Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 marca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący	SSA Nadzieja Surowiec (spr.)
Sędziowie	SSA Halina Czaban SSA Andrzej Czapka
Protokolant	Monika Wojno

przy udziale Małgorzaty Gasińskiej-Werpachowskiej - Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku

po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2013 r.

sprawy

1)  H. Z.

oskarżonego z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk, art. 58ust. 1 i 59 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk, art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

2)  M. S. (1)

oskarżonego z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego M. S. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Ostrołęce

z dnia 25 września 2012 r. sygn. akt II K 1/12

I.  Zmienia zaskarżony wyrok :

1)  w stosunku do oskarżonego H. Z. w ten sposób, że :

a)  rozwiązuje orzeczoną w pkt IX karę łączną,

b)  podstawę skazania w pkt I wyroku uzupełnia o przepis art. 4§1 kk i na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 60§4 i §6 pkt 4 kk wymierza oskarżonemu 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych grzywny, określając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięciu) złotych,

c)  podstawę skazania w pkt III uzupełnia o przepis art. 4§1 kk, zaś za podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary przyjmuje art. 60§4 i §6 pkt 2 kk,

d)  orzeczoną w pkt V kwotę korzyści majątkowej określa na 56.900 złotych,

e)  podstawę skazania w pkt VI uzupełnia o przepis art. 4§1 kk, zaś jako podstawę wymiaru kary przyjmuje art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 60§4 i §6 pkt 4 kk i wymierza karę 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny, określając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięć) złotych,

f)  na mocy art. 85 kk, art. 86§1 i 2 kk orzeka wobec oskarżonego karę łączną 80 (osiemdziesiąt) stawek dziennych grzywny, określając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięć) złotych

2)  ustalony wobec oskarżonego M. S. (1) okres próby określa na 1 (jeden) rok.

II.  W pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

III.  Zasądza na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonego H. Z. 380 złotych opłaty za obie instancje, zaś od oskarżonego M. S. (1) 60 złotych za drugą instancję i obciąża ich pozostałymi kosztami procesu za postępowanie odwoławcze w częściach ich dotyczących.

UZASADNIENIE

Prokurator Rejonowy w Ostrowi Mazowieckiej oskarżył:

H. Z. o to, że:

I.  w okresie czasu nie wcześniej niż od lipca 2009r. do września 2009 r. oraz nie wcześniej niż w styczniu 2010r. a nie później niż w lutym 2010r. w M. i G., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wbrew przepisom ustawy brał udział w obrocie znacznej ilości środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 65 gram, poprzez uprzednie nabycie od D. K. (1) w okresie czasu nie wcześniej niż od lipca 2009r. do września 2009r. w G. co najmniej 50 gram marihuany za łączną kwotę 900 złotych oraz udostępnienie nieodpłatne przez J. N. w okresie czasu nie wcześniej niż w styczniu 2010r. , a nie później niż w lutym 2010r. w G. środka odurzającego w postaci marihuany w ilości 15 gram, który to środek został następnie zwrócony udostępniającemu w ten sposób, że w celu dalszej odsprzedaży marihuany innym osobom w okresie czasu od lipca 2009 r. do września 2009r. w M. przekazał zakupioną od D. K. (1) marihuanę N. Z., który następnie kilkukrotnie udzielał jej nie ustalonym osobom za łączną kwotę nie mniejszą niż 1250 zł przy czym uzyskane z przeprowadzonych transakcji korzyści majątkowe zostały mu w całości przekazane przez N. Z.

tj. o czyn z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

II.  w okresie czasu nie wcześniej niż od stycznia 2009r. do czerwca 2010r. w M. i G. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy, wielokrotnie udzielał środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 2020 gram, za łączną kwotę nie mniejszą niż 47.470 zł oraz kilkukrotnie udzielał substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości 1 kg, za łączną kwotę 11.430 zł, w tym udzielił nieodpłatnie środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 31 gram, poprzez uprzednie nabycie od D. K. (1) w okresie czasu nie wcześniej niż od stycznia 2009r. do czerwca 2010r. w G. , środka odurzającego w postaci marihuany w ilości nie mniejszej niż 2.020 gram za łączną kwotę co najmniej 35.540 zł i w okresie czasu nie wcześniej niż od lutego 2010r. do kwietnia 2010r. w G. substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości 1 kg za łączną kwotę 9.000 zł w ten sposób, że:

- w okresie czasu od marca 2009r. do maja 2010r. w M. udzielił P. P. marihuanę w ilości co najmniej 100 gram za łączną kwotę 2.400 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do maja 2010r. w M. udzielił P. Ż. (1) marihuanę w ilości co najmniej 50 gram za łączną kwotę 1.440 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do maja 2010r. w M. udzielił Ł. K. marihuanę w ilości co najmniej 100 gram za łączną kwotę 2.505 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do maja 2010r. w M. udzielił M. J. (1) marihuanę w ilości co najmniej 70 gram za łączną kwotę 1.880 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do sierpnia 2009r. w M. udzielił J. P. marihuanę w ilości co najmniej 10 gram za łączną kwotę 280 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do kwietnia 2010r. w M. udzielił J. T. marihuanę w ilości co najmniej 10 gram za łączną kwotę 300 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do maja 2010r. w M. udzielił G. D. marihuanę w ilości co najmniej 30 gram za łączną kwotę 880 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do grudnia 2009r. w M. udzielił P. Ż. (2) marihuanę w ilości co najmniej 15 gram za łączną kwotę 450zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do maja 2010r. w M. udzielił G. A. marihuanę w ilości co najmniej 30 gram za łączną kwotę 900 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do maja 2010r. w M. udzielił M. G. (1) w tym jako małoletniemu w okresie czasu od marca 2009r. do dnia 31 stycznia 2010r. marihuanę w ilości co najmniej 30 gram za łączną kwotę 900zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. kwietnia 2010r. w M. udzielił M. J. (2) marihuanę w ilości co najmniej 15 gram za łączną kwotę 450 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do 11 lipca 2009r. oraz od dnia 25 sierpnia 2009r. do września 2009r. w M. udzielił P. S. marihuanę w ilości co najmniej 5 gram za łączną kwotę 150 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do września 2009r. w M. udzielił A. W. marihuanę w ilości co najmniej 15 gram za łączną kwotę 450 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do września 2009r. w M. udzielił S. Ś. marihuanę w ilości co najmniej 30 gram za łączną kwotę 900 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do września 2009r. w M. udzielił Ł. B. marihuanę w ilości co najmniej 30 gram za łączną kwotę 900 zł.

- w okresie czasu od marca 2009r. do sierpnia 2009r. w M. udzielił nieodpłatnie N. Z. marihuanę w ilości co najmniej 30 gram

- w okresie czasu od maja 2009r. do września 2009r. w M. udzielił M. G. (2) marihuanę w ilości co najmniej 20 gram za łączną kwotę 600 zł.

- w okresie czasu od maja 2009r. do sierpnia 2009r. w M. udzielił S. N. marihuanę w ilości co najmniej 20 gram za łączną kwotę 580 zł.

- w okresie czasu od maja 2009r. do września 2009r. w M. udzielił P. W. marihuanę w ilości co najmniej 30 gram za łączną kwotę 720 zł.

- w okresie czasu od października 2009r. do czerwca 2010r. w G. udzielił A. D. marihuanę w ilości co najmniej 6 gram za łączną kwotę nie mniejsza niż 155 zł.

- w okresie czasu od października 2009r. do maja 2010r. w G. udzielił A. S. marihuanę w ilości co najmniej 200 gram za łączną kwotę 4 800 zł.

- w okresie czasu od października 2009r. do maja 2010r. w G. udzielił osobie o imieniu W. marihuanę w ilości co najmniej 50 gram za łączną kwotę nie mniejszą 1 255 zł.

- w okresie czasu od października 2009r. do marca 2010r. w G. udzielił P. J. marihuanę w ilości co najmniej 25 gram za łączną kwotę 750 zł.

- w okresie czasu od października 2009r. do kwietnia 2010r. w M. i G. udzielił N. Z. marihuanę w ilości co najmniej 450 gram za łączną kwotę 9.200 zł.

- w okresie czasu od listopada 2009r. do czerwca 2010r. w G. udzielił K. K. (1) marihuanę w ilości co najmniej 200 gram za łączną kwotę nie mniejszą niż 2 440 zł.

- w okresie czasu od listopada 2009r. do kwietnia 2010r. w G. udzielił M. S. (1) marihuanę w ilości co najmniej 15 gram za łączną kwotę 450 zł.

- w okresie czasu od grudnia 2009r. do czerwca 2010r. w G. udzielił K. P. B. marihuanę w ilości co najmniej 100 gram za łączną kwotę 2.500 zł.

- w okresie czasu od grudnia 2009r. do marca 2010r. w G. udzielił K. C. marihuanę w ilości co najmniej 20 gram za łączną kwotę 600 zł.

- w okresie czasu od grudnia 2009r. do marca 2010r. w G. udzielił osobie o ps. (...) marihuanę w ilości co najmniej 30 gram za łączną kwotę 900 zł.

- w okresie czasu od grudnia 2009r. do marca 2010r. w G. udzielił osobie o imieniu M. marihuanę w ilości co najmniej 6 gram za łączną kwotę 180 zł.

- w okresie czasu od grudnia 2009r. do maja 2010r. w G. udzielił P. M. marihuanę w ilości co najmniej 60 gram za łączną kwotę nie mniejszą niż 1480 zł.

- w okresie czasu od grudnia 2009r. do marca 2010r. w G. udzielił S. Y. marihuanę w ilości co najmniej 10 gram za łączną kwotę 300 zł.

- w okresie czasu od grudnia 2009r. do maja 2010r. w G. udzielił mężczyźnie o ps. (...) marihuanę w ilości co najmniej 20 gram za łączną kwotę 600 zł.

- w okresie czasu od grudnia 2009r. do maja 2010r. w G. udzielił D. K. (2) marihuanę w ilości co najmniej 50 gram za łączną kwotę nie mniejszą 1 240 zł.

- w okresie czasu od stycznia 2010r. do maja 2010r. w M. udzielił K. K. (2) marihuanę w ilości co najmniej 15 gram za łączną kwotę 450 zł.

- w okresie czasu od stycznia 2010r. do kwietnia 2010r. w M. udzielił małoletniemu T. J. marihuanę w ilości co najmniej 10 gram za łączną kwotę 300 zł.

- w okresie czasu od stycznia 2010r. do czerwca 2010r. w M. udzielił małoletniemu M. Z. marihuanę w ilości co najmniej 20 gram za łączną kwotę 600 zł.

- w okresie czasu od stycznia 2010r. do maja 2010r. w G. udzielił M. K. marihuanę w ilości co najmniej 10 gram za łączną kwotę nie mniejszą niż 250 zł.

- w styczniu 2010r. w G. udzielił B. K. marihuanę w ilości co najmniej 1 gram za kwotę 30 zł.

- w okresie czasu od stycznia 2010r. do marca 2010r. w G. udzielił osobie o imieniu lub ps. (...) marihuanę w ilości co najmniej 1 gram za kwotę 30 zł.

- w okresie czasu od stycznia 2010r. do maja 2010r. w G. udzielił M. S. (2) marihuanę w ilości co najmniej 30 gram za łączną kwotę nie mniejszą niż 880 zł.

- w okresie czasu od stycznia 2010r. do maja 2010r. w G. udzielił P. F. marihuanę w ilości co najmniej 20 gram za łączną kwotę 600 zł.

- w okresie czasu od stycznia 2010r. do kwietnia 2010r. w G. udzielił R. K. marihuanę w ilości co najmniej 5 gram za łączną kwotę 125 zł.

- w okresie czasu od stycznia 2010r. do czerwca 2010r. w G. udzielił nieodpłatnie M. O. marihuanę w ilości co najmniej 1 gram

- w okresie czasu od lutego 2010r. do maja 2010r. w G. udzielił M. L. marihuanę w ilości co najmniej 25 gram za łączną kwotę nie mniejszą niż 670 zł.

- w lutym 2010r. w G. udzielił P. K. amfetaminę w ilości 10 gram za łączną kwotę 250 zł.

- w okresie czasu od marca 2010r. do maja 2010r. w G. udzielił P. G. amfetaminy w ilości 980 gram za łączną kwotę 10.780 zł.

- w okresie czasu od marca 2010r. do maja 2010r. w M. udzielił małoletniemu M. Z. amfetaminę w ilości 10 gram za łączną kwotę 400 zł.

tj. o czyn z art. 58 ust. 1 i art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

III.  w dniu 30 czerwca 2010 roku w m. M., wbrew przepisom ustawy, posiadał znaczną ilość środka odurzającego w postaci marihuany w ilości 179,81 gram w ten sposób, że zakupił od D. K. (1) w/w narkotyk za kwotę nie mniejszą niż 17 złotych za gram

tj. o czyn z art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii

M. S. (1) o to, że:

I.  w okresie czasu od listopada 2009r. do kwietnia 2010r. w G. wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci marihuany w ilości co najmniej 15 gram w ten sposób, że zakupił od H. Z. w/w narkotyk za łączną kwotę 450 złotych

tj. o czyn z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii

Sąd Okręgowy w Ostrołęce wyrokiem z dnia 25 września 2012 r. :

Oskarżonego H. Z. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu w punkcie I aktu oskarżenia czynu i za to na podstawie art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. skazał go i przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 60 § 4 k.k. w zw. z art. 60 § 6 pkt. 3 k.k. wymierzył mu karę 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności i 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na kwotę 10 (dziesięciu) złotych.

Na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa równowartość korzyści majątkowej osiągniętej przez oskarżonego H. Z. z popełnionego przestępstwa w kwocie 1250 (jeden tysiąc dwieście pięćdziesiąt) złotych.

Oskarżonego H. Z. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu w punkcie II aktu oskarżenia czynu z tym, że ustalił ilość udzielonego narkotyku w postaci marihuany: P. P. 50 gram za kwotę 1 200 złotych, M. J. (1) 45 gram za kwotę 1080 złotych, P. S. w ilości 5 gram za kwotę 150 złotych, A. W. w ilości nie więcej niż 15 gram za kwotę 450 złotych, S. N. nie więcej niż 20 gram za kwotę 580 złotych, A. D. 6 gram za kwotę 155 złotych , A. S. nie więcej niż 200 gram , M. S. (1) w ilości 15 gram, M. S. (2) nie więcej niż 30 gram, M. O. 1 gram i za to na podstawie art. 58 ust. 1 i art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazał go i przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 60 § 4 k.k. w zw. z art. 60 § 6 pkt. 3 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł od oskarżanego H. Z. na rzecz MONAR- u w O. nawiązkę w kwocie 500 (pięćset) złotych.

Na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej przez H. Z. z popełnionego przestępstwa w kwocie 58.900 (pięćdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset) złotych.

Oskarżonego H. Z. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu w punkcie III aktu oskarżenia czynu i za to na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii skazał go i przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 60 § 4 k.k. w zw. z art. 60 § 6 pkt. 3 k.k. wymierzył mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł od oskarżanego H. Z. na rzecz MONAR- u w O. nawiązkę w kwocie 500 (pięćset) złotych.

Na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa przez zniszczenie dowodów rzeczowych opisanych w punkcie od 9 – 12 wykazu dowodów rzeczowych Nr 1 k. nr 218.

Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzone oskarżonemu H. Z. kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył mu karę łączną 3 (trzech) lat pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 60 § 5 k.k. wykonanie wymierzonej oskarżonemu H. Z. łącznej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby lat 5 (pięciu).

Na podstawie art. 73 § 1 k.k. oskarżonego H. Z. w okresie próby oddał pod dozór kuratora.

W ramach zarzucanego oskarżonemu M. S. (1) w akcie oskarżenia czynu ustalił, że w dniach bliżej nieustalonych nie wcześniej niż w listopadzie 2009r. do kwietnia 2010r. w G., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci marihuany w ilości nie większej niż 15 gram w ten sposób, że zakupił od H. Z. w/w narkotyk za łączną kwotę 450 złotych i tak przypisany czyn zakwalifikował z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i na podstawie art. 66 § 1 k.k. i art. 67 § 1 k.k. warunkowo umarzył postępowanie karne wobec oskarżonego na okres próby 2 (dwóch) lat.

Zasądził od oskarżonych stosowne opłaty i orzekł o kosztach.

Apelacje od powyższego wyroku wywiódł prokurator i obrońca oskarżonego M. S. (1).

Prokurator Rejonowy w Ostrowi Mazowieckiej zaskarżył wyrok w części na korzyść oskarżonego H. Z. zarzucając mu błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mających wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu w zakresie czynu zarzucanego oskarżonemu H. Z. w punkcie II aktu oskarżenia, iż w/w wielokrotnie udzielał środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 2020 gram, za łączną kwotę nie mniejszą niż 47.470zł oraz kilkukrotnie udzielał substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości 1 kg za łączną kwotę 11.430zł, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego wynika, iż w/w wielokrotnie udzielał środka odurzającego w postaci marihuany w ilości co najmniej 1945 gram, za łączną kwotę nie mniejszą niż 45.470zł oraz kilkukrotnie udzielał substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości 1 kg za łączną kwotę 11.430zł, co następnie skutkowało błędnym przyjęciem, iż oskarżony H. Z. uzyskał z popełnienia przestępstwa korzyść majątkową w wysokości 58.900zł, podczas gdy w rzeczywistości w/w/ osiągnął korzyść majątkową w wysokości 56.900zł.

W oparciu o powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej oskarżonego H. Z. oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Ostrołęce.

Na rozprawie apelacyjnej prokurator popierał apelację za wyjątkiem wniosku końcowego o uchylenie wyroku.

Nadto poddał pod rozwagę konieczność zmiany wyroku w stosunku do oskarżonego H. Z. z tego powodu, iż wyrok w stosunku do tego oskarżonego zapadł z obrazą prawa materialnego, tj. art. 4§1 kk, który nie został powołany mimo zmiany ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz błędnego wskazania punktów art. 60§6 kk, mówiących o zasadach nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Obrońca oskarżonego M. S. (1) zaskarżył wyrok odnośnie tego oskarżonego w całości.

Na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 kpk, wyrokowi temu zarzucił:

1. mającą wpływ na jego treść obrazę przepisów postępowania a mianowicie:

- art. 7 kpk i art. 424 § 1 pkt. 1 kpk polegającą na przekroczeniu granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów i dokonaniu ich oceny w sposób dowolny, bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, co wyraziło się w szczególności wadliwą oceną wyjaśnień oskarżonego M. S. (1) oraz będących wyłącznie pomówieniem wyjaśnień oskarżonego H. Z. dotyczących charakteru i powodu telefonicznych kontaktów pomiędzy nimi, skutkującą bezzasadnym odmówieniem wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego M. S. (1) przy jednoczesnym bezkrytycznym przyjęciu za wiarygodne intencjonalnych wyjaśnień H. Z. z naruszeniem zasady obiektywizmu i bezstronności, bez należytego wskazania powodów takiej oceny w uzasadnieniu wyroku,

- art. 4 kpk, 410 kpk, art. 424 § 1 pkt 1 kpk oraz art. 5 § 2 kpk polegającą na nieuzasadnionym odrzuceniu przez Sąd wszelkich okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego M. S. (1) i oparcie orzeczenia o jego winie wyłącznie na gołosłownym pomówieniu oskarżonego H. Z., bez rzetelnego umotywowania takiego stanowiska w uzasadnieniu wyroku, co w konsekwencji doprowadziło do wydania wobec M. S. (1) krzywdzącego orzeczenia, w sytuacji istnienia wątpliwości, których usunięcie możliwe byłoby wyłącznie w sytuacji przedstawienia przez oskarżyciela publicznego jakichkolwiek dowodów jego winy,

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na sprzeczności ustaleń dokonanych przez Sąd z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, wyrażający się w szczególności:

- bezzasadnym i całkowicie dowolnym przyjęciem, iż M. S. (1) w dniach bliżej nieustalonych nie wcześniej niż w listopadzie 2009 r. do kwietnia 2010 r. posiadał jakiekolwiek środki odurzające, odpowiadające definicji ustawowej, w jakiejkolwiek ilości, w sytuacji braku jakichkolwiek dowodów pozwalających na takie ustalenie (brak corpus delicti),

- bezzasadnym i dowolnym przyjęciem, wbrew dowodom, w tym także wbrew dokonanym na ich podstawie własnym ustaleniom Sądu, iż fakt znajomości pomiędzy M. S. (1) i H. Z. implikował transakcje narkotykowe, podczas gdy na podstawie konfrontacji i wyjaśnień H. Z. w całości uznanych za wiarygodne, Sąd Okręgowy ustalił, że obaj oskarżeni podczas kontaktów ze sobą prowadzili rozmowy o boksie.

Na podstawie art. 427 § 1 i 2 kpk i art. 437 § 1 i 2 kpk wniósł o zmianę orzeczenia w części dotyczącej oskarżonego M. S. (1) poprzez uniewinnienie go od dokonania zarzucanego mu czynu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora w zakresie w jakim kwestionuje przyjętą przez Sąd I instancji w pkt. III (czyn II a/o) zaskarżonego wyroku kwotę korzyści majątkowej uzyskanej z popełnienia przestępstwa przez oskarżonego H. Z., jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie.

Jak słusznie podnosi prokurator wyliczenie łącznej wartości będącego przedmiotem sprzedaży przez oskarżonego środka odurzającego w postaci marihuany daje kwotę 45.470 złotych, a nie jak przyjął sąd 47.470 złotych. Uwzględniając przy tym, że oskarżony udzielał substancji psychotropowej w postaci amfetaminy na kwotę 11.430 złotych, korzyść majątkowa wynikała z popełnienia przez oskarżonego tego czynu wynosiła 56.900 złotych.

Stąd też należało dokonać korekty orzeczonej w pkt. V na podstawie art. 45 § 1 k.k. tytułem przepadku korzyści majątkowej kwoty i określić ją na 56.900 złotych.

Nadto niezależnie od podniesionego w pisemnym środku odwoławczym zarzutu, należało przychylić się do stanowiska prokuratora wyrażonego na rozprawie apelacyjnej, iż wydanie zaskarżonego wyroku nastąpiło z naruszeniem prawa materialnego a mianowicie art. 4 § 1 k.k., a zatem utrzymanie go w mocy w pozostałej części byłoby jako niekorzystne dla oskarżonego rażąco niesprawiedliwe (art. 440 k.p.k.).

Przypisując oskarżonemu popełnienie czynów z ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii Sąd Okręgowy pominął kwestię kolizji ustaw w czasie. Zgodnie z unormowaniem art. 4 § 1 k.k. jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże w razie stwierdzenia, że ustawa obowiązująca uprzednio jest względniejsza, należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio.

Czyny przypisane oskarżonemu zostały popełnione w okresie od lipca 2009 r. do 30 czerwca 2010 r.

W tym czasie obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. określająca zagrożenie za czyny przypisane oskarżonemu, i tak za czyn z art. 56 ust. 3 karę grzywny i karę pozbawienia wolności do lat 10, za czyn z art. 59 ust. 2 karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 i za czyn z art. 62 ust. 2 karę grzywny i karę pozbawienia wolności do lat 5.

Zmiana tejże ustawy dokonana została ustawą z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz niektórych innych ustaw, którą ogłoszono w Dzienniku Ustaw nr 117 z 8 czerwca 2011 r., a weszła ona w życie po upływie 6 miesięcy od ogłoszenia. Ustawa ta zaostrzyła odpowiedzialność karną m.in. za czyny z art. 56 ust. 3 i 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Zatem biorąc pod uwagę fakt, że czyny zagrożone są w nowej ustawie karą surowszą w porównaniu z ich odpowiednikami w dawnej ustawie, należy stosować ustawę dawną, obowiązującą w czasie popełnienia czynów jako względniejszą dla oskarżonego. W tej sytuacji mając na względzie treść art. 4 § 1 k.k. podstawę skazania należało uzupełnić o ten przepis kodeksu karnego.

Przyjęcie za podstawę skazania ustawy względniejszej, obowiązującej w czasie popełnienia czynów prowadziło do zmiany podstawy zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, a w konsekwencji i jej wymiaru. I tak jeżeli chodzi o czyn przypisany w pkt. I zagrożony karą grzywny i karą pozbawienia wolności do lat 10 oraz czyn przypisany w pkt VI zagrożony karą pozbawienia wolności do lat 5 podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary stanowi art. 60 § 6 pkt 4 k.k., co obligowało do wymierzenia kary według zasad określonych w tym przepisie. Pozwala on na wymierzenie kary grzywny albo kary ograniczenia wolności. W ocenie Sądu Apelacyjnego stosowną karą za te czyny będzie kara grzywny w wysokości określonej wyrokiem, co wiąże się z zaaprobowaniem jej wymiaru określonego za czyn I w zaskarżonym wyroku.

Natomiast jeśli idzie o czyn przypisany w pkt III stanowiący zbrodnię zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3, podstawę złagodzenia stanowi przepis art. 60 § 6 pkt 2 k.k.

Zmiana przez Sąd Apelacyjny zaskarżonego orzeczenia w sposób określony w wyroku skutkowała również koniecznością innego rozstrzygnięcia o karze łącznej. Łączeniu bowiem podlegała orzeczona za dwa czyny kara grzywny.

Mając na uwadze wszystkie okoliczności dotyczące charakteru przestępstw oraz samego oskarżonego, które przedstawił Sąd Okręgowy, kara w orzeczonej wysokości spełnia kryteria wynikające z art. 53 § 1 i 2 k.k. jak też uwzględnia przesłanki szczególne dotyczące kształtowania kary łącznej.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego M. S. (1).

Zarówno przebieg rozprawy przed Sądem Okręgowym jak i uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie daje podstaw do przyjęcia, aby tenże sąd procedował z naruszeniem zasad i reguł postępowania określonego przepisami postępowania karnego w takim zakresie jak podnosi skarżący ani też żeby doszło do dokonania błędnych ustaleń faktycznych.

Sąd Okręgowy ferując wyrok oparł się na całokształcie ujawnionych w toku rozprawy okoliczności, które następnie poddał wszechstronnej i wnikliwej analizie analizie przedstawiając jej wyniki w pisemnych, sporządzonych zgodnie z wymogami art. 424 § 1 k.p.k. motywach wyroku (str. 12, 14, 24 uzasadnienia).

Kwestionując tę ocenę skarżący nie podał z jakiego powodu uważa ją za nietrafną i jakiego rodzaju błędu w rozumowaniu miałby dopuścić się sąd przy jej dokonaniu, jak też stawiając zarzut pominięcia korzystnych dla oskarżonego dowodów, nie wskazał o jakie to dowody chodzi.

Tymczasem kontrola instancyjna prowadzi do wniosku, że ocena materiału dowodowego została przeprowadzona zgodnie z wiedzą i doświadczeniem życiowym i nie wykracza poza ramy zakreślone treścią art. 7 k.p.k. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd należytą starannością wykazał jakie fakty uznał za udowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego dał im wiarę, jak też wskazał przyczyny, dla których odmówił wiarygodności wyjaśnieniom nieprzyznającego się do winy oskarżonego.

Chybionym jest twierdzenie skarżącego jakoby w oparciu o treść art. 5 § 2 k.p.k. należało odrzucić te dowody, które w swej treści nie pokrywają się z wyjaśnieniami oskarżonego M. S. (1). Dyrektywy tej nie można bowiem stosować w oderwaniu od przepisu art. 7 k.p.k.

Prawdą jest, że przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotną rolę odegrały wyjaśnienia przyznającego się do winy oskarżonego H. Z..

Przepisy kodeksu postępowania karnego nie wprowadzają żadnych ograniczeń ani gradacji co do wartości dowodu z wyjaśnień oskarżonego i zawartych w nich pomówień innych współoskarżonych a jedynie – ze względu na źródło tego dowodu – nakładają na sąd obowiązek poddania go szczególnie wnikliwej i skrupulatnej analizie. Wartość wyjaśnień oskarżonego ujawnia się bowiem dopiero po konfrontacji z całokształtem materiału dowodowego.

Sąd Okręgowy zadaniu temu sprostał.

Dokonując analizy wyjaśnień oskarżonego H. Z. odnośnie oskarżonego M. S. (1) (k. 1210-13, k. 2911-13, k. 4678) w połączeniu z informacjami płynącymi z zapisów w książce telefonicznej, wydruków połączeń jak też wynikiem konfrontacji między tymi oskarżonymi (k. 4682-3) doszedł do trafnego – zdaniem Sądu Apelacyjnego wniosku, że wyjaśnienia oskarżonego H. Z. są prawdziwe, odzwierciedlają faktyczny stan rzeczy.

W tej sytuacji chybionym jest twierdzenie jakoby poczynione za pomocą wyjaśnień tego oskarżonego ustalenia faktyczne, w tym co do ilości nabytej przez oskarżonego w okresie objętym zarzutem i będącej w jego posiadaniu marihuany miały być dotknięte błędem.

Nie można się zgodzić z twierdzeniem skarżącego, że sąd nie poczynił jakichkolwiek ustaleń co do rodzaju substancji, której posiadanie zarzucono oskarżonemu. Na przypisanie posiadania środka odurzającego w postaci marihuany nie pozwala w ocenie skarżącego brak opinii co do rodzaju nabywanej substancji jak też co do faktu czy wyczerpuje ona definicję środka odurzającego w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

W ocenie sądu odwoławczego przeciwko lansowanej w skardze tezie przemawiają nie budzące wątpliwości ustalenia sądu, które dowodzą, że oskarżony H. Z. dystrybucją marihuany zajmował się przez okres półtora roku, miał liczną grupę odbiorców tego środka a żadna z tych osób nie miała wątpliwości co do jego rodzaju ani jakości. Badanie zaś znalezionego podczas przeszukania samochodu suszu roślinnego, zapewne przewożonego z przeznaczeniem do sprzedaży, wykazały że jest to marihuana.

Stąd też ustalenie, że oskarżony M. S. (1) posiadał nabywaną od H. Z. marihuanę nie mogą być uznane za błędne.

Można byłoby jedynie czynić rozważania czy posiadanie środka odurzającego lub substancji psychotropowej, jeżeli jest to związane z jego zażywaniem stanowi realizację czynu zabronionego opisanego w art. 62 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Istniały bowiem w tym zakresie rozbieżności występujące zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych jak i Sądu Najwyższego.

Rozbieżności te zostały rozstrzygnięte w uchwale siedmiu sędziów z dnia 27 stycznia 2011 r., sygn. akt I KZP 24/10, wobec uchwalenia przez Sąd Najwyższy, że „posiadanie środka odurzającego lub substancji psychotropowej w rozumieniu art. 62 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179, poz. 1485 ze zm.) jest każde władanie takim środkiem lub substancją a więc także związane z jego użyciem lub zamiarem użycia”.

Aprobując w pełni powyższe stanowisko, Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy.

Odnosząc się do ustalonego przez sąd okręgowy na mocy art. 67 § 1 k.k. okresu próby, doszedł do przekonania, że ustalenie tego okresu na maksymalnie dopuszczony przepisem czas, jest zbędne.

Okres próby służy oddziaływaniu wychowawczemu na sprawcę przestępstwa oraz weryfikacji postawionej prognozy kryminologicznej.

Charakter okresu próby i jego funkcje przy uwzględnieniu upływu prawie trzyletniego okresu od daty czynu, jak też wynikającego z materiału sprawy w pełni poprawnego i nie budzącego żadnych zastrzeżeń funkcjonowania oskarżonego w tym okresie, wskazuje na celowość określenia okresu próby na okres krótszy niż to uczynił sąd okręgowy, a mianowicie w wysokości roku.

Dlatego też Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok określając wobec oskarżonego M. S. (1) okres próby na rok.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 626§1k.p.k., art. 8 i 10 ustawy o opłatach w sprawach karnych z 23 czerwca 1973 r. z późn. zm.

(...) (...)