jak twierdził w odwołaniu - podmiotem,
który specjalizuje się w dostarczaniu macierzy dyskowych. Wykonawca ten nie przedstawił
danych, które pozwoliłby Izbie zweryfikowanie tej okoliczności poprzez przedstawienie
przykładowo orientacyjnych statystyk sprzedaży na tle innych producentów lub wykazanie tej
okoliczności każdym innym środkiem dowodowym wynikającym z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zaś drugiego elementu warunku, którego usunięcia domagał się odwołujący,
tj. doświadczenia w dostawie macierzy „klasy enterprise” Izba stwierdziła, że w tym zakresie
w odwołaniu w ogóle zabrakło uzasadnienia faktycznego. Nie wiadomo zatem dlaczego –
zdaniem odwołującego - ta przesłanka miałaby być nieproporcjonalna do przedmiotu
zamówienia. Strony i uczestnicy postępowania w trakcie rozprawy nie zgodziły się co do
wspólnej definicji tego pojęcia, ale ewidentnie identyfikowały je z urządzeniami z
najwyższego segmentu. Natomiast odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, że z jego
doświadczenia wynika, iż zamawiający zamawiał do tej pory wyłącznie urządzenia
wysokospecjalistyczne, z tzw. „najwyższej półki”, które „muszą być poddane wysokim
rygorom i wymaganiom jakościowym co łączyć się będzie z koniecznością ich uprzedniego
przetestowania przez odwołującego”. Skoro zatem dostawa urządzeń z najwyższej półki
łączyć się może po stronie wykonawcy z ponadstandardowymi rygorami w zakresie ich
testowania przed dostarczeniem, to uzasadnionym może być oczekiwanie zamawiającego, iż
za zdolnego do należytego wykonania zamówienia zostanie uznany tylko taki wykonawca,
który wykonał już co najmniej jedną dostawę nie jakiejkolwiek macierzy dyskowej, lecz
urządzenia analogicznej klasy.
Reasumując, wobec braku dowodu przeciwnego, dokonany przez zamawiającego opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba
uznała za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek
zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony - pana R…………
Ł……………o na okoliczność czy odwołujący jest obecnie w stanie spełnić pierwotny
warunek udziału w postępowaniu tj. posiadanie doświadczenia w dostawie 2 macierzy klasy
enterprise o pojemności 150 TB, gdyż wniosek taki był niedopuszczalny. Izba stwierdziła, iż
pan R………… Ł…………. nie był członkiem zarządu odwołującego, a jedynie pracownikiem
firmy i nie mógł być słuchany w charakterze strony. Natomiast w myśl stosowanego
odpowiednio art. 300 KPC „za osobę prawną sąd przesłuchuje osoby wchodzące w skład
organu uprawnionego do jej reprezentowania, przy czym sąd decyduje, czy przesłuchać
wszystkie te osoby, czy też tylko niektóre z nich.”. Przesłuchanie strony, będącej osobą
prawną polega zatem na przesłuchaniu osoby fizycznej wchodzącej w skład odpowiedniego
organu tej osoby, a nie dowolnej osoby wskazanej przez powoda (por. Kodeks postępowania
cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, wyd. 6, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2012, s.
491).
2. Zarzut naruszenia art. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający, w myśl art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp określił w ogłoszeniu termin
realizacji zamówienia. W postanowieniu sekcji II.3. ogłoszenia o zamówieniu „czas trwania
zamówienia lub termin realizacji” zamawiający określił termin realizacji zamówienia jako 20
dni od udzielenia zamówienia.
Wyznaczony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia nie utrudnia uczciwej
konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący zarzutu naruszenia
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp upatrywał wyłącznie w wyznaczeniu przez zamawiającego
zbyt krótkiego – jego zdaniem – terminu realizacji zamówienia. Powyższe wynikało wprost z
pkt II odwołania oraz pkt IV uzasadnienia odwołania. Z powyższym zarzutem
korespondowało żądanie odwołującego, tj. nakazanie zamawiającemu modyfikacji
ogłoszenia poprzez wydłużenie terminu realizacji zamówienia z 20 do 45 dni od dnia
udzielenia zamówienia.
Izba nie mogła odnieść się do sformułowanego dopiero w trakcie rozprawy przez
odwołującego kolejnego powodu uzasadniającego jego zdaniem zarzut naruszenia art. 29
ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp, a mianowicie tego, iż zamawiający miał zbyt lakonicznie opisać
przedmiot zamówienia w pkt II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu. Konsekwencją braku zarzutów
w odwołaniu był brak możliwości rozpoznania ich przez Izbę, a to na zasadzie art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Należało zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Izby akcentuje się, iż za zarzut
należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego
samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 636/10, wyrok KIO z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2222/11, KIO
2223/11). Z tego powodu Izba nie mogła odnieść się do przedstawionych przez
odwołującego na rozprawie zarzutów.
Przechodząc do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i ust.
2 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia Izba
stwierdziła, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązku wykazania, iż
wyznaczenie przez zamawiającego 20 dniowego terminu realizacji zamówienia może
utrudnić uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 KC
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu celem wykazania jacy producenci
potencjalnie mogą zaoferować przedmiot zamówienia, więc zabrakło analizy rynku. Nie
przeprowadził żadnego dowodu, który pozwoliłby Izbie ustalić, iż termin ten preferuje
jednego lub kilku istniejących na rynku wykonawców mogących zaoferować przedmiot
zamówienia. Nie wiadomo czy chociażby jeden poza odwołującym producent również nie
byłby w stanie zaoferować macierzy dyskowych w terminie 20 dni od dnia udzielenia
zamówienia. Co więcej, odwołujący nie przeprowadził nawet żadnego dowodu celem
wykazania jak długo trwa cykl produkcji (dostawy) macierzy dyskowych w jego własnym
przedsiębiorstwie, co miałoby mu utrudnić zaoferowanie przedmiotu zamówienia w
wymaganym okresie. Ograniczył się do gołosłownego oświadczenia w trakcie rozprawy, iż
jak wynika z jego doświadczeń handlowych teoretycznie możliwym jest dostawa
zamawianego urządzenia w wymaganym terminie z fabryki odwołującego w Łodzi jednakże
przy założeniu, że będzie to urządzenie ze średniej półki. Nie wykazał podnoszonej przez
siebie okoliczności, że w przypadku bardziej specjalistycznych podzespołów macierzy
wymagana będzie produkcja i dostawa z USA poprzez złożenie np. oświadczeń swoich
amerykańskich kooperantów. Nie wiadomo też w jakim stopniu ewentualna dostawa
podzespołów z USA wpłynąć miałaby na termin realizacji dostawy tak że zasadnym byłoby
wydłużenie terminu realizacji zamówienia z 20 do 45 dni, a nie przykładowo do 25 czy 35 dni
od udzielenia zamówienia.
Reasumując, wobec braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że wyznaczenie
przez zamawiającego 20 dniowego terminu dostawy przedmiotu zamówienia nie utrudni
wykonawcom uczciwej konkurencji.
Izba postanowiła, na zasadzie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z eksperymentu procesowego w postaci rozmowy
telefonicznej przewodniczącego z producentami macierzy dyskowych. Eksperyment
procesowy to czynność dowodowa polegająca na pewnym doświadczeniu lub odtworzeniu
zdarzeń lub ich fragmentu. Służy wykazaniu czy określone zdarzenie mogło mieć określony
przebieg, sprawdzeniu wersji. Wnioskowany przez odwołującego eksperyment procesowy
natomiast miał służyć wykazaniu w jakim terminie producenci macierzy dyskowych mogą je
dostarczyć, a nie polegać na odtworzeniu pewnych zdarzeń lub wykonaniu doświadczenia w
celu potwierdzenia jednej z wersji. Środek dowodowy nie mógł zatem służyć wykazaniu
okoliczności faktycznej wskazanej przez odwołującego. Na marginesie dostrzeżenia
wymagało, że stanowisko producentów odwołujący mógł uzyskać występując do nich w
zwykłej drodze o przedstawienie standardowej oferty handlowej i przedstawić je Izbie, a nie
wnioskować o przeprowadzenie oryginalnych – w praktyce postępowania odwoławczego
przed Izbą – dowodów.
Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony - pana R………..
Ł………….. na okoliczność czy odwołujący jest w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia w
terminie przewidzianym w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż wniosek taki był niedopuszczalny.
Izba stwierdziła, iż pan R…………. Ł……………… nie był członkiem zarządu odwołującego,
a jedynie pracownikiem i nie mógł być słuchany w charakterze strony.
3. Zarzut naruszenia art. 49 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie krótszego
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mimo, że
nie zachodzi pilna potrzeba udzielenie zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii
Europejskiej drogą elektroniczną w dniu 1 października 2012 r. (pkt VI.5 ogłoszenia).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2012 r., nr 2012/S 192-315788. Termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczono na 12
października 2012 r. W dniu 13 października 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr 2012/S 198-324183,
w którym termin składania wniosków przedłużono do dnia 17 października 2012 r.
W sekcji IV. 1.1. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał następujące
uzasadnienie wyboru procedury przyspieszonej.
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR) realizuje zadania
ustawowe, wspierające polskie rolnictwo, z wykorzystaniem zaawansowanego Systemu
Informatycznego Agencji (SIA). SIA jest systemem rozległym, wielowarstwowym,
przetwarzającym i gromadzącym olbrzymie wolumeny danych. W związku z tym niezbędne
jest zapewnienie sprawnego, dużego systemu pamięci masowej, backupu i replikacji danych.
Na dzień dzisiejszy przestrzeń dyskowa użytkowana przez ARiMR osiągnęła poziomo
wykorzystania w 99 %. Oznacza to, że niezbędne jest, w trybie pilnym, pozyskanie
dodatkowej przestrzeni zapewniającej absorbcję danych w okresie najbliższych kilku lat.
Od kilku lat ARiMR korzysta z usługi przechowywania danych świadczonej przez
firmę Hewlett Polska sp. z o.o. na podstawie umowy nr 112/DI/2615/2009. Ostatnie
zwiększenie przestrzeni, niezbędnej dla tej usługi, dokonane zostało w 2010 r. na podstawie
ZZI 1051C do tej umowy. Usługa ta miała być doraźnym rozwiązaniem do czasu
rozstrzygnięcia postępowania na „Budowę, serwis i rozwój centralnego systemu pamięci
masowej, backupu i replikacji danych dla Systemu Informatycznego ARiMR wraz z usługami
serwisu i administracji w okresie 5 lat".
ARiMR, jako Zamawiający, starała się pozyskać potrzebną przestrzeń dyskową już od
2010 r. uruchamiając i prowadząc ww. postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego. W
postępowaniu złożono 19 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W dniu 28.9.2011 r. wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. zwrócił się z
wnioskiem do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli prawidłowości prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Pismem z dnia 11.10.2011 r.
Prezes UZP poinformował Zamawiającego o wszczęciu postępowania wyjaśniającego. W
dniu 5.1.2012 r. Prezes UZP poinformował Zamawiającego, że czynności kontrolne są
prowadzone i zwrócił się o dodatkowe informacje.
W uzasadnieniu dla uruchomienia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego
podniesione zostały następujące przesłanki:
1) przestarzały posiadany podsystem pamięci masowych,
2) problemy pojemnościowo – wydajnościowe eksploatowanego systemu,
3) wysokie koszty utrzymania posiadanego systemu,
4) maksymalny poziom skalowalności przy zapełnieniu dostępnych zasobów na poziomie
ponad 90 %.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu ARiMR określiła opis
potrzeb i wymagań Zamawiającego. Zgodnie z zapisami Wykonawca miał zaprojektować,
zbudować oraz świadczyć usługi administracji i serwisu Systemu Pamięci Masowej, Backupu
i Replikacji Danych Systemu Informatycznego ARiMR (SMAR) w dwóch równoległych
ośrodkach przetwarzania danych Zamawiającego, które znajdują się w Nowym Sękocinie i
Piasecznie koło Warszawy.
Przedmiot postępowania został określony jako oczekiwanie Zamawiającego
polegające na zaprojektowaniu, wykonaniu i ostatecznie utrzymaniu nowego systemu
backupu i replikacji oraz rozbudowę systemu, a w szczególności:
1) zaprojektowanie rozwiązania (projekty techniczne i logiczne);
2) dostarczenie, zainstalowanie i skonfigurowanie sprzętu, na którym oparte będzie
rozwiązanie;
3) dostarczenie, zainstalowanie i skonfigurowanie oprogramowania, niezbędnego dla
proponowanego rozwiązania wraz z dostarczeniem niezbędnych licencji;
4) uruchomienie rozwiązania;
5) dokonanie integracji rozwiązania z istniejącymi systemami ARiMR;
6) dokonanie migracji danych z aktualnie użytkowanego systemu pamięci masowych do
SMAR;
7) wykonanie dokumentacji: technicznej rozwiązania oraz eksploatacyjnej (procedury i
wytyczne dla administrowania SMAR);
8) wykonanie koncepcji technicznej rozbudowy i rozwoju SMAR;
9) rozbudowa SMAR;
10) świadczenie usług serwisowych i administrowania SMAR w okresie 5 lat; w ramach
administrowania wchodzić powinny również czynności związane z rozbudową SMAR w
przewidywanym zakresie skalowalności;
11) przeniesienie autorskich praw majątkowych do wszystkich utworów powstałych w wyniku
realizacji umowy na Zamawiającego w zakresie i na polach eksploatacji określonych w
umowie, w ramach wynagrodzenia za realizację zamówienia;
Wykonawcy, w projektowanym rozwiązaniu, mogli uwzględnić aktualnie posiadaną
przez Zamawiającego infrastrukturę, ale nie był to warunek bezwzględny.
Zamawiający zakładał pełny outsourcing zaprojektowania, budowy, serwisu i rozwoju
centralnego systemu pamięci masowej, backupu i replikacji danych i szacował wartość
postępowania na kwotę 51.780.847,50 zł brutto.
Na przełomie roku 2011/2012 nastąpiła istotna zmiana okoliczności uruchomienia
postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego. Za istotną zmianę okoliczności uznano
odejście od zaprojektowania, budowy, serwisu i rozbudowy nowego systemu na rzecz
rozwoju (rozbudowy) systemu posiadanego, z możliwością zapewnienia własnego serwisu.
Przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione w maju 2012 r. ze względu na brak
interesu publicznego w jego kontynuowaniu.
Powyższa decyzją została podjęta po dokonaniu:
1) weryfikacji najważniejszych czynników biznesowych i celów biznesowych Zamawiającego,
2) weryfikacji pryncypiów IT,
3) weryfikacji założeń dla architektury największych systemów informatycznych IT
Zamawiającego,
4) weryfikacji stanu obecnego i ich analizy możliwości uwzględnienia istniejącej infrastruktury
w oferowanym rozwiązaniu,
5) weryfikacji założeń dla migracji danych;
6) weryfikacji stanu budżetu.
W okresie od maja do września 2012 r. ARiMR przeprowadziła szczegółową analizę
warstwy infrastrukturalnej, jak również odbyła szereg spotkań z firmami zewnętrznymi, co
zaowocowało wypracowaniem rozwiązania w postaci wymiany użytkowanych obecnie,
starych, w części dzierżawionych, 17 macierzy dyskowych na 2 macierze klasy enterprises
wraz z obsługą serwisową.
Obecne wykorzystanie przestrzeni dyskowej w 99 % wskazuje, że ARiMR, przy
obecnym przyroście danych, będzie mogła realizować swoje zadania nie dłużej niż przez
okres ok. 2 miesięcy. ARiMR zobowiązana jest do zapewnienia ciągłości SIA. Istotnym
elementem takiej ciągłości jest zapewnienie niezbędnej przestrzeni dyskowej, która służy nie
tylko do kopiowania danych ale także do odtwarzania systemów w przypadku awarii i
bieżąco w zakresie usuwania wad. Brak odpowiedniej przestrzeni dyskowej uniemożliwi
wdrażanie modyfikacji oraz poprawek SIA.
W świetle zaistniałych okoliczności, ze względu na obiektywne potrzeby
Zamawiającego, ochronę czynionych inwestycji a ostatecznie także ze względu na budżet IT,
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup 2 macierzy klasy
enterprise wraz z opieką serwisową, w trybie postępowania ograniczonego ze skróconymi
terminami, jest w pełni uzasadnione. Przyjęte rozwiązanie zapewnia ARiMR własność
sprzętu i jego rozbudowę w miarę pojawiających się potrzeb. Zamiana 17 sztuk
przestarzałego sprzętu na 2 sztuki nowego ma także istotne znaczenie dla zmniejszenia
miejsca (podłoga) w najmowanych pomieszczeniach, jak i ostatecznie dla ponoszonych
kosztów.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu domagał się przedłużenia terminu składania
wniosków udziału w postępowaniu zgodnie z terminami wskazanymi w art. 49 ust. 2 ustawy
Pzp, ewentualnie o unieważnienie przedmiotowego zamówienia.
Po wniesieniu odwołania, w dniu 20 października 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr 2012/S 203-
332678, w którym termin składania wniosków przedłużono do dnia 30 października 2012 r.
Następnie, w dniu 30 października 2012 r., przed rozpoczęciem posiedzenia Izby, w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie
ogłoszenia nr 2012/S 209-342918, w którym termin składania wniosków przedłużono do dnia
5 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Stosownie do art. 49 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie może być
krótszy niż:
1) 30 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie;
2) 37 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, w inny sposób niż określony w pkt 1.
Natomiast w myśl art. 49 ust. 3 ustawy Pzp Jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia
zamówienia, zamawiający może, w przypadkach, o których mowa w ust. 2, wyznaczyć
krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
jednak nie krótszy niż:
1) 10 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie;
2) 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich faksem.
Odwołujący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 49 ust. 3 ustawy Pzp
upatrywał w tym, że w jego ocenie nie zachodziła „pilna potrzeba udzielenia zamówienia”, o
której mowa w tym przepisie. Uważał, że zamawiający nie był zatem uprawniony do
skrócenia podstawowych terminów składania wniosków wynikających z art. 49 ust. 2 ustawy
Pzp. Domagał się nakazania zamawiającemu wydłużenia terminu składania wniosków, w ten
sposób aby były zgodne z art. 49 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualnie unieważnienia
postępowania.
W dniu 15 października 2012 r., tj. wtedy, gdy odwołujący wniósł odwołanie, termin
składania wniosków wyznaczony przez zamawiającego upływał w dniu 17 października 2012
r. Był zatem krótszy od podstawowych terminów wynikających z 49 ust. 2 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało bowiem przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 1 października 2012 r. drogą elektroniczną. Podstawowy, 30 dniowy
termin składania wniosków upływał zatem dopiero w dniu 31 października 2012 r.
Jednakże w momencie wyrokowania termin składania wniosków był już dłuższy niż
minimalne 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikatora. Dnia 30 października 2012
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr
2012/S 209-342918, w którym termin składania wniosków przedłużono do dnia 5 listopada
2012 r.
W ocenie Izby zaistniałą sytuację procesową należało ocenić jako wykonanie przez
zamawiającego żądania odwołującego jeszcze przed otwarciem rozprawy. Odwołujący w
treści odwołania domagał się bowiem nakazania zamawiającemu przedłużenia terminu
składania wniosków udziału w postępowaniu zgodnie z terminami wskazanymi w art. 49 ust.
2 ustawy Pzp, zaś zamawiający żądanie wykonał. W tej sytuacji rozstrzyganie przez Izbę o
zasadności podniesionego przez odwołującego zarzutu okazało się bezprzedmiotowe, skoro
spór pomiędzy Stronami już wygasł. Izba nie neguje, że odwołanie zostało skierowane
przeciwko czynności zamawiającego, jaką było wyznaczenie terminu składania wniosków na
dzień 17 października 2012 r. Jednakże żadne przepisy ustawy Pzp nie zabraniają
zamawiającemu dokonywania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu
odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem przez Izbę, w tym również w kierunku
wnioskowanym przez odwołującego. Dostrzeżenia wymaga to, że w myśl art. 191 ust. 2
ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Uczynienie przez zamawiającego zadość żądaniom odwołania przed
rozpoczęciem rozprawy, które nastąpiło poprzez wydłużenie terminu składania wniosków nie
mogło zatem ujść uwadze Izby i uniemożliwiło uwzględnienie odwołania. Zgodnie bowiem z
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które „miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Wyznaczenie krótszego, niż podstawowy
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie może mieć już w
tej chwili jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, skoro na moment wyrokowania
obowiązuje już termin zasadniczy, czego odwołujący się domagał.
Odwołujący pomimo świadomości zaistniałej sytuacji procesowej nie ograniczył
przedstawionego w odwołaniu zarzutu. W tej sytuacji, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu
ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp powinien wykazać, iż
pomimo usunięcia zarzucanego zamawiającemu stanu naruszenia prawa i to w sposób,
który odwołujący uznał za odpowiedni, naruszenie to może jeszcze mieć jakikolwiek wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący obowiązkowi wykazania spornej
okoliczności nie sprostał, co skutkować musiało koniecznością oddalenia odwołania.
Tym samym podzielono uprzednio wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd
dotyczący oceny zaistniałej sytuacji procesowej wyrażony przykładowo w wyroku Izby z 13
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 707/11, czy też w wyroku Izby z 27 sierpnia 2012 r., sygn. akt
KIO 1710/12.
Wobec bezprzedmiotowości rozpatrywania omawianego zarzutu Izba, działając na
podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego o
zobowiązanie zamawiającego do przekazania dokumentacji technicznej zawierającej analizę
warstwy infrastrukturalnej, jak również listę firm zewnętrznych z którymi zamawiający odbył
spotkania, które to dowody służyć miały wykazaniu zwłoki zamawiającego we wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsekwencją oddalenia wszystkich zarzutów była konieczność uznania za chybiony
także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji. Odwołujący naruszenia tego przepisu upatrywał bowiem w naruszeniu
innych, wymienionych wcześniej przepisów ustawy Pzp, co nie potwierdziło się w zebranym
w sprawie materiale dowodowym.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…