Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 listopada 2013r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Jerzy Leder

Sędziowie: SA – Marzanna A. Piekarska-Drążek

SO (del) – Jacek Matusik (spr.)

Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Rucińska

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego

po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2013 r.

sprawy A. D. (1)

oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie

z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt V K 149/10

I. zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że ustala, iż oskarżony A. D. (1) w zakresie czynu zarzucanego mu w punkcie II aktu oskarżenia - punkt I wyroku, działał wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą;

II. w pozostałej zaskarżonej części - w zakresie punktu I i II - tenże wyrok utrzymuje w mocy;

III. na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej wobec A. D. (1), w punkcie I zaskarżonego wyroku, kary 3 lat pozbawienia wolności, zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 28 lutego 2010 roku do dnia 10 lutego 2011 roku;

IV. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym 400 złotych tytułem opłaty za drugą instancję.

UZASADNIENIE

A. D. (1) został oskarżony o to, że:

I.  w dniu 30 września 1999 r. i w dniu 2 listopada 1999 r. w W., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru zawarł dwie umowy pożyczki na kwotę 200.000 zł i 215.000 zł z J. Ł. (1), wprowadzając go w błąd, co do zamiaru zwrotu tych pieniędzy, czym doprowadził J. Ł. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 415.000 zł,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;

II.  w okresie od dnia 25 lipca 2000r. do dnia 7 września 2000 r. w W., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z M. C. (1) i inną ustaloną osobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wprowadzając pracowników (...) sp. z o.o. w błąd odnośnie wykonania umów pomiędzy (...), a (...) sp. z o.o., doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (...) sp. z o.o. w kwocie 981.560zł z tytułu wykonania umowy factoringu, w ten sposób, że kierując działaniem M. C. (1) i innej ustalonej osoby doprowadził do zawarcia w dniu 25 lipca 2000r. umowy factoringu pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...) sp. z o.o. należącej do A. C. (1) oraz (...) sp. z o.o. której był udziałowcem, a następnie podpisał faktury wystawione przez (...) sp. z o.o. dla firmy (...) sp. z o.o., potwierdzając fikcyjną sprzedaż towaru oraz doprowadził do wystawienia faktury przez (...) sp. z o.o. na rzecz Agencji (...), podczas gdy w rzeczywistości nie doszło do przekazania towaru, które to faktury następnie zostały przedłożone w (...) sp. z o.o. w celu wykonania umowy factoringu,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.;

III.  w dniu 10 października 2000 r. w W. dokonał przywłaszczenia powierzonej mu rzeczy ruchomej w postaci samochodu ciężarowego marki C. (...) o nr rej. (...) o wartości 101.870zł na szkodę (...) S.A.,

tj. czynu z art. 284 § 2 k.k;

IV.  w dniu 8 listopada 2000r. w W., prowadząc działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w W. przy ul. (...), przywłaszczył powierzone mu mienie w postaci zestawu komputerowego o wartości 38.656 zł, czym działał na szkodę (...) Bank (...). z siedzibą w W. przy ul. (...),

tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k.;

V.  w dniu 16 listopada 2000 r. w W., będąc prezesem zarządu firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą przy al. (...)/A8 przywłaszczył sobie rzeczy ruchome o wartości 984.840,41zł w postaci zapasów magazynowych, które zgodnie z umową przewłaszczenia z dnia 16 grudnia 1999r. były własnością Banku (...) S.A. z siedzibą w C., ul. (...) i stanowiły zabezpieczenie roszczeń wynikających z umowy factoringu zawartej pomiędzy w/w bankiem, a (...) sp. z o.o., czym działał na szkodę Banku (...) S.A.,

tj. o czyn z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.;

VI.  w okresie od dnia 20 grudnia 2000 r. do 15 lutego 2001 r. w W., działając jako prezes zarządu firmy (...) sp. z o.o., w celu udaremnienia egzekucji komorniczej wszczętej w oparciu o tytuł wykonawczy nakaz zapłaty Sądu Rejonowego w Suwałkach z dnia 9 sierpnia 2000 r. o sygn. akt V Ng 1051/00 udaremnił zaspokojenie swojego wierzyciela (...) sp. z o.o. z siedzibą w S., poprzez usunięcie ruchomości zajętych przez komornika w toku postępowania komorniczego Km 2041/00, w dniu 20 grudnia 2000r. w siedzibie firmy (...) sp. z o.o. Al. (...) (...),

tj. o czyn z art. 300 § 2 k.k.;

VII.  w okresie od dnia 1 stycznia 2000 r. do dnia 31 stycznia 2001 r. w W., uporczywie naruszał prawa pracownicze wynikające z ubezpieczenia społecznego, w ten sposób, że będąc prezesem zarządu firmy (...) sp. z o.o. nie odprowadził składek ZUS z tytułu ubezpieczenia społecznego pracowników do Funduszu Ubezpieczeń Społecznych w kwocie 99.535,32zł, do Funduszu Ubezpieczenia Zdrowotnego w kwocie 16.737,99zł, do Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w kwocie 6.845,04zł, czym działał na szkodę ZUS oraz pracowników: J. D. (1), L. D., D. F., B. J., T. K., A. K., D. K., W. L., T. Ł., K. M., K. N., B. D., M. P., B. P., B. T., J. W., E. Ż., M. G., J. Ł. (2), D. E., M. N., J. D. (2), P. R., D. S., T. S., A. R., A. G., B. B. oraz H. G.,

tj. o czyn z art. 218 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sygn. akt V K 149/10):

I.  A. D. (1) w ramach czynu zarzucanego mu w pkt. II uznał za winnego tego, że w okresie od lipca 2000 r. do listopada 2000 r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z A. C. (1), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wprowadził w błąd pracowników (...) sp. z o.o. co do rzeczywistego obrotu częściami komputerowymi znacznej wartości pomiędzy (...) sp. z o.o. a C. sp z o. o. i Agencją Handlową (...) oraz zamiaru wykonania umowy factoringu, w ten sposób, że kierując działaniami A. C. (1) nakłonił go do podpisania w dniu 25 lipca 2000 r. umowy factoringu z (...) sp. z o.o., po czym A. C. (1) wystawił w dniach 26 i 31 lipca 2000 r. faktury o numerach (...) na kwoty odpowiednio 646.600,00zł i 353.394,96zł sprzedaży części komputerowych dla (...) sp. z o.o., na których A. D. (1), jako osoba uprawniona do ich podpisania w imieniu (...) sp. z o.o. poświadczył nieprawdę co do tego, że otrzymał wskazany w nich towar, podczas gdy w rzeczywistości nie doszło do obrotu tym towarem, oraz polecił A. C. (1) wyszukanie osoby, która wyrazi zgodę na potwierdzenie faktu otrzymania towaru, a następnie jego sprzedaż spółce (...) sp. z o.o., przy czym nie dojdzie do rzeczywistego obrotu towarem, po czym A. C. (1) w dniu 4 sierpnia 2000 r. wystawił fakturę o numerze (...) na kwotę 286.852,50 zł sprzedaży części komputerowych dla Agencji Handlowej (...), na której osoba uprawniona w imieniu tego podmiotu również poświadczyła nieprawdę co do tego, że otrzymała wskazany w niej towar, a następnie wystawiła w dniu 7 sierpnia 2000r. fakturę VAT Nr (...) na kwotę 288.865,50zł, na której A. D. (1) potwierdził, że otrzymał towar, podczas gdy w rzeczywistości nie doszło do obrotu tym towarem, o czym A. D. (1) wiedział, w oparciu o które to faktury (...) sp. z o.o., w wykonaniu zawartej umowy factoringu, przelał w dniach 31 lipca i 8 sierpnia 2000 r. określony w umowie procent wartości tych faktur tj. łącznie kwotę 981.560zł na rachunek wskazany przez A. C. (1), po czym z konta (...) sp. z o.o. w dniach 31 lipca, 2, 4 i 8 sierpnia przelane zostały na rachunek (...) sp. z o.o. odpowiednio kwoty 300.000zł, 150.000 zł, 22.000 zł i 190.000 zł, a następnie A. D. (1) nie uregulował przedmiotowych faktur w zakreślonych w nich terminach, w wyniku czego (...) sp. z o.o. poniósł szkodę w wysokości 981.560zł tj. czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za czyn ten z mocy art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazał go, a na podstawie art. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

II.  na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał A. D. (1) do częściowego naprawienia szkody wyrządzonej tym przestępstwem poprzez dokonanie w terminie 1 (jednego) roku od uprawomocnienia się orzeczenia wpłaty kwoty 196.200 zł na rzecz (...) sp. z o.o.;

III.  w ramach czynu opisanego w pkt. V A. D. (1) uznał za winnego tego, że w okresie od dnia 28 lutego 2000 r. do listopada 2000 r. w W., będąc prezesem zarządu firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą przy al. (...)/A8, przywłaszczył sobie powierzone mu rzeczy ruchome znacznej wartości, w postaci zapasów magazynowych o wartości 228.980 zł stanowiące, na podstawie umowy i factoringu z dnia 16 grudnia 1999r. i zawartej na jej podstawie, w tym samym dniu, umowy przewłaszczenia, własność Banku (...) S.A. w ten sposób, że będąc zobowiązanym w oparciu o umowę factoringu z dnia 16 grudnia 1999 r. zawartą pomiędzy nim, a Bankiem (...) S.A. m.in. do utrzymywania zapasów magazynowych o wartości nie mniejszej niż 900.000 zł, wystawił dwie faktury o nr (...) z dnia 28 lutego 2000 r. na kwotę 128.100 zł i (...) z dnia 3 marca 2000 r. na kwotę 107.970zł potwierdzające sprzedaż przez (...) sp. z o.o. części komputerowych (...) s.c. R. P. i J. M., w oparciu o które Bank (...) S.A., w wykonaniu zawartej umowy factoringu, przelał na wskazany w umowie factoringu rachunek bankowy łączną kwotę 228.980 zł, a następnie po tym jak przedmiotowe faktury nie zostały uregulowane, przywłaszczył sobie, powierzone mu w oparciu o umowę factoringu, zapasy magazynowe stanowiące własność Banku (...) S.A. w ten sposób, że wysprzedał je i wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie uzupełnił ich, czym wyrządził szkodę Bankowi (...) S.A. w kwocie 228.980zł. tj. czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za czyn ten z mocy z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazał go, a na podstawie art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

IV.  na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał A. D. (1) do częściowego naprawienia szkody wyrządzonej tym przestępstwem poprzez dokonanie w terminie 1 (jednego) roku od uprawomocnienia się orzeczenia wpłaty kwoty 45.600zł na rzecz następcy prawnego Banku (...) S.A. tj. (...) Bank S.A.;

V.  A. D. (1) uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt. VI i za czyn ten z mocy art. 300 § 2 k.k. skazał go na karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;

VI.  A. D. (1) uniewinnił od popełnienia czynów zarzucanych mu w pkt. I i III;

VII.  w ramach czynu zarzucanego A. D. (1) w pkt. IV ustalił, że oskarżony w okresie od 8 listopada 2000 r. do końca stycznia 2001 r. w obliczu grożącej mu niewypłacalności udaremnił zaspokojenie swojego wierzyciela (...) Bank (...). z siedzibą w W. przy ul. (...), w ten sposób, że ukrył przed nim mienie w postaci zestawu komputerowego, który był przedmiotem umowy leasingu z dnia 11 września 1998 r. nr (...) zawartej przez niego, jako osobę prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w W. przy ul. (...) z (...) Bank (...)., przy czym na dzień rozwiązania umowy leasingu, tj. na dzień 8 listopada 2000 r. wysokość zaległych rat leasingowych wraz z odsetkami wynosiła 19.348,77zł, co stanowi czyn z art. 300 § 1 k.k. i na podstawie art. 17 § 1 pkt. 6 k.p.k. postępowanie o ten czyn w stosunku do oskarżonego umorzył;

VIII.  na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. umorzył postępowanie przeciwko A. D. (1) o czyn opisany w pkt. VII;

IX.  na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. A. D. (1) wymierzył jedną karę łączną 4 (czterech) lat pozbawienia wolności;

X.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawiania wolności zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 28 lutego 2010 r. do dnia 10 lutego
2011 r.;

XI.  zasądził od A. D. (1) 400 (czterysta) zł, tytułem opłaty oraz obciążył go częściowo kosztami postępowania w kwocie 7.500 (siedmiu tysięcy pięciuset) zł, obciążając w pozostałym zakresie kosztami Skarb Państwa.

Wyrok powyższy zaskarżyli obrońca oskarżonego oraz prokurator.

Obrońca oskarżonego A. D. (1) zaskarżył wyrok na korzyść swego klienta w zakresie czynów zarzuconych mu w pkt II, V i VI aktu oskarżenia.

Odnośnie czynu z pkt II aktu oskarżenia zarzucił: błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku mogący mieć wpływ na jego treść, a dotyczący obrotu częściami komputerowymi w ślad za wystawionymi fakturami VAT o nr (...) oraz o nr 80/80/00 pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...) sp. z o.o. i Agencja Handlową (...) S.A., i polegający na tym, iż Sąd:

- uznał, że powyższe spółki nie dokonywały obrotu tymi częściami komputerowymi pomiędzy sobą, twierdząc, iż wynika to z zeznań świadka A. C. (1), pomimo faktu, iż świadek nie złożył takich zeznań;

- pominął zeznania świadka A. C. (1) odnośnie istnienia części komputerowych w magazynach zajmowanych przez (...) sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o.; co w efekcie doprowadziło do niezasadnego ustalenia, iż do takiego obrotu częściami komputerowymi nie doszło, zaś A. D. (1) miał poświadczać nieprawdę co do tego, że je otrzymywał; przy czym prawidłowa i pełna analiza zeznań wymienionego świadka w powiązaniu z wyjaśnieniami oskarżonego wskazuje, iż w rzeczywistości części komputerowe istniały w magazynach firmy (...) sp. z o.o. w okresie od lipca 2000 r. do 6 grudnia 2000 r., zaś obrót częściami komputerowymi pomiędzy powyższymi spółkami zaistniał, a zatem A. D. (1) nie poświadczał nieprawdy, a co za tym idzie nie wprowadził w błąd pracowników (...) sp. z o.o. i wniósł o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu.

Z uzasadnienia apelacji wynika, iż zdaniem skarżącego błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku jest wynikiem dokonania przez Sąd Okręgowy wadliwej oceny dowodów sprzecznej z art. 7 k.p.k. oraz naruszenia zasady wynikającej z art. 5 § 2 k.p.k.

Prokurator zaskarżył wyrok co do oskarżonego A. D. w zakresie czynów opisanych w pkt I, III, IV i V aktu oskarżenia i wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu Warszawa-Praga w Warszawie.

Wyrok w części dotyczącej zarzutu z punktu VII aktu oskarżenia nie został zaskarżony przez żadną ze stron.

Po rozpoznaniu obu wniesionych apelacji Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 września 2012 r., sygn. akt II AKa 233/12 zmienił zaskarżone orzeczenie w ten sposób, że:

1.  uchylił orzeczenie o karze łącznej;

2.  uchylił orzeczenie z pkt III (pkt V aktu oskarżenia), pkt IV i V (pkt VI aktu oskarżenia), pkt VI (pkt I i III aktu oskarżenia), pkt VII (pkt IV aktu oskarżenia) i w tym zakresie sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu Warszawa – Praga w Warszawie do ponownego rozpoznania;

3.  uchylił orzeczenie w pkt II w zakresie ustalenia terminu realizacji obowiązku z art. 46 § 1 k.k.;

4.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Powyższy wyrok Sądu Apelacyjnego został zaskarżony kasacją obrońcy A. D. (1) w części utrzymującej w mocy orzeczenie Sądu I instancji, a więc w odniesieniu do rozstrzygnięcia z punktu I wyroku Sądu Okręgowego oraz w zakresie części reformatoryjnej – uchylenia ustalenia terminu realizacji obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 46 § 1 k.k. (pkt II wyroku Sądu Okręgowego).

Po rozpoznaniu kasacji obrońcy skazanego A. D. (1) Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 2 października 2013 r., sygn. akt II K.K. 53/13 uchylił wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie w zaskarżonej części i sprawę w tym zakresie przekazał temu Sądowi do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd Apelacyjny jest w niniejszym postępowaniu apelacja obrońcy oskarżonego A. D. (1) od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt V K 149/10 w zakresie dotyczącym rozstrzygnięć z punktu I i II tegoż wyroku.

Na wstępie podnieść należy, iż wprawdzie wniesiona w niniejszej sprawie apelacja obrońcy oskarżonego, we wskazanym powyżej zakresie, nie jest zasadna, to jednak wobec stwierdzenia przez Sąd Apelacyjny z urzędu, uchybienia, które będzie wskazane niżej, wyrok w zaskarżonej części należało zmienić.

Odnosząc się już stricte do apelacji obrońcy, w zakresie objętym niniejszym postępowaniem odwoławczym, ponownie podnieść należy, iż zdaniem Sądu Apelacyjnego zawarty w środku odwoławczym zarzut błędu w ustaleniach faktycznych co do czynu przypisanego A. D. (1) w punkcie I wyroku (pkt II aktu oskarżenia) jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom skarżącego, Sąd I instancji w powyższym zakresie prawidłowo przeprowadził postępowanie, wyjaśnił w jego trakcie wszystkie, istotne dla wydania rozstrzygnięcia okoliczności, przy czym nie dopuścił się obrazy przepisów postępowania, w szczególności zaś tych, które wskazane zostały w uzasadnieniu apelacji (art. 7 k.p.k. oraz art. 5 § 2 k.p.k.), a zebrane dowody ocenił wnikliwie, wszechstronnie, nie wykraczając przy tym poza ramy zakreślone dyspozycją art. 7 k.p.k., co sprawia, że ocena ta pozostaje pod ochroną wskazanego przepisu, a jej efektem są trafne ustalenia faktyczne.

Istnienie błędu w ustaleniach faktycznych poczynionych przez Sąd Okręgowy skarżący wywodzi z wadliwej, jego zdaniem - oceny dowodów, w szczególności zaś z wadliwej oceny zeznań świadka A. C. (1). Podnosząc tę okoliczność skarżący wskazuje przede wszystkim, iż wbrew temu, co napisał Sąd Okręgowy w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, świadek ten nigdy nie zeznał, że sprzedaż części komputerowych była fikcyjna i że wystawionym fakturom nie towarzyszyło przekazanie realnego towaru. Mając powyższe na względzie - Sąd Apelacyjny stwierdza, że analiza treści zeznań świadka A. C. (1) prowadzi do wniosku, że istotnie, takiego sformułowania w nich nie ma - tu należy przyznać więc rację skarżącemu. Niemniej jednak, w ocenie Sądu Apelacyjnego, całokształt okoliczności wynikających z wypowiedzi tegoż świadka, chociaż nie wprost, to jednak jednoznacznie wskazuje na to, że w rzeczywistości nie doszło do sprzedaży części komputerowych pomiędzy (...) sp. z o.o., a (...) sp. z o.o. i Agencją Handlową (...). Mianowicie A. C. (1) zeznał: "Nie pamiętam dokładnie kiedy D. zwrócił się do mnie z propozycją aby zawrzeć umowę faktoringową. Ja nigdy umowy takiej nie zawierałem, nie wiedziałem na czym to polega. D. oświadczył, że ponieważ nie ma w chwili obecnej pieniędzy a ma uzgodniony duży transport części komputerowych, za uzyskane pieniądze z faktoringu dokona zakupu części, a w chwili kiedy je sprzeda będą pieniądze na zwrot zaciągniętego kredytu faktoringowego." (vide k.190). Już tylko z tej części zeznań świadka, bez żadnych wątpliwości wynika, iż pieniądze uzyskane od pokrzywdzonego (...) sp. z o.o. w wyniku umowy factoringu nie były przeznaczone na cel wynikający z tejże umowy, tj. kredyt factoringowy dla (...) sp. z o.o., a na zakup części komputerowych przez firmę oskarżonego (...) sp. z o.o. od zupełnie innego podmiotu. Tym samym więc oczywistym jest również, iż nie dochodziło do faktycznego obrotu częściami komputerowymi pomiędzy (...) sp. z o.o., a (...) sp. z o.o. i Agencją Handlową (...). Wniosek taki znajduje potwierdzenie także - na co trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy - w analizie operacji finansowych przeprowadzonych na rachunku bankowym (...) sp. z o.o., z której to analizy wynika, iż z kwoty 981.560 zł uzyskanej przez tę spółkę od pokrzywdzonego, niemal natychmiast na rachunek (...) sp. z o.o. należącej do oskarżonego przelano łącznie kwotę 662.000 zł. Podkreślić nadto trzeba to, czego skarżący zdaje się także nie dostrzegać, a mianowicie, iż z wyciągu bankowego oraz potwierdzeń dokonanych na rachunku operacji (vide k.812-825 i k.834-880), wynika iż (...) sp. z o.o., w istocie nie posiadała środków finansowych pozwalających na zakup części komputerowych (nie była też ich producentem) oraz że w ogóle nie dokonywała zakupu takich części, które następnie mogłaby sprzedać firmie należącej do oskarżonego w ilości wynikającej z przedmiotowych faktur. W tym zakresie Sąd Apelacyjny w pełni podziela, zaprezentowane w pisemnym uzasadnieniu, wywody i argumenty Sądu I instancji, których zresztą obrońca nie podważał w swojej apelacji.

Nie można również nie zwrócić uwagi na kolejną istotną okoliczność, którą także pomija obrońca w środku odwoławczym, a mianowicie , że zarówno w toku postępowania przygotowawczego, jak i początkowo w postępowaniu przed Sądem - oskarżony przyznał się do popełnienia przedmiotowego przestępstwa i zgłaszał chęć dobrowolnego poddania się karze, a wniosek ten podtrzymał na rozprawie (vide k.1806-1807). Co więcej - w trakcie przesłuchania przez prokuratora (vide k.1376) oskarżony przyznając się do popełnienia zarzucanego mu przestępstwa będącego przedmiotem niniejszego postępowania, potwierdził, iż to on wpadł na pomysł zawarcia umowy factoringu i namówił do tego A. C. (1). Wyjaśnił on wtedy również: "Ja nie informowałem p. C. o celu zawarcia umowy factoringowej, nie wiem czy on wiedział, że w rzeczywistości nie dochodzi do żadnego obrotu towarem. Nie wiem czy C. informował o tym p. C..", z czego jednoznacznie wynika, iż wystawiane faktury były fikcyjne, a do sprzedaży części komputerowych nie doszło. Wprawdzie ostatecznie oskarżony zmienił swoje wyjaśnienia i nie przyznając się do winy stwierdził, że sprzedaż części nastąpiła, to jednak w świetle wskazanych wyżej dowodów, jak również pozostałych okoliczności faktycznych trafnie ustalonych przez Sąd Okręgowy, które nie zostały zakwestionowane przez skarżącego, oczywistym jest, że te ostanie wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wiarygodne i traktować je należy wyłącznie, jako przyjętą przez oskarżonego linię obrony.

Powyższej oceny w żaden sposób nie zmienia, podnoszona również przez obrońcę okoliczność, że z zeznań świadka A. C. (1) wynika, iż w czasie gdy był prezesem (...) sp. z o.o. widział w magazynie pudła z częściami komputerowymi, której to okoliczności Sąd Okręgowy -zdaniem obrońcy- nie wziął pod uwagę wydając zaskarżony wyrok. Podkreślić bowiem z całą stanowczością należy, iż fakt, że jakieś części znajdowały się w magazynie spółki (...), nie jest równoznaczny, jak chciałby tego skarżący, z przyjęciem, iż nastąpiła rzeczywista sprzedaż części komputerowych pomiędzy (...) sp. z o.o., a (...) sp. z o.o. i Agencją Handlową (...). Pomijając przy tym fakt, iż świadek A. C. (1) nie potrafił wskazać jakie części i do kogo należące widział w magazynie, to jak podniesiono wyżej, z jego zeznań jednoznacznie wynika, iż wystawieniu przez (...) sp. z o.o. faktur o nr (...) na rzecz (...) oraz faktur nr (...) na rzecz Agencji Handlowej (...), nie towarzyszyło rzeczywiste przekazanie wyszczególnionego w tych fakturach towaru. Zatem - części które świadek A. C. (1) widział w magazynie z całą pewnością nie stanowiły przedmiotu umów, które miały być potwierdzone wskazanymi powyżej fakturami. Wniosek taki, poza okolicznościami przywołanymi wyżej, znajduje potwierdzenie również w niekwestionowanych w apelacji zeznaniach świadka P. K. (vide k.153), który wskazał, iż w trakcie rozmów z M. C. w sprawie uregulowania zapłaty za faktury wystawione dla jego firmy, M. C. przyznał, że przedmiotowe transakcje były fikcyjne, a do obrotu towarem faktycznie nie doszło.

W tym miejscu podkreślić należy także, na co słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, a co również skarżący konsekwentnie ignoruje, że osobą faktycznie kierującą (...) sp. z o.o. i podejmującą w niej wszelkie decyzje kadrowe (w tym obsadę funkcji prezesa) oraz finansowe był nie nominalny prezes A. C. (1), a właśnie oskarżony, który nawet dysponował dyskietką i kodami niezbędnymi do elektronicznej obsługi rachunku spółki. Wynika to jednoznacznie z zeznań świadków A. C., J. B. i T. Ł., których wiarygodności obrona nie kwestionowała zarówno w toku procesu, jak i w apelacji. Okoliczność powyższa, stanowi w ocenie Sądu Apelacyjnego ostateczne potwierdzenie, iż przedmiotowe rzekome transakcje dokonywane przez (...) sp. z o.o. miały na celu "... wyciągnięcie jak największych pieniędzy z F. ", na co wskazał w swoich zeznaniach A. C. (1) (vide k.191).

W świetle powyższego nie może być mowy o naruszeniu przez Sąd I instancji zasady wynikającej z treści art. 5 § 2 k.p.k., na co zwracał uwagę skarżący w uzasadnieniu apelacji. Z faktu, że A. C. (1) złożył niezbyt precyzyjne i szczegółowe zeznania jedynie w postępowaniu przygotowawczym, których to zeznań nie dało się uzupełnić w drodze bezpośredniego przesłuchania przed sądem z powodu jego śmierci, nie można wywodzić, że w sprawie zaistniały nieusuwalne wątpliwości, o których mowa w art. 5 § 2 k.p.k. Przepis ten odnosi się bowiem do wątpliwości faktycznych, których nie można usunąć pomimo prawidłowej oceny dowodów, ( vide wyrok SN z dnia 09.04.2013 r. II KK 207/12). Nie można zaś mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo w sytuacji, gdy dokonanie pewnych ustaleń faktycznych zależy od wyboru jednej z możliwych wersji zdarzenia i od dania wiary lub odmówienia jej wyjaśnieniom oskarżonego albo zeznaniom świadka (vide m.in. wyrok SA w Katowicach z dnia 06.12.2012 r. II AKa 471/12). Przypomnieć przy tym trzeba skarżącemu, iż dla oceny, czy został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są miarodajne tego rodzaju wątpliwości, zgłaszane przez stronę, ale jedynie to czy sąd orzekający w sprawie rzeczywiście powziął wątpliwość co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego ( tak m.in. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 26.09.2012 r. II AKa 259/12). Taka zaś sytuacja w sprawie niniejszej nie miała miejsca. Zdaniem Sądu Apelacyjnego nawet jeżeli na tle zeznań A. C. (1) Sąd Okręgowy powziął jakieś wątpliwości w sprawie, to zostały one usunięte po przeprowadzeniu i należytej, kompleksowej ocenie pozostałych dowodów, które oceniane łącznie tworzą jednolitą i spójną całość oraz pozwalają na kategoryczne ustalenie, iż nie doszło do faktycznej sprzedaży części komputerowych pomiędzy (...) sp. z o.o., a (...) sp. z o.o. i Agencją Handlową (...), która miała być udokumentowana wystawionymi fakturami o nr (...). Brak jest również podstaw do stwierdzenia, iż w sprawie niniejszej, przy dokonywaniu oceny dowodów, doszło do przekroczenia przez Sąd Okręgowy granic wskazanych w art. 7 k.p.k. Sąd Okręgowy bowiem, w przeciwieństwie do autora apelacji, oceny poszczególnych dowodów dokonał w sposób kompleksowy i uwzględniający ich wzajemne korelacje, co znalazło odzwierciedlenie w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Podnoszony i podkreślany przez obrońcę fakt wskazania przez Sąd Okręgowy w pisemnym uzasadnieniu wyroku, iż świadek A. C. (1) zeznał, że "sprzedaż części komputerowych była fikcyjna i wystawionym fakturom nie towarzyszyło przekazanie realnego towaru", podczas gdy stwierdzenia takiego nie ma w zeznaniach tego świadka - w niczym nie zmienia oceny sposobu rozumowania Sądu Okręgowego, a tym samym oceny prawidłowości zaskarżonego orzeczenia. Zdaniem Sądu Apelacyjnego bowiem, analiza treści kwestionowanego przez obrońcę fragmentu uzasadnienia zaskarżonego wyroku (str.16) wskazuje, iż Sąd Okręgowy nie cytował wprost wypowiedzi świadka A. C. (1), a jedynie przedstawił okoliczności, zdaniem tego Sądu, z zeznań tych wynikające. Za takim stanowiskiem przemawia kolejne zdanie uzasadnienia zaskarżonego wyroku, które jednak skarżący pominął już w wywodach swojej apelacji. Nadto, jak już wskazano na wstępie, wymowa zeznań świadka A. C. (1), w ocenie Sądu Apelacyjnego, jest jednoznaczna co do faktu, że przedmiotowe faktury dokumentowały fikcyjną sprzedaż części komputerowych. Stąd też argumenty obrońcy i w tym zakresie uznać należy za zupełnie chybione.

Podsumowując, stwierdzić należy raz jeszcze, iż podniesiony w apelacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia nie jest zasadny, wobec czego również wniosek o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu nie zasługiwał na uwzględnienie.

Niemniej jednak, rozpoznając apelację obrońcy Sąd Apelacyjny stwierdził, iż wydając zaskarżony wyrok w rozpoznawanej części, Sąd Okręgowy dopuścił się uchybienia, które chociaż nie miało wpływu na kwestię odpowiedzialności oskarżonego za przypisane mu przestępstwo, to jednak wymagało usunięcia w ramach kontroli instancyjnej. Mianowicie - zmieniając opis czynu przypisanego A. D. (1) Sąd Okręgowy ustalił, iż działał on wspólnie i w porozumieniu z A. C. (1), który nie był oskarżonym w niniejszej sprawie, ani też nie został wcześniej prawomocnie skazany za to samo przestępstwo. W takiej sytuacji, co w świetle ugruntowanego orzecznictwa oraz poglądów doktryny nie budzi żadnych wątpliwości, jeżeli sąd uzna, że współsprawcą przestępstwa jest osoba niebędąca oskarżoną w danej sprawie, to w części dyspozytywnej wyroku powinien posługiwać się określeniem zastępującym nazwisko tego współsprawcy (np. inna ustalona osoba). W sentencji wyroku nie powinno się bowiem używać nazwiska osoby, która nie jest oskarżonym, a więc której proces nie dotyczy ( zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 1991 r., V KRN 386/91, OSNKW 7-9/1991, poz. 42, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2011 r. II AKa 20/11). Użycie nazwiska innej osoby w takiej sytuacji stanowi bowiem naruszenie podstawowych zasad postępowania karnego - zasady skargowości, zasady domniemania niewinności oraz zasady prawa do obrony. Z tych właśnie względów Sąd Apelacyjny dokonał z urzędu zmiany zaskarżonego wyroku poprzez eliminację danych personalnych A. C. (1) z sentencji tegoż orzeczenia.

Na koniec zwrócić także należy uwagę, iż w punkcie II wyroku Sąd Okręgowy, orzekając na podstawie art. 46 § 1 k.k. środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody przez oskarżonego, niezasadnie określił termin na jego wykonanie, ustalając go na rok. W tym zakresie podzielić należy pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2012 r., sygn. akt II AKa 233/12, wydanego uprzednio w niniejszej sprawie. Niemniej jednak, jak słusznie wskazał Sąd Najwyższy uchylając powyższy wyrok Sądu Apelacyjnego, wydanie orzeczenia reformatoryjnego w tym przedmiocie (ze swej istoty niekorzystnego dla oskarżonego), jest w realiach niniejszej sprawy, niedopuszczalne, w świetle art. 434 § 1 k.p.k., albowiem w tej części wyrok Sądu I instancji nie został zaskarżony na niekorzyść oskarżonego. Reasumując - z powyższych względów wyrok Sądu I instancji w zaskarżonej części, należało zmienić jedynie poprzez wskazanie, iż oskarżony A. D. (1) popełniając czyn zarzucany mu w pkt. II aktu oskarżenia (pkt. I wyroku), działał wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą. Jednocześnie, nie stwierdzając żadnych innych okoliczności i uchybień określonych w art. 439 k.p.k. oraz art. 440 k.p.k., które należałoby uwzględnić z urzędu, w pozostałej zaskarżonej części wyrok ten należało utrzymać w mocy.

Rozpoznając apelację obrońcy Sąd Apelacyjny nie znalazł również podstaw do stwierdzenia, iż orzeczona wobec A. D. (1) kara nosi cechy rażącej surowości w rozumieniu art. 438 pkt. 4 k.p.k. Ustalając wymiar kary Sąd Okręgowy bowiem, uwzględnił wszelkie okoliczności istotne z tego punktu widzenia, w szczególności zaś znaczny stopień szkodliwości społecznej czynu oskarżonego, znaczne rozmiary szkody wyrządzonej tym przestępstwem, tj. 981.560 zł w 2000 roku, jak również postawę oskarżonego po popełnieniu przestępstwa, a mianowicie fakt, iż przez dziesięć lat oskarżony ukrywał się przed organami wymiaru sprawiedliwości.

Wobec utrzymania w mocy wyroku w części skazującej oskarżonego na karę trzech lat pozbawienia wolności oraz mając na względzie treść art. 63 § 1 k.k., Sąd Apelacyjny zaliczył A. D. (1) na poczet tej kary pozbawienia wolności, okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego w sprawie, to jest okres stosowanego od 28 lutego 2010 r. do dnia 10 lutego 2011 r. środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania.

Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do zwolnienia oskarżonego od kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym.

Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł, jak w wyroku.