Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 lutego 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2015 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa J. C.

przeciwko Przedsiębiorstwu (...), W. S. (1)

spółce jawnej w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 30 lipca 2014 r. sygn. akt IX GC 424/13

1. oddala apelację;

2. zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 5 400zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

I ACa 1628/14

UZASADNIENIE

Powód J. C. w pozwie wniesionym dnia 8 października 2012 roku wniósł o zasądzenie od strony pozwanej (...) W. K. (1), (...) spółki jawnej z siedzibą w K. kwoty 238.629,80zł z ustawowymi odsetkami od dnia 12 września 2008 roku do dnia zapłaty.

Żądanie pozwu uzasadnił wykonaniem robót objętych fakturą nr (...) z dnia 12 sierpnia 2008 roku . W dniu 1 sierpnia 2007r. w K., strony niniejszego postępowania, tj. (...) spółka cywilna, której następcą prawnym jest (...) spółka jawna oraz J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), zawarły w ramach prowadzonych przez siebie działalności gospodarczych, umowę na mocy, której J. C. zobowiązał się do wykonania i montażu balustrad wewnętrznych klatek schodowych oraz balustrad balkonowych w budynkach wielorodzinnych (...)przy ul. (...) w K. za wynagrodzeniem 350 zł/m .

Po zakończeniu prac J. C. wystawił w dniu 12 sierpnia 2008r. fakturę VAT nr (...) z 30-dniowym terminem płatności, zgodnie z §(...) umowy, na podstawie wykonanych, rzeczywistych obmiarów. Faktura ta nie została zapłacona. W dniu 8 września 2008 r. J. C. dokonał jednostronnego odbioru wykonanych prac albowiem (...)pomimo licznych wezwań, odmawiał bezpodstawnie przystąpienia do odbioru.

Pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut przedawnienia roszczenia, braku umowy zlecenia na wykonanie robót określonych fakturą ; poza tym zgłosił zarzut potrącenia ze swoją wierzytelnością wobec powoda z tytułu kar umownych za zwłokę w oddaniu w terminie przedmiotu umowy i kosztów prac naprawczych .

Sąd Okręgowy w Krakowie wyrokiem z dnia 30 lipca 2014 r. zasądził od strony pozwanej Przedsiębiorstwa (...), (...) spółki jawnej w K. na rzecz powoda J. C. kwotę 238.629,80 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 12 września 2008 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 19.149,00 zł tytułem kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu l sierpnia 2007r. w K., strony , tj. (...) spółka cywilna, której następcą prawnym jest (...) W. K. (1), (...) spółka jawna z siedzibą w K. oraz J. C. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą (...), zawarły w ramach prowadzonych przez siebie działalności gospodarczych, umowę na mocy, której J. C. zobowiązał się do wykonania i montażu zgodnie z przedstawionym projektem ,balustrad wewnętrznych klatek schodowych oraz balustrad balkonowych w budynkach wielorodzinnych(...) przy ul. (...) w K.. Za wykonanie przedmiotu umowy pozwany zobowiązał się zapłacić powodowi wynagrodzenie ustalone kosztorysem powykonawczym za wynagrodzeniem 350 zł/m netto; wykonanie konstrukcji podziału balkonów w cenie 800 zł netto sztuka . Termin rozpoczęcia prac ustalono w umowie na dzień 6 sierpnia 2007 roku a termin zakończenia na dzień 07.09.2007 roku .

Po zakończeniu prac miał być dokonany odbiór w terminie 3 dni licząc od dnia zgłoszenia przez powoda gotowości do odbioru . Osobami upoważnionymi do odbioru ze strony pozwanego ustanowiono B. G. i T. Z. .

Strony zastrzegły też za nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych karę umowną między innymi za zwlokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 1% umówionego wynagrodzenia za każdy dzień .

Nadto ustalono, że w sprawie ewentualnych zmian zakresu prac powód przedłoży pozwanemu do zatwierdzenia pisemna ofertę na zmiany, a po jej przyjęciu sporządzony zostanie aneks .

Termin rozpoczęcia prac ustalono na dzień 6 sierpnia 2007 roku, a termin zakończenia na dzień 7 września 2007 roku. Koniecznym elementem do zamontowania balustrad zewnętrznych było wykonanie tzw. marek. Powód nie otrzymał co do tego elementu żadnego rysunku technicznego. Miał je według polecenia powoda wykonać jak na sąsiednich blokach Postępując w ten sposób powód wykonał marki , które okazały się nieprawidłowe bo obróbki blacharskie wykonano niezgodnie z projektem wydłużając ich zasięg poza wskazany wymiar. M. wykonane w liczbie 320 sztuk okazały się za krótkie, w związku z tym pismem z dnia 18 .09.2007 roku powód informuje pozwaną , że wobec nieprawidłowego wykonania obróbek blacharskich przez inną firmę wykonane przez powoda 320 marek do instalacji balustrad zewnętrznych jest nieprzydatne . Dlatego wykonał nowe marki a ich koszt to kwota 7.200,00 zł netto.

Pozwana faxem z dnia 24 września 2007 roku oświadczyła, że zapłaci za nowe marki, ale stare mają być zdeponowane we wskazanym miejscu oraz konieczne jest złożenia kosztorysu dotyczącego marek stalowych. Zażądała też natychmiastowego wykonania balustrad zgodnie z projektem .

Pismem z dnia 24 września 2007 roku powód zwraca pozwanemu uwagę, że po dokonanych oględzinach stwierdza nieprawidłowości projektu w zakresie balustrad wewnętrznych i zewnętrznych. Do czasu wyjaśnienia rozbieżności wstrzymuje się z robotami.

Wynikało to z tego, że powód przystąpił do wykonywania balustrad zewnętrznych, których wymiary miały być tożsame jak na budynkach sąsiednich zgodnie z oświadczeniem T. Z.. Z czasem otrzymał rysunki ale okazało się, że są one nieprzydatne bo długość balkonów jest zróżnicowana. Przekazane powodowi projekty nie stanowiły nawet rysunków technicznych, mogących stanowić podstawę do wykonania na ich podstawie przedmiotu umowy. Były to szkice nie spełniające wymogów zawartych w Polskich Normach Budowlanych dotyczących rysunków technicznych budowlanych i brak jest na nich nawet oznaczenia jakiego dotyczą obiektu. Wykonawca powinien otrzymać rysunki techniczne, architektoniczne oraz warsztatowe z dokładnymi wymiarami i miejscami ich zakotwienia w konstrukcji żelbetowej, o czym mówił § 1 pkt. 1 Umowy z dnia 01.08.2007 r. Przygotowane balustrady powód musiał poprawiać, a S. G. nie ufając już nikomu dokonał pomiaru każdego balkonu i wykonano ostatecznie barierki na wymiar każdego balkonu.

Pozwany, który był poinformowany o powyższych problemach, mimo tego pismem z dnia 17 października 2007 roku wzywa powoda do zakończenia montażu marek do balustrad balkonowych co jest przeszkodą w zakończeniu prac z elewacją .

Balustrady zewnętrzne powód założył przed świętem Bożego Narodzenia w 2007 roku. Przed ich montażem na początku grudnia 2007 roku okazało się, że brak w projekcie łącznika barierek, które musiały być wykonane dla prawidłowego montażu w ilości 2 sztuk na balkon Powód uzgodnił z T. Z. koordynatorem robót po stronie pozwanego, że powód wykona takie elementy jako robotę dodatkową. Najpierw wykonał element próbny, który T. Z. zaakceptował . Ustalili wynagrodzenie na kwotę 8.346,00 zł brutto .

Do montowania wewnętrznych balustrad przystąpił po świętach i wtedy się okazał ,że nie zawsze z otrzymanym projektem zgadza się ilość stopni poszczególnych schodów. Trzeba było ponownie nie pasujące zabierać do warsztatu, przerabiać, malować. Poza tym otrzymali zlecenie wykonania uchwytów przy ścianach na długości 11.62 m.

Problem, który pojawił się w trakcie montażu był związany z dostępem do budynku . Początkowo było błoto, co uniemożliwiało dojazd do budynku i np. marki ważące około 5 kg trzeba było nosić od drogi do budynku (...) piętrowego czyli na odcinku od 50 do 200 m. Gdy powód wyrównał grunt aby można było zainstalować wyciągarki to ze względu na sterty gruntu wokół budynku było to i tak niemożliwe.

Transport odbywał się ręcznie co wydłużało termin wykonania robót .Ostatecznie powód roboty na dzień 10 stycznia 2008 roku wykonał. Po tym czasie powód podejmuje czynności aby dokonać obmiaru a następnie odbioru . Okazują się one nieskuteczne ponieważ strony znalazły się w konflikcie co do oceny wykonanych robót i wartości wynagrodzenia .

Pismem z dnia 5 marca 2008 roku pozwany ponagla powoda do zintensyfikowania robot i zakończenia prac w tym związanych z malowaniem balustrad . W. to z tego ,że strony nie określiły rodzaju zabezpieczenia antykorozyjnego balustrad. Według projektu zewnętrzne balustrady miały być ocynkowane z czego jednak pozwany zrezygnował. Pozwany jak oświadczył T. Z. ten problem pominął uznając ,że w przypadku rdzewięć będzie korzystać z rękojmi.

Pismem z dnia 7 kwietnia 2008 roku pozwana poinformowała powoda, że ponieważ nie reagował na wezwania do usunięcia usterek od dnia 9 kwietnia zlecił dokończenie prac innej firmie .

Kolejnym pismem z dnia 18.04.2008 r. pozwana informuje powoda, że obciąży go kosztami robót poprawkowych – malowanie balustrad w kwocie 28 tysięcy zł netto. Sam dokonał zapłaty na rzecz firmy dokonującej wszystkich poprawek żądanych przez inwestora w kwocie 12.872,37 zł, w dniu 18.09.2008 roku i 10.000,00 zł w dniu 25 lipca 2008 r. Różnice grubości warstwy powłok malarskich, które ujęte są w tabeli pomiarów powłok malarskich (stanowiących załącznik do niniejszej opinii), zawierające się od od minimalnej grubości 53 um do 190 um, świadczą o miejscowych naprawach miejsc uszkodzonych lub niewłaściwie pomalowanych. Gdyby balustrady były zdemontowane, następnie czyszczone w warunkach warsztatowych i powlekane warstwami farby - zgodnie z zasadami nanoszenia powłok antykorozyjnych, jak twierdził pozwany tak postąpiono przy pracach naprawczych, to nie występowałyby tak znaczne różnice grubości powłoki lakierniczej oraz nie zawierałyby wtrąceń obcych ciał.

Pismem z dnia 27 czerwca 2008 roku pozwana oświadczyła, obciąża powoda karą umowną za opóźnienie w wykonaniu robot :

245 dni x 1%x 190.750,00 zł =467.337,50 zł ;

kosztami prac poprawkowych, malowanie całości konstrukcji wraz z demontażem i ponownym montażem 28 .000,00 zł ;

robocizna 3.500,00 zł łącznie kwotą 533.756,13 zł brutto .

Pismem z dnia 3 lipca 2008 roku pozwana w odpowiedzi na pismo powoda z dnia 2 lipca 2008 r. poinformowała, że wobec urlopu T. Z. termin odbioru w wskazanym terminie nie może się odbyć, a poza tym odbiór jakościowy nie jest konieczny bo powód sam dokończył i poprawił roboty .

Powód pismem z dnia 4 lipca 2008 roku wezwał pozwanego do odbioru końcowego robót w dniu 7 lipca 2008 roku . Wezwanie okazało się bezskuteczne. Pismem z dnia 25 lipca 2008 roku pozwany proponuje ugodowe załatwienie sprawy i zapłatę 80 tysięcy złotych, podnosząc, że wartość prac naprawczych po robotach powoda wynosi 31.500,00 zł oraz rezygnację z kar umownych

Powód w odpowiedzi przedstawił pozwanemu szczegółowe rozliczenie robót na kwotę 196.742,50 zł . Zadeklarował, że jeżeli otrzyma kalkulację to uzna kwotę 31.500,00 zł z tytułu robot poprawkowych . Generalnie jednak propozycji nie zaakceptował .

Pismem z dnia 4 sierpnia 2008 roku pozwana oświadcza ,ze nie akceptuje ceny za łączniki barierek oraz zapłaty za dwa komplety marek .

Pismem z dnia 5 sierpnia 2008 roku powód wzywa pozwanego kolejny raz- bezskutecznie -do odbioru prac.

Powód wystawił w dniu 12 sierpnia 2008 r. fakturę VAT nr (...) z 30-dniowym terminem płatności, zgodnie z § (...) umowy, na podstawie wykonanych, rzeczywistych obmiarów. Poszczególne pozycje zapłaty określone fakturą to :

balustrady zewnętrzne 457,09 m i wewnętrzne 104.01 m łącznie 561,10 m – wynagrodzenie 210.131,95 zł; wykonanie pochwytów przy ścianie 112 m - wynagrodzenie 2.175,85 zł ;

wykonanie konstrukcji podziału balkonów 3 sztuki po 800 zł każda - 2.568,00zł;

barierki łączące balustrady czołowo –bocznie 104 sztuki po 75 zł sztuka łącznie 8.346,00 zł;

wykonanie dodatkowych marek 15.408,00 zł Faktura ta została zwrócona i pozostała nie zapłacona.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2008 roku pozwana wyznaczyła termin dla dokonania obmiarów wskazując do udziału w czynnościach W. G. na dzień 11.08.2008 roku. Kolejnym pismem oświadczyła, że obmiary dokonane z udziałem tej osoby nie są protokółem odbioru, a pismem z dnia 3 września 2008 roku wyznaczył powód termin odbioru końcowego na dzień 8 września 2008 roku zastrzegając, że dokona jednostronnego odbioru w przypadku nieobecności pozwanego. Pozwana pismem z tej samej daty oświadczyła, że odbiór się nie odbędzie bo roboty zostały „odebrane z usterkami”, które pozwana sama usunęła. Przedmiotem sporu jest wzajemne rozliczenie, a nie odbiór prac. Faktycznie w dniu 8 września 2008 roku powód dokonuje jednostronnego odbioru robót .

Pismem z dnia 7 lipca 2009 roku pozwana składa oświadczenie o potrąceniu . Podnosi, że wierzytelność powoda to kwota 190.750,00 zł netto za wykonanie 460 m. balustrad zewnętrznych, x 350 zł i 85 m balustrad wewnętrznych x 350 ,00 zł. Z kolei jego wierzytelność to kwota 467.337,50 zł za nieterminowe wykonanie robót ; koszty poprawek 31.500,00 zł netto razem 498.837,50 zł netto .Tym samym wierzytelności umarzają się do kwoty 190.750,00 zł

Przed Sądem Okręgowym w Krakowie, sygn. IX GC 9/10 toczyło się postępowanie z powództwa (...)sp. j. przeciwko J. C. o zapłatę kar umownych rzekomo należnych za opóźnienie w wykonaniu prac będących przedmiotem niniejszej umowy. W postępowaniu tym(...)sp. j. uznał już w pozwie kwotę 190.750,00 zł jako należną J. C. za wykonane prace, jednakże niewłaściwie dokonał obliczeń, gdyż w rzeczywistości (długość rzutu poziomego) wykonano nie 545 m balustrad lecz 561,1 m oraz zlecono prace dodatkowe, co było przedmiotem wyjaśnień w powołanej sprawie IX GC 9/10. Powód nie tylko nie zgodził się z dokonanym potrąceniem przez (...)sp. j. ale również z tym aby był zobowiązany do zapłaty jakichkolwiek kar umownych, Z tzw. ostrożności procesowej J. C. zgłosił w tamtej sprawie zarzut potrącenia należności wynikającej z faktury VAT (...) objętej niniejszym pozwem. Ostatecznie sprawa ta wyrokiem Sądu z 8 września 2011 r. zakończyła się oddaleniem powództwa, a wyrok, uprawomocnił się z dniem 27 października 201l r.

Sąd ustalił stan faktyczny w oparciu o znajdujące się w aktach sprawy dokumenty, których treść i forma nie budzą wątpliwości Sądu odnośnie ich wartości dowodowej. W ocenie Sądu brak jest bowiem podstaw, aby kwestionować prawdziwość ww. dokumentów, jak również niezgodność ich treści z rzeczywistym stanem rzeczy. Także strony nie kwestionowały autentyczności jak i treści powyższych dowodów. Nadto sąd odwołał się do zeznań świadków .

M. F. zeznał/ k. 310-312/, że barierki wykonywano według projektu pozwanej , który był zły . Balkony źle zwymiarowano . Ponadto źle wykonano obróbki blacharskie przez co trzeba było zmieniać marki do mocowania balustrad zewnętrznych. Przyznał, że były opóźnienia, ale z powodu konieczności przerabiania balustrad , marek . Potem z kolei nie dało się wjechać w teren , który został rozkopany i trzeba było przenosić wszystko ręcznie na odległość około 50 m.

Kolejny świadek S. G. zeznał /k. 312-313/, że wykonywał balustrady według rysunków projektanta ale później okazało się ,że wymiary były nieprawidłowe . Ostatecznie dokonał pomiarów samodzielnie i wykonał balustrady . Poprawa balustrad przez niego trwała około 2 tygodni. Potwierdził ,że faktura z dnia 12 sierpnia 2008 roku przedstawia elementy balustrad , które były wykonane w takiej ilości w jego firmie na zlecenie powoda , za które otrzymał zapłatę. T. Z. (2) koordynator robót z ramienia pozwanego zeznał, że faktycznie wystąpił problem z markami do balustrad , które pierwotnie były za krótkie a bez nich nie można było zamontować balustrad na balkonach.

Powodowi przekazano projekt architektoniczny i techniczny na wykonanie balustrad i na tej podstawie robiono wycenę wynagrodzenia . Projekt wskazywał w jaki sposób ma być wykonana balustrada . Podnosił , że powód opóźnił się z wykonaniem robót ale nie pamięta przyczyn opóźnienia . Oświadczył ,że nie kojarzy robót dodatkowych .

Wspólnik pozwanej spółki W. S. zeznał /k. 408-409/ ,że współpracował z powodem , który zawsze wykonywał dla pozwanego balustrady na balkonach bądź klatkach schodowych co jest istotnym elementem inwestycji , bez którego budynek nie może być dopuszczony do użyteczności publicznej. Umowa była wykonywana w oparciu o projekt architektoniczno – budowlany . Posiadał zwymiarowane balustrady wewnętrzne oraz balkonowe, ale według niego nie są one wiążące i pozwany winien wykonać tą czynność samodzielnie. Dokonał złego zwymiarowania i dlatego wykonane marki były za krótkie. Odstąpili od ocynkowania balustrad ani nie określili powłok antykorozyjnych ustalając, że pomaluje się je metodą proszkową. Przed podpisaniem umowy strony nie były na budowie. Ustalono ryczałtowe wynagrodzenie za metr bieżący balustrad . Zeznał nadto, że roboty się przeciągały, ale na koniec roku 2007 powód wykonał balustrady zewnętrzne i wewnętrzne, chociaż później trzeba je było powtórnie malować, a jaki był koszt ponownego malowania nie wie. Nie potrafił jednak bliżej określić dlaczego ponownie malowano balustrady, ale w takim stanie w jakim wykonał je powód inwestor nie chciał ich przyjąć .Nadto chcieli pokryć koszty nowych marek według niego tylko poprawionych ale nie dał powód kosztorysu . Nie potrafił określić terminów, które przyjęto dla obliczenia kary umownej . Nie potrafił też określić ,dlaczego pismem z dnia 25 lipca 2008 roku zadeklarował imieniem pozwanej zapłatę kwoty 80 tysięcy złotych tytułem rozliczeń. Nie potrafił wytłumaczyć różnicy w zakresie zapłaty za roboty poprawkowe.

Odnośnie zeznań powoda należy zdaniem sądu uznać je za wiarygodne jako znajdujące potwierdzenie w materiale dowodowym z dokumentów czy zeznań świadków, to nawet św. T. Z. potwierdził fakt wykonania spornych robót i okoliczności ich wykonania co szczególnie uwidaczniają jego zeznania w sprawie sygn. akt IX GC 9/10 tut. Sądu. Powód w sposób jasny ,rzeczowy przedstawił współpracę miedzy stronami w oparciu o umowę jak i ustalenia z osoba, która z ramienia pozwanego koordynowała roboty i była jego przedstawicielem na inwestycji .

Co do opinii biegłego /k.500-555/ to w przypadku opinii biegłej należy stwierdzić, że Sąd powołuje biegłego w celu zasięgnięcia opinii w przypadkach wymagających wiadomości specjalnych (art. 278 § 1 k.p.c.), a niewątpliwie rozstrzygnięcie sporu takich wiadomości wymagało.

Generalnie trzeba zauważy, że opinia biegłego podlega, jak inne dowody, ocenie według art. 233 § 1 k.p.c., lecz co odróżnia ją pod tym względem, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej (wyrok SN z 2002-11-15 V CKN 1354/00, Legalis). Specyfika oceny tego dowodu wyraża się w tym, że sfera merytoryczna opinii kontrolowana jest przez sąd, który nie posiada wiadomości specjalnych, w istocie tylko w zakresie zgodności z zasadami logicznego myślenia i wiedzy powszechnej. Nadaje to pierwszorzędne znaczenie, przy tej ocenie, kryterium poziomu wiedzy biegłego. Gdy więc sąd zleca biegłemu wydanie opinii musi mieć na względzie to, czy dysponuje on wiadomościami specjalnymi niezbędnymi dla stwierdzenia okoliczności mających istotny wpływ dla rozstrzygnięcia sprawy. Wiadomości specjalne mogą wynikać zarówno z przygotowania teoretycznego, jak i wykonywanej w danej dziedzinie pracy i nabytych stąd umiejętności oceny występujących tam zagadnień. Nie przesądza jednak kwalifikacji na biegłego sam fakt, że dana osoba pracuje lub pracowała na określonym stanowisku, bądź co do zasady winna się tymi wiadomościami legitymować lecz decydują o nich faktycznie posiadane wiadomości i praktyczne doświadczenie w danej dziedzinie. Biegły powinien dysponować wysokim, profesjonalnym poziomem wiedzy w dziedzinie stanowiącej jego specjalność. Na bazie ogólnego postępu nauki zwiększa się stopień specjalizacji i odrębności w jej poszczególnych dziedzinach, które chociaż nierzadko wyrosłe z jednego pnia stają się z czasem oddzielnymi specjalnościami. Odnośnie kwalifikacji biegłego żadna ze stron nie podnosiła zarzutów. Sam fakt jej uzupełniania opinii, zresztą w kierunku odniesienia się do stawianych zarzutów ,nie przekreśla jej znaczenia. Zdaniem sądu opinia biegłego jest rzetelna , pełna, jasna i zawiera odniesienie do całości materiału dowodowego w zakresie tezy dowodowej przy uwzględnieniu okoliczności w jakich była wydawana. Biegły wydawał opinię po kilku latach od zakończenia spornych robot . Otrzymał szczątkową dokumentację projektową, którą ocenił w ten a nie inny sposób. Dokonał możliwych na ten czas ustaleń na miejscu robót. Istotne jest więc przedstawieni, wskazanie i wyjaśnienie w uzasadnieniu opinii przesłanek, które doprowadziły biegłego do przedstawionych konkluzji (wyrok SN z dnia 3 listopada 1976 r., IV CR 481/76, OSNC 1977, nr 5–6, poz. 102; wyrok SN z dnia 7 grudnia 1994 r., II URN 43/94, OSNAPiUS 1995, nr 8, poz. 102). Opinia te wymogi spełnia .

Nie można przyjąć, iż sąd zobowiązany jest dopuścić dowód z kolejnych biegłych w każdym przypadku, gdy złożona opinia jest niekorzystna dla strony a do tego sprowadzał się wniosek pozwanego (zob. wyrok SN z dnia 15 lutego 1974 r., II CR 817/73, LEX nr 7404; wyrok SN z dnia 18 lutego 1974 r., II CR 5/74, Biul. SN 1974, nr 4, poz. 64; wyrok SN z dnia 15 listopada 2001 r., II UKN 604/00, PPiPS 2003, nr 9, poz. 67). Potrzeba powołania innego biegłego powinna wynikać z okoliczności sprawy, a nie z samego niezadowolenia strony z dotychczasowej złożonej opinii – por. wyrok SN z dnia 5 listopada 1974 r., I CR 562/74, LEX nr 7607; uzasadnienie wyroku SN z dnia 4 sierpnia 1999 r., I PKN 20/99, OSNAPiUS 2000, nr 22, poz. 807; uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 stycznia 2001 r., II CKN 639/99, LEX nr 53135. Przy czym potrzebą taką nie może być przeświadczenie strony, że dalsze opinie pozwolą na udowodnienie korzystnej dla strony tezy (por. wyrok SN z dnia 27 czerwca 2001 r., II UKN 446/00, OSNAPiUS 2003, nr 7, poz. 182). Sporne kwestie zostały wyjaśniony w sposób wystarczający i zdaniem sądu nie było potrzeby przeprowadzenia dowodu z kolejnego biegłego.

Zdaniem Sądu Okręgowego podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia rozpoznany musi być w pierwszej kolejności. Pozwany zarzucił, że strony łączyła umowa o dzieło. Według art. 646 k.c. roszczenia przedawniają się z upływem 2 lat od dnia oddania dzieło, a jeżeli nie zostało oddane w terminie od dnia, w którym zgodnie z treścią umowy miało być oddane .

Sąd Okręgowy tej argumentacji nie podzielił. W wyroku z 27 listopada 2006 r., sygn. K 47/04 (OTK ZU nr 10/A/2006, poz. 153), Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że umowa budowlana jest podtypem umowy o dzieło, do której zresztą w niektórych kwestiach się odwołuje. Wiadomym jest, że umowy o dzieło mogą dotyczyć najróżniejszych "dzieł" mieszczących się w najszerzej pojętym kręgu ludzkiej aktywności, w tym do dzieł o bardzo wysokim stopniu skomplikowania i znaczącej wartości materialnej. Niemniej jednak jeśli dzieło takie polegać miałoby na wykonaniu robót budowlanych, to strony mogą związać się specjalną umową - umową budowlaną. Decydujące znaczenie dla kwalifikacji prawnej konkretnej umowy - jako umowy o dzieło albo umowy budowlanej - ma więc jej przedmiot, to jest dzieło, które na jej podstawie ma zostać wykonane. Jak stwierdził Sąd Najwyższy wyrokiem z 25 marca 1998 r., sygn. akt II CKN 653/97 (OSNC 1998/12/207): "rozróżnienia między umową o dzieło a umową o roboty budowlane należy szukać w ich cechach przedmiotowych", a podobne ustalenia zawarł w uzasadnieniach między innymi: uchwały z 11 stycznia 2002 r., sygn. akt III CZP 63/01 (OSNC 2002/9/106) oraz wyroków z 7 grudnia 2005 r., sygn. akt V CK 423/05 (niepublikowany) i z 18 maja 2007 r., sygn. akt I CSK 51/07 (niepublikowany).

Jak wynika z samego tytułu XVI księgi trzeciej kodeksu, przedmiotem normowanej tam umowy są "roboty budowlane". Kodeks nie definiuje tego pojęcia, nie oznacza to jednak, iżby było ono systemowi prawnemu obce. Występuje ono w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, ze zm.; dalej: prawo budowlane), gdzie ustawodawca określił jego treść. Nie pozostaje to obojętne dla sprawy, ponieważ zgodnie z § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908; dalej: z. t. p.) "Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami" (regulacja ta ma trwałe miejsce w porządku prawnym, ponieważ znalazła się w § 9 ust. 1 pierwszych "Zasad techniki prawodawczej" z 1939 r., następnie w § 3 "Zasad…" z 1961 r. i w § 6 "Zasad…" z 1991 r.). Innymi słowy, skoro ustawodawca posłużył się tym samym określeniem w kodeksie cywilnym i w prawie budowlanym, to pod określeniem tym rozumie dokładnie to samo. Nie bez znaczenia pozostaje, że - w analizowanym wypadku - określenie to występuje w dwóch ustawach podstawowych dla dziedzin prawa (jak to ujmuje § 9 z. t. p.). Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał, że nadawanie szczególnego znaczenia terminom prawnym określonym odmiennie w innym akcie prawnym jest dopuszczalne tylko pod warunkiem jednoznacznego zdefiniowania i konsekwencji posługiwania się tymi terminami (tak np. wyrok z 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 83). Skoro zaś kodeks nie nadaje pojęciu robót budowlanych odmiennego znaczenia, to należy je rozumieć tak, jak jest ono zdefiniowane w prawie budowlanym.

Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wskazanie na kryteria pozwalające na rozróżnienie umowy o roboty budowlane i umowy o dzieło, bowiem przy niewątpliwym podobieństwie tych umów występują między nimi także istotne różnice, a jedną z nich jest długość okresu przedawnienia roszczeń.

Według art. 627 k.c. przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Stosownie zaś do art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, zaś inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Ze względu na szczególny charakter przepisów rodzajowo wyodrębniających umowę o roboty budowlane, wszystkie jej składniki wymienione w art. 647 k.c. należy uznać za istotne (wyrok SN z dnia 6 października 2004 r., sygn. akt I CK 71/04 i wyrok SN z dnia 18 lipca 2002 r., sygn. akt IV CKN 1376/00).

Gdy idzie o elementy charakteryzujące umowę o roboty budowlane to wskazać trzeba, że w art. 647 k.c. ustawodawca odsyła do ”właściwych przepisów” mających zastosowanie w procesie inwestycyjnym, a zgodnie ze stanowiskiem utrwalonym w orzecznictwie zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań prawa budowlanego (tak SN m.in. w wyroku z dnia 25 marca 1998 r., sygn. akt II CKN 653/97, OSNC rok 1998, nr 12, poz. 207 i z dnia 7 grudnia 2005 r., sygn. akt V CK 423/05).

Umowa o roboty budowlane, w odróżnieniu od umowy o dzieło, dotyczy przedsięwzięcia większych rozmiarów, o zindywidualizowanych właściwościach, zarówno fizycznych jak i użytkowych, któremu w zasadzie towarzyszy projektowanie i zinstytucjonalizowany nadzór. Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że ani kryterium "większych rozmiarów", ani "zindywidualizowanych właściwości" nie zostały szczegółowo zdefiniowane (np. przez ustalenie jakiegoś "progu" przesądzającego o kwalifikacji danego dzieła jako posiadającego "większe rozmiary"), nie oznacza to jednak niemożliwości dokonania tego rodzaju oceny na podstawie doświadczenia życiowego i warunków ekonomicznych panujących na danym obszarze. W tym stanie rzeczy Trybunał Konstytucyjny uznaje, że zawartość treściowa art. 647 k.c. jest możliwa do ustalenia, a przepis jest możliwy do zinterpretowania. W wykonanie umowy o roboty budowlane zaangażowani są poza inwestorem i wykonawcą także uczestnicy procesu inwestycyjnego wymienieni w art. 17 ustawy Prawo budowlane. Podstawą dla wykonywania tych robót jest pozwolenie na budowę albo przynajmniej zgłoszenie wymagane przez przepisy prawa budowlanego. Przebieg czynności podejmowanych w toku realizacji umowy o roboty budowlane wymaga udokumentowania w sposób oznaczony w przepisach prawa budowlanego. Określenie umowy jako umowy o roboty budowlane zwykle nie stanowi problemu, jeżeli jej przedmiot dokładnie odpowiada definicji obiektu budowlanego zawartej w art. 3 pkt 1-5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), a roboty polegają na pracach określonych w art. 3 pkt 6-8 tej ustawy. Możliwe jest jednak, co często w praktyce występuje, że przedmiotem umowy nie jest wykonanie całego obiektu budowlanego, lecz jego części, albo prac, których rezultatem nie jest wykonanie całego obiektu ani nawet jego dającej się wyodrębnić części, a które jednak składają się na wykonanie obiektu, stanowiąc część składową finalnego rezultatu. Nie można więc uznać, że w umowie o roboty budowlane chodzi wyłącznie o wykonanie określonego obiektu budowlanego. Świadczenie z umowy o roboty budowlane może być zatem spełniane częściowo. W wyroku z dnia 19 marca 2004 r., IV CSK 172/03 (OSNC 2005, nr 3, poz. 56) Sąd Najwyższy przyjął nawet, że świadczenie wykonawcy wynikające z umowy o roboty budowlane jest podzielne (art. 379 § 2 k. c. ). Twierdzenia o podzielności świadczenia nie można co prawda podzielić, skoro cechą takich świadczeń jest, aby poszczególne części miały wszystkie cechy całego świadczenia, jednak trzeba się zgodzić z wyrażonym w tym orzeczeniu wnioskiem, że świadczenie z takiej umowy może być spełniane częściowo, w miarę ukończenia poszczególnych etapów prac, stanowiących pewien fragment, składający się na całość obiektu. Trafnie zwrócił Sąd Najwyższy uwagę, że zwłaszcza w wypadku dużych inwestycji, w jej realizacji bierze udział wielu wykonawców i podwykonawców, wykonujących określone fragmenty czy wyodrębnione części obiektu. Nie ma zatem przeszkód, aby przedmiotem umowy o roboty budowlane było wykonanie nie całego obiektu, lecz jego części. Wskazać wypada wyrok z dnia 17 lipca 2008 r., II CSK 112/08, w którym za roboty budowlane uznano remont polegający na ułożeniu posadzek epoksydowych w części budynku. Z tych samych względów za roboty budowlane uznał wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji metalowej i betonowej mostu. Oczywiste jest, że z punktu widzenia prawa budowlanego obiektem budowlanym jest w przedmiotowej sprawie jest budynek, a nie są nim balustrady zewnętrzne czy wewnętrzne wraz z elementami mocującymi czy malowaniem proszkowym. Wykonanie takich balustrad stanowi jednak część składową wykonania całego obiektu budowlanego, co więcej, jest to część niezbędna. Z uwagi na wielkość przedsięwzięcia, jakim jest obiekt, nie może być wątpliwości odnośnie do tego, że wykonanie zabezpieczenia barierkami wewnętrznymi i zewnętrznymi również stanowi przedsięwzięcie większych rozmiarów, a rezultat takich robót stanowi zmaterializowany efekt w postaci balustrad , a więc także obiekt, będący fragmentem większej całości. Gdy się uwzględni ponadto, że umowa zawiera postanowienia charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane, jak dokumentacja projektowa, określenie specyficznych wymogów technicznych, nadzór inwestorski, należy dojść do wniosku, że łączące strony łączyła umowa o roboty budowlane, a nie umowa o dzieło.

Roszczenia z umowy o roboty budowlane przedawniają się zaś w terminach określonych w art. 118 k.c. (por. uchwałę siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01, OSNC 2002, nr 9, poz. 106).

Ustawodawca w art. 656 k.c. przewidział możliwość odpowiedniego stosowania do umowy o roboty budowlane przepisów umowy o dzieło. Odpowiednie stosowanie przepisów o umowie o dzieło zostało jednakże ograniczone w art. 656 § 1 k.c. do regulacji objętych art. 635, 638, 644 k. c. Nie mają zatem zastosowania do umowy o roboty budowlane inne regulacje przepisów umowy o dzieło, w tym z zakresu dotyczącego przedawnienia wymagalności roszczenia (por. uchwała (7) Sądu Najwyższego z (...) 2002 r., sygn. akt III CZP 63/01 (OSNC rok 2002, nr 9, poz. 106). Roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane, jak prawidłowo przyjął Sąd Najwyższy , przedawniają się zatem w terminach określonych w art. 118 k. c.

W tym przypadku zważywszy, że roszczenie jest związane z prowadzeniem działalności gospodarczej termin ten wynosi trzy lata nie zaś, jak wywodzi pozwany dwa lata, przewidziane w art. 646 k. c. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że roszczenie powoda uległo przedawnieniu . Poza tym przedawnienie roszczeń ogólnie uregulowane w art. 120 § 1 k.c. rozpoczyna bieg od dnia wymagalności. Ustawa nie definiuje tego pojęcia, a w doktrynie przyjmuje się zgodnie, że należy przez wymagalność rozumieć stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Jest to stan potencjalny, o charakterze obiektywnym, którego początek następuje od chwili, w której wierzytelność zostaje uaktywniona. Wówczas też następuje początek biegu przedawnienia i np. dopuszczalności potrącenia (art. 498 § 1 k.c.).

Można zatem stwierdzić, że doniosłość prawna wymagalności wiąże się z jej nadejściem, w przeciwieństwie do terminu spełnienia świadczenia, którego doniosłość prawna wiąże się z wygaśnięciem, rodząc konsekwencje w postaci opóźnienia albo zwłoki. Roszczenia mogą uzyskać przymiot wymagalności - w dniu oznaczonym przez ustawę lub przez czynność prawną, albo w dniu wynikającym z właściwości zobowiązania, w tym również niezwłocznie po jego powstaniu. Początek wymagalności nie da się ująć w jedną regułę obowiązującą dla wszystkich stosunków prawnych, zależy on bowiem od charakteru zobowiązań i ich właściwości. Powód określił wymagalność swojego roszczenia terminem z faktury nie mogąc uzyskać od pozwanego wiążącego terminu odbioru jaki zapłaty wynagrodzenia i dlatego należy przyjąć , że termin wymagalności roszczenia biegnie od dnia 12 września 2008 roku .

Powód po zakończeniu prac zgłosił gotowość do odbioru i zgodnie z § 4 umowy, odbiór powinien nastąpić w terminie 3 dni licząc od daty zgłoszenia. Tymczasem pozwana nie przystępowała do odbioru tylko i wyłącznie z powodu próby uchylania się od obowiązku zapłaty. Ostatecznie pismem z 3 września 2008 r. powód wyznaczył termin końcowego odbioru robót na 8 września 2008 r. a wobec nie stawienia się pozwanej, dokonał odbioru jednostronnego. Termin zapłaty faktury VAT , którą wystawił przed odbiorem upłynął z dniem 11 września 2008r.

Pozwana dokonując potrącenia dnia 7 lipca 2009 r. tym samym uznała dług, co spowodowało przerwanie biegu terminu przedawnienia. Warto zwrócić uwagę na wyrok SN z 25 maja 2011r. (II CSK 488/10, LEX nr 847122): „Nieuwzględnienie przez Sąd zarzutu potrącenia nie stoi na przeszkodzie w późniejszym dochodzeniu pozwem objętego tym zarzutem roszczenia. Zarzut potrącenia jest bowiem środkiem obrony pozwanego, a nie sposobem dochodzenia roszczenia. Nieuwzględnienie więc zarzutu potrącenia nie wywołuje stanu sprawy osądzonej”.

Podobnie, nieuwzględnienie takiego zarzutu w jednej sprawie powoduje możność jego ponowienia w innej sprawie jako zarzutu obronnego.

Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, gdzie strona pozwana zgłosiła do potrącenia kwotę z tytułu zastępczego malowania balustrad i kar umownych pismem z dnia 7 lipca 2009 roku .

Po tym przerwaniu biegu przedawnienia powód 10 listopada 2011 r. przerwał bieg terminu przedawnienia po raz kolejny składając wniosek o zawezwanie do próby ugodowej. Pozew złożył w dniu 8 października 2012 r., zatem przed upływem trzech lat od daty wymagalności dochodzonego roszczenia.

Zdaniem Sądu powód wykonał roboty w zakresie określonym fakturą . Wynika to zarówno z dokumentów jak i zeznań świadków zarówno ze strony pozwanej jaki powodowej . W przypadku strony pozwanej podnoszony był zarzut wadliwości wykonania bo balustrady nie zostały pomalowane właściwie i szczególnie wewnętrzne trzeba było pokryć powłoką antykorozyjną . Sąd jednak uznał ,że konieczność odpowiedniego malowania w późniejszym terminie obciąża pozwanego i z tego tytułu powód nie może ponosić ujemnych konsekwencji. W umowie strony nie określiły rodzaju zabezpieczenia antykorozyjnego, a co wynika z zeznań T. Z.. Pomalowano je metodą proszkową, co okazało się nie wystarczające. Zgodnie z projektem miały być ocynkowane za co jednak pozwany nie chciał płacić. Ostatecznie inwestor wymagał byleby były pomalowane. Żadna z firm lakierniczych nie dawała gwarancji na malowanie bez ocynkowania. W art. 651 k.c. nałożony został na wykonawcę robót budowlanych obowiązek niezwłocznego zawiadomienia inwestora o tym, że dostarczona dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót, a także o tym, że wystąpiły inne okoliczności mogące przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót. Zdaniem Sądu powód zwrócił uwagę pozwanemu, że będzie problem jeżeli barierki wykona się z odstępstwem od projektu co jednak jego przedstawiciel zignorował. Powód chciał wykonać obowiązek ścisłego współdziałania stron umowy o roboty budowlane , którego to współdziałania po stronie pozwanego co do sposobu pomalowania balustrad zewnętrznych zabrakło . Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja z odstępstwem od niego spowoduje powstanie obiektu wadliwego. Powód obowiązek ten wykonał .

Z tych też powodów Sąd uznał, że zarzut potrącenia kosztów malowania balustrad jest bezzasadny. Co prawda powód deklarował, że koszt ten pokryje ,jeżeli zostanie przedstawiona mu kalkulacja .

Takiej kalkulacji kosztów się nie doczekał . Jest to o tyle istotne, że kwota tych kosztów była zmieniana. Inaczej określano w pismach do powoda inaczej w samych przelewach. Różnice są kilkudziesięciu tysięcy złotych. Ponadto W. S. wspólnik pozwanej zeznał ,że nie wezwano powoda do powtórnego malowania i usunięcia w tym zakresie poprawek a przecież dopiero wtedy można mówić co do zasady o prawie wykonania zastępczego . Poza tym sam zeznając nie był w stanie podać dlaczego trzeba było je ponownie malować „ nie umiem powiedzieć czy były za cienko pomalowane , czy nie doczyszczono elementów , może zabrakło podkładów . Inwestor nie chciał przyjąć barierek w takim kształcie jak wykonał powód „, czyli akceptował wykonanie w sposób uzgodniony z T. Z. i gdyby nie decyzja odmienna inwestora to by nie kwestionował ich wykonania .

Co do zarzutu potrącenia wobec podniesionego zarzutu naliczonych kar umownych w kwocie 467.337,50 zł /k-277/. Pozwany nie potrafił jednak wykazać dlaczego akurat w tej wysokości zostały one naliczone, a co wynika z zeznań przedstawiciela pozwanego W. S. (1). Zeznał „ nie umiem określić terminów ,które przyjęliśmy do obliczania kary umownej /k-411/. Na wstępie należy podnieść , że w niniejszej sprawie powód domagał się zasądzenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane zgodnie z umową, a zatem to jego obciążał dowód, że roszczenie to mu przysługuje, czemu uczynił zadość. Z kolei strona pozwana, nie przecząc istnieniu roszczenia powoda o wynagrodzenie, które zgłosiła do potrącenia twierdziła, że wierzytelność wygasła wskutek oświadczenia o potrąceniu wzajemnej wierzytelności strony pozwanej z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotowych robót. Należy tu wskazać, że zgodnie z art. 489 k.c. warunkiem skutecznego potrącenia, a więc umorzenia wzajemnych wierzytelności przez zaliczenie (wartość jednej wierzytelności zalicza się na poczet drugiej) jest istnienie wierzytelności wzajemnej dłużnika. Dowodząc, iż wymienione oświadczenie z dnia 7 lipca 2009 roku /k-277/ doprowadziło do umorzenia wierzytelności powoda objętych pozwem, strona pozwana winna przede wszystkim wykazać, że przysługiwało jej roszczenie z tytułu kar umownych względem strony powodowej, wynikające z nienależytego wykonania zobowiązania polegającego na zwłoce w wykonaniu prac. Okoliczności te były przez stronę pozwaną dowodzone treścią umowy, Jak wynika z ustaleń faktycznych opartych na dowodach z dokumentów (umowy), terminy wykonania robót objętych został określony na dzień 07.09.2007 roku . Dla oceny opóźnienia wykonawcy decydujące znaczenie ma data dokonania faktycznego odbioru. Przy umowach o roboty budowlane, o wykonaniu umowy można bowiem mówić dopiero z chwilą przekazania całości lub części przedmiotu umowy, zamawiającemu.(wyr. SN z dn. 21.06.2002 r., V CKN 1075/00 – LEX nr 566024). Powód twierdził, że poszczególne roboty stanowiące przedmioty wymienionych wyżej umów zostały przez niego wykonane w dniu 10 stycznia 2008 roku i później zaczął chodzić za odbiorami co wykazał szeregiem pism .. Należy podkreślić, że wobec zgłoszenia nawet części robót do odbioru, co jest czynnością faktyczną przyjmującego zamówienie, połączoną z wyraźnym bądź dorozumianym oświadczeniem o uznaniu swego świadczenia za spełnione, zamawiający obowiązany jest przystąpić do odbioru. W sytuacji, gdy taki odbiór nie nastąpił lub został odsunięty w czasie, istotne są przyczyny, które to spowodowały. Jeśli zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie. Takie zachowanie dodatkowo pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, jeśli wymagalność takiego wynagrodzenia uzależniona jest od dokonania odbioru.

Powód przedstawił „protokół odbioru” /k-42/ale jest to dokument jednostronnie podpisany, Wskazuje miejsce i okoliczności w jakich to nastąpiło. Powód powołał się także na wcześniejsze pisma dla wykazania ,że jednostronny odbiór poprzedzony został zgłoszeniami do odbioru i strona pozwana następnie protokół ten otrzymała .

Skoro za wykazane zostało dokonanie odbioru jednostronnego to należało ustalić i ocenić przyczyny, dla których do odbioru nie doszło z udziałem obu stron. Ciężar wykazania tych przyczyn spoczywał z kolei na stronie pozwanej jako zamawiającym. Strona pozwana twierdziła, że odbiór nie był możliwy bowiem jakość wykonanych prac była zła . W jednym z pism stwierdził jednak ,że problem odbioru nie ma dla niego znaczenia a konieczne jest tylko dokonanie rozliczenia . Obowiązek odbioru nakłada na zamawiającego (inwestora) przepis art. 647 k.c. w przypadku umowy o roboty budowlane, a także art. 627 k.c. w odniesieniu do dzieła. Jak wyżej już wskazano, nieodebranie dzieła przez zamawiającego mimo braku ku temu przeszkód jest naruszeniem obowiązku zamawiającego (art. 643 k.c.), które należy oceniać jako zwłokę wierzyciela (art. 486 § 2 k.c.), której konsekwencją jest przyjęcie, że nastąpiło oddanie dzieła w chwili, w której jego odbiór przez zamawiającego był możliwy. Pozwana już na samym początku nie udostępniła powodowi żadnych rysunków ani projektów a jedynie zleciła ich wykonanie tak jak w sąsiednich blokach. Po wykonaniu elementów służących przytwierdzeniu balustrad do budynku okazało się, że tzw. marki są za krótkie, gdyż inna firma wykonująca obróbki blacharskie zrobiła to niezgodnie z projektem. W związku z powyższym pozwana zadecydowała o przerobieniu marek na jej koszt, gdyż zmiana obróbek blacharskich byłaby dużo droższa. O fakcie tym powód poinformował pozwaną pismem z 18 września 2007 r. Następnie pismem z 24 września 2008 r. powód poinformował pozwaną, że wykonał balustrady takie jak na sąsiednim budynku, które nie pasują a to z tego powodu, że każdy balkon ma inny wymiar choć wg projektu powinny być takie same (w tym czasie powód dysponował już projektem od pozwanej).

W związku z powyższym powód musiał dokonać obmiarów wszystkich balkonów i klatek schodowych aby dla każdego z osobna wykonać barierki. Ponieważ teren budowy był błotnisty, powód nie mógł dojechać do budynków i marki musiały być donoszone przez pracowników. Niezależnie od tego pozwana zlecała na bieżąco dodatkowe prace powodowi, jak np. malowanie barierek. W takiej sytuacji nie można mówić aby opóźnienie wynikało z zaniedbań powoda lecz było wynikiem tylko i wyłącznie zachowania pozwanej. Wreszcie pozwana zlecając dodatkowe prace, godząc się na zapłatę za nowe marki akceptowała taki stan rzecz aż do momentu terminu płatności. Poza tym nie można mówić o zwłoce powoda w sytuacji gdy pozwany zdając sobie sprawę z tego ,że termin ustalony z umowy jest niezachowany zwiększa zakres robót , co samo przez się musi wydłużyć termin zakończenia wykonania przedmiotu umowy . W takiej sytuacji zdaniem sądu akceptuje pozostawanie w zwłoce i to ,że będzie ona ulegała zwiększeniu .

Z kolei jeżeli przyjąć ,że kwestie odbioru maja znaczenia drugorzędne atak twierdził pozwany oświadczając ,ze odbiór nie stanowi problemu a tylko rozliczenia to trzeba mieć na uwadze ,że w przedmiotowej sprawie pozwany naliczył kary za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy a nie za zwłokę w dokonaniu odbioru końcowego . Pozwana ma obowiązek wykazać, że opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi powód. Okoliczności tych zdaniem sądu nie wykazała nie wykazała .

O kosztach orzeczono zgodnie z art. 98 §1 i 3 k.p.c. Art. 98 k.p.c. ustanawia dwie podstawowe zasady rozstrzygania o kosztach procesu: zasadę odpowiedzialności za wynik procesu oraz zasadę kosztów niezbędnych i celowych. Zasada odpowiedzialności za wynik procesu oznacza, że strona, która sprawę przegrała, zobowiązana jest zwrócić przeciwnikowi poniesione przez niego koszty procesu. Z kolei z zasady kosztów niezbędnych i celowych wynika, że strona przegrywająca zobowiązana jest zwrócić przeciwnikowi tylko te poniesione koszty procesu, które były niezbędne do celowego dochodzenia praw lub celowej obrony. Na koszty procesu złożyły się koszty opłaty od pozwu , koszty zastępstwa procesowego – 3.600,00 złotych. Niewątpliwie do kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony strony reprezentowanej przez radcę prawnego podlega zaliczeniu wydatek poniesiony przez nią w związku z koniecznością uiszczenia opłaty skarbowej od dokumentu stwierdzającego ustanowienie pełnomocnika (vide: uchwała SN z dnia 12 marca 2003 roku, sygn. III CZP 2/03, opubl: OSNC rok 2003, Nr 12, poz. 161), a skoro w przedmiotowym postępowaniu strona powodowa takowy wydatek poniosła, to Sąd uwzględnił także tę kwotę, przy obliczaniu kosztów procesu.

Wyrok ten zaskarżyła apelacją strona pozwana w całości i wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa, względnie jego uchylenie do ponownego rozpoznania.

Apelujący zarzucił, że Sąd I instancji uchybił przepisom postępowania popełniając błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a polegający na błędnym przyjęciu, że prace powoda miały charakter umowy o roboty budowlane, pomimo, że były robotami z umowy o dzieło, art. 646 k.c.- wycinek drobny inwestycji i dwuletni termin przedawnienia. Sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego materiału dowodowego wskutek naruszenia przepisów postępowania – art. 233 k.p.c. – przekroczenie zakresu swobodnej oceny dowodów i wyciągnięcie wniosków nie dających pogodzić się z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego polegające na przyjęciu, że powód powinien otrzymać rysunki warsztatowe balustrad, należy mu się dodatkowe wynagrodzenie za malowanie balustrad, pozwany nie potrafił wykazać naliczonej kary umownej, podczas gdy przy ustaleniach umowy i wynagrodzeniu ryczałtowym powód powinien sporządzić rysunki; nie przedstawił podstaw do przyjęcia należności wynagrodzenia za malowanie barierek, istnieją dowody na wykonanie prac przez firmę (...) za powoda.

Art. 233 k.p.c. naruszył Sąd także przez brak wszechstronnej oceny dowodów – kara umowna za opóźnienie została wyliczona przez stronę pozwaną do dnia protokolarnego odbioru prac firmy (...); powód nie wykazał przesłanek opóźnienia, braku winy, naruszono art. 471 k.c. , potrącenie z dnia 7 lipca 2009 r. spowodowało umorzenie należności powoda, a nadto powód dokonując potrącenia uznał wierzytelność pozwanego – sprawa IX GC 9/10.

Sąd nie zastosował art. 233 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. nie nadając właściwego znaczenia odmowie przedstawienia umowy powoda z S. G. co do daty zlecenia wykonania balustrad.

Naruszenie prawa materialnego – art. 471 k.c. przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że to pozwana ma obowiązek obalenia domniemania, że opóźnienie jest następstwem okoliczności za które odpowiedzialność ponosi powód.

Powód wniósł o oddalenie apelacji. Obie strony w uzasadnieniach apelacji i odpowiedzi rozwinęły swoje stanowiska z odwołanie także do orzecznictwa.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja nie jest zasadna.

Sąd apelacyjny podziela ustalenia fatyczne Sądu Okręgowego i przyjmuje je za własne, dotyczy ta także wywodów prawnych poza oceną łączącej strony umowy. Sąd apelacyjny podziela zarzuty, że strony łączyła umowa o dzieło, a nie o roboty budowlane, ze względu na charakter, rodzaj, zakres prac.

Rozróżnienia wymaga sytuacja i pozycja strony pozwanej w procesie inwestycyjnym – prowadziła roboty budowlane i była strona takiej umowy, od pozycji i stosunku prawnego pozwanej z powodem – art. 647 i 647 ¹ k.c. Strony ustalił wykonanie nieznacznej części prac na budowie. Dotyczyło to prac wykończeniowych, mających właśnie charakter prac zleconych – art. 627 k.c. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 września 2012 r. II CSK 84/12 ( LEX nr 1232233 ), stwierdził, że „Umowa o roboty budowlane dotyczy większych przedsięwzięć o zindywidualizowanych właściwościach fizycznych i użytkowych, którym co do zasady towarzyszy projektowanie, przy czym dokumentację projektową powinien dostarczyć inwestor, chyba że podjął się tego wykonawca i zinstytucjonalizowany nadzór.” Podobnie Sądy Apelacyjne w Warszawie i Lublinie – odpowiednio w wyrokach z dni: 15 marca 2013 r. VI ACa 1230/12 ( LEX nr 1372485 ) „Nie sposób uznać, że sprzedaż i montaż urządzenia filtrującego jest elementem powstającego obiektu, o jakim mowa w art. 647 k.c.”, i z 24 września 2014 r. I ACa 362/14 ( LEX nr 1527096 ) ,”Kryterium odróżnienia umowy o roboty budowlane od umowy o dzieło nie jest oznaczenie stron tej umowy (inwestor - wykonawca), czy nawet nadanie jej przez strony nazwy (o roboty budowlane), lecz rozmiar przedsięwzięcia, zastosowanie dokumentacji projektowej, przekazanie terenu. O ile przedmiotem umowy o dzieło jest wykonanie (art. 627 k.c.), to w regulacji dotyczącej umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.) nie chodzi o samo tylko wykonanie obiektu, lecz także o sposób wykonania - zgodnie z projektem”.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego strony łączyła umowa o dzieło, a w konsekwencji roszczenia dotyczy dwuletni termin przedawnienia. Okoliczność ta nie spowodowała jednak zasadności zarzutu przedawnienia.

Strony ustaliły termin wykonania prac przez powoda na dzień 7 września 2007 r., ale następnie ulegał on przesunięciu. Istotną okolicznością dla terminu przedawnienia jest pozew strony pozwanej w tym postępowaniu, a powoda w sprawie IX GC 9/10 w którym już w pozwie (...) W. K., W. S. uznał należność powoda ze spornej umowy, przy czym po odliczeniach wymienił kwotę 190 750 zł., przy czym wyliczenia tej kwoty nie były właściwie dokonane. Istota sprowadza się jednak do uznania istnienia zobowiązania wynikającego z w/w umowy. Konsekwencją tego było przerwanie przez pozwaną biegu terminu przedawnienia przez wniesienie pozwu. Ponadto w dniu 7 lipca 2009 r. w piśmie pozwana także uznała roszczenie, co niezależnie także przerwało bieg terminu przedawnienia. ( pismo k. 277 ).

W sprawie IX GC 9/10 doszło do zgłoszenia przez powoda zarzutu potracenia, ale z zaznaczeniem uczynienia tego jedynie z ostrożności procesowej, przy zgłoszeniu dalszych innych, kwot tam wskazanych do potrącenia.

Sąd prawomocnie w tamtej sprawie zakwestionował wyliczenie dochodzonych przez pozwaną kar umownych. Sąd orzekł że kary umowne, ich wysokość nie istniała powyżej 20% wynagrodzenia umownego / k. 197 art. IX GC 9/10 / i powództwo o zapłatę kar umownych dochodzonych w sprawie oddalono. Sąd wskazał, że to (...)jest dłużnikiem powoda. W tamtej sprawie przedstawiono do rozliczenia także inne należności w kwotach przekraczających wskazane 20 % wartości umowy. W konsekwencji zarzut w tym postępowaniu związany z zarzutem potrącenia był niezasadny. Wyrok w sprawie zapadł w dniu 8 września 2011 r. (k. 189 ). Zgodnie z art. 124 § 2 k.c. termin przedawnienia nie biegł w czasie wskazanego postępowania sądowego. Zakończyło się ono wyrokiem z dnia 8 września 2008 r., a uprawomocniło 20 września 2011 r. Powód w dniu 10 listopada 2011 r. wystąpił z zawezwaniem do próby ugodowej ( k. 420 ), czy po raz kolejny przerwał bieg terminu przedawnienia, przy czym do zawarcia ugody nie doszło. Pozew w sprawie wniesiono 8 października 2012 r., a więc niezależnie od zawezwania do próby ugodowej nie upłynął także termin przedawnienia liczony od daty zakończenia wskazanego wyżej postępowania w sprawie IX GC 9/10. Podsumowując, przy zasadności zarzutu dotyczącego charakteru łączącej strony umowy, zarzut przedawnienia ze wskazanych przyczyn nie był zasadny. Nie był zasadny także zarzut potrącenia i tym samym wygaśnięcia zobowiązania w związku z przedstawieniem innych wierzytelności do potrącenia, zastrzeżenia wskazania potrącenia z ostrożności procesowej i nie „ wykorzystania” objętej pozwem kwoty w w/w sprawie wobec treści orzeczenia Sądu Okręgowego w tamtej sprawie. Zarzuty dotyczące kar umownych były przedmiotem wskazanego, innego postępowania i objęte są w zakresie tam rozpoznanym powagą rzeczy osądzonej, a więc nie mogły być przedmiotem ponownego rozpoznania w niniejszej sprawie. W związku z powyższym niezasadne były zarzuty dotyczące daty do której liczono kary umowne, jak też zarzut naruszenia art. 471 k.c. Pozwana nie miała obalać domniemania że opóźnienie w spełnieniu świadczenia nie obciąża powoda, natomiast oddalono powództwo pozwanej w tej sprawie w której wykazywała istnienie odpowiedzialności powoda ze wskazanego tytułu. W efekcie w tej sprawie skutecznie nie mogła się na okoliczności takie powoływać. Przedstawiona argumentacja dotyczy także zarzutu nie przedstawienia umowy powoda z p. G. związanej ze zleceniem wykonania elementów balustrad. Sąd I instancji trafnie ustalił także wykonanie malowania balustrad i okoliczności w jakich do zlecenia wykonania malowania doszło. Z przedstawionych przyczyn zarzuty pozwanej nie mogły odnieść skutku. Na marginesie strony współpracowały także przy wykonywaniu innych umów.

W konsekwencji orzeczenie Sądu Okręgowego było zasadne, zarzuty apelacji nie ustaleń faktycznych Sądu I instancji, ani zasadności zasądzenia należności powoda, przy korekcie przez Sąd II instancji podstawy prawnej łączącej strony umowy. Nie wpłynęło to jednak na zasadność powództwa. Z tych przyczyn na podstawie art. 385 k.p.c. oddalono apelację jako nieuzasadnioną. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. i art. 108 § k.p.c.