KIO 2256/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2256/12
WYROK
z dnia 29 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.10.2012 r. przez wykonawcę
R………. Z…………… TOP DRUK, 18 – 400 Łomża, ul. Nowogrodzka 151A w
postępowaniu prowadzonym przez Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat
Pracy, 00 – 926 Warszawa, ul. Krucza 38/42
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego, a w ich toku zażądanie od odwołującego złożenia dokumentu
potwierdzającego, że wykazane usługi zostały wykonane należycie oraz nakazuje
unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat
Pracy w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowej Inspekcji Pracy Głównego Inspektoratu Pracy w
Warszawie na rzecz R……….. Z………… ..TOP DRUK w Łomży kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 2256/12
Uzasadnienie
Zamawiający: Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat Pracy w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na na „Druk wydawnictw
nieperiodycznych dla Państwowej Inspekcji Pracy", numer sprawy GOZ-353-2214-5/12.
Odwołujący R………….. Z…………… Drukarnia TOP DRUK w Łomży wniósł dnia
18.10.2012 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na:
1) wyborze oferty wniesionej przez wykonawcy Drukarni Kolejowej Kraków Spółki z o.o. jako
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
2) wykluczeniu odwołującego z postępowania
3) zatrzymaniu wniesionego przez odwołującego wadium.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nie wskazanie Odwołującemu dlaczego uznał przedłożone
przez Wykonawcę dokumenty (referencje) za wadliwe, nie wskazanie, na czym polega
potencjalna niezgodność pomiędzy wykazem dostaw a przedłożonymi przez Wykonawcę
referencjami, jak również przez to, że Zamawiający nie wyjaśnił jakie dokładnie dokumenty
powinny zostać przedłożone w celu wykazanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz której z pozycji wykazu Wykonawcy dokumenty te powinny dotyczyć.
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 Pzp poprzez ich zastosowanie.
3)art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez przyjęcie że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo tego, że dokumenty i oświadczenia
złożone przez Wykonawcę potwierdzały spełnienie tych warunków,
5) art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Wykonawcę,
6) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty .
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, czynności badania i oceny ofert, czynności wykluczenia Odwołującego
oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności zatrzymania wadium odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania Odwołujący stwierdził, że złożył najkorzystniejszą cenowo
ofertę (281 934 zł).
W dniu 12 września 2012 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego dwa wezwania, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Jedno z wezwań (znak: GOZ- 353-2214-5-18/12)
dotyczyło przedłożenia przez Wykonawcę dokumentu, o którym mowa w pkt 20.6 siwz tj.
wykazu wykonanych (lub - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych -
wykonywanych) 8 usług drukarskich polegających na wykonaniu czynności szczegółowo
wskazanych pod lit. a-c wskazanego postanowienia SIWZ.
Odwołujący w dniu 13 września 2012 r. przedłożył wykaz według tabel przedstawionych
przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 12 września 2012 r. Co do złożonego przez
Odwołującego - w następstwie odpowiedzi na wezwanie - załącznika nr 8 do SIWZ
Zamawiający nie zgłaszał swoich zastrzeżeń i zastrzeżenia nie zostały wyrażone w piśmie
Zamawiającego z 8.10.2012 r., informującym o wykluczeniu z postępowania.
Drugie wezwanie do przedłożenia, dokumentów dotyczyło dwóch elementów. Pierwszy z
nich obejmował żądanie uzupełnienia oferty w zakresie dokumentu, o którym mowa w pkt
20.2. SIWZ (oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu.
Drugie z wezwań, dotyczyło innego elementu oferty. Zamawiający wskazał iż: „… proszę
przeanalizować treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, które zostały
załączone do oferty pod kątem ich zgodności z uzupełnioną przez Państwa tabelą (jak w ww.
piśmie). W przypadku, gdyby zaistniała rozbieżność wzywam Państwa do uzupełnienia w
dokumentów wskazanych w pkt 20.7. siwz (zbieżność wykazu wykonanych usług z
potwierdzeniami należytego wykonania usług) ",
Zamawiający w piśmie z dnia 8.10.2012 r. stwierdził, że analiza oferty wykazała, że do oferty
postępowaniu zostały dołączone dokumenty, które nie potwierdzały należytego wykonania
wskazanych w ofercie usług. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał (cyt.): ,,[...]
oświadczenie złożone przez Podlaski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w Szepietowie nie
potwierdza wykonania wydawnictw w ilości wskazanej przez Pana w wykazie wykonanych
usług (rozbieżność w ilościach wykonanych egzemplarzy wskazanych w oświadczeniu i w
oświadczeniu przekazanym przez Pana w dniu 13 września br. jako uzupełnienie złożonej
oferty". Stwierdzenie to - stało się podstawią wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Wskazane wyżej pismo zostało dostarczone Wykonawcy w dniu 9 października 2012 r.
Odwołujący wskazał na orzecznictwa KIO dot. art. 26 ust. 3.(KIO 727/12, 731/12 735/12,
744/12, 745/12 , 755/12;), 732/12, KIO 659/12,
Wezwanie do uzupełnienia dokumentów', w części, w jakiej dotyczyło ..przeanalizowania
treści dokumentów budziło uzasadnione wątpliwości co do powodu wezwania, tj. wskazanej
dopiero w informacji o wykluczeniu rozbieżności pomiędzy treścią wykazu a treścią listu
referencyjnego.
Zamawiający w wezwaniu nie wskazał w żaden sposób, jakie braki, czy też błędy w
dokumentach złożonych przez Odwołującego stwierdził, a w konsekwencji jakie rozbieżności
pomiędzy wykazem z załącznika nr 8 a referencjami budzą jego wątpliwości.
Wykaz złożony przez Odwołującego zawiera 8 różnych pozycji, z czego tabela I (ulotki)
wskazuje — zgodnie z żądaniem Zamawiającego - 3 różne usługi, tabela II (plakaty)
wskazuje również 3 usługi, tabela III (broszury) również wymienia 3 usługi.
Konkretne błędy i braki w dokumentacji zostały wskazane przez Zamawiającego dopiero w
ramach czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zważywszy, że procedura, z art. 26 ust. 3 Pzp nie została przeprowadzona w sposób
prawidłowy, nie było również podstaw7 do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa do jednoczesnego (w tej samej dacie,
w dwóch różnych pismach) wzywania do złożenia wykazu oraz do przeanalizowania
referencji pod kątem ich zgodności ze złożonym wykazem zrealizowanych usług. Skoro
Zamawiający wzywał do złożenia prawidłowo wypełnionego wykazu, to oznacza, że
pierwotny wykaz był w jego ocenie wadliwy.
Zamawiający - zdaniem Odwołującego - powinien w pierwszej kolejności wezwać
Odwołującego do złożenia prawidłowego wykazu z załącznika nr 8 do SIWZ, a dopiero po
jego złożeniu mógł dokonać oceny zgodności pomiędzy wykazem, a złożonymi poprzednio
referencjami. Dopiero na podstawie takiej oceny powinien wezwać Wykonawcę do
przedłożenia referencji na potwierdzenie, że usługi wskazane w wykazie zostały
zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający jednak takiego postępowania nie wdrożył.
Zamawiający jako podstawę wykluczenia Wykonawcy z postępowania wskazał art. 24 ust. 1
Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. śadna ze wskazanych podstaw nie znajduje rozwinięcia w
piśmie z dnia 8.10.2012 r.
Rzeczywistą podstawą wykluczenia zdaje się być niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonych w punkcie 19.1.2. siwz.
Przy założeniu, że Zamawiający świadomie wskazał jako podstawę wykluczenia
Zamawiającego art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp) to i tak przyczyna ta nie znajduje
żadnego oparcia w treści zebranych przez Zamawiającego dowodów.
„Dla zastosowania wobec wykonawcy sankcji wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. należy
bezspornie wykazać. że składane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe
informacje” (KIO 1199/12, 1205/12,). Zamawiający nie wykazał takiej okoliczności. Dla
skutecznego powołania się na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. niezbędne jest
dowiedzenie poza wszelka wątpliwość, iż wykonawca podał informacje nieprawdzie
(niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy) ...". KIO 797/12, 802/12, 37/10, 38/10,
Informacja nieprawdziwa to taka informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i
niezgodność ta nie budzi żadnych wątpliwości. KIO 1365/12,. (KIO 773/12,)
Uznać należy, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w
art. 24 ust. 1 Pzp (Zamawiający bowiem w ogóle nie wskazał, o którą przesłankę wskazaną
w w/w artykule chodzi). Nie zaistniała również przesłanka, zart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpgdyż
Zamawiający nie udowodnił aby informacje składane przez Wykonawcę były nieprawdziwe.
W świetle zasad doświadczenia życiowego oczywistym jest, że w sytuacji, w której umowa
jest ciągle wykonywana, zaś referencje pochodzą sprzed ponad 2 lat - tak jak to miało
miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy - to na dzień składania ofert (a więc ponad 2
lata po sporządzeniu referencji przez Podlaski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w
Szepietowie) musi wystąpić rozbieżność pomiędzy wykazem prac wskazanych w
referencjach, a wykazem wskazanym w oświadczeniu Wykonawcy. Referencje wystawione
przez Podlaski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w Szepietowie w dniu 5 stycznia 2010 r.
swoim zakresem obejmują wyłącznie wskazanie usług wykonanych przez Odwołującego w
odniesieniu do roku 2009, w którym Odwołujący oraz wystawiający referencje
współpracowali ze sobą. Zamawiający nie podstaw do stwierdzenia, że usługi wymienione
przez Odwołującego w wykazie stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ w rzeczywistości nie
zostały wykonane w ogóle, czy też nie zostały wykonane w zakresie wskazanym w wykazie.
Referencje pochodzą z roku 2010. dotyczą usług wykonanych przez Odwołującego w roku
2009. zaś w wykazie Odwołujący wyraźnie zaznaczył, że współpracuje z podmiotem
wystawiającym referencje od roku 2008 do chwili składania oferty.
Zasady doświadczenia życiowego wskazują bowiem, że w przypadku, gdyby Odwołujący
wykonywał swoje usługi w sposób nienależyty, to zamawiający, jakim jest Podlaski Ośrodek
Doradztwa Rolniczego w Szepietowie nie utrzymywałby z nim współpracy przez okres 4 lat,
a zapewne zakończyłby ją wcześniej.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
Nawet jeżeli przyjmie się że faktyczną podstawą wykluczenia jest brak wykazania, że
spełnione zostały przez Odwołującego wszystkie warunki udziału w postępowaniu, to i tak
uznać należy, że nie było podstaw do zastosowania przytoczonego wyżej przepisu.
Wbrew temu co sugeruje Zamawiający - referencje nie służą potwierdzeniu warunków
udziału w postępowaniu (KIO 744/11), mają one charakter ogólny.
(713/12,) Mając na względzie wszystkie przedstawione wyżej argumenty stwierdzić należy,
że Wykonawca wykazał, że spełnia wszystkie warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Sama rozbieżność pomiędzy treścią złożonego przez niego oświadczenia a
treścią referencji nie jest wystarczająca do przyjęcia, że w okolicznościach niniejszej sprawy
warunku udziału w postępowaniu nie zostały spełnione.
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający w sposób nieuprawniony
zastosował art. 46 ust. 4a Pzp, nie było bowiem podstaw do zatrzymania wadium
wniesionego przez Wykonawcę.(KIO 536/12, 537/12, brak było podstaw do zastosowania
wskazanego wyżej przepisu.
Odwołujący nie był wzywany do przedłożenia jakichkolwiek innych dokumentów. W
szczególności Zamawiający nigdy nie wzywał Odwołującego do złożenia określonych
dokumentów potwierdzających, że usługi wskazane w wykazie zostały zrealizowane w
sposób należyty. Co najwyżej Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przeanalizowanie
wykazu z załącznika nr 8 i złożonych referencji pod kątem hipotetycznej, potencjalnej
rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami. Nie można jednak tego potraktować jako
wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji nakładać
na Odwołującego - z powodu rzekomego niezłożenia dokumentów, do złożenia których nigdy
nie był wzywany - sankcji w postaci zatrzymania wadium.
Zarówno przepis art. 26 ust. 3 Pzp, jak i przepis art. 46 ust. 4a Pzp. jako przepisy mogące
spowodować bardzo dotkliwe skutki dla Wykonawców (a więc niewątpliwie należy traktować
je jako przepisy w pewnym stopniu sanacyjne), winny być interpretowane w sposób ścisły i
niedopuszczalna jest ich wykładnia rozszerzająca.
Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego uznaje przedłożone przez Odwołującego referencje za
niewystarczające oraz nie wskazał jakie dokładnie dokumenty powinny być przez
Wykonawcę przedłożone. Zamawiający nie mógł dokonać skutecznego zatrzymania wadium.
KIO w wyroku 993/12. KIO 999/12, stwierdziła, że „Zatrzymanie wadium na podstaw ie
przepisu art. 46 ust. 4a jest uwarunkowane uprzednim prawidłowym zastosowaniem art. 26
ust. 3 tejże ustawy. Ponadto jak wynika z pkt 4 tezy wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 20 maja 2012 r. (I ACa 357/10,„Wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może
dotyczyć oświadczeń łub dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym
zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych
skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wnioskodawcy, a w konsekwencji nie
może stanowić braku podstawy do zatrzymania wadium. Podstawa do zatrzymania wadium
zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów
przez wezwanego wykonawcę ”.
Okoliczności wymienione w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mogą w żadnym wypadku
stanowić podstawy do zgodnego z prawem zatrzymania wadium. Stwierdził, że w
okolicznościach niniejszego postępowania zamawiający raczej powinien był zastosować
procedurę z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w swojej decyzji
z 8.10.2012 r. Zauważył, że wprawdzie wskazał niewłaściwą podstawę prawną wykluczenia
(omyłkowo), natomiast zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania z powodu
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 19 SIWZ.
Wskazał na treść swojego wezwania z 12.09.2012 r. oraz odpowiedzi wykonawcy z dnia
następnego, w której odwołujący uznał za zbędne załączanie szeregu dokumentów i
wskazał, że referencje złąożył wraz z ofertą. Powołał orzeczenia KIO o sygn. akt 1375/08,
ZA1604/04, a także wyroki Sądów Okręgowych co do jednokrotności stosowania procedury z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważył, że referencje wystawione przez Podlaski Ośrodek
Doradztwa Rolniczego dotyczą świadczenia usług w roku 2009 i z dokumentów nie wynika
deklarowany przez odwołującego fakt kontynuacji współpracy z wystawcą referencji i
należytego wykonywania usług.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem odwołującego i
zamawiającego, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska stron
przedstawione w pismach oraz do protokołu, zważyła, co następuje.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła w szczególności postanowienia siwz, treść
oferty odwołującego i jej uzupełnienie oraz pisma: Zamawiającego z dnia 12 września 2012
r. zawierające wezwanie w trybie art. 26 ust. 3, znak GOZ-353-2214-5-19/12,
Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 12 września 2012 r. zawierające wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3, znak GOZ-353-2214-5-18/12, Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 13
września 2012 r. wraz z załącznikami, zawierające uzupełnienie oferty złożonej przez
Wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania, Zamawiającego do Wykonawcy z
dnia 8 października 2012 r. zawierające informację o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznie oraz o zatrzymaniu wadium wniesionego
przez Wykonawcę, znak GOZ-353-2214-5-28/12, Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 8
października 2012 r. zawierające informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że
zasadny jest zarzut nieprecyzyjnego sformułowania żądania do uzupełnienia dokumentów
mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 19 i
20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero z treści decyzji zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego się wykonawcy z postępowania wynika, że przyczyną
wykluczenia jest fakt nie potwierdzenia należytego wykonania usług wymienionych w
uzupełnionym wykazie usług. Ocena zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Izby
uzasadniona, jednak przedwczesna, jako że nie została poprzedzona uprzednim wezwaniem
wykonawcy w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
Należy przyznać rację odwołującemu, że ponosi on odpowiedzialność za swoje
oświadczenie o wykonanych usługach, natomiast dokument wystawiany przez podmiot trzeci
na potwierdzenie należytego wykonania usług (tzw. referencje) nie musi szczegółowo
opisywać przedmiotu (wielkości, wartości, okresu świadczenia), którego dotyczy, biorąc pod
uwagę, że nie istnieje prawny obowiązek określający wymogi dotyczące treści referencji.
Jednakże, jak wynika z przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
/…/ dokument referencyjny ma potwierdzać, że te (podkr. KIO) usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Skoro zatem wykonawca przedstawił wykaz wykonywanych usług
od roku 2008 do chwili obecnej, a na potwierdzenie należytego ich wykonania złożył
referencje dotyczące prac wykonywanych w 2009 roku (referencje wystawione dnia 2010 r.)
to nie ma podstaw do uznania, że referencje te potwierdzają należyte wykonanie usług
wykonywanych po dacie ich sporządzenia. Tym samym zamawiający słusznie zauważył, że
nie otrzymał potwierdzenia należytego wykonywania prac wymienionych w wykazie na rzecz
Podlaskiego Ośrodka Doradztwa Rolniczego w okresie od 2010 roku. Izba uznaje, że nie jest
dowodem należytego wykonania tych usług stwierdzenie, iż doświadczenie życiowe
wskazuje, że fakt bieżącej współpracy z wystawcą referencji potwierdza należyte
wykonywanie w dalszym ciąg prac opisanych w wykazie. W tym zakresie postanowienia
rozporządzenia w sprawie dokumentów są jednoznaczne – potwierdzenia należytego
wykonania dokonuje się dokumentem. Brak takiego dokumentu oznacza konieczność
wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
W konsekwencji decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie była
uzasadniona na tym etapie postępowania, jak również zatrzymanie wadium w następstwie
uznania zaistnienia przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy było bezpodstawne. Biorąc powyższe
pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
W toku nakazanego ponownego badania oferty odwołującego zamawiający winien
uwzględnić ustalenia zawarte w niniejszym wyroku, co nie wyklucza prawa do żądania od
wykonawcy żądania wyjaśnień co do przedstawionych w toku postępowania dowodów na
okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznaje w świetle przedstawionych w toku postępowania
odwoławczego dowodów, że wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
WYROK
z dnia 29 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.10.2012 r. przez wykonawcę
R………. Z…………… TOP DRUK, 18 – 400 Łomża, ul. Nowogrodzka 151A w
postępowaniu prowadzonym przez Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat
Pracy, 00 – 926 Warszawa, ul. Krucza 38/42
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego, a w ich toku zażądanie od odwołującego złożenia dokumentu
potwierdzającego, że wykazane usługi zostały wykonane należycie oraz nakazuje
unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat
Pracy w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowej Inspekcji Pracy Głównego Inspektoratu Pracy w
Warszawie na rzecz R……….. Z………… ..TOP DRUK w Łomży kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 2256/12
Uzasadnienie
Zamawiający: Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat Pracy w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na na „Druk wydawnictw
nieperiodycznych dla Państwowej Inspekcji Pracy", numer sprawy GOZ-353-2214-5/12.
Odwołujący R………….. Z…………… Drukarnia TOP DRUK w Łomży wniósł dnia
18.10.2012 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na:
1) wyborze oferty wniesionej przez wykonawcy Drukarni Kolejowej Kraków Spółki z o.o. jako
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
2) wykluczeniu odwołującego z postępowania
3) zatrzymaniu wniesionego przez odwołującego wadium.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nie wskazanie Odwołującemu dlaczego uznał przedłożone
przez Wykonawcę dokumenty (referencje) za wadliwe, nie wskazanie, na czym polega
potencjalna niezgodność pomiędzy wykazem dostaw a przedłożonymi przez Wykonawcę
referencjami, jak również przez to, że Zamawiający nie wyjaśnił jakie dokładnie dokumenty
powinny zostać przedłożone w celu wykazanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz której z pozycji wykazu Wykonawcy dokumenty te powinny dotyczyć.
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 Pzp poprzez ich zastosowanie.
3)art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez przyjęcie że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo tego, że dokumenty i oświadczenia
złożone przez Wykonawcę potwierdzały spełnienie tych warunków,
5) art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Wykonawcę,
6) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty .
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, czynności badania i oceny ofert, czynności wykluczenia Odwołującego
oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności zatrzymania wadium odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania Odwołujący stwierdził, że złożył najkorzystniejszą cenowo
ofertę (281 934 zł).
W dniu 12 września 2012 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego dwa wezwania, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Jedno z wezwań (znak: GOZ- 353-2214-5-18/12)
dotyczyło przedłożenia przez Wykonawcę dokumentu, o którym mowa w pkt 20.6 siwz tj.
wykazu wykonanych (lub - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych -
wykonywanych) 8 usług drukarskich polegających na wykonaniu czynności szczegółowo
wskazanych pod lit. a-c wskazanego postanowienia SIWZ.
Odwołujący w dniu 13 września 2012 r. przedłożył wykaz według tabel przedstawionych
przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 12 września 2012 r. Co do złożonego przez
Odwołującego - w następstwie odpowiedzi na wezwanie - załącznika nr 8 do SIWZ
Zamawiający nie zgłaszał swoich zastrzeżeń i zastrzeżenia nie zostały wyrażone w piśmie
Zamawiającego z 8.10.2012 r., informującym o wykluczeniu z postępowania.
Drugie wezwanie do przedłożenia, dokumentów dotyczyło dwóch elementów. Pierwszy z
nich obejmował żądanie uzupełnienia oferty w zakresie dokumentu, o którym mowa w pkt
20.2. SIWZ (oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu.
Drugie z wezwań, dotyczyło innego elementu oferty. Zamawiający wskazał iż: „… proszę
przeanalizować treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, które zostały
załączone do oferty pod kątem ich zgodności z uzupełnioną przez Państwa tabelą (jak w ww.
piśmie). W przypadku, gdyby zaistniała rozbieżność wzywam Państwa do uzupełnienia w
dokumentów wskazanych w pkt 20.7. siwz (zbieżność wykazu wykonanych usług z
potwierdzeniami należytego wykonania usług) ",
Zamawiający w piśmie z dnia 8.10.2012 r. stwierdził, że analiza oferty wykazała, że do oferty
postępowaniu zostały dołączone dokumenty, które nie potwierdzały należytego wykonania
wskazanych w ofercie usług. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał (cyt.): ,,[...]
oświadczenie złożone przez Podlaski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w Szepietowie nie
potwierdza wykonania wydawnictw w ilości wskazanej przez Pana w wykazie wykonanych
usług (rozbieżność w ilościach wykonanych egzemplarzy wskazanych w oświadczeniu i w
oświadczeniu przekazanym przez Pana w dniu 13 września br. jako uzupełnienie złożonej
oferty". Stwierdzenie to - stało się podstawią wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Wskazane wyżej pismo zostało dostarczone Wykonawcy w dniu 9 października 2012 r.
Odwołujący wskazał na orzecznictwa KIO dot. art. 26 ust. 3.(KIO 727/12, 731/12 735/12,
744/12, 745/12 , 755/12;), 732/12, KIO 659/12,
Wezwanie do uzupełnienia dokumentów', w części, w jakiej dotyczyło ..przeanalizowania
treści dokumentów budziło uzasadnione wątpliwości co do powodu wezwania, tj. wskazanej
dopiero w informacji o wykluczeniu rozbieżności pomiędzy treścią wykazu a treścią listu
referencyjnego.
Zamawiający w wezwaniu nie wskazał w żaden sposób, jakie braki, czy też błędy w
dokumentach złożonych przez Odwołującego stwierdził, a w konsekwencji jakie rozbieżności
pomiędzy wykazem z załącznika nr 8 a referencjami budzą jego wątpliwości.
Wykaz złożony przez Odwołującego zawiera 8 różnych pozycji, z czego tabela I (ulotki)
wskazuje — zgodnie z żądaniem Zamawiającego - 3 różne usługi, tabela II (plakaty)
wskazuje również 3 usługi, tabela III (broszury) również wymienia 3 usługi.
Konkretne błędy i braki w dokumentacji zostały wskazane przez Zamawiającego dopiero w
ramach czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zważywszy, że procedura, z art. 26 ust. 3 Pzp nie została przeprowadzona w sposób
prawidłowy, nie było również podstaw7 do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa do jednoczesnego (w tej samej dacie,
w dwóch różnych pismach) wzywania do złożenia wykazu oraz do przeanalizowania
referencji pod kątem ich zgodności ze złożonym wykazem zrealizowanych usług. Skoro
Zamawiający wzywał do złożenia prawidłowo wypełnionego wykazu, to oznacza, że
pierwotny wykaz był w jego ocenie wadliwy.
Zamawiający - zdaniem Odwołującego - powinien w pierwszej kolejności wezwać
Odwołującego do złożenia prawidłowego wykazu z załącznika nr 8 do SIWZ, a dopiero po
jego złożeniu mógł dokonać oceny zgodności pomiędzy wykazem, a złożonymi poprzednio
referencjami. Dopiero na podstawie takiej oceny powinien wezwać Wykonawcę do
przedłożenia referencji na potwierdzenie, że usługi wskazane w wykazie zostały
zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający jednak takiego postępowania nie wdrożył.
Zamawiający jako podstawę wykluczenia Wykonawcy z postępowania wskazał art. 24 ust. 1
Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. śadna ze wskazanych podstaw nie znajduje rozwinięcia w
piśmie z dnia 8.10.2012 r.
Rzeczywistą podstawą wykluczenia zdaje się być niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonych w punkcie 19.1.2. siwz.
Przy założeniu, że Zamawiający świadomie wskazał jako podstawę wykluczenia
Zamawiającego art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp) to i tak przyczyna ta nie znajduje
żadnego oparcia w treści zebranych przez Zamawiającego dowodów.
„Dla zastosowania wobec wykonawcy sankcji wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. należy
bezspornie wykazać. że składane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe
informacje” (KIO 1199/12, 1205/12,). Zamawiający nie wykazał takiej okoliczności. Dla
skutecznego powołania się na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. niezbędne jest
dowiedzenie poza wszelka wątpliwość, iż wykonawca podał informacje nieprawdzie
(niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy) ...". KIO 797/12, 802/12, 37/10, 38/10,
Informacja nieprawdziwa to taka informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i
niezgodność ta nie budzi żadnych wątpliwości. KIO 1365/12,. (KIO 773/12,)
Uznać należy, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w
art. 24 ust. 1 Pzp (Zamawiający bowiem w ogóle nie wskazał, o którą przesłankę wskazaną
w w/w artykule chodzi). Nie zaistniała również przesłanka, zart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpgdyż
Zamawiający nie udowodnił aby informacje składane przez Wykonawcę były nieprawdziwe.
W świetle zasad doświadczenia życiowego oczywistym jest, że w sytuacji, w której umowa
jest ciągle wykonywana, zaś referencje pochodzą sprzed ponad 2 lat - tak jak to miało
miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy - to na dzień składania ofert (a więc ponad 2
lata po sporządzeniu referencji przez Podlaski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w
Szepietowie) musi wystąpić rozbieżność pomiędzy wykazem prac wskazanych w
referencjach, a wykazem wskazanym w oświadczeniu Wykonawcy. Referencje wystawione
przez Podlaski Ośrodek Doradztwa Rolniczego w Szepietowie w dniu 5 stycznia 2010 r.
swoim zakresem obejmują wyłącznie wskazanie usług wykonanych przez Odwołującego w
odniesieniu do roku 2009, w którym Odwołujący oraz wystawiający referencje
współpracowali ze sobą. Zamawiający nie podstaw do stwierdzenia, że usługi wymienione
przez Odwołującego w wykazie stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ w rzeczywistości nie
zostały wykonane w ogóle, czy też nie zostały wykonane w zakresie wskazanym w wykazie.
Referencje pochodzą z roku 2010. dotyczą usług wykonanych przez Odwołującego w roku
2009. zaś w wykazie Odwołujący wyraźnie zaznaczył, że współpracuje z podmiotem
wystawiającym referencje od roku 2008 do chwili składania oferty.
Zasady doświadczenia życiowego wskazują bowiem, że w przypadku, gdyby Odwołujący
wykonywał swoje usługi w sposób nienależyty, to zamawiający, jakim jest Podlaski Ośrodek
Doradztwa Rolniczego w Szepietowie nie utrzymywałby z nim współpracy przez okres 4 lat,
a zapewne zakończyłby ją wcześniej.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
Nawet jeżeli przyjmie się że faktyczną podstawą wykluczenia jest brak wykazania, że
spełnione zostały przez Odwołującego wszystkie warunki udziału w postępowaniu, to i tak
uznać należy, że nie było podstaw do zastosowania przytoczonego wyżej przepisu.
Wbrew temu co sugeruje Zamawiający - referencje nie służą potwierdzeniu warunków
udziału w postępowaniu (KIO 744/11), mają one charakter ogólny.
(713/12,) Mając na względzie wszystkie przedstawione wyżej argumenty stwierdzić należy,
że Wykonawca wykazał, że spełnia wszystkie warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Sama rozbieżność pomiędzy treścią złożonego przez niego oświadczenia a
treścią referencji nie jest wystarczająca do przyjęcia, że w okolicznościach niniejszej sprawy
warunku udziału w postępowaniu nie zostały spełnione.
W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający w sposób nieuprawniony
zastosował art. 46 ust. 4a Pzp, nie było bowiem podstaw do zatrzymania wadium
wniesionego przez Wykonawcę.(KIO 536/12, 537/12, brak było podstaw do zastosowania
wskazanego wyżej przepisu.
Odwołujący nie był wzywany do przedłożenia jakichkolwiek innych dokumentów. W
szczególności Zamawiający nigdy nie wzywał Odwołującego do złożenia określonych
dokumentów potwierdzających, że usługi wskazane w wykazie zostały zrealizowane w
sposób należyty. Co najwyżej Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przeanalizowanie
wykazu z załącznika nr 8 i złożonych referencji pod kątem hipotetycznej, potencjalnej
rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami. Nie można jednak tego potraktować jako
wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji nakładać
na Odwołującego - z powodu rzekomego niezłożenia dokumentów, do złożenia których nigdy
nie był wzywany - sankcji w postaci zatrzymania wadium.
Zarówno przepis art. 26 ust. 3 Pzp, jak i przepis art. 46 ust. 4a Pzp. jako przepisy mogące
spowodować bardzo dotkliwe skutki dla Wykonawców (a więc niewątpliwie należy traktować
je jako przepisy w pewnym stopniu sanacyjne), winny być interpretowane w sposób ścisły i
niedopuszczalna jest ich wykładnia rozszerzająca.
Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego uznaje przedłożone przez Odwołującego referencje za
niewystarczające oraz nie wskazał jakie dokładnie dokumenty powinny być przez
Wykonawcę przedłożone. Zamawiający nie mógł dokonać skutecznego zatrzymania wadium.
KIO w wyroku 993/12. KIO 999/12, stwierdziła, że „Zatrzymanie wadium na podstaw ie
przepisu art. 46 ust. 4a jest uwarunkowane uprzednim prawidłowym zastosowaniem art. 26
ust. 3 tejże ustawy. Ponadto jak wynika z pkt 4 tezy wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 20 maja 2012 r. (I ACa 357/10,„Wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może
dotyczyć oświadczeń łub dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym
zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych
skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wnioskodawcy, a w konsekwencji nie
może stanowić braku podstawy do zatrzymania wadium. Podstawa do zatrzymania wadium
zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów
przez wezwanego wykonawcę ”.
Okoliczności wymienione w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mogą w żadnym wypadku
stanowić podstawy do zgodnego z prawem zatrzymania wadium. Stwierdził, że w
okolicznościach niniejszego postępowania zamawiający raczej powinien był zastosować
procedurę z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w swojej decyzji
z 8.10.2012 r. Zauważył, że wprawdzie wskazał niewłaściwą podstawę prawną wykluczenia
(omyłkowo), natomiast zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania z powodu
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 19 SIWZ.
Wskazał na treść swojego wezwania z 12.09.2012 r. oraz odpowiedzi wykonawcy z dnia
następnego, w której odwołujący uznał za zbędne załączanie szeregu dokumentów i
wskazał, że referencje złąożył wraz z ofertą. Powołał orzeczenia KIO o sygn. akt 1375/08,
ZA1604/04, a także wyroki Sądów Okręgowych co do jednokrotności stosowania procedury z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważył, że referencje wystawione przez Podlaski Ośrodek
Doradztwa Rolniczego dotyczą świadczenia usług w roku 2009 i z dokumentów nie wynika
deklarowany przez odwołującego fakt kontynuacji współpracy z wystawcą referencji i
należytego wykonywania usług.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem odwołującego i
zamawiającego, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska stron
przedstawione w pismach oraz do protokołu, zważyła, co następuje.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła w szczególności postanowienia siwz, treść
oferty odwołującego i jej uzupełnienie oraz pisma: Zamawiającego z dnia 12 września 2012
r. zawierające wezwanie w trybie art. 26 ust. 3, znak GOZ-353-2214-5-19/12,
Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 12 września 2012 r. zawierające wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3, znak GOZ-353-2214-5-18/12, Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 13
września 2012 r. wraz z załącznikami, zawierające uzupełnienie oferty złożonej przez
Wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania, Zamawiającego do Wykonawcy z
dnia 8 października 2012 r. zawierające informację o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznie oraz o zatrzymaniu wadium wniesionego
przez Wykonawcę, znak GOZ-353-2214-5-28/12, Zamawiającego do Wykonawcy z dnia 8
października 2012 r. zawierające informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że
zasadny jest zarzut nieprecyzyjnego sformułowania żądania do uzupełnienia dokumentów
mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 19 i
20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero z treści decyzji zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego się wykonawcy z postępowania wynika, że przyczyną
wykluczenia jest fakt nie potwierdzenia należytego wykonania usług wymienionych w
uzupełnionym wykazie usług. Ocena zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Izby
uzasadniona, jednak przedwczesna, jako że nie została poprzedzona uprzednim wezwaniem
wykonawcy w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
Należy przyznać rację odwołującemu, że ponosi on odpowiedzialność za swoje
oświadczenie o wykonanych usługach, natomiast dokument wystawiany przez podmiot trzeci
na potwierdzenie należytego wykonania usług (tzw. referencje) nie musi szczegółowo
opisywać przedmiotu (wielkości, wartości, okresu świadczenia), którego dotyczy, biorąc pod
uwagę, że nie istnieje prawny obowiązek określający wymogi dotyczące treści referencji.
Jednakże, jak wynika z przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
/…/ dokument referencyjny ma potwierdzać, że te (podkr. KIO) usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Skoro zatem wykonawca przedstawił wykaz wykonywanych usług
od roku 2008 do chwili obecnej, a na potwierdzenie należytego ich wykonania złożył
referencje dotyczące prac wykonywanych w 2009 roku (referencje wystawione dnia 2010 r.)
to nie ma podstaw do uznania, że referencje te potwierdzają należyte wykonanie usług
wykonywanych po dacie ich sporządzenia. Tym samym zamawiający słusznie zauważył, że
nie otrzymał potwierdzenia należytego wykonywania prac wymienionych w wykazie na rzecz
Podlaskiego Ośrodka Doradztwa Rolniczego w okresie od 2010 roku. Izba uznaje, że nie jest
dowodem należytego wykonania tych usług stwierdzenie, iż doświadczenie życiowe
wskazuje, że fakt bieżącej współpracy z wystawcą referencji potwierdza należyte
wykonywanie w dalszym ciąg prac opisanych w wykazie. W tym zakresie postanowienia
rozporządzenia w sprawie dokumentów są jednoznaczne – potwierdzenia należytego
wykonania dokonuje się dokumentem. Brak takiego dokumentu oznacza konieczność
wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
W konsekwencji decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie była
uzasadniona na tym etapie postępowania, jak również zatrzymanie wadium w następstwie
uznania zaistnienia przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy było bezpodstawne. Biorąc powyższe
pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
W toku nakazanego ponownego badania oferty odwołującego zamawiający winien
uwzględnić ustalenia zawarte w niniejszym wyroku, co nie wyklucza prawa do żądania od
wykonawcy żądania wyjaśnień co do przedstawionych w toku postępowania dowodów na
okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznaje w świetle przedstawionych w toku postępowania
odwoławczego dowodów, że wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..