Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

21 stycznia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący Sędzia SA - Jerzy Leder
Sędziowie SA - Małgorzata Mojkowska ( spr.)

SA - Anna Zdziarska

Protokolant st. sekr. sąd. Małgorzata Reingruber

przy udziale prokuratora Waldemara Winiarskiego

po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2013 r.

sprawy oskarżonych 1/ R. B., 2/ M. P. (1), 3/ B. P. (1), 4/ Z. B.

oskarżonych ad. 1 i 3 z art. 55 ust. 3 ustawy z 29 VII 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 par. 1 kk, ad. 2 z art. 18 par. 1 kk w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dn. 29 VII 2005 r.; ad. 4 z art. 57 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dn. 29 VII 2005 r.

na skutek apelacji, wniesionej przez prokuratora i obrońcę oskarżonego M. P. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w. W.

z dnia 7 sierpnia 2012 r. sygn. akt XVIII K 200/11

I/ wyrok w zaskarżonej części w stosunku do oskarżonego R. B. syna I., M. P. (1), B. P. (1) zmienia w ten sposób, że :

- z podstawy prawnej skazania i wymiaru kary grzywny orzeczonej w pkt. I, III, IV wyroku wobec tych oskarżonych eliminuje art. 33 par. 2 kk. a za podstawę wysokości i liczby stawek dziennych przyjmuje art. 33 par. 1 i 3 kk;

II/ w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok w stosunku do B. P. (1), R. B. i M. P. (1) utrzymuje w mocy,

III/ utrzymuje w mocy wyrok w zaskarżonej części wobec Z. B.,

IV/ utrzymuje w pozostałej zaskarżonej części wyrok wobec M. P. (1), uznając apelację obrońcy oskarżonego za oczywiście bezzasadną,

V/ zwalnia oskarżonych od ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego obciążając nimi Skarb Państwa,

VI/ zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. L. i J. W. Kancelarie Adwokackie w W. po 738 ( siedemset trzydzieści osiem) złotych w tym 23 % podatku VAT tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu R. B. i B. P. (1) w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE

Oskarżeni R. B., M. P. (1), B. P. (1) i Z. B. zostali oskarżeni o to, że:

1)  R. B., syn I. i V., urodz. (...) w miejscowości B.

oskarżonego o to, że:

1.  (zarzut nr VIII z a/o) w okresie kwiecień – maj 2005 r. daty dziennej bliżej nieustalonej, działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym, w ramach podziału ról, wspólnie i w porozumieniu z E. B. i M. P. (1) oraz innymi ustalonymi i nieustalonymi osobami w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wbrew przepisom ustawy, uczestniczył w przemycie znacznym ilości środków odurzających w postaci heroiny o łącznej wadze nie większej niż 75 kg w ten sposób, że dostarczył w K., woj. (...) narkotyki w podanej ilości, które następnie zostały wywiezione przez N. do A. samochodem marki F. (...) w specjalnie skonstruowanej do tego celu skrytce, gdzie nastąpiło przekazanie narkotyków nieustalonym osobom celem dalszej ich dystrybucji,

tj. o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 65 § 1 k.k.,

2. (zarzut nr XIII z a/o) w październiku 2001 r. dat dziennych bliżej nieustalonych, działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym, w ramach podziału ról, wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy uczestniczył w przemycie znacznych ilości środków odurzających w postaci heroiny o łącznej wadze nie mniejszej niż 100 kg, w ten sposób, że na terenie Polski przekazał ustalonej osobie narkotyki w podanej ilości, które następnie zostały przewiezione (...) z naczepą wiozącym ładunek mebli sosnowych przez granice Polski do W. B., gdzie przekazano je nieustalonym osobom celem dalszej ich dystrybucji,

tj. o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 65 § 1 k.k.,

2)  M. P. (1), syna S. i G., urodz. (...) w W., oskarżonego o to, że:

(zarzut nr XXXVII z a/o) w okresie październik 2006 r. – 7 lutego 2007 r. kierował dokonaniem przemytu środka odurzającego w znacznej ilości w ten sposób, że zlecił ustalonej i ściganej odrębnie osobie, a następnie koordynował odbiór na U. o przewiezienie przez granicę Polski z U. samochodem m-ki M. nr rej. (...) MO heroiny o łącznej wadze 59,12524 kg, który to transport został w dniu 7 lutego 2007 r. zatrzymany przez funkcjonariuszy Służby Bezpieczeństwa U.,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w związku z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

3)  B. P. (1), córki S. i Z., urodz. (...) w W.,

oskarżonej o to, że:

(zarzut nr XLVI z a/o) w okresie wrzesień 2004 r. – październik 2004 r. dat dziennych bliżej nieustalonych, działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym w ramach podziału ról, wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wbrew przepisom ustawy brała udział w przemycie przez granicę Polski środków odurzających w znacznych ilościach w postaci heroiny o łącznej wadze nie mniejszej niż 75 kg w ten sposób, że uczestniczyła w przewiezieniu narkotyków w podanych ilościach samochodem marki F. (...) przez granicę z Polski do N., a następnie do H., gdzie przekazała narkotyki nieustalonym osobom celem dalszej ich dystrybucji,

tj. o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 65 § 1 k.k.,

4)  Z. B., syna L. i S., urodz. (...) w K.,

oskarżonego o to, że:

1.  (zarzut nr XLVIII z a/o) w okresie pomiędzy majem a czerwcem 2004 r. daty dziennej bliżej nieustalonej w K., woj. (...), działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym, wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami czynił przygotowania do przewozu wbrew przepisom ustawy przez granicę Polski środków odurzających w znacznych ilościach w postaci heroiny w ten sposób, że skonstruował w kabinie kierowcy samochodu ciężarowego marki M. specjalny schowek służący do przewozu narkotyków o łącznej wadze nie mniejszej niż 250 kg,

tj. o czyn z art. 57 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 65 § 1 k.k.,

2.  (zarzut nr XLIX z a/o) w okresie pomiędzy 6 sierpnia 2004 r. a końcem września 2004 r. daty dziennej bliżej nieustalonej w K., woj. (...), działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym, wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami czynił przygotowania do przewozu wbrew przepisom ustawy przez granicę Polski środków odurzających w znacznych ilościach w postaci heroiny w ten sposób, że skonstruował w samochodzie marki F. (...) specjalny schowek służący do przewozu narkotyków o łącznej wadze nie mniejszej niż 75 kg,

tj. o czyn z art. 57 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 65 § 1 k.k.,

3.  (zarzut nr L z a/o) w okresie grudzień 2005 – styczeń 2006 r., nie później jednak niż do 4 stycznia 2006 r. w K., woj. (...), działając w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym, wspólnie i w porozumieniu z R. B. oraz innymi ustalonymi i nieustalonymi osobami, czynił przygotowania do przewozu wbrew przepisom ustawy przez granicę Polski środków odurzających w znacznych ilościach w postaci heroiny w ten sposób, że skonstruował w kabinie kierowcy samochodu ciężarowego marki M. specjalny schowek służący do przewozu narkotyków o łącznej wadze nie mniejszej niż 150 kg,

tj. o czyn z art. 57 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 65 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w. W. wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2012 r. sygn. akt XVIII K 200/11:

I.  oskarżonego R. B. uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego mu w pkt 1. (zarzut nr VIII z a/o) wyczerpującego dyspozycje art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. art. 33 § 2 k.k. wymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności i 100 (stu) stawek dziennych grzywny po 100 (sto) złotych jedna stawka dzienna,

II.  oskarżonego R. B. uniewinnił od popełnienia czynu zarzuconego mu w pkt 2, (zarzut nr XIII z a/o), kosztami postępowania w tym zakresie obciążając Skarb Państwa

III.  oskarżonego M. P. (1) uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu (zarzut XXXVII z a/o) tj. czynu z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 33 § 2 k.k. wymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności i 100 (stu) stawek dziennych grzywny po 100 (sto) złotych jedna stawka dzienna

IV.  oskarżoną B. P. (1) uznał za winną popełnienia czynu zarzucanego jej czynu (zarzut nr XLVI z a/o) wyczerpującego dyspozycje art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 33 § 2 k.k. wymierzył jej karę 3 (trzech) lat i 1 (jednego) miesiąca pozbawienia wolności i 100 (stu) stawek dziennych grzywny po 100 (sto) złotych jedna stawka dzienna

V.  oskarżonego Z. B. uznał za winnego popełnienia czynów zarzuconych mu w pkt. 1-3 (zarzuty XLVIII – L z a.o.) z tym, że wyeliminował z opisu przypisanego mu zachowania działanie w ramach zorganizowanej grupy przestępczej o charakterze zbrojnym, tj. za winnego czynów z art. 57 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za każdy z nich na podstawie art. 57 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 33 § 2 k.k. wymierzył mu karę po 1 (jednym) roku pozbawienia wolności i 30 stawek dziennych grzywny po 100 (sto) złotych jedna stawka dzienna,

VI.  na podstawie art. 85, 86 § 1 k.k. orzekł wobec Z. B. karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i 80 (osiemdziesięciu) stawek dziennych grzywny po 100 (sto) złotych jedna stawka dzienna

VII.  na podstawie art. 69 § 1 i 2, 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec Z. B. łącznej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 5 (pięciu) lat próby

VIII.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej wobec Z. B. łącznej kary grzywny zaliczył okres jego tymczasowego aresztowania od dnia 11 kwietnia 2007 r. do dnia 20 maja 2007 r., uznając karę grzywny za wykonaną w całości,

IX.  na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwrócił oskarżonemu Z. B. dowody rzeczowe opisane w wykazie dowodów rzeczowych na karcie 2021-2022, pod poz. 1, 2, 3 i 4;

X.  na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwrócił oskarżonemu M. P. (1) dowody rzeczowe opisane w wykazie dowodów rzeczowych na kartach 2026-2028 pod pozycjami 3-10, 12 oraz 16-18;

XI.  na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwrócił oskarżonemu R. B. dowody rzeczowe opisane w wykazie dowodów rzeczowych na karcie 2056-2059 pod pozycjami 1-10, 12-16 oraz 18-22;

XII.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. W., adw. A. L. kwoty po 1620 (tysiąc sześćset dwadzieścia) złotych + VAT tytułem nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu;

XIII.  zwolnił oskarżonych od kosztów procesu, przejmując je na rachunek Skarbu Państwa.

Obrońca oskarżonego M. P. (1) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

na zasadzie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, w tym:

1.  art. 589a § 1 k.p.k., art. 167 k.p.k., art. 391 § 1 k.p.k., art. 6 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 4 k.p.k., poprzez nieuprawnione odstąpienie od zasady bezpośredniości przy przesłuchaniu M. P. (2), jako jedynego dowodu winy w sprawie, nieuprawnione poprzestanie na złożeniu przez niego pisemnego oświadczenia co do odmowy składania zeznań i zarazem pozbawienie możliwości weryfikacji jego depozycji oraz prawa do obrony;

2.  art. 2 § 2 k.p.k., art. 6, art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. poprzez nieuprawnione oparcie się na jedynym dowodzie z wyjaśnień M. P. (2), mimo istotnych wątpliwości co do jego przeprowadzenia, jego nieprawidłową i dowolną ocenę mimo jego szczególnego charakteru, bo przeprowadzonego nie bezpośrednio, bez udziału stron i Sądu, w warunkach braku możliwości weryfikacji i obrony, skutkującą przypisaniem winy oskarżonemu;

3.  art. 171 § 7 k.p.k. w zw. z art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k., art. 4 k.p.k. poprzez oparcie się na dowodzie, co do którego istnieją wątpliwości co do sposobu uzyskania przez ukraińskie organy ścigania, z uwagi na notoryjną raportowaną skłonność tychże organów do stosowania przemocy, tortur i wymuszania zeznań zważywszy zwłaszcza na odmowę składania zeznań przez świadka oraz dalece wątpliwe rozpoznanie oskarżonego za kolejnym razem z okazywanej tablicy poglądowej;

4.  art. 173 § 3 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. i art. 410 k.p.k. poprzez nieuprawnione zaakceptowanie rozpoznania wizerunku oskarżonego M. P. (2).

Na zasadzie art. 427 § 1 k.p.k., podnosząc powyższe zarzuty, wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu.

W części co do kary wyrok zaskarżył prokurator na niekorzyść całej czwórki oskarżonych. Zarzucił:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego a mianowicie art. 33 § 2 k.k. polegającą na niesłusznym zastosowaniu wskazanego przepisu jako podstawy wymiaru kary grzywny orzeczonej obok kary pozbawienia wolności za czyn przypisany w pkt. I R. B., przypisany w pkt. III M. P. (1) i w pkt. IV B. P. (1), podczas gdy podstawą orzeczenia obligatoryjnej kumulatywnej kary grzywny jest przepis art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

II.  obrazę przepisów prawa materialnego a mianowicie art. 33 § 2 k.k. polegającą na niesłusznym zastosowaniu wskazanego przepisu jako podstawy wymiaru kary grzywny orzeczonej obok kary pozbawienia wolności za czyny przypisane w pkt. V wobec Z. B., w sytuacji gdy przepis ten stanowi podstawę do wymierzenia tego rodzaju kary gdy sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub korzyść taką osiągnął, a okoliczność ta stanowi znamię czynu zabronionego, a jeżeli nie należy do znamion przestępstwa, okoliczność ta winna być ujęta w opisie przypisanego przez Sąd czynu

i wnosił o:

I.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie art. 33 § 2 k.k. jako podstawy wymiaru kary grzywny orzeczonej wobec R. B. za czyn przypisany w pkt: I, wobec M. P. (1) za czyn przypisany w pkt. III i wobec B. P. (1) za czyn przypisany w pkt. IV,

II.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie art. 33 § 2 k.k. jako podstawy kar grzywny wymierzonych wobec Z. B. za czyny przypisane w pkt. V i art. 85 k.k. i art. 86 jako kary łącznej grzywny i przyjęcie art. 71 § 1 k.k. jako podstawy jej wymierzenia w wysokości 80 stawek dziennych po 100 zł każda.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Dalej idącą jest apelacja obrońcy oskarżonego M. P. (1) stąd zasadnym jest odniesienie się do niej w pierwszej kolejności. Apelację tę Sąd odwoławczy uznał za niezasadną i to w stopniu oczywistości.

Na wstępie przypomnieć jedynie należy, iż w stosunku do czwórki oskarżonych w części wskazanej w niniejszym wyroku , na skutek uchylenia poprzedniego orzeczenia Sądu Okręgowego przez Sąd Apelacyjny, sprawa jest przedmiotem ponownej kontroli odwoławczej.

Zarzuty obrazy prawa procesowego ( pkt 1 - 4 apelacji) zawarte w apelacji obrońcy sprowadzają się zasadniczo do kwestionowania poprzez obrazę przepisów prawa procesowego oceny dowodów dokonanej przez Sąd I instancji, co w ocenie skarżącego musiało doprowadzić do błędnych ustaleń faktycznych, w konsekwencji skutkujących nieuprawnionym skazaniem oskarżonego M. P..

W ocenie skarżącego odnosi się to szczególnie nie tylko do odrzucenia przez Sąd I instancji wyjaśnień oskarżonego M. P. (1) w takim zakresie w jakim je złożył, nie przyznającego się do winy co do czynu wyczerpującego dyspozycję art. 18 § 1 kk w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dn. 29 VII 2005 r, ale oparcie ustaleń na zeznaniach jedynego świadka oskarżenia M. P. (2) , wskazując, iż Sąd I instancji dopuścił się m.in. obrazy art. 589 a § 1 kpk. ( o tym mowa niżej w kontekście zarzutu obrazy art. 391 § 1 kpk)

Dalej skarżący na poparcie swoich zarzutów , w tym art. 171 § 5, 7 i art. 173 § 3 kpk, przedstawia w uzasadnieniu apelacji szereg teoretycznych przesłanek, które w jego ocenie musiały prowadzić Sąd I instancji do zachowania należytej ostrożności w ocenie zeznań tego świadka. Gdyby, w ocenie skarżącego, Sąd orzekający przejawił szczególną wnikliwość powinien był dojść do wniosku, że zeznania te zostały uzyskane przez ukraińskie organa ścigania z naruszeniem szeregu przepisów proceduralnych, co tym samym musi skutkować uznaniem tych zeznań za niewiarygodne, a tym samym konsekwencją tego powinno być uniewinnienie oskarżonego P..

Z powyższym stanowiskiem apelującego zupełnie zgodzić się nie można. Skarżący z determinacją podtrzymuje niczym nie potwierdzoną wersję o niezgodnym z prawem przeprowadzeniu przesłuchania M. P. (2). Obrońca oskarżonego M. P. w pkt. 3 apelacji wręcz stwierdza, ze Sąd oparł się na dowodzie „ co do którego istnieją wątpliwości co do sposobu uzyskania przez ukraińskie organy ścigania, z uwagi na notoryjną raportowaną skłonność tychże organów do stosowania przemocy, tortur i wymuszania zeznań…” trudno w ogóle polemizować z tak postawionymi argumentami w tak abstrakcyjnej postaci, w sytuacji gdy skarżący nie wskazuje żadnego argumentu poza tym, że w jego ocenie o tym świadczy przede wszystkim odmowa składania zeznań w tej sprawie przed polskim Sądem. Podnosząc zarzut obrazy art. 171 § 7 kpk skarżący powinien wskazać na złamanie konkretnej zasady przeprowadzenia przesłuchania świadka M. P. a więc nie przestrzegania któregoś z przepisów art. 171 § 1 – 6 kpk, gdyż § 7 tegoż artykułu mówi o skutkach procesowych tych naruszeń. By wyeliminować dowód z zeznań M. P., jako dowód w postępowaniu karnym, należałoby wskazać, że :

- uniemożliwiono mu swobodne wypowiedzenie się, podczas gdy świadek ten przyznał się nie tylko w postępowaniu przygotowawczym, ale i na rozprawie, podpisując każde ze złożonych przez siebie wyjaśnień,

- użyto przymusu lub groźby bezprawnej, hipnozy, narkoanalizy czego M. P. ani już tym bardziej towarzyszący mu w sprawie od pierwszych wyjaśnień ustanowiony mu obrońca nigdy nie podnieśli,

- zadawano pytania sugerujące odpowiedź.

Nie odnosząc się do żadnej z konkretnych przesłanek bezprawności przesłuchania skarżący jedynie podpiera się gołosłownym wyżej przywołanym cytatem z zarzutu.

Bezspornym jest, że to na skutek wyłącznie działań operacyjnych ukraińskich organów ścigania doszło do zatrzymania M. P. (2) i ujawnienia w drodze składanych wyjaśnień osoby, której zlecenia wykonywał ( był nim, co ustalił Sąd I instancji, nie kto inny jak oskarżony M. P.).

Sąd I instancji wskazał na jakich dowodach się oparł ( str. 7 pisemnych motywów) ustalając stan faktyczny. Sąd orzekający miał świadomość tego, że jedyny, bezpośredni świadek przestępczego zachowania się oskarżonego przebywa na terenie U. , odbywając wieloletnią karę orzeczoną mu za przestępstwo, którego dopuścił się właśnie na Ukrainie realizując przestępcze ustalenia z oskarżonym M. P. ( k 11143 – 11154).

W zaistniałej sytuacji prawnej Sąd I instancji miał jedyną możliwość ujawnienia wyjaśnień M. P. (2) korzystając z możliwości jaką dawał mu przepis art. 391 § 1 kpk.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokroć podkreślano, że z uwagi na szczególny charakter tego przepisu nie może być on interpretowany w oderwaniu od pozostałych norm kodeksu postępowania karnego, w szczególności tych, które zobowiązują Sąd , aby dążył do wykrycia prawdy materialnej w żaden sposób nie naruszając praw oskarżonego do obrony. Dlatego też, gdy zeznania świadka mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy , Sąd I instancji powinien korzystać z uprawnień jakie daje mu w/w przepis ale wyłącznie po wyczerpaniu możliwości dających szansę na bezpośrednie odebranie zeznań przez świadka.

Skarżący w swej apelacji zdaje się nie zauważać a wręcz deprecjonować wszystkie działania podjęte przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie, które zmierzały do bezpośredniego przesłuchania M. P. (2). W ocenie skarżącego jedyną formą sprawdzenia wiarygodności zeznań świadka byłoby sprowadzenie go i przesłuchanie przed Sądem polskim. Sąd I instancji podjął działania, które miały za zadanie spełnić ten sam skutek co obecność świadka przed sądem (...) a mianowicie przesłuchanie go w ramach wideokonferencji.

W tym miejscu, odnosząc się do zarzutów skarżącego, należy zwrócić uwagę, że zarówno w postępowaniu przygotowawczym toczącym się przeciwko temuż świadkowi jako wówczas podejrzanemu na Ukrainie korzystał on ze swych uprawnień do obrony w sposób niepodważalny. Był każdorazowo uprzedzany o swoich prawach, możliwości korzystania z obrony (k 4472). Ze wszystkich tych praw w pełni korzystał co odzwierciedlają zapisy w protokołach przesłuchań. Brak jakichkolwiek zapisów, które wskazywałyby na ingerencję w sposób przesłuchań, biorącego udział w tych czynnościach obrońcy podejrzanego a potem oskarżonego M. P..

Po to by mieć absolutną pewność jaki zakres uprawnień miał świadek w toczącym się przeciwko niemu postępowaniu, zarówno przygotowawczym, jak i sądowym, Sąd I instancji zażądał pełnego tłumaczenia przepisów prawa (...) regulujące uprawnienia podejrzanego do obrony, swobodnego składania wyjaśnień, jak również pełnego brzmienia stosownych pouczeń (k. 4471- 4474, 4498 – 4500, 4507 – 4508 , 15187 – 15188 ).

Zapoznanie się z treścią wszystkich wyjaśnień P., w których odnosi się do przedmiotowego zdarzenia [w kontekście przysługujących mu uprawnień] stwierdzić należy, iż zawarte w zarzutach skarżącego sugestie o rzekomym wymuszaniu przez funkcjonariuszy śledczych w Szczególnie Ciężkich Sprawach Oddziału (...) Służby Bezpieczeństwa U. zeznań na M. P. (2), w ocenie Sądu Apelacyjnego , który podzielił w tej kwestii ustalenia Sądu I instancji, są absolutnie nie uprawnione .

Sąd I instancji podjął na etapie prowadzonego postępowania karnego próbę odebrania od świadka zeznań w drodze wideokonferencji , jednakże świadek ten na posiedzeniu Miejskiego Sądu Rejonowego w (...) (...) w dn. 24 maja 2012 r. powołując się na swoje uprawnienia ( k. 15187 – 15188 ) wynikające zarówno z art. 63 § 1 Konstytucji U., jak też art. 71, 85 – 3 KPK U. odmówił złożenia zeznań w charakterze świadka w tej formie .

W tej sytuacji, z uwagi na wyraźne brzmienie przepisu, Sąd I instancji zasadnie uznał, że sam fakt stałego przebywania świadka za granicą upoważniał do skorzystania z art. 391 § 1 kpk bez względu na wagę dla postępowania.

Wyjątkowy charakter tego przepisu, umożliwiający przyjęcie za podstawę ustaleń faktycznych dowodu w postaci protokołów przesłuchania osoby, która nie może być przesłuchana przed Sądem, nakłada na Sąd I instancji obowiązek kontroli, czy dokumenty wytworzone w wyniku wypowiedzi świadka sporządzone został zgodnie z obowiązującymi przepisami i czy znajdują potwierdzenie w innych zgromadzonych w sprawie dowodach.

Sąd tym zagadnieniom poświecił znaczący fragment swoich pisemnych motywów ( str. 8 ), które to rozważania expressis verbis odnoszą się do zagadnień podnoszonych w różnej konfiguracji przez skarżącego w każdym z czterech zarzutów. Sąd Apelacyjny dokonując instancyjnej kontroli w pełni podzielił w tym zakresie rozważania Sądu I instancji i uznał, iż zarzuty obrońcy oskarżonego te zawarte w pkt. 1 i 3 apelacji , w których zasadniczo podnosi, iż zeznania M. P. (2) zostały pozyskane z naruszeniem prawa nie znajdują żadnego potwierdzenia i tym samym nie zasługiwały na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny nie znalazł również podstaw do uznania za zasadny zarzut obrazy art. 173 § 3 kpk. Okazanie wizerunku oskarżonego M. P. (1) zostało dopełnione przez funkcjonariuszy ukraińskich organów śledczych z zachowaniem zasad jakie również w tym zakresie obowiązują w Polsce. Zgodnie bowiem z § 12 ust 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie warunków technicznych przeprowadzenia okazania z dn. 2 czerwca 2003 r. okazanie zdjęcia przedstawiającego wizerunek oskarżonego zostało przedstawione M. P. w tzw. zbiorze zdjęć i nigdy nie było to jedno zdjęcie ale każdorazowo cztery zdjęcia. M. P. (2) ustosunkowywał się do wszystkich wizerunków a po rozpoznaniu oskarżonego złożył wyjaśnienia nie tylko dotyczące samego rozpoznania oskarżonego, nie mając co do tego rozpoznania żadnych wątpliwości, ale i co do okoliczności w jakich go poznał i czego dotyczyła między nimi rozmowa. Do tych wszystkich okoliczności odniósł się Sąd I instancji prawidłowo je oceniając, co znalazło odzwierciedlenie w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku.

Jako chybiony Sąd uznał zarzut obrazy art. 4 kpk. Przepis ten formułuje naczelną zasadę procesu o charakterze dyrektyw ogólnych i tym samym zarzut naruszenia tego przepisu nie może stanowić samodzielnie podstawy apelacji. Respektowanie zasady prawdy materialnej , obiektywizmu, bezstronności gwarantowane jest w przepisach szczególnych i dopiero wskazanie ich obrazy może stanowić zarzut odwołania. Skarżący tego, o czym mowa wyżej, nie wykazał w swojej apelacji sprowadzając faktycznie uzasadnienie zarzutu do kwestionowania prawidłowych ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd orzekający w zdecydowanej mierze aprobowanych przez Sąd odwoławczy.

Przechodząc do stawianego zarzutu obrazy przez Sąd I instancji normy art. 5 § 2 kpk to w ocenie Sądu Apelacyjnego w przedmiotowej sprawie wbrew wywodom obrońcy oskarżonego, nie wystąpiła taka sytuacja, która wymagałaby odwołania się do normy art. 5 § 2 kpk.

Skarżący w ocenie Sądu błędnie interpretuje zasadę in dubio pro reo, bowiem nie można stawiać zarzutu obrazy tej zasady, podnosząc wątpliwości strony co do treści ustaleń faktycznych lub co do sposobu interpretacji prawa. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są bowiem miarodajne tego typu wątpliwości, zgłaszane przez stronę ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, względnie to, czy w świetle realiów konkretnej sprawy wątpliwości takie powinien był powziąć. W wypadku zatem, gdy pewne ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, czy też dania wiary wyjaśnieniom oskarżonego , nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia mogą być jedynie rozstrzygane na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach sędziowskiej swobody oceny wynikającej z treści art. 7 kpk.

Przechodząc do zarzutu z pkt. 2 , a w kontekście tego zarzutu i tego sformułowanego w pkt. 4 apelacji obrońcy to sprowadzają się one de facto poprzez kwestionowanie zgromadzonych dowodów do kwestionowania poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych.

Rozważając tak postawione zarzuty należy zauważyć, iż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania.

W niniejszej sprawie z całą stanowczością należy podkreślić, iż brak jest jakichkolwiek tego typu uchybień.

Przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną prawa procesowego (art. 7 kpk ) zwłaszcza wtedy, gdy jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonych ( art. 4 kpk ), jest wyczerpująco i logicznie uargumentowane, z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ( art. 424 § 1 kpk).

Temu zadaniu Sąd I instancji całkowicie sprostał i w zasadzie po raz kolejny należałoby odesłać skarżącego do motywów zaskarżonego wyroku.

Sąd, co chyba jest najistotniejsze, w odróżnieniu od skarżącego, ocenił dowody. Skarżący zaś oparł się na jakichś zupełnie nie popartych dowodowo koncepcjach i założeniach ( o czym mowa wyżej w kontekście postawionych zarzutów). Trzeba dodać, o czym była już wyżej mowa, iż Sąd orzekający w swoich motywach odniósł się do tych koncepcji skarżącego, w których podważa on okoliczności dotyczące prawidłowości przeprowadzenia dowodów obciążających oskarżonego po raz kolejny sugerując, iż zostały one przeprowadzone z naruszeniem prawa.

Wywody zaprezentowane w uzasadnieniu apelacji, co należy dobitnie podkreślić, są wyłącznie polemiką z prawidłową oceną dowodów dokonaną przez Sąd I instancji a dotyczy to szczególnie zeznań M. P. (2) i przedstawieniem subiektywnego stanowiska autora apelacji.

Możliwość przeciwstawienia ustaleniom Sądu orzekającego odmiennego poglądu nie może, sama w sobie , a już tym bardziej gdy , jak w apelacji, nie jest oparta na żadnych dowodach prowadzić do wniosku o popełnieniu przez ten Sąd błędu w ustaleniach faktycznych, tym bardziej , że ta odmienność ocen dokonana przez skarżącego oparta jest wyłącznie na kwestionowaniu dowodów obciążających oskarżonego. W apelacji wręcz unika się wzajemnych powiązań z innymi dowodami ujawnionymi w sprawie albo wręcz się je ignoruje lub zarzuca bezpodstawnie, iż zostały przeprowadzone z naruszeniem prawa.

Sąd orzekający, w odróżnieniu do ocen dokonanych przez obrońcę oskarżonego wskazuje , omawia, jak i ocenia w pisemnych motywach wyroku wszystkie ujawnione w toku procesu dowody stanowiące zwartą całość, ważne dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosi się do zeznań M. P. (2), do zapisów protokołu rozpoznania wizerunku oskarżonego wśród innych zdjęć okazanych świadkowi ( k.4508 ), do analizy połączeń telefonicznych z telefonu świadka m. in. z numerem telefonu , którym posługiwał się M. [ ksywa oskarżonego M. P.] . Świadek wskazał oskarżonego nie znając jego prawdziwego nazwiska , poznał je dopiero w toku własnej sprawy i po wskazaniu M. P. na jednym z okazanych mu wizerunków ( k. 2858 – 2860, 4475 , 4476, 4478, 4484). Sąd I instancji odniósł się w kontekście zeznań M. P. do oględziny zatrzymanego samochodu, prowadzonego przez niego, w którym ujawniono 118 ( k 4581 in.) pakunków środków odurzających ( heroina) i opinii M. R..

Skarżący podnosi, iż w jego ocenie, Sąd I instancji w swych rozważaniach nienależycie ocenił wyjaśnienia oskarżonego M. P. (1) odmawiając tym wyjaśnieniom wiary, jak również nie podzielił jego linii obrony zaprezentowanej podczas postępowania przed Sądem I instancji.

Wbrew stanowisku zaprezentowanym w uzasadnieniu apelacji Sąd orzekający, w ocenie Sądu Apelacyjnego, z uwzględnieniem zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, ocenił wyjaśnienia oskarżonego (str. 7. pisemnych motywów) konfrontując je z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowy . Wykazał dlaczego nie dał wiary jego wyjaśnieniom i uznał je za przyjętą przez oskarżonego linię obrony. Przy tej okazji zwrócić należy uwagę, że oskarżony nie był wylewny w swych wypowiedziach na temat okoliczności ujawnionych przez św. M. P. a Sąd mógł te wyjaśnienia ocenić tylko w takim zakresie w jakim oskarżony je sam zaprezentował.

Sąd I instancji omawiając w pisemnych motywach zachowanie oskarżonego co do przedmiotowego zdarzenia, wykazał na czym polegała jego rola.

Zasadnie wykazał, iż zatrzymanie M. P. (2) na terenie U. nie było przypadkowe. Oskarżony był znany organom ścigania zarówno Polski, jak i U.. Oskarżony był obiektem zainteresowania polskich organów ścigania, był bowiem podejrzewany o związek z osobami narodowości ukraińskiej, tureckiej zajmującymi się przemytem narkotyków na dużą skalę. To m.in. dlatego, w ramach wzajemnej współpracy mającej na celu zwalczanie przemytu, handlu narkotykami, organa ścigania U. otrzymały w drodze operacyjnych działań od strony polskiej m.in. dokumentację dotyczącą wtedy jeszcze podejrzanego M. P. (1), wobec którego na terenie Polski prowadzone było postępowanie o szereg podobnych przestępstw do tego które jest przedmiotem rozważań.

Schemat zachowań , o czym świadczą pośrednio również zeznania św. L. R., co do metody działania oskarżonego , sposobu werbowania przewoźników , przewożenie środków odurzających ukrytych w specjalnych skrytkach samochodów, kontakty wzajemne między sprawcami np. za pomocą telefonów komórkowych lub na wskazane automaty telefoniczne są niemal identyczne w przypadku i innych „przewoźników” uczestniczących w podobnych działaniach jak to, którego dotyczy przedmiotowa sprawa.

Sąd I instancji zasadnie wykazał na czym polegało sprawstwo kierownicze M. P. do zbrodni przemytu heroiny. To, że M. P. (2) został zatrzymany na terenie U. nie ma żadnego znaczenia dla bytu przestępstwa udowodnionego oskarżonemu, tym bardziej, że przecież terytorium U. miało być jedynie jednym z kolejnych etapów przerzutu heroiny przez tureckich pośredników, z którymi oskarżony także miał kontakt np.( A. I.).

Sąd Apelacyjny tym samym w pełni podzielił stanowisko Sądu orzekającego w kwestii winy oskarżonego M. P. (1), przyjętej kwalifikacji prawnej czynu ( 18 § 1 kk w zw. z art.55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29 VII 2005 r ) .

Reasumując powyższe rozważania kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku nie wykazała, iż rozstrzygnięcie Sądu I instancji było merytorycznie wadliwe, względnie wydano je z naruszeniem przepisów postępowania karnego, które mogło mieć wpływ na jego treść, a tym samym nie ma żadnych podstaw by uwzględniono wniosek o uniewinnienie M. P. (1), zmiany wyroku bądź też uchylenia sprawy do ponownego rozpoznania.

Odnosząc się do kary orzeczonej wobec oskarżonego Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Orzeczona kara pozbawienia wolności nie nosi w sobie cech ani rażącej surowości ani też rażącej łagodności. Sąd orzekający uwzględnił całokształt okoliczności , które z mocy art. 53 kk. mają wpływ na wymiar kary i trafnie je ocenił.

Wymierzając oskarżonemu karę czterech lata pozbawienia wolności, a więc karę w dolnych granicach ustawowego zagrożenia dla czynu jakim jest zbrodnia, wziął pod uwagę okoliczności obciążające takie jak wysoką społeczną szkodliwość czynu wyrażającą się tym, iż nielegalnie przywożonym towarem była heroina , jej ilości, sposób działania oskarżonego, role jaką pełnił w popełnieniu przypisanego mu czynu .

Obligatoryjnie orzeczona kara grzywny 100 stawek po 100 złotych również mieści się w granicach dolnego ustawowego zagrożenia.

Reasumując powyższe brak jest podstaw i w tej części do zmiany zaskarżonego orzeczenia, poza jedyną korektą wynikającą z błędnego zastosowania art. 33 § 2 kk. o czym niżej. Stąd apelację obrońcy oskarżonego należało uznać za niezasadną.

Przechodząc do apelacji prokuratora Sąd Apelacyjny jedynie w części podzielił stanowisko skarżącego uznając za zasadny zarzut z pkt. I tejże apelacji.

Bezspornym jest, że czyny przypisane oskarżonym M. P. (1), B. P. (1), R. B. wyczerpały dyspozycje art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dn. 29 VII 2005 r. W przypadku oskarżonego M. P. dodatkowo w zw. art. 18 § 1 kk.

Czyn z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii przewiduje obok kary pozbawienia obligatoryjne, nie zaś fakultatywne , orzeczenie kary grzywny. Słusznie skarżący wskazuje, iż Sąd I instancji w przedmiotowej sprawie orzekając ( w pkt. I, III, IV wyroku) wobec oskarżonych M. P., B. P., R. B. kary grzywien na podstawie art. 33 § 2 kk ( tzw. grzywna kumulatywna), dopuścił się obrazy prawa materialnego.

Tym samym Sąd zobligowany był do zmiany w wyroku w pkt. I, III, IV zarówno w podstawie skazania oraz wymiaru kary grzywny za czyny przypisane tym oskarżonym poprzez wyeliminowanie art. 33 § 2 kk. jako niezasadnie stanowiącego podstawę orzeczonych kar grzywny, albowiem podstawa orzeczenia tychże grzywien wynika z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Jednocześnie za podstawę ustalonych stawek dziennych grzywny w pkt. I, III IV wyroku należało powołać art. 33 § 1 i 3 kk.

W odniesieniu do zarzutu II apelacji prokuratora Sąd nie podzielił argumentów zawartych w tym zarzucie.

W § 2 tak jak w § 1 art. 33 kk grzywna może być orzeczona jako kara samoistna i kumulatywna. Wymierzenie tej ostatniej jest w świetle kodeksu karnego zawsze fakultatywne i może wystąpić w dwóch przypadkach : a/ gdy sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, b/ lub gdy taką korzyść osiągnął.

Dopuszczenie się czynu przez sprawcę w celu osiągniecia korzyści majątkowej lub osiągnięcia przez niego tej korzyści może, lecz nie musi stanowić znamienia czynu zabronionego. Konieczne jest ustalenie przez Sąd wystąpienia tych okoliczności. Sąd I instancji odnosząc się do każdego z czynów, których dopuścił się oskarżony Z. B. ustalił, iż zachowanie oskarżonego, które wyczerpało znamiona art. 57 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dn. 29 VII 2005 r łączyło się z osiąganiem

przez oskarżonego określonych korzyści majątkowych ( str. 11 -17 pisemnych motywów zaskarżonego wyroku).

Orzeczenie grzywny na podstawie art. 71 § 1 kk jest dopuszczalne, gdy jej wymierzenie na innej podstawie nie jest możliwe. Jeżeli więc Sąd orzekł karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub w sytuacji gdy sprawca przestępstwa taką bezprawną korzyść osiągnął, podstawą orzeczenia wobec niego grzywny może być nie art. 71 § 1 kk lecz art. 33 § 2 kk ( vide postanowienie SN z dn. 17 maja 2000 IKZP 12/00 ).

Reasumując powyższe rozważania w odniesieniu do tej części wyroku, w której prokurator zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonego Z. B. , Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i z tych względów wyrok wobec tego oskarżonego utrzymał w mocy.

Mając na uwadze całość poczynionych rozważań Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej, orzekając o kosztach sądowych i wynagrodzeniu należnym występującym w sprawie obrońcom z urzędu stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy o adwokaturze z dnia 26 maja 1982r oraz § 14 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r ( Dz. U nr 163 poz. 1348 ).