Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1936/14

WYROK
z dnia 6 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2014 r. przez
wykonawcę Dimark spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Złotkowie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Zakład Gospodarowania Odpadami spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, z udziałem wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann Anlagenbau Kompoferm
GmbH w Mancheim oraz G. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Budowlana „EUROBUD", przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Dimark spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Złotkowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez Dimark spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Złotkowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Dimark spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Złotkowie na rzecz
Zamawiającego - Zakładu Gospodarowania Odpadami spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr [trzech tysięcy sześciuset
złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu kosztów zastępstwa procesowego.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Skład orzekający:































Sygn. akt: KIO 1936/14

U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Zakład Gospodarowania Odpadami spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Kontrakt
nr 1 „Projektowanie i budowa instalacji do odzysku odpadów biodegradowalnych
zlokalizowanej w Poznaniu"”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. W postępowaniu, zostały złożone trzy oferty, z których Zamawiający odrzucił dwie i wybrał
jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann Anlagenbau Kompoferm GmbH oraz G.
F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „EUROBUD".
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, odrzucając ofertę Odwołującego w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
III. W dniu 22 września 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanego przez
Zamawiającego odrzucenia jego oferty, a także zaniechania wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann Anlagenbau
Kompoferm GmbH oraz G. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Budowlana „EUROBUD", oraz odrzucenia tej oferty, stawiając zarzuty wobec następujących
czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) odrzucenia oferty Odwołującego,
2) wyboru oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Eggersmann Anlagenbau Kompoferm GmbH oraz
G. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowalna
„EUROBUD" [„Konsorcjum Eggersmann"],
3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum Eggersmann z postępowania i odrzucenia
jego oferty,
4) względnie zaniechania wezwania Konsorcjum Eggersmann do złożenia
wyjaśnień oraz dokumentów,
5) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez jego zastosowanie, pomimo, że oferta
Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[SIWZ],
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Eggersmann pomimo, że podmiot ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału postępowaniu, względnie,
3) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Eggersmann do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
4) art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum Eggersmann, jako oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem
przepisów ustawy, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny
ofert, czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czynności wyboru oferty Konsorcjum
Eggersmann, nakazanie wykluczenia Konsorcjum Eggersmann z postępowania i odrzucenia
jego oferty, względnie wezwania Konsorcjum Eggersmann do złożenia wyjaśnień oraz
dokumentów, oraz dokonanie ponownej oceny oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał iż oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu, z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący wbrew postanowieniom SIWZ zaoferował budowę
dwóch hal, co jest sprzeczne z punktem 4.5.2. Opisu Przedmiotu Zamówienia [OPZ] oraz
zaoferował rozwiązanie techniczne uwzględniające trzy frakcje [strumienie] kierowane do
instalacji fermentacji suchej i instalacji kompostowania w systemie zamkniętym, co jest
sprzeczne z punktem 4.5.2.3. i 4.5.2.4. OPZ. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego, zdaniem Odwołującego narusza przepisy prawa.
[1] W zakresie braku zasadności zarzutu sprzeczności treści oferty z punktem 4.5.2.
OPZ, Odwołujący podniósł:
Zgodnie z punktem 4.5.2. OPZ, hala technologiczna winna stanowić pod względem
architektonicznym i konstrukcyjnym jeden obiekt z wydzielonymi na jej powierzchni
i przestrzeni strefami funkcjonalnymi i instalacjami:
- strefą przyjęcia i czasowego magazynowania odpadów biodegradowalnych i odpadów
zielonych;
- segmentem przygotowania wsadu do fermentacji i kompostowania – instalacja
z urządzeniami transportu, doczyszczania, rozdrabniania odpadów;
- instalacją fermentacji suchej odpadów biodegradowalnych zbieranych selektywnie oraz
odpadów zielonych o przepustowości min. 24 000 Mg/rok w systemie zamkniętym,
- instalacją kompostowania pozostałości z procesu fermentacji oraz odpadów zielonych
o przepustowości min. 28 000 Mg/rok w systemie zamkniętym; [wymagana przepustowość
kompostowania uwzględnia ok. 10% sezonowe nierównomierności w ciężarze
objętościowym wsadu].
- strefą manewrową umożliwiającą załadunek i wyładunek instalacji fermentacji
i kompostowania;
- segmentem oczyszczania powietrza procesowego z biofiltrem;
- instalacją energetycznego wykorzystania biogazu ze stacją generatorów prądu,
- zbiornikiem/zbiornikami metanu;
- pomieszczeniem sterowni i sanitariatów;
- pomieszczenia centrali ups.
Odwołujący podał, że w swojej ofercie zaoferował dokładnie takie rozwiązanie, jakie
oczekiwał Zamawiający tj. budowę hali technologicznej stanowiącej pod względem
architektonicznym i konstrukcyjnym jeden obiekt z wydzielonymi na jej powierzchni
i przestrzeni strefami funkcjonalnymi i instalacjami. Na stronie 110 swojej oferty Odwołujący
wskazał, iż: „Hala technologiczna będzie stanowić pod względem architektonicznym
i konstrukcyjnym jeden obiekt z wydzielonymi na jej powierzchni i przestrzeni strefami
funkcjonalnymi i instalacjami: […]". Powyższe wynika także wprost z załączonych do oferty
dokumentów, w tym rysunku -„Plan zagospodarowania terenu”, na którym ciągłą linia
zaznaczono jeden budynek [hala technologiczna]. Z powyższego wynika więc jasno, że
przedmiotem oferty była jedna hala, a nie dwie jak twierdzi Zamawiający. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie dokonał analizy załączonych przez Odwołującego
dokumentów opierając się wyłącznie na dowolnej językowej wykładni stwierdzenia
Odwołującego, który opisując wewnętrzne strefy hali posługiwał się pojęciem „obiekty".
Użyte przez Odwołującego sformułowanie „obiekty" nie odnosi się do budynku hali. Jest to
także określenie wewnętrznych podziałów w samym budynku hali na konkretne strefy.
Odwołujący podkreślił, że nawet sam Zamawiający w IdW wskazał na konieczność
przedłożenia schematu technologicznego poszczególnych obiektów przedstawiający układ
maszyn, urządzeń, system przenośników, obrazujący możliwość magazynowania,
transportu i odzysku poszczególnych rodzajów odpadów [załącznik nr 7 do IdW]. - fragment
załącznika nr 7 do IdW stanowi: „W celu potwierdzenia, że oferowana instalacja odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego i uzasadnia Gwarancje technologiczne
Wykonawcy, Oferent w oparciu o informacje i Wymagania Zamawiającego opisane
szczegółowo w Wymaganiach Zamawiającego - Programie Funkcjonalno-Użytkowym winien
przedstawić opis obejmujący w szczególności:
- co najmniej niżej wymienione elementy,
- w co najmniej zakresie wymienionym poniżej.
Wykonawca może ponad minimalnie wymagany zakres dowolnie kształtować i rozwijać opis
oferowanych rozwiązań technicznych i technologicznych.
Propozycja wykonawcy powinna zawierać, co najmniej:
1] Założenia programowo-funkcjonalne, w skład których wchodzić będą:
a) opis koncepcji zagospodarowania terenu inwestycji,
b) opis podstawowych budowlanych obiektów technicznych i technologicznych
zawierający podstawowe wymiary, parametry techniczne i technologie wykonania,
c) opis zastosowanej technologu do odzysku odpadów biodegradowalnych,
d) wyniki obliczeń procesowych zastosowanych procesów technologicznych
przebiegających na terenie instalacji z przedstawieniem istotnych parametrów
technicznych i technologicznych,
e) część rysunkową zawierającą co najmniej:
plan zagospodarowania terenu inwestycji,
schemat technologiczny instalacji przedstawiający rozdział strumienia odpadów
oraz rodzaje i ilości podstawowych substratów i produktów procesowych,
schemat technologiczny poszczególnych obiektów przedstawiający układ
maszyn, urządzeń, system przenośników obrazujący możliwość
magazynowania, transportu i odzysku poszczególnych rodzajów odpadów.”
Z powyższego wynika, iż Zamawiający używał pojęcia „obiekt" również w sposób
ogólny tj. nie tylko odnoszący się do samego budynku, ale znajdujących się w jego wnętrzu
instancji [stref]. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zaoferowane rozwiązanie nie jest
więc sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego. Decyzja o odrzuceniu oferty w tym
zakresie jest więc nieuzasadniona i sprzeczna z prawem.
[2] W zakresie braku zasadności zarzutu sprzeczności treści oferty z punktem 4.5.2.3.
i 4.5.2.4. OPZ, Odwołujący podniósł:
Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego punktem 4.5.2.3. OPZ dotyczącym
instalacji fermentacji suchej w systemie zamkniętym ze zbiornikiem odcieku [wymagania
technologiczne], minimalna wymagana przepustowość instalacji fermentacji suchej min.
24 000 Mg/rok w tym:
- ok. 12 000 Mg/rok selektywnie zbieranych odpadów biodegradowalnych;
- ok. 12 000 Mg/rok selektywnie zbieranych odpadów zielonych,
- przy założeniach:
- odpady biodegradowalne o zawartości 38% s.m., 70% s.m.o., gęstości nasypowej
0,6Mg/m3;
- odpady zielone o zawartości 55% s.m., 80% s.m.o., gęstości nasypowej 0,45Mg/m3.
Nadto, zgodnie z punktem 4.5.2.4. OPZ, minimalna wymagana przepustowość
instalacji kompostowania w systemie zamkniętym min. 28 000 Mg/rok przy średnim ciężarze
nasypowym 0,7 Mg/m3 w tym:
- ok. 22 000 Mg/rok frakcji 0-100 mm odpadów biodegradowalnych zbieranych selektywnie
i odpadów zielonych wcześniej poddanych procesowi odzysku biogazu w procesie
fermentacji suchej;
- min. 6 000 Mg/rok odpadów zielonych zbieranych selektywnie rozdrobnionych do frakcji 0-
100 mm;
Minimalna wymagana przepustowość kompostowania uwzględnia ok. 10% sezonowe
nierównomierności w ciężarze objętościowym wsadu.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień, zaproponował
rozwiązanie techniczne i technologiczne uwzględniające łącznie trzy frakcje [strumienie]
kierowane do instalacji fermentacji suchej, tj.:
1] pierwsza frakcja [strumień] - odpady zielone w ilości 12 000 Mg/rok;
[2] druga frakcja [strumień] - odpady biodegradowalne w ilości 12000 Mg/rok;
3] trzecia frakcja [strumień] - powtórnie przerabiany materiał, tj. odpad zielony i odpad
biodegradowalny po procesie fermentacji,
oraz trzy frakcje [strumienie] kierowane do instalacji kompostowania w systemie zamkniętym
tj.:
1] pierwsza frakcja [strumień] - pofermentat w ilości ok. 21 100 Mg/rok;
2] druga frakcja [strumień] - odpad zielony w ilości min. 6 000 Mg/rok;
3] trzecia frakcja [strumień] - powtórnie przerabiany materiał to jest ponowne wykorzystanie
odpadów już wprowadzonych do instalacji tzn. pofermentatu i odpadów zielonych po wyjściu
z procesu kompostowania tzw. recyrkulacja kompostu w ilości około 8006 Mg/rok.
Stanowisko Zamawiające jest błędne - Odwołujący nie zaproponował rozwiązań
w ramach złożonych wyjaśnień, tylko w ramach złożonej przez siebie oferty. W swoich
wyjaśnieniach Odwołujący natomiast wyraźnie wskazał, iż do procesu fermentacji trafiają
dwa strumienie, a nie trzy - fragment wyjaśnień Odwołującego - strona 12. Zgodnie z ofertą
Wykonawcy str. 145 i schematami technologicznymi 2 i 3 do procesu fermentacji trafiają
strumień odpadów zielonych w ilości 12 000 Mg/rok oraz strumień odpadów
biodegradowalnych w ilości 12 000 Mg/rok. Powtórnie przerabiany materiał jest to odpad
zielony i odpad biodegradowalny po procesie fermentacji czyli wprowadzany do instalacji.
Także z treści oferty wynika jasno, iż Odwołujący zaproponował w swoje ofercie rozwiązanie
zgodne z SIWZ. Na stronie 108 oferty Odwołującego wskazane zostało, iż: „Docelowo
instalacja pozwoli na przyjmowanie następujących strumieni odpadów: odpady zielone
zbierane selektywnie, odpadów biodegradowalne zbierane selektywnie." Także załączony do
oferty rysunek- „Schemat technologiczny poszczególnych obiektów" potwierdza to
stanowisko.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie określił w SIWZ sposobu
przeprowadzenia procesu fermentacji i kompostowania. Wykorzystanie więc powtórne
przerobionego materiału [zmieszana frakcja zielona z biodegradowalną] w samym procesie
fermentacji i kompostowania jest dopuszczalne i powszechnie stosowane. Materiał ten
wykorzystywany jest w samej instalacji fermentacji i kompostowania w niewielkiej części. Nie
jest to więc nowy strumień [frakcja] jak sugeruje Zamawiający. Metoda ta daje większe
zyski, z uwagi na znacznie większą efektywność produkcji biogazu.
[3] W zakresie zarzutów wobec konsorcjum Eggersmann Odwołujący podniósł:
[1] Odwołujący wskazał na niedoskonałości zaświadczenia o opłaceniu składek na
ubezpieczenie społeczne - Konsorcjum Eggersmann w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu posiłkowało się potencjałem podmiotu trzeciego, udostępnionego
w trybie art. 26 ust 2b Pzp, przez Eggersmann Anlagenbau Gmbh & Co KG. W związku
z tym, Konsorcjum Eggersmann przedłożyło do oferty dokumenty mające potwierdzić brak
podstaw do wykluczenia, dotyczące wyżej wskazanego podmiotu trzeciego. Konsorcjum
Eggersmann załączyło m.in. zaświadczenie wystawione przez AOK NORDWEST z dnia
14 maja 2014 roku, potwierdzające opłacenie składek na ubezpieczenie społeczne [przez
podmiot udostępniający potencjał], przy czym w treści zaświadczenia wskazano, iż do tego
towarzystwa ubezpieczeniowego zgłoszona została tylko jedna osoba [strona 227 oferty
Konsorcjum Eggersmann]. Tymczasem z załączonych do oferty innych dokumentów tj. KRK
zarządu [strona 229-230 oraz 231-232 oferty Konsorcjum Eggersmann] wynika, iż,
pracowników zatrudnionych jest więcej. Do tego dochodzą jeszcze osoby wskazane
w wykazie osób, z którego to wynika, że jedna z tych osób jest od czerwca 2007 r.
zatrudniona w firmie Eggersmann Anlagenbau Gmbh & Co KG [strona 50 oferty Konsorcjum
Eggersmann]. Podobnie kolejna osoba [strona 75 oferty Konsorcjum Eggersmann], jest od
sierpnia 2008 r. zatrudniona także w firmie Eggersmann Anlagenbau GmbH & Co KG.
Z powyższego wynika, że składki powinny być odprowadzane minimum od czterech osób
a nie od jednej. Zgodnie z prawodawstwem niemieckim, każdy z pracowników podlega
ubezpieczeniu i może być ubezpieczony w różnych towarzystwach, których w Niemczech
jest ponad 20. Przedłożone zaświadczenie dotyczyło tylko jednego z towarzystw
ubezpieczeniowych, w którym akurat zgłoszony był jeden z pracowników. Taki dokument jest
jednak niewystarczający. Z samej treści oferty wynika, że pracowników Eggersmann
Anlagenbau Gmbh & Co KG zatrudnia więcej. Fakt, że w stosunku do jednego z nich
zapłacone zostały składki [w którym jest ubezpieczony tylko jeden pracownik], nie
potwierdza braku okoliczności uzasadniających wykluczenie z postępowania. Zaległości
mogą być bowiem stosunku do innych pracowników ubezpieczonych w innych
towarzystwach.
[2] Odwołujący wskazał także na niewłaściwe zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia potencjału. Na stronie 218 oferty Konsorcjum Eggersmann zawarte zostało
oświadczenie od udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci tj. Eggersmann Anlagenbau
Gmbh & Co. KG Max-Planck-Str. l5 33428 Marienfeld. Podmiot ten, zgodnie
z oświadczeniem użyczać ma referencji znajdujących się na stronie 80 i 84 oferty
Konsorcjum Eggersmann. Z załączonych referencji [str. 80] wynika, że są one wydane na
firmę Eggersmann Anlagenbau GmbH & Co KG Carl-Zeiss-StraBe 8 32549 Bad
Oeynhausen. Drugi dokument referencji, znajdujący się na stronie 84, jest wydany na firmę
Eggersmann Anlagenbau Gmbh & Co. KG Max-P1anck-Str.l5 33428 Marienfeid.
Z powyższego wynika, że dokumenty te wydane zostały na rzecz dwóch różnych
podmiotów. Wykonawca nigdzie nie wyjaśnił dlaczego powstały te rozbieżności tj. czy jest
to ten sam podmiot, czy nastąpiła zmiana adresu, co nie wynika jednak z przedłożonego
rejestru handlowego.
Przedmiotem udostępnienia była tylko wiedza i doświadczenie, a nie kadra.
Tymczasem zgłoszona przez Konsorcjum Eggersmann kadra, którą wykazuje się on w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest zatrudniona w firmie Eggersmann
Anlagenbau Gmbh & Co. KG, a nie Eggersmann Anlagenbau Kompoferm GmbH. Osoby te,
zgodnie z formularzem na stronie 29 i 31, będą zatrudnione na umowę cywilno-prawną.
Z uwagi na fakt, że osoby te są zatrudnione u podmiotu użyczającego potencjał,
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinno też dojść do
użyczenia kadry, a nie tylko samych referencji.
Uznać więc należy, że Konsorcjum Eggersmann nie wykazało warunku udziału
w postępowaniu w postaci dysponowania kadrą.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Zamawiający podał:
[1] W zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego:
Niezgodność oferty z treścią SIWZ, w części w której Zamawiający szczegółowo
opisał przedmiot zamówienia w zakresie konstrukcji hali technologicznej oraz liczby
strumieni odpadów kierowanych do instalacji fermentacji suchej oraz do instalacji
kompostowania, jest rażąca, nieusuwalna i została potwierdzona nie tylko we wcześniejszych
wyjaśnieniach Odwołującego, lecz de facto również w samym odwołaniu. Kluczowe dla
oceny rzeczonej niezgodności jest porównanie wymogów Zamawiającego określonych
w SIWZ dla ww. dwóch elementów inwestycji oraz treści oferty złożonej w tym zakresie
przez Odwołującego. Do niezgodności treści oferty z SIWZ skutkującej odrzuceniem
dochodzi bowiem wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod
względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym
w SIWZ, w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego, z czym właśnie
mamy do czynienia w przypadku oferty Odwołującego.
Opisane wymogi Zamawiającego, dotyczące konstrukcji hali technologicznej oraz
liczby strumieni odpadów zostały określone w SIWZ w sposób jednoznaczny, precyzyjny
i nie budzący wątpliwości wśród Wykonawców. Konsekwentnie na etapie przetargu żaden
z Wykonawców nie formułował w tym zakresie jakichkolwiek pytań do treści SIWZ i wymóg
ten nie był przez Wykonawców kwestionowany w drodze odwołania do KIO. Wymogi te nie
są też sporne pomiędzy stronami niniejszego postępowania odwoławczego, co Odwołujący
potwierdził w treści odwołania. Ich kwestionowanie na etapie odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty uznać należałoby za spóźnione, gdyby Odwołujący takie próby
podejmował. Na obecnym etapie nie jest również dopuszczalna taka ich rozszerzająca
interpretacja, która prowadzi do dostosowania tych wymogów do treści oferty Odwołującego,
gdyż stanowiłoby to oczywiste naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Wobec powyższego, istotne jest
ustalenie treści oferty Odwołującego i potwierdzenie jej niezgodności z wymaganiami SIWZ,
w oparciu o które nastąpiło odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
(1) W zakresie konstrukcji hali technologicznej:
W pkt. 4.5.2. na stronie 49 dokumentu zatytułowanego „Opis Przedmiotu Zamówienia"
[OPZ lub PFU], Zamawiający wymagał aby stanowiła ona jeden obiekt pod względem
architektonicznym i konstrukcyjnym, z wydzielonymi na jej powierzchni i przestrzeni strefami
funkcjonalnymi i instalacjami. Ponadto w pkt. 4.5.1. PFU na stronie 48 Zamawiający określił
rodzaje stref funkcjonalnych i instalacji do realizacji w ramach Kontraktu w hali
technologicznej, stanowiącej jeden obiekt budowlany. Wykonawca na etapie
przygotowywania oferty dysponował również Decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach,
stanowiącą załącznik nr 2 OPZ, w której na stronie 2 uzgodniono w ramach przedmiotowej
inwestycji realizację „hali". Powyższą Decyzję Wykonawca musi dołączyć do wniosku
o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz pozwolenia zintegrowanego, zgodnie z art.
72 ust. 1 z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego
ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
środowisko, co powoduje, iż brak jest możliwości wprowadzania zmian technologicznych do
tych, jakie przedstawiono i uzgodniono na etapie wydawania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach.
Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia b.r. Odwołujący oświadczył, że
w przedstawionym w ofercie schemacie technologicznym instalacji [jest to załącznik nr 2 do
oferty technicznej] „nie uwzględniano hali przyjęcia i przygotowania wsadu" [s. 11 - 12
wyjaśnień], co oznacza, iż Odwołujący zaoferował realizację dwóch hal, a więc rozwiązanie
pozostające w całkowitej sprzeczności z ww. wymaganiami Zamawiającego. Już sam fakt, iż
pomimo wymogów Zamawiającego określonych w Załączniku nr 7 do IDW [Wzór opisu
rozwiązań technicznych i technologicznych], Odwołujący pominął w schemacie
technologicznym element przyjęcia i przygotowania wsadu, stanowi o niezgodności jego
oferty z SIWZ, która skutkować powinna odrzuceniem tej oferty. Z treści oferty, jak
i powyższych wyjaśnień, przedstawionych przez Odwołującego, jednoznacznie wynika
zatem, że Odwołujący zaproponował budowę nie jednej, lecz co najmniej dwóch hal,
z których pierwsza zawierałaby strefę przyjęcia i przygotowania wsadu, zaś druga
obejmowałaby pozostałe strefy wymienione w przywołanym wyżej pkt. 4.5.1 i 4.5.2. OPZ.
Rozwiązanie to jest zatem sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt.
4.5.1 i 4.5.2 OPZ, ponieważ Zamawiający wymagał przedłożenia przez Wykonawcę opisu
rozwiązania technicznego i technologicznego uwzględniającego halę technologiczną jako
jeden obiekt z wydzielonymi na jej powierzchni i przestrzeni strefami funkcjonalnymi
i instalacjami.
Ta hala technologiczna, która winna stanowić pod względem architektonicznym
i konstrukcyjnym jeden obiekt, miała obejmować między innymi właśnie strefę przyjęcia
i czasowego magazynowania odpadów biodegradowalnych i odpadów zielonych, tymczasem
w odniesieniu do tej strefy Odwołujący wskazuje wprost, że nie została ona uwzględniona
w załączonym do Oferty schemacie technologicznym instalacji. Rozbieżność ta przesądza
o zasadniczej sprzeczności oferty Wykonawcy z treścią SIWZ w zakresie wymogów
Zamawiających dotyczących hali.
W świetle tych wyjaśnień rozważania Odwołującego, polegające na żonglerce
słowami obiekt - hala, są bezprzedmiotowe i żadną miarą nie unieważniają powodu, dla
którego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Jest to mianowicie konsekwencją nie
błędnego rozumienia słowa „obiekt”, ale treści oferty Odwołującego i zupełnie jasnych oraz
całkowicie jednoznacznych wyjaśnień Odwołującego, z których wynikało, że jego oferta nie
jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego określonym w PFU. Znamienne przy tym, że
Odwołujący całkowicie pominął w odwołaniu i nie wspomniał w nim ani jednym zdaniem
o udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, które wprost potwierdzają, że odrzucenie
oferty DIMARK z uwagi na jej niezgodność z SIWZ było zasadne.
Zamawiający wskazał na cel, jaki przyświecał mu przy takim konstruowaniu
oczekiwań co do liczby hal technologicznych, w których miałyby przebiegać procesy
zagospodarowania odpadów. Chodziło mianowicie o maksymalne ograniczenie, a w miarę
możliwości pełne wykluczenie wytwarzanych w czasie obróbki odpadów emisji substancji
złowonnych [odorów] do atmosfery. Rozwiązanie architektoniczne polegające na
prowadzeniu całego procesu technologicznego w jednej hali w znacznym stopniu eliminuje
sytuacje, w których będące źródłem tychże odorów gazy uwalniane są do atmosfery.
W sytuacji, gdy proces ten miałby mieć miejsce w dwóch lub więcej halach, konieczne będą
transporty odpadów pomiędzy nimi, co nierozerwalnie związane jest z dodatkowymi
uciążliwościami zapachowymi, wynikającymi z częstszego, niż w pożądanym modelu
otwierania bram hal oraz dodatkowymi w stosunku do tego modelu transportami odpadów
pomiędzy halami. Już same tylko istniejące instalacje, w których Zamawiający już obecnie
prowadzi procesy zagospodarowania odpadów, są źródłem odorów, które budzą znaczny
sprzeciw narażonych na nie okolicznych mieszkańców. Od wielu lat osoby te domagają się
ograniczenia uciążliwości, na jakie w związku z przedmiotową działalnością są narażeni.
Apele te znalazły swój wyraz w licznych spotkaniach, petycjach i artykułach prasowych
poświęconych temu problemowi. Jakiekolwiek dodatkowe źródła emisji substancji
złowonnych, a takim byłaby instalacja do odzysku odpadów biodegradowalnych wykonana w
zaproponowanej przez Odwołującego koncepcji dwóch odrębnych hal, spotkają się ze
zdecydowanym oporem właścicieli sąsiadujących nieruchomości, co może zagrozić nie tylko
budowie tak ważnej dla całej aglomeracji poznańskiej inwestycji, ale zwłaszcza niezakłóconej
eksploatacji tejże instalacji. Mając świadomość powagi tego problemu, Zamawiający
świadomie skonstruował i zawarł w SIWZ warunek, aby hala technologiczna stanowiła jeden
tylko obiekt, nie zaś - jak to zaoferował Odwołujący pozostając w całkowitej sprzeczności
z tym wymaganiem - ich większą liczbę. Emisja substancji złowonnych [odorów] do atmosfery
to obok oczywistej uciążliwości dla okolicznych mieszkańców narażonych na pogorszenie
jakości życia, także zagrożenie dla zdrowia, a nawet życia ludzkiego, jako że substancje te
są nierzadko szkodliwe, co więcej, wraz z nimi unoszone są także niebezpieczne dla
człowieka mikroorganizmy. Dlatego też w zaistniałej sytuacji, wobec wykazanej powyżej
niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, Zamawiający nie mógł poddać jej ocenie
i zmuszony był ją odrzucić.
(2) W zakresie liczby strumieni [frakcji] odpadów:
Co do liczby frakcji [strumieni] odpadów wprowadzanych do instalacji fermentacji
suchej, Zamawiający w pkt. 4.5.2.3. OPZ [podpunkt „Wymagania technologiczne", s. 54]
precyzyjnie określił rodzaje i wielkości frakcji [strumieni] trafiających do instalacji fermentacji
suchej. Oferta winna zatem przewidywać przetworzenie dwóch frakcji [strumieni] odpadów
tj.:
1. pierwsza frakcja [strumień]: selektywnie zbierane odpady biodegradowalne [w ilości
ok. 12 000 Mg/rok];
2. druga frakcja [strumień]: selektywnie zbierane odpady zielone [w ilości ok. 12 000
Mg/rok].
Zamawiający nie dopuszczał możliwości skierowania do procesu fermentacji innych,
dodatkowych strumieni odpadów, a określając przepustowości instalacji Zamawiający
wskazał wyłącznie dwie powyżej zaprezentowane frakcje [strumienie] odpadów.
Tymczasem Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień oświadczył co prawda, iż
zaoferowane przez niego rozwiązanie przewiduje przetwarzanie dwóch frakcji [strumieni]
odpadów:
1. pierwsza frakcja [strumień] - odpady zielone w ilości 12 000 Mg/rok;
2. druga frakcja [strumień] - odpady biodegradowalne w ilości 12 000 Mg/rok;
ale jego technologia przewiduje także - wbrew gołosłownym zaprzeczeniom Odwołującego -
wprowadzanie do instalacji fermentacji suchej dodatkowej, trzeciej frakcji [strumienia]
odpadów: trzecia frakcja [strumień] - powtórnie przerabiany materiał, będący
mieszaniną odpadów zielonych oraz odpadów biodegradowalnych uprzednio już poddanych
procesie fermentacji.
Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego ta trzecia frakcja [strumień] odpadów to „powtórnie
przerabiany materiał, który jest „powtórnie wykorzystywanym już wprowadzonym do instalacji
strumieniem odpadów zielonych i strumieniem odpadów biodegradowalnych, zawierającym
niezbędne szczepy bakterii z procesu fermentacji"'. Skoro jednak jest to strumień [frakcja]
odpadów niezbędny dla właściwego funkcjonowania zaproponowanej technologii, to jest
zarazem oczywiste, iż cechuje się on istotnymi odrębnościami w stosunku do dwóch
pierwszych strumieni [frakcji] odpadów, które nie pełnią analogicznej funkcji. Odmienność ta,
tj. odrębny, szczególny charakter tej frakcji [strumienia] odpadów, wynikający m.in. z ich
przetworzenia oraz zawartości „niezbędnych szczepów bakterii z procesu fermentacji w pełni
uzasadnia przekonanie, iż nie są one tożsame z dwoma pierwszymi frakcjami [strumieniami]
odpadów. Przeciwnie, stanowią trzecią, a więc dodatkową w stosunku do ustanowionych
przez Zamawiającego, odmienną zarówno co do natury, jak i funkcji przypisanej im
w zaoferowanej technologii, frakcję [strumień] odpadów.
Powyższe okoliczności oznaczają, że Odwołujący w swej ofercie przedstawił
technologię uwzględniającą łącznie trzy strumienie [frakcje] odpadów kierowane do tej
instalacji. Znalazło to potwierdzenie w wyjaśnieniach Odwołującego, a nawet w treści samego
odwołania - zamieszczony bowiem na stronie 10 odwołania schemat pochodzący z oferty
Odwołującego oraz przedstawione pod nim wyjaśnienia Odwołującego wyraźnie
potwierdzają, że do komory fermentacji suchej wprowadza się w proponowanej technologii
trzy, a nie jak tego oczekiwał Zamawiający dwa, strumienie odpadów.
Co więcej, nie jest to - wbrew twierdzeniom Odwołującego - „niewielka część"
odpadów [por. wyjaśnienia Odwołującego, s. 10], jako że jest to strumień ok. 16.000 Mg
rocznie, a więc ilość porównywalna z pozostałymi frakcjami [strumieniami] wprowadzanymi
do instalacji fermentacji suchej. Zgodnie z przestawionym schematem technologicznym
przepustowość komory fermentacji została określona na poziomie 40.000 Mg/a, z czego
24.000 Mg/a będą stanowiły odpady przewidziane do przetwarzania w PFU, natomiast
16.000 Mg/a ma stanowić strumień niezbędny w technologii odwołującego, a nie
przewidziany w PFU. Trzeci, zawracany strumień jest więc strumieniem największym [dwa
pozostałe wynoszą po 12 tys. Mg/a] i wyniesie 40% całości w procesie fermentacji suchej.
W stosunku zatem do ilości przyjętej w PFU zamawiający będzie musiał przerobić o 67%
materiału wsadowego więcej. Niezależnie od powyższego oczywistego odstępstwa od
wymagań PFU, Zamawiający zwraca uwagę na dodatkowy aspekt potwierdzający, iż
twierdzenia Odwołującego są niezasadne i nieprawdziwe. Jak podkreśla Odwołujący
w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2014 r. oraz w odwołaniu, trzeci strumień będący
powtórnie przerabianym materiałem zawierającym niezbędne szczepy bakterii kierowany
jest drugi raz do komory [instalacji] fermentacji suchej po to by po zmieszaniu z dwoma
pozostałymi strumieniami: odpadów biodegradowalnych i odpadów zielonych możliwe było
przeprowadzenie w komorze fermentacyjnej procesu fermentacji. Zaproponowana przez
Odwołującego technologia polega na obróbce biologicznej odpadów ulegających
biodegradacji poprzez zaszczepienie wsadu kierowanego do komór fermentacyjnych przy
użyciu inokulum, którym w tym przypadku jest powtórnie podawany do komory
przefermentowany materiał a ściślej mówiąc zawarte w nim bakterie beztlenowe powstałe
w wyniku wcześniejszego procesu fermentacji poprzedniej partii odpadów. Są one
niezbędne do zainicjowania i przeprowadzenia procesu rozkładu kolejnej partii odpadów.
Jednocześnie Odwołujący w ofercie w pkt 4.2 podpunkty "Założenia procesowe" oraz
"Napowietrzanie" zgodnie z PFU Zamawiającego oferuje w fazie wygaszania procesu
fermentacji intensywne napowietrzanie przefermentowanego materiału tj. przepuszczenie
z dużą intensywnością przez przefermentowany materiał dużej ilości powietrza. Powietrze
zawierające tlen przepuszczane przez przerobiony materiał spowoduje wyginięcie bakterii
beztlenowych, które żyją wyłącznie w środowisku nie zawierającym tlenu. Bezcelowe jest
więc kierowanie powtórnie strumienia przerobionego materiału do fermentacji kolejnej partii
odpadów po to, aby zainicjować i przeprowadzić proces za pomocą znajdujących się w tym
materiale bakterii beztlenowych, ponieważ w tym materiale poddanym wcześniej
napowietrzaniu bakterii beztlenowych już nie ma, a w związku z tym fermentacja kolejnej partii
materiału nie zajdzie. Reasumując, Odwołujący w ofercie najpierw "zabija" bakterie
odpowiedzialne za fermentację [poprzez intensywne napowietrzenie] a potem za pomocą
strumienia materiału w którym "zabił" bakterie usiłuje przeprowadzić fermentację kolejnej
partii odpadów, do której bakterie te są niezbędne. Powyższa operacja napowietrzania
oferowana przez Odwołującego, a wymagana zgodnie z PFU, w intencji Zamawiającego ma
na celu oczyszczenia przefermentowanego materiału z resztek złowonnego gazu przed
opróżnieniem komory fermentacji i przewiezieniem przefermentowanego materiału do
procesu kompostowania, który jest z kolei jest procesem prowadzonym w środowisku
tlenowym za pomocą bakterii tlenowych. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi
w PFU zaszczepienie bakterii beztlenowych potrzebnych do przeprowadzenia procesu
fermentacji odbywa się poprzez zraszanie materiału stanowiącego mieszaninę odpadów
biodegradowalnych i odpadów zielonych za pomocą odcieku fermentacyjnego znajdującego
się w zbiorniku odcieku, w którym utrzymywane jest środowisko beztlenowe - bez dostępu
powietrza co gwarantuje przeżycie bakterii [PFU pkt 4.5.2.3 podpunkt "Założenia
procesowe" oraz „Zbiornik odcieku"]. Ten element dodatkowo potwierdza, że Odwołujący, za
pomocą jedynie gry słów, usiłuje wykazać, że zaoferowana przez niego technologia jest
rzekomo zgodna z PFU, podczas gdy w rzeczywistości tak nie jest. Takie oczywiste
odstępstwo od wymagań Zamawiającego nie dość, że stoi w rażącej sprzeczności z treścią
SIWZ, to dodatkowo realizacja inwestycji według odmiennej technologii zaoferowanej przez
Odwołującego wiązałaby się również z dużo większymi kosztami utrzymania i eksploatacji
wybudowanej w ten sposób instalacji, a także z istotnymi uciążliwościami zapachowymi dla
pracowników Zamawiającego obsługujących instalację, a przede wszystkim dla okolicznych
mieszkańców, związanymi z możliwością emisji dodatkowych ilości substancji złowonnych
[odorów] w związku z koniecznością transportu dodatkowych ilości powtórnie zawracanego
materiału. Skutków takich chciał zaś Zamawiający uniknąć właśnie poprzez świadomą
redukcję liczby strumieni odpadów wprowadzanych do komory fermentacji i poprzez
precyzyjne opisanie w pkt. 4.5.2.3. OPZ przebiegu poszczególnych faz technologicznych
procesu przetwarzania odpadów w komorach fermentacyjnych, który wyklucza możliwość
zaoferowania technologii zaproponowanej przez Odwołującego. Odwołujący natomiast
poprzez rozszerzającą i przyjętą wyłącznie na własne potrzeby interpretację OPZ, używając
wprowadzającej w błąd nomenklatury, próbuje „dopasować" wymagania technologiczne
Zamawiającego do swojej oferty, która jednak tym wymaganiom nie odpowiada. Odwołujący
zdaje się tym samym zapominać, że to wykonawca musi dostosować swą ofertę do
precyzyjnych i nie podlegających na tym etapie dyskusji wymagań Zamawiającego a nie
odwrotnie.
Zamawiający w OPZ nie dopuścił możliwości zmiany liczby rodzajów frakcji [strumieni]
kierowanych do instalacji fermentacji suchej. Zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie
technologiczne uwzględniające powtórne wykorzystywanie dodatkowej frakcji [strumienia]
odpadów jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w pkt. 4.5.2.3
OPZ. Powyższe okoliczności świadczą o sprzeczności oferty Wykonawcy z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do liczby frakcji [strumieni] odpadów wprowadzanych do instalacji kompostowania,
Zamawiający w pkt. 4.5.2.4. OPZ [podpunkt „Wymagania technologiczne"] określił również
precyzyjnie rodzaje i wielkości frakcji [strumieni] trafiających do instalacji kompostowania w
systemie zamkniętym, ti.:
1. pierwsza frakcja [strumień] - odpady biodegradowalne zbierane selektywnie i
odpady zielone wcześniej poddane procesowi odzysku biogazu w procesie
fermentacji suchej w ilości ok. 22 000 Mg/rok,
2. druga frakcja [strumień] - odpady zielone zbierane selektywnie w ilości min. 6 000
Mg/rok.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości skierowania do procesu kompostowania innych,
dodatkowych strumieni odpadów, a określając przepustowości instalacji Zamawiający
wskazał wyłącznie dwie powyżej zaprezentowane frakcje [strumienie] odpadów.
Tymczasem Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego
oświadczył co prawda, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie przewiduje przetwarzanie
dwóch frakcji [strumieni] odpadów:
1. pierwsza frakcja [strumień] - pofermentat w ilości ok. 21 100 Mg/rok;
2. druga frakcja [strumień] - odpad zielony w ilości min. 6 000 Mg/rok;
ale jego technologia przewiduje także - wbrew zaprzeczeniom Odwołującego -wprowadzanie
do instalacji kompostowania dodatkowej, trzeciej frakcji [strumienia] odpadów, tj.:
3. trzecia frakcja [strumień] - powtórnie przerabiany materiał, będący mieszaniną
odpadów już wprowadzonych do instalacji tzn. pofermentatu i odpadów zielonych po
wyjściu z procesu kompostowania tzw. recyrkulacja kompostu w ilości około 8006
Mg/rok.
Zaproponowana przez Odwołującego technologia polega na obróbce biologicznej odpadów
ulegających biodegradacji poprzez zaszczepienie wsadu kierowanego do komór
kompostowania przy pomocy przekompostowanego materiału z komór stabilizacji tlenowej.
Pofermentat zawiera różne mikroorganizmy zawarte już w przekompostowanym materiale,
konieczne do zainicjowania i powodzenia procesu stabilizacji tlenowej materii organicznej.
Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego ta trzecia frakcja [strumień] odpadów to „powtórnie
przerabiany materiał'. Skoro jednak jest to strumień [frakcja] odpadów niezbędny dla
właściwego funkcjonowania zaproponowanej technologii, to jest zarazem oczywiste, iż
cechuje się ona istotnymi odrębnościami w stosunku do dwóch pierwszych strumieni frakcji]
odpadów, które nie pełnią analogicznej funkcji. Odmienność ta, odrębny, szczególny
charakter tej frakcji [strumienia] odpadów w pełni uzasadnia przekonanie, iż nie są one
tożsame z dwoma pierwszymi frakcjami [strumieniami] odpadów, przeciwnie - stanowią
trzecią, a więc dodatkową w stosunku do ustanowionych przez Zamawiającego, odmienną
zarówno co do natury, jak i funkcji przypisanej im w zaoferowanej technologii, frakcję
[strumień] odpadów. Powyższe okoliczności oznaczają, że Odwołujący w swej ofercie
przedstawił technologię uwzględniającą łącznie trzy strumienie [frakcje] odpadów kierowane
nie tylko do instalacji fermentacji suchej, lecz konsekwentnie również do instalacji
kompostowania. Również w tym przypadku, kierowanie trzech strumieni do instalacji
kompostowania znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach Odwołującego oraz w treści samego
odwołania. Zamieszczony na stronie 10 odwołania schemat pochodzący z oferty
Odwołującego oraz przedstawione pod nim wyjaśnienia Odwołującego wyraźnie
potwierdzają, że do komory kompostowania wprowadza się w proponowanej technologii trzy,
a nie jak tego oczekiwał Zamawiający dwa, strumienie odpadów.
Co więcej, nie jest to - wbrew twierdzeniom Odwołującego - „niewielka część" odpadów [por,
wyjaśnienia, s. 10]. Zgodnie z przestawionym schematem technologicznym przepustowość
komór kompostowania została określona na poziomie 35.106 Mg/a, z czego 27.100 Mg/a
[21.100 Mg/a stanowi pofermentat, 6.000 Mg/a stanowią odpady zielone] będą stanowiły
odpady przewidziane do przetwarzania w PFU, natomiast 8.006 Mg/a ma stanowić strumień
niezbędny w technologii odwołującego, a nie przewidziany w PFU. Trzeci, zawracany do
komory kompostowania strumień jest więc znaczącym strumieniem największym [dwa
pozostałe wynoszą łącznie 27.100 Mg/a] i wyniesie 23% całości w procesie kompostowania.
W stosunku do ilości przyjętej w PFU Zamawiający będzie musiał przerobić o 30% materiału
wsadowego więcej.
Podobnie jak w przypadku rozbieżności dotyczących instalacji fermentacji, także i tutaj takie
oczywiste odstępstwo od wymagań Zamawiającego nie dość, że stoi w rażącej sprzeczności
z treścią SIWZ, to dodatkowo realizacja inwestycji według odmiennej technologii
zaoferowanej przez Odwołującego wiązałaby się również z dużo większymi kosztami
utrzymania i eksploatacji wybudowanej w ten sposób instalacji, a także mogłaby
spowodować istotne uciążliwości zapachowe dla pracowników Zamawiającego
obsługujących instalację oraz dla okolicznych mieszkańców, związane z możliwością emisji
dodatkowych ilości substancji złowonnych [odorów] w związku z koniecznością „zawracania"
strumienia fermentujących odpadów.
Zamawiający w OPZ nie dopuścił możliwości zmiany ilości rodzajów frakcji [strumieni]
kierowanych do instalacji kompostowania w systemie zamkniętym. Zaproponowane przez
Wykonawcę rozwiązanie technologiczne uwzględniające powtórne wykorzystywanie
dodatkowej frakcji [strumienia] odpadów - przerobionego pofermentatu [odpady
biodegradowalne zbierane selektywnie i odpady zielone wcześniej poddane procesowi
odzysku biogazu w procesie fermentacji suchej], jest niezgodne z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w pkt. 4.5.2.2 i 4.5.2.4 OPZ. Powyższe okoliczności świadczą
o sprzeczności oferty Wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podsumowując kwestię niezgodności treści oferty DIMARK z OPZ w zakresie dotyczącym
liczby strumieni kierowanych do kolejnych instalacji, dla zobrazowania zaistniałego rażącego
odstępstwa od wymagań Zamawiającego, w załączeniu Zamawiający przedkłada
przygotowane przez siebie zestawienie uproszczonych schematów technologicznych
wynikających z; wymogów opisanych w OPZ oraz z oferty DIMARK.
(3) Aspekt dodatkowych kosztów związany z odstępstwem od PFU
Na podstawie informacji uzyskanych od Wykonawców, Zamawiający dokonał wewnętrznej
analizy finansowej, porównującej technologie zaoferowane przez DIMARK [oferta nr 1],
Konsorcjum Eggersmann [oferta nr 2] oraz Konsorcjum pod przewodnictwem IDS-BUD S.A.
[oferta nr 3]. Z analizy tej wynika, iż oferty nr 2 i 3 w części dotyczącej przychodów ze
sprzedaży prądu i świadectw pochodzenia są bardzo zbliżone [różnica w przychodach
z funkcjonowania instalacji wyniosła ok. 5%], natomiast przychody z tego samego tytułu
w ofercie nr 1 były większe o około 47% od dwóch pozostałych.
W drugim etapie analizy finansowej Zamawiający dokonał oszacowania kosztów
eksploatacyjnych dla technologii zaoferowanej w ofercie nr 1, przy założeniu, iż konieczne
będzie przerobienie o 67% materiału wsadowego więcej w przypadku etapu fermentacji suchej
oraz przerobienie o 30% więcej dla etapu kompostowania [stabilizacji tlenowej]. Zgodnie
z zapisami w PFU oraz w ofercie nr 1, załadunek i wyładunek wszystkich komór odbywać się
będzie przy pomocy dwóch ładowarek. Podczas szacowania kosztów eksploatacyjnych
uwzględniono konieczność dodatkowego transportu tzw. trzeciej frakcji [strumienia] dla etapu
fermentacji suchej oraz kompostowania, odpowiednio 16.000 Mg/a oraz 8.006 Mg/a. Na tej
podstawie Zamawiający dokonał następujących wyliczeń, przedstawiających porównanie
kosztów eksploatacyjnych oferty nr 1 oraz oferty nr 2:

Koszty eksploatacji Oferta nr 2
[Konsorcjum
Eggersmann]
Oferta nr 1
[DIMARK]
Roczne koszty zużycie energii 0 0
Roczne koszty paliwa [łącznie z opłatą za wprowadzanie
gazów lub pyłów do powietrza, wnoszoną do Urzędu
Marszałkowskiego]
436 139 641 124
Roczne koszty odczynników / materiałów chemicznych 206 344 206 344
Roczne koszty wody 5 182 5 182
Roczne koszty ścieków 33 703 33 703
Roczne koszty pracownicze 365 600 537 432
Roczne koszty napraw i przeglądów technicznych [ części
zamienne, smary, itp.]
337 800 496 566
Roczne koszty eksploatacji 1 384 768 1 920 351

Przychody

Przychody ze sprzedaży energii elektrycznej oraz
certyfikatów
645 592 960 274
Przychody ze sprzedaży kompostu 150 000 150 000
Razem przychody 795 592 1 110 274

Bilans -589 176 -810 077
Roczne koszty eksploatacyjne dla oferty nr 1 [DIMARK] pomimo uwzględnienia większych
przychodów z tytułu produkcji prądu, będą większe o około 221 tys. zł netto od oferty nr 2
[Konsorcjum Eggersmann]. Powyższa różnica w bilansie pomiędzy rocznymi kosztami
eksploatacji a przychodami musiałaby zostać pokryta z opłaty za zagospodarowywanie
odpadów komunalnych, którą mieszkańcy ponoszą na rzecz gmin należących do Regionu II
Gospodarki Odpadami Komunalnymi Województwa Wielkopolskiego. W przypadku realizacji
technologii z oferty nr 1 mieszkańcy, dla których planowana jest realizacja przedsięwzięcia
zmuszeni byliby do ponoszenia większej opłaty za zagospodarowywanie odpadów
komunalnych, czego Zamawiający nie przewidywał konstruując PFU. Wynika to z faktu, że
przy takim samym strumieniu odpadów kierowanych do biogazowni [„na bramie"], w ofercie
nr 1 przerobiony musi zostać strumień o 47% większy, generując tym samym proporcjonalnie
większe koszty po stronie Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający kosztów tych chciał
uniknąć, a dysponując przygotowanymi jeszcze przed wszczęciem postępowania
przetargowego obliczeniami, załączonymi do niniejszego pisma, świadomie tak sformułował
warunki dotyczące technologii, aby taka niekorzystna okoliczność nie nastąpiła.
Ponadto uwzględniając wzrost kosztów pracowniczych oraz konieczność ponownego
transportu trzeciej frakcji [strumienia], niemożliwym wydaje się funkcjonowanie Zakładu
w oparciu o zatrudnienie 8 osób, zgodnie z zapisami pkt. 4.4.4. OPZ. Określenie dokładnej
ilości pracowników poprzedzone było sporządzeniem na potrzeby wniosku o wsparcie
finansowe w postaci dotacji ze środków Funduszu Spójności [POliŚ] studium wykonalności
[załącznik do wniosku do POliŚ]. W ramach przeprowadzonej analizy określono dokładną
ilość etatów i koszty z nimi związane, które uwzględniono w tzw. deficycie finansowania
i zastosowano do kosztów kwalifikowanych w celu obliczenia „kwoty, do której stosowana
jest stopa współfinansowania osi priorytetowej" [art. 41 ust 2 rozporządzenia Rady [WE] nr
1083/2006]. Wynik powyższych obliczeń w oparciu o lukę finansową dał wkład wspólnotowy
[wsparcie finansowe w postaci dotacji] w wysokości 43,85%, odniesioną do oszacowanych
przez Beneficjenta kosztów spełniających warunki kwalifikowalności wydatków oraz
mającymi zastosowanie przepisami dotyczącymi pomocy publicznej. Zgodnie z § 16 Umowy
o dofinansowanie z Programu Operacyjnego infrastruktura i Środowisko 2007-2013,
Beneficjent zobowiązuje się do zapewnienia trwałości Projektu, w rozumieniu art. 57 ust. 1
rozporządzenia 1083/2006, w okresie 5 lat od daty zakończenia realizacji Projektu, pod
rygorem obowiązku zwrotu środków. Ponadto ust. 2 nakazuje Beneficjentowi niezwłocznie
informowanie Instytucji Wdrażającej o wszelkich okolicznościach mogących powodować
zasadniczą modyfikację Projektu. W § 17 umowy Beneficjent został zobowiązany do zwrotu
udzielonego dofinansowania, gdy zostało ono wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem.
(4) Ryzyko naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie z POliŚ.
Zamawiający finansuje zamówienie ze środków POliŚ na podstawie umowy
o dofinansowania zawartej dnia 12 września 2014 r. z WFOŚiGW w Poznaniu. Wnioskując
o dotację z tego programu Zamawiający precyzyjnie opisał technologię realizacji inwestycji
m. in. w kontekście konstrukcji hali oraz liczby strumieni odpadów i ich rodzaju kierowanych
do poszczególnych instalacji. Opis ten był w pełni zgodny z opisem zawartym w PFU. Wybór
technologii opisanej w tych dokumentach był świadomym wyborem Zamawiającego
i realizował on go konsekwentnie w przetargu. Podpisując umowę o dofinansowanie
Zamawiający zobowiązał się do realizacji inwestycji zgodnie z umową oraz opisem projektu
zawartym w ww. wniosku o dofinansowanie, pod rygorem zwrotu dofinansowania. Wybór
oferty Odwołującego, która przewiduje technologię zupełnie inną niż ta, opisana w PFU oraz
w dokumentach dotyczących dotacji, oznaczałby tym samym dla Zamawiającego obowiązek
jej zwrotu, na co Zamawiający nie może się zgodzić.
Z powyższych przyczyn, zawarty w odwołaniu zarzut braku podstaw do odrzucenia oferty
DlMARK z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ [tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp]
jest bezzasadny i nieudowodniony. Niezgodność ta jest rażąca i wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej prowadziłby do realizacji zamówienia w sposób sprzeczny
z jednoznacznymi oczekiwaniami Zamawiającego [których Odwołujący wcześniej nie
kwestionował], narażając Zamawiającego oraz interes publiczny, który Zamawiający
reprezentuje na szkodę nie tylko finansową, lecz również związaną z negatywnym wpływem
na środowisko technologii zaoferowanej przez Odwołującego.
Na swą obronę Odwołujący powołuje się na zasadniczą treść swej oferty technicznej - tj. jej
opisową część, która - po zbadaniu jej pozostałej części [tj. rysunków i schematów] - jest
ofertą „blankietową". Część opisową oferty Odwołujący przygotował bowiem na zasadzie
bezrefleksyjnego „kopiuj-wklej" wymogów PFU [łącznie ze stylistycznymi omyłkami, jakie PFU
towarzyszyły], pozbawiając jej bardziej szczegółowej informacji na temat faktycznych
rozwiązań technicznych. Siłą rzeczy ta część oferty będzie zbieżna z oczekiwaniami
Zamawiającego, bo nie zawiera nic ponad to, co sam Zamawiający ujął w PFU. Tymczasem
rzeczywistą treść odrzuconej oferty zrekonstruować należy w oparciu o dokumentację
techniczną, którą opracował sam Odwołujący, tj. załączone do opisu schematy i plany,
w tym te prezentowane w odwołaniu. Załączniki te nie znajdują żadnego pokrycia w części
opisowej oferty i ujawniają, że oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego. Dlatego też
Odwołujący nie może skutecznie bronić się twierdząc, że w części opisowej oferty
zadeklarował pewne rozwiązania zgodne z PFU.
[2] W zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Eggersmann:
(1) Niewykazanie przez DIMARK przesłanek warunkujących dopuszczalność złożenia
odwołania, określonych w art. 179 ust. 1 ustawy oraz brak wpływu zarzucanych naruszeń na
wynik postępowania - brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania przez
Izbę zawartych w nim zarzutów w zakresie rzekomej „wadliwości oferty Konsorcjum
Eggersmann", co jednoznacznie wynika z norm wyrażonych w przepisach art. 179 ust. 1
oraz 192 ust. 2 ustawy. Jednym z oczywistych rezultatów wykładni tych właśnie przepisów
jest wniosek - wskazywany również w licznych orzeczeniach KIO oraz sądów
powszechnych [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2013 r. sygn. KIO
2173/13; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2013 r., sygn. KIO 2173/13;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2013., sygn. KIO 1757/13; wyrok Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt: II Ca 9/11] - iż
zadaniem Izby nie jest monitorowanie toczących się postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego i czuwanie nad ich ogólną zgodnością z przepisami ustawy, do czego de facto
sprowadza się odwołanie w części dotyczącej oferty Konsorcjum Eggersmann. Przyjęcie
wniosku przeciwnego -jak zdaje się to czynić Odwołujący - prowadziłoby do angażowania
Izby w całkowicie jałowe spory, których rozstrzygnięcie i tak nie miałoby żadnego wpływu na
wynik postępowania. Innymi słowy, środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie
przysługują wykonawcom wyłącznie w takim zakresie, w jakim ich uwzględnienie jest
niezbędne dla realizacji ich interesu rozumianego jako uzyskanie zamówienia.
Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy, ten podstawowy warunek nie jest spełniony
w odniesieniu do zarzutów dot. oferty Konsorcjum Eggersmann. Skutkiem ewentualnego
uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt IV, a dotyczących rzekomo
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, byłoby udzielenie zamówienia właśnie
jemu. Biorąc pod uwagę, że oferta DIMARK zawierała najniższą cenę, Zamawiający wybierze
ją jako najkorzystniejszą gdyby okazało się, że - pomimo niezgodności z jego wymaganiami -
nie podlegała ona odrzuceniu. Ocena zarzutów odnoszących się do oferty Konsorcjum
Eggersmann jest więc zbędna, a Odwołujący nie ma w takiej sytuacji interesu
w kwestionowaniu jej prawidłowości. Podobnie brak jest interesu po stronie Odwołującego
w razie gdyby KIO potwierdziła zasadność odrzucenia jego oferty.
Należy więc stwierdzić, że choć uwzględnienie odwołania co do odrzucenia oferty
Odwołującego nie powinno nastąpić z uwagi na wykazaną oczywistą sprzeczność tej oferty
z wymogami Zamawiającego, to przedstawiony powyżej hipotetyczny scenariusz wskazuje,
że badanie zarzutów odnoszących się do konkurencyjnej, droższej oferty nie daje się
uzasadnić jakimkolwiek interesem Odwołującego oraz jest bezcelowe - jeśli nawet Izba
stwierdzi jakiekolwiek naruszenie przepisów ustawy w toku badania oferty Konsorcjum
Eggersmann, to werdykt ten nie będzie miał najmniejszego wpływu na ostateczny wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Podsumowując, nie powinno być żadnych wątpliwości, że interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy konsumuje się wyłącznie w stawianiu
zarzutów kwestionujących zasadność odrzucenia jego własnej oferty. Tylko w takim też
zakresie po stronie Odwołującego istnieje możliwość poniesienia szkody. Hipotetyczne
uwzględnienie tych zarzutów skutkować powinno przywróceniem tej oferty do postępowania,
poddanie jej ocenie, co w związku z tym że oferta Odwołującego jest najtańsza skutkować
powinno jej wyborem jako oferty najkorzystniejszej i to niezależnie od oceny oferty
Konsorcjum Eggersmann. Z tego też względu to ocena oferty DIMARK a nie oferty Konsorcjum
Eggersmann ma potencjalny wpływ na wynik postępowania. W razie zaś potwierdzenia się
podstaw do odrzucenia oferty DIMARK, nie sposób będzie uznać, że Odwołujący poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku rzekomych naruszeń przepisów ustawy dokonanych przy
ocenie oferty Konsorcjum Eggersmann, gdyż ocena ta nie ma wówczas jakiegokolwiek
wpływu na sytuację Odwołującego w Postępowaniu, który traci status wykonawcy, a także
jakikolwiek interes w kwestionowaniu oferty wybranej.

(2) bezzasadność zarzutów odwołania dotyczących Konsorcjum Eggersmann.
Zarzut „niewłaściwego" zaświadczenia w zakresie opłacania składek na ubezpieczenie jest
chybiony. W pkt. V A odwołania sformułowano zarzut jakoby Konsorcjum Eggersmann nie
wykazało, iż nie zalega z uiszczeniem składek na ubezpieczenie zdrowotne. Istotą
argumentacji Odwołującego jest stwierdzenie, że dokument przedstawiony przez tego
wykonawcę jest „niewystarczający". Już samo to określenie sugeruje, że zarzut sprowadza się
do subiektywnej interpretacji Odwołującego, a pozostałe jego wywody jedynie to
potwierdzają. „Niewystarczający" charakter zaświadczenia wystawionego przez AOK
NordWest dnia 14 maja 2014 r., ma zdaniem Odwołującego wynikać z faktu rzekomego
zatrudniania przez Eggersmann Anlagenbau GmbH&Co. KG większej liczby pracowników niż
wynika z treści tego dokumentu. Niestety Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na
poparcie tej śmiałej tezy. Z całą bowiem pewnością nie są nimi wnioski wysnute przez
DIMARK w toku dość swobodnej interpretacji oferty Konsorcjum Eggersmann. Odwołujący
stwierdził, że składki powinny być opłacane od co najmniej czterech osób, ale w żadnym
miejscu nie wyjaśnił, z czego obowiązek ten wynika. Pierwsza ze wskazanych osób pełni
u podmiotu trzeciego użyczającego zasoby [Eggersmann Anlagenbau GmbH & Co.KG]
funkcje prokurenta, co wynika z odpisu z rejestru załączonego dla tej spółki do oferty.
Według wiedzy Zamawiającego, to właśnie ta osoba jest w ww. spółce zatrudniona i powinna
być objęta składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Spełnianie tego obowiązku
potwierdza załączone do oferty zaświadczenie z AOK. Natomiast w odniesieniu do
pozostałych osób wymienionych przez Odwołującego nie przedstawiono jakichkolwiek
dowodów na okoliczność ich zatrudniania przez Eggersmann Anlagenbau GmbH & Co.KG,
a przede wszystkim ciążącym na tej spółce obowiązkiem objęcia tych osób powszechnym
obowiązkiem ubezpieczenia społecznego oraz zdrowotnego ze względu na pełnione przez
nich funkcje. Gdy idzie o kolejną osobę, to brew twierdzeniom Odwołującego nie jest ona
„zatrudnionym pracownikiem", członkiem zarządu w ww. spółce. Zgodnie z załączonym do
oferty zaświadczeniem z rejestru handlowego, Eggersmann Anlagenbau GmbH & Co.KG
jest spółką komandytową, w której komplementariuszem [osobiście odpowiedzialnym
udziałowcem], uprawnionym do jej reprezentacji jest Eggersmann GmbH - tj. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością prawa niemieckiego. Spółka komandytowa
udostępniająca zasoby nie posiada zatem zarządu, co wynika wprost z odpisu handlowego
tej spółki załączonego do oferty Konsorcjum Eggersmann, a tym samym siłą rzeczy wbrew
twierdzeniom Odwołującego, wskazane osoby nie są członkami zarządu spółki komandytowej
Eggersmann Aniagenbau GmbH & Co.KG, którzy rzekomo są w niej zatrudnieni. Osoby te są
członkami zarządu jej kompiementariusza Eggersmann GmbH.

Niezależnie od powyższego, oczywistym jest brak podstaw, by twierdzić, że to z
przedłożonych zaświadczeń o niekaralności ww. osób wynika ich zatrudnienie w spółce
komandytowej. Nie ulega wątpliwości, że w Republice Federalnej Niemiec [tak samo jak
w Polsce] z samego faktu bycia członkiem zarządu nie wynika obowiązek uiszczania składek
na ubezpieczenie zdrowotne, zwłaszcza, że członkowie zarządu mogą pełnić swoją funkcję
bez potrzeby nawiązywania w spółce stosunku pracy.
Natomiast w przypadku kolejnych dwóch osób należy przede wszystkim stwierdzić, że nie
sposób zrozumieć w jaki sposób z treści oferty, w tym ze stron przywołanych w odwołaniu,
wywnioskowano, że są one pracownikami Eggersmann Aniagenbau GmbH&Co. KG.
Uzasadniając swój pogląd Odwołujący przytoczył fragmenty wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Z wykazu tego wynikają informacje, że osoba
współpracowała z Eggersmann Aniagenbau GmbH&Co. KG, w zakresie nadzorowania
realizacji, montażu, uruchamiania linii technologicznych stabilizacji/kompostowania odpadów
w zakładach unieszkodliwiania odpadów komunalnych zmieszanych i/lun selektywnie
zbieranych. Kolejna osoba była technologiem i kierownikiem projektu realizowanego przez
Eggersmann Aniagenbau GmbH&Co. KG w Lipsku. Nie sposób w drodze logicznego
rozumowania wyprowadzić z tych informacji wniosku, iż te osoby są pracownikami
zatrudnionymi na podstawie stosunku, wymagającego uiszczanie opłat na ubezpieczenie
zdrowotne czy społeczne. Tymczasem poza sformułowaniem takiego poglądu Odwołujący
nie przedstawił żadnych innych dowodów na poparcie swych tez. Dodatkowo
w podsumowaniu tej części argumentacji Odwołujący stwierdza, że fakt opłacenia składek
w stosunku do jednego pracownika, nie przesądza jeszcze o spełnianiu warunku ponieważ
mogą istnieć inni pracownicy ubezpieczeni w innych towarzystwach. Oczywistym jest, że ten
sposób rozumowania prowadzi do absurdalnych wniosków. Analogiczny zarzut można
sformułować wobec każdego wykonawcy podnosząc, że teoretycznie mogą istnieć inne
okoliczności uniemożliwiające udział w postępowaniu, a wykonawca nie wykazał, że jednak
nie występują. Niezależnie od powyższego, znamienne jest, że poza powyższymi
nielogicznymi wnioskami, nieznajdującymi poparcie w treści oferty Konsorcjum Eggersmann,
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swoich tez, a na ocenę
rzeczywistości nie może wpływać gołosłowne stwierdzenie, iż z omówionych powyżej
informacji „wynika, że składki powinny być odprowadzane minimum od czterech osób a nie
od jednej.
Także zarzut wadliwego udokumentowania potencjału podmiotu trzeciego nie jest zasadny.
W pkt. V B odwołania, sformułowano w sumie dwa zarzuty. Po pierwsze Odwołujący sugeruje,
że podmiot udostępniający referencje, nie jest w rzeczywistości do nich uprawniony. Wniosek

ten sprowadza się do stwierdzenia, że choć w dokumencie referencyjnym wskazuje się tę
samą firmę, to ze względu na różne adresy wskazane na referencjach, miałyby one dotyczyć
różnych podmiotów. Tego rodzaju wniosek należy ocenić jako kuriozalny. W treści
dokumentów referencyjnych jednoznacznie określono, że podmiotem, który zrealizował
wskazane w nich inwestycje był Eggersmann Aniagenbau GmbH & Co.KG. Odmienny
sposób zaadresowania dokumentów nie ma tu żadnego znaczenia. Sam też Odwołujący nie
kwestionuje, że podmiot o nazwie „Eggersmann Aniagenbau GmbH & Co.KG" zrealizował
projekty spełniające wymagania Zamawiającego objęte referencjami. Co więcej, w branży
tego rodzaju projektów jest to wiedza dość powszechna, o czym ww. spółka informuje na
swej stronie internetowej w zakładce dotyczącej referencji. Warto jednocześnie nadmienić,
że [identycznie jak w prawie polskim] § 18 ustawy z dnia 10 maja 1897 r.
Handelsgesetzbuch [Niemiecki Kodeks Handlowy], zakazuje posługiwania się nazwą mylącą
[Zgodnie z oryginalnym brzemieniem tego przepisu: „Die Firma mufi zur Kennzeichnung des
Kaufmanns geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen", co w tłumaczeniu na j. polski
oznacza: „Firma musi być odpowiednia dla identyfikacji kupca [tj. podmiotu posługującego
się nią] i mieć charakter odróżniający".]. W praktyce przesądza to o niemożliwości istnienia
w obrocie prawnym dwóch przedsiębiorców posługujących się tą samą firmą,
a w okolicznościach niniejszej sprawy dodatkowo potwierdza, że referencje zostały
wystawione dla tego samego podmiotu.
Drugi z zarzutów tej części odwołania dotyczy rzekomego niewskazania przez Konsorcjum
Eggersmann, że zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego także w odniesieniu do
osób biorących udział w realizacji zamówienia. Odwołujący podtrzymuje w tym zakresie swoją
koncepcję o zatrudnianiu przez Eggersmann Aniagenbau GmbH&Co. KG dwóch osób. Na
potrzeby kolejnego argumentu rozwija tę logicznie wątpliwą interpretację stwierdzając, iż w
konsekwencji osoby te powinny zostać „użyczone" wykonawcy, jako osoby „zatrudnione u
podmiotu użyczającego potencjał". Taki pogląd Odwołującego nie jest możliwy do
utrzymania w świetle obowiązujących przepisów prawa, a przede wszystkim treści ofert na
którą powołuje się Odwołujący. Nie ulega bowiem wątpliwości, że to wykonawca decyduje o
tym, na jakiej podstawie będzie angażował w realizację zamówienia niezbędną kadrę. To, czy
zdecyduje się on skorzystać z zasobów osobowych innego podmiotu, czy też będzie
samodzielnie nawiązywać bezpośrednie stosunki prawne z odpowiednimi osobami jest
wyłącznie jego decyzją, w ramach której posiada pełną swobodę. Ze swobody o podobnym
zakresie korzystać mogą także osoby fizyczne, które nawiązując współpracę z wykonawcą
samodzielnie decydują, czy oparta ona będzie o stosunek pracy czy jakikolwiek inny stosunek
prawny. Dlatego nawet gdyby wymienione osoby były pracownikami innego przedsiębiorcy -
na co jednak Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów - to i tak

w żadnym stopniu nie wpływałoby to na możliwość samodzielnego nawiązania przez nie
innego stosunku współpracy z innym przedsiębiorcą przy realizacji danego zamówienia
publicznego. W niniejszej sprawie wykonawca zadeklarował, że będzie korzystał z usług
dwóch osób na podstawie umowy cywilnoprawnej, co zresztą Odwołujący wprost przyznał
w odwołaniu. W związku z tym nie sposób na podstawie obowiązujących przepisów
sformułować jakiegokolwiek skutecznego zarzutu wobec tej czynności Konsorcjum
Eggersmann.
V. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann Anlagenbau
Kompoferm GmbH oraz G. F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Budowlana „EUROBUD", wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której złożone zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. Dotyczy to jednak wyłącznie
zarzutów skierowanych wobec odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzuty skierowane wobec
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann Anlagenbau Kompoferm GmbH oraz G.
F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „EUROBUD" nie
mieszczą się w ramach przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nie wykazał w powyższym zakresie możliwości poniesienia szkody
w wyniku stawianych zarzutów wobec oferty, sklasyfikowanej jako mniej korzystna od jego
własnej oferty. Przy jedynym kryterium stanowiącym cenę, wartość oferty Odwołującego
opiewa na kwotę 65.078.070,00 zł, i jest niższa [bardziej korzystna] aniżeli oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann
Anlagenbau Kompoferm GmbH oraz G. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Budowlana „EUROBUD" z ceną 65.752.110,00 zł, jak oferta ostatniego
wykonawcy który złożył ofertę, z ceną 73.800.000,00.

W zakresie wykazania przesłanek materialnoprawnych, Odwołujący podał zaś, że
„Oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty
Odwołującego, jego oferta byłaby przed ofertą Konsorcjum Eggersmann. Zgodnie bowiem z
punktem 24 Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej „IdW", jedynym kryterium była
najniższa cena. W wyniku niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący
poniósł szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania Zamówienia i uzyskania z tego tytułu
przychodów. „Jak wynika z przepisu art. 179 ust 1 p.z.p., w obu przypadkach [kwalifikacji
odwołującego jako wykonawcy czy innego podmiotu, o których mowa w art. 179 ust 1 p.z.p.]
podmioty uprawnione do korzystania ze środków ochrony prawnej winny spełniać obie
przesłanki przedmiotowe - zarówno szkody jak i interesu. Należy postulować powiązanie
szkody wynikającej ze wskazywanego, w ramach składanego środka ochrony prawnej,
naruszenia przepisów, z możliwością uzyskania bądź nieuzyskaniem danego zamówienia,
do którego wprost referuje przesłanka interesu. Jakkolwiek można wyobrazić sobie
powstanie i wykazanie szkody innej, niż związanej z nielegalnym pozbawieniem możliwości
uzyskania danego zamówienia, to jednak w przypadku kwestionowania czynności
zamawiającego podjętych po dacie otwarcia ofert, szkoda związana będzie przede
wszystkim z pozbawieniem korzyści płynących z uzyskania zamówienia.” [wyrok KIO z dnia
2 października 2012 roku, KIO 1989/12].
W warunkach poddawanego analizie postępowania, ocena oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann Anlagenbau
Kompoferm GmbH oraz G. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Budowlana „EUROBUD" jest dla Odwołującego neutralna a interes oraz możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego, obejmuje jedynie te działania wykonawcy, które
zmierzają do utrzymania oferty Odwołującego w postępowaniu [skutecznego
zakwestionowania odrzucenia oferty Odwołującego]. Dostrzegł to także Odwołujący,
akcentując zastosowanie środka ochrony prawnej w celu zakwestionowania czynności
skutkujących wyeliminowaniem Odwołującego z postępowania i zauważając, że
w ten sposób zrealizuje się – skoro oferta tego wykonawcy jest najtańsza – interes tego
wykonawcy.
W zakresie popierania zarzutów kierowanych wobec oceny oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann
Anlagenbau Kompoferm GmbH oraz G. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Budowlana „EUROBUD", Odwołującemu nie sposób przyznać posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości
poniesienia szkody w związku z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem,
uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić
uwagę, iż w świetle brzmienia tego przepisu, odwołujący ma wykazać już posiadanie nie
interesu prawnego [jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacją] – ale interesu
w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną możliwością poniesienia szkody.
Wskazany interes oraz możliwość poniesienia szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego
w odniesieniu do drugiego kwestionowanego w odwołaniu zachowania Zamawiającego –
tj. zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Eggersmann Anlagenbau Kompoferm GmbH oraz G. F.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „EUROBUD" nie
występuje. Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności powyższych
zarzutów, w okolicznościach sprawy, że oferta Odwołującego, jest najtańszą spośród
złożonych w postępowaniu, interes tego wykonawcy realizuje się poprzez posiadanie, czy
też utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie podlegająca odrzuceniu.
Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty niżej ocenione [droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert stanowiącym cenę] nie
rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego,
w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu
tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody
– odrzucenie bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od
oferty Odwołującego pozostaje bowiem neutralne dla tego wykonawcy.
Odwołujący zatem, w zakresie wskazywanego zaniechania wykluczenia nie wykazał,
by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy [tak też: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14,
z dnia 18 sierpnia 2014 r. w spr. KIO 1609/14, z dnia 10 października 2012 r. w sprawach
KIO 2037/12 i KIO 2047/12, z dnia 11 grudnia 2009 r. w spr. KIO/UZP 1558/09, z dnia
15 grudnia 2010 r. w spr. KIO 2607/10, 2613/10, z dnia 23 sierpnia 2012 r. w spr. KIO
1683/12].
Podkreślenia bowiem wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy,
polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty
wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo
zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności
działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego.

Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy
wskazał, iż […] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.], w aktualnym swym
brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane
w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom,
które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie
wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu
zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom
skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze
i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego
do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których
zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia
23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze
zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu
zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może
wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych powodów – widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie
w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów

ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
[Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania
i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc
w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych,
w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.”
Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację
wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku
stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego
pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą
oferty niżej sklasyfikowanej [mniej korzystnej], niż oferta Odwołującego. W zakresie
wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy
uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu
szkody. Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy,
którego oferta oceniona została jako mniej korzystna niż oferta Odwołującego, może
spowodować poniesienie przez niego szkody w danym postępowaniu.
Ponadto, zarzuty kierowane wobec wyboru wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann Anlagenbau Kompoferm GmbH oraz G.
F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „EUROBUD",
rozpatrywane samodzielnie zmierzają do uzyskania stanu, w którym wszystkie oferty złożone
w postępowaniu podlegają odrzuceniu a w konsekwencji – do unieważnienia postępowania.
Oferta trzeciego wykonawcy, który złożył ofertę została odrzucona, co nie zostało
zakwestionowane, zatem skuteczne wyeliminowanie z postępowania ostatniego wykonawcy -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann
Anlagenbau Kompoferm GmbH oraz G. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Budowlana „EUROBUD" skutkowałoby unieważnieniem postępowania.

Tymczasem, wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać
interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne,
wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego
konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może
ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci
unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego
zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy
rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które
hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego
postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie
w ewentualnym przyszłym postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r.
w spr. KIO 1719/10, z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO
576/11, 577/11, 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11].
Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: „Legitymacja zatem do wniesienia
środka ochrony prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia.
Interes, o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na
interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości.
Przepis art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza,
że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w
przyszłości. W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się
postępowanie zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie
mógł wziąć ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie”
Nie można bowiem akceptować sytuacji, kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie
i podnosząc zarzuty, co do których niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy, to jest zarzuty kierowane wobec wykluczenia z postępowania i odrzucenia własnej

oferty [których to potwierdzenie zarzutów realizuje w pełni jego interes, skoro jego oferta
byłaby najkorzystniejszą, gdyby podlegała ocenie], „podpina” pod te zarzuty szereg innych
zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden sposób nie
zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia [tak wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r.
w spr. KIO 1683/12]. Powyższe stanowiłoby o obejściu regulacji ustawy, traktujących
odwołanie jako środek nakierowany na realizację interesu wykonawcy, polegającego na
uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ten interes, w sytuacji gdy oferta
Odwołującego jest najkorzystniejszą, sprowadza się więc do podejmowania działań mających
na celu wyłącznie spowodowanie stanu, w którym będzie podlegała ona ocenie [a zatem
zwalczania czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty takiego
wykonawcy], nie zaś do czynności neutralnych dla wyboru oferty Odwołującego, jakimi jest
kwestionowanie wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od
oferty Odwołującego, a tym samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta
Odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu albo wykonawca nie był wykluczony.
Ponadto, sam fakt postawienia zarzutów, co do których wykonawca spełnia przesłanki
materialnoprawne nie uzasadnia stawiania innych zarzutów, które samodzielnie
rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i nie zmierzają do wyboru jego oferty
w postępowaniu. Wszak odwołanie, po myśli art. 180 ust. 1 ustawy, przysługuje od
niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to, że każda z czynności lub
zaniechań zamawiającego, może być przedmiotem samodzielnego odwołania i z osobna
musi być rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności odwołania, spełnienia przesłanek do
jego rozpatrzenia [takich choćby jak zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz
innych podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy], wreszcie, co do każdej z nich
wykonawca musi legitymować się istnieniem przesłanek materialnoprawnych, o których
traktuje art. 179 ust. 1 ustawy.
Kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta
Odwołującego musi być wreszcie rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania,
którego wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych
w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest więc
stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym

przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych
w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Powyższe stanowisko potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 4 marca 2013 r. [w spr. o sygn. akt: V Ca 3270/12].
Dla oceny zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu, oraz jego uwzględnienia,
istotne są czynności oraz zarzuty skierowane wobec czynności wykluczenia z postępowania
Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego, te bowiem jedynie naruszają interes
Odwołującego i oraz mogą skutkować poniesieniem przez niego szkody w danym
postępowaniu [art. 179 ust. 1 ustawy]. Konsekwentnie, jedynie potwierdzenie tych zarzutów
może mieć wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy.
Jak wskazano wcześniej, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu jedynie
w zakresie tych zarzutów, które nakierowane są na zmianę sytuacji wykonawcy, wyrażająca
się możliwością uzyskania przez Odwołującego zamówienia, będącego przedmiotem tego
postępowania o zamówienie. Ten rezultat osiągnięty być może jedynie przez skuteczne
zakwestionowanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Powyższe determinowało uznanie, że zarzuty kierowane wobec wyboru oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eggersmann
Anlagenbau Kompoferm GmbH oraz G. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Budowlana „EUROBUD" [zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4] ustawy, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eggersmann pomimo, że podmiot ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału postępowaniu, względnie, oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Eggersmann do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie podlegały ocenie.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Nie potwierdziły się zarzuty, zmierzające do zakwestionowania podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego.
Bezspornym jest między stronami, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu
postawił zarówno wymaganie, by zaprojekowany a następnie wybudowany obiekt składał się
z jednej hali, jak i to, że w instalacji miały trafiać jedynie dwa strumienie odpadów w procesie
fermentacji suchej jak i w procesie kompostowania.

Wynika to z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ] –
w zakresie wymagania dotyczącego jednej hali – z pkt 4.5.1 i 4.5.2 Programu Funkcjonalno –
Użytkowego [PFU], a co do strumieni odpadów – z 4.5.2.3 i 4.5.2.4 PFU.
I tak, w pkt. 4.5.2. „Opis Przedmiotu Zamówienia" [str. 49] Zamawiający wymagał aby
hala stanowiła ona jeden obiekt pod względem architektonicznym i konstrukcyjnym,
z wydzielonymi na jej powierzchni i przestrzeni strefami funkcjonalnymi i instalacjami.
Ponadto w pkt. 4.5.1. PFU [str. 48] Zamawiający określił rodzaje stref funkcjonalnych
i instalacji do realizacji w ramach Kontraktu w hali technologicznej, stanowiącej jeden obiekt
budowlany. Do Opisu Przedmiotu Zamówienia załączona została także decyzja
o środowiskowych uwarunkowaniach [załącznik nr 2 OPZ], w której uzgodniono w ramach
przedmiotowej inwestycji realizację hali.
W 4.5.2.3 PFU, w podpunkcie „Wymagania technologiczne" [s. 54], Zamawiający
określił rodzaje i wielkości strumieni trafiających do instalacji fermentacji suchej. Oferta winna
zatem przewidywać przetworzenie dwóch frakcji [strumieni] odpadów tj.:
- pierwsza frakcja [strumień]: selektywnie zbierane odpady biodegradowalne [w ilości ok.
12 000 Mg/rok];
- druga frakcja [strumień]: selektywnie zbierane odpady zielone [w ilości ok. 12 000 Mg/rok].
W pkt. 4.5.2.4. PFU w podpunkcie „Wymagania technologiczne” Zamawiający określił
rodzaje i wielkości [strumieni] trafiających do instalacji kompostowania w systemie
zamkniętym, tj.:
- pierwsza frakcja [strumień] - odpady biodegradowalne zbierane selektywnie i odpady zielone
wcześniej poddane procesowi odzysku biogazu w procesie fermentacji suchej w ilości ok.
22 000 Mg/rok,
- druga frakcja [strumień] - odpady zielone zbierane selektywnie w ilości min. 6 000 Mg/rok.
Bez znaczenia są w tej mierze motywy, jakimi kierował się Zamawiający stawiając
takie wymaganie [Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poświęcił wiele uwagi
argumentacji, że takie rozwiązanie sprzyja maksymalnie redukcji nieprzyjemnych zapachów] -
istotne jest, że takie wymaganie znalazło się w SIWZ i wiązało wykonawców.
Wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia wymagań dotyczących ilości strumieni
odpadów zostały wyartykułowane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2014 r. do
wyjaśnienia treści oferty, na co Odwołujący w piśmie z 4 września 2014 r. [jak się wydaje –
omyłkowo oznaczonym datą 4 sierpnia 2014 r.],podał, że:

„6.2) Zgodnie z ofertą Wykonawcy str. 143 i 144 pkt. 4.1, i załącznikiem nr 3 str. 173, do
segmentu przygotowania wsadu będą trafiać dwa strumienie tzn. odpady
biodegradowalne w ilości 12 000 Mg/rok i odpady zielone w ilości 18 000 Mg/rok. Na stronie
172 w załączniku nr 2 przedstawiono zgodnie z wymaganiami schemat technologiczny
instalacji przedstawiający rozdział strumienia odpadów oraz rodzaje i ilości podstawowych
substratów i produktów procesowych [rozumiany jako schemat technologiczny instalacji
bezpośrednio związanej z procesem fermentacji i kompostowania tzn. od hali ze strefą
manewrową i boksami na odpady zielone i biodegradowalne poprzez komory fermentacji
i kompostowania a skończywszy na placu dojrzewania z boksami magazynowymi, oraz
produktami procesowymi]. W schemacie, tym nie uwzględniano hali przyjęcia
i przygotowania wsadu. Przedstawiony blok technologiczny w schemacie na stronie 171 tzn.
przygotowania wsadu pomiędzy wyjściem [rozumianym jako boksy na odpady
biodegradowalne i zielone] a wejściem do instalacji fermentacji dotyczy wyłącznie
przygotowaniu materiału do fermentacji [podanie ze zhomogenizowaniem odpadów do
komór fermentacji]. Materiał przedstawiony w bloku jako powtórnie przerabiany materiał nie
jest dodatkowym rodzajem odpadów wprowadzanym do instalacji a jedynie częściowo
powtórnie wykorzystanym już wprowadzonym do instalacji strumieniem odpadów zielonych
i strumieniem odpadów biodegradowalnych, zawierającym niezbędne szczepy bakterie
z procesu fermentacji. Dzięki takiemu prowadzeniu procesu maksymalnie wykorzystujemy
materiał do produkcji biogazu, osiągając w ten sposób produkcje biogazu z 1 tony wsadu do
komór fermentacji na poziomie około 95 m3. Zwymiarowane w ten sposób komory
fermentacji są w stanie zgodnie ze schematem nr 3 str. 17 i obliczeniami ze str. 168
„przerobić" około 40 000 Mg/rok. Wykonawca podkreśla, że do instalacji kompostowania
i fermentacji nie wprowadza się nowych strumieni odpadów a jedynie wykorzystuje do
zintensyfikowania procesu kompostowania i fermentacji już wprowadzone do instalacji
frakcje odpadów zielonych i biodegradowalnych po przejściu procesu zawierające szczepy
bakterii. W związku z powyższym pod pojęciem powtórnie przerabiany materiał należy
rozumieć recyrkulację odpadów zielonych i biodegradowalnych po procesie. Można
zatem mówić jedynie o dwóch strumieniach, które trafiają do segmentu przygotowania
wsadu do fermentacji i kompostowania.
6.3] Zgodnie z ofertą Wykonawcy str. 145 i schematami technologicznymi 2 i 3 do procesu
fermentacji trafiają dwa strumienie odpadów tzn. strumień odpadów zielonych w ilości 12
000 Mg/rok oraz strumień odpadów biodegradowalnych w ilości 12 000 Mg/rok.
Powtórnie przerabiany materiał jest to odpad zielony i odpad biodegradowalny po
procesie fermentacji, czyli nie jest to nowy materiał wprowadzany do procesu. Dzięki
włączeniu do procesu odpadów zielonych odpadów biodegradowalnych po procesie
fermentacji sam proces fermentacji rozpoczyna się szybko z dużą intensywnością

pozwalając na produkcję około 95 m3 biogazu z 1 tony materiału podawanego do procesu
fermentacji. Częściowe zawracanie odpadów zielonych i odpadów biodegradowalnych po
procesie, fermentacji jest z punktu widzenia prowadzenia procesu bardzo korzystni zarówno
pod względem wymiernej korzyści finansowej [większa produkcjo biogazu = większa ilość
sprzedanej energii elektrycznej] jak i większego ubytku masy materiału organicznego.
Wykonawca zakłada [patrz załącznik nr 2], że oferowana przez Wykonawcę instalacja
fermentacji z wsadu z odpadów biodegradowalnych i odpadów zielonych z ilości 24 000
Mg/rok jest w stanie wyprodukować około 2.280.000 m3/r biogazu co wygeneruje 4.623.767
kWhel/r. Inne technologie suchej fermentacji, będące naszą konkurencją w tym przetargu nie
są w stanie osiągnąć tak wysokich parametrów produkcji biogazu z tony materiału
poddawanemu procesowi. W związku z powyższym oferowana przez Wykonawcę
technologia, [zgodna z wymaganiami PFU], jest pod względem ekonomicznym na
nieporównywalnie wyższym poziomie. Należy tuta] również podkreślić, iż technologia suchej
fermentacji poziomej marki BEKON stanowiła i stanowi pierwowzór innych technologii suchej
fermentacji. O jakości oferowanej przez Wykonawcę technologii mogą świadczyć dziesiątki
zadowolonych klientów jak również pozytywne opinie wielu specjalistów w tej dziedzinie.
Technologia marki BEKON jest opisywana licznej literaturze branżowej zarówno w Europie
jak i w Polsce.”
Podzielono ocenę Zamawiającego, zgodnie z którą, skoro w rozwiązaniu oferowanym
przez Odwołującego mamy do czynienia ze strumieniem [frakcją] odpadów niezbędnym dla
właściwego funkcjonowania zaproponowanej technologii, to jest zarazem oczywiste, iż
cechuje się ona istotnymi odrębnościami w stosunku do dwóch pierwszych strumieni frakcji]
odpadów, które nie pełnią analogicznej funkcji. Odmienność ta, odrębny, szczególny
charakter tej frakcji [strumienia] odpadów w pełni uzasadnia przekonanie, iż nie są one
tożsame z dwoma pierwszymi frakcjami [strumieniami] odpadów, przeciwnie - stanowią
trzecią, a więc dodatkową w stosunku do ustanowionych przez Zamawiającego, odmienną
zarówno co do natury, jak i funkcji przypisanej im w zaoferowanej technologii, frakcję
[strumień] odpadów. Powyższe okoliczności oznaczają, że Odwołujący w swej ofercie
przedstawił technologię uwzględniającą łącznie trzy strumienie [frakcje] odpadów kierowane
nie tylko do instalacji fermentacji suchej, a także do instalacji kompostowania. Nie sposób
w tym miejscu nie dostrzec, tych postanowień SIWZ, które szczegółowo określają
przepustowość instalacji fermentacji suchej oraz instalacji kompostowania. Zakładają one
określone ilości odpadów określonego rodzaju do każdego z procesów. Wkomponowanie w
tak opisane procesy dodatkowego, wtórnego obiegu [recylkulacji] pochodnych procesu
fermentacji czy kompostowania [niezależnie – czy nazwiemy je – za Zamawiającym –
odpadem, czy, jak tak jak czyni to Odwołujący – półproduktem], zaburza opisane w PFU

procesy. Podzielono w tej mierze argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie,
jako przekonującą i mającą swe podstawy w treści PFU.
Wyniki rozprawy, w tym zobowiązanie Odwołującego do wypowiedzenia się
w przedmiocie obiegu odpadów w ramach oferowanego rozwiązania prowadzą do wniosku,
że stanowisko odwołującego co do oferty w tej mierze jest co najmniej niekonsekwentne:
Odwołujący podawał na rozprawie, że z technicznego punktu widzenia obieg będzie wyglądał
tak samo z recyrkulacją, jak i bez tego procesu a także, że możliwe są trzy warianty
procesów: pierwszy - bez recyrkulacji, drugi - z recyrkulacją wykonywaną na zewnątrz
komory, gdzie materiał jest wyjmowany przed komorą i po wymieszaniu z nowym materiałem
podlegającym procesowym z powrotem do niej wrzucany. Możliwy jest też wariant trzeci, że
ten wsad pozostawiany jest w komorze i do niego zostaje dołożony materiał. Decyzja w tym
przedmiocie należałaby do Zamawiającego, czy wymieszać odpady, czy nie, stosownie do
przyjętego przez niego sposobu użytkowania komór, przy czym możliwe byłoby wymieszanie
wsadu przez operatora łyżką ładowarki.
Powyższe stanowisko Odwołującego wskazuje, że oferowane przez Odwołującego
rozwiązanie jest niezgodne z SIWZ, zaś eksponowane różne możliwości „wariantów
użytkowania” oferowanej instalacji stanowią próbę następczego dostosowania treści oferty do
wymagań postawionych w postępowaniu. Próba szczegółowego dociekania, jak te „warianty
użytkowania” instalacji będą w praktyce funkcjonowały, doprowadziła do rezultatu w postaci
scharakteryzowania przez Odwołującego procesu, przewidującego m.in. przewożenie
odpadów ładowarką z komory fermentacyjnej [i odpowiednio – z komory przeznaczonej do
kompostowania] do miejsca przygotowywania odpadów, albo mieszanie części odpadów
pochodzących z fermentacji [pofermentatu] ze świeżymi, niepoddanymi fermentacji odpadami
zielonymi w komorze o wymiarach: dł. 28 m, wys. 5 m, szer. 5,9 m, za pomocą ładowarki.
Zasadą w postępowaniu o zamówienie publiczne jest, że oferta jest składana wobec
zamawiającego i prezentowana ze wszystkimi elementami i charakterystyką, dotyczącymi
przedmiotu zamówienia, w nieprzekraczalnym terminie składania ofert [art. 84 ust. 1 i 2
ustawy]. Ustawa wprowadza też zakaz negocjowania lub zmiany oferty po tym terminie, za
wyjątkiem dialogu konkurencyjnego, oraz poprawienia niezgodności oferty z SIWZ, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Jak bowiem stanowi art. 87 st. 1 ustawy, w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2
przepisu [dialog konkurencyjny oraz poprawianie niezgodności oferty z SIWZ], dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w terminie składania ofert, zadaniem wykonawcy jest

sformułowanie oferty, takie jej zaprezentowanie, że jasnym i czytelnym jest zaoferowany
przedmiot, rozwiązania jakie się nań składają i jego charakterystyka. W analizowanej sprawie
z treści oferty – zamieszczonego w niej schematu [str. 172], Zamawiający trafnie wyczytał, że
nie jest spełnione wymaganie co do ilości strumieni odpadów, a dla przesądzenia tej kwestii
zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty. W ramach wyjaśnienia wykonawca
potwierdził, że oferuje rozwiązanie przewidujące nie dwa, ale trzy strumienie odpadów
przekazywanych do komory fermentacyjnej oraz komory kompostowej.
Stąd zasadnym był wniosek Zamawiającego o niezgodności oferty Odwołującego
w tym zakresie.
Z treści oferty, jak i jej wyjaśnień z dnia 4 września 2014 r., przedstawionych przez
Odwołującego, jednoznacznie wynika ponadto, że Odwołujący zaproponował budowę nie
jednej, lecz co najmniej dwóch hal, z których pierwsza zawierałaby strefę przyjęcia
i przygotowania wsadu, a druga obejmowałaby pozostałe strefy wymienione w pkt. 4.5.1 i .5.2.
OPZ. Rozwiązanie to jest zatem sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w pkt. 4.5.1 i 4.5.2 OPZ, wymagającymi przedłożenia przez Wykonawcę opisu rozwiązania
technicznego i technologicznego uwzględniającego halę technologiczną jako jeden obiekt
z wydzielonymi na jej powierzchni i przestrzeni strefami funkcjonalnymi i instalacjami.
Powyższe potwierdza ocenę dokonaną przez zamawiającego co do niezgodności
oferty Odwołującego z SIWZ. Oceny tej nie zmienia argumentacja podniesiona w odwołaniu,
zgodnie z którą z rysunku, stanowiącego schemat wynika, że wykonawca zaoferował budowę
jednej hali. Wspomniany schemat ma charakter uproszczonej prezentacji zagospodarowania
terenu. Wyłącznie na jego podstawie nie sposób z pełnym przekonaniem wnioskować
o konstrukcji zaoferowanej hali, jak i tym, czy wykonawca przewiduje budowę jednego
obiektu czy większej ich ilości. Schemat musi być traktowany jako projekcja o pewnym
stopniu elastyczności, uogólnienia i uproszczenia, a jego zawartość informacyjna,
przedstawiona w sposób graficzny, musi być rozpatrywana łącznie z dalszymi zawartymi
w ofercie oraz jej wyjaśnieniu informacjami. Istotne jest więc sięgnięcie przez Zamawiającego
nie tylko do schematu przedstawiającego „Projekt zagospodarowania terenu”, ale także do
innych elementów oferty oraz jej wyjaśnienia, w celu jednoznacznego stwierdzenia, czy
wykonawca przewidział halę w postaci jednego obiektu, czy też ich większej ilości. Ofertę
należy bowiem czytać w całości, szczególnie, gdy o charakterze i kształcie oferowanego
rozwiązania traktuje wiele dokumentów, schematów i opisów. Wszystkie one dają podstawę
do wyczytania, co wykonawca oferuje i jak oferowane rozwiązanie jest zaplanowane, w tym
wypadku – czy mamy do czynienia z jedną halą. Zawarcie w ofercie zdania, zgodnie z którym
„Hala technologiczna będzie stanowić pod względem architektonicznym

i konstrukcyjnym jeden obiekt z wydzielonymi na jej powierzchni i przestrzeni strefami
funkcjonalnymi i instalacjami: […]" stanowi dosłowne przepisanie postanowienia PFU –
zwrócił zresztą na to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazując że pewne
elementy tego dokumentu zostały przeniesione do części technologicznej oferty dosłownie,
„słowo – w słowo”, wraz z błędami językowymi, jakie wkradły się w tej mierze
Zamawiającemu, co nakazuje tego rodzaju oświadczenie traktować z odpowiednim
dystansem, w tym przede wszystkim zestawić je z pozostałymi informacjami zawartymi
w ofercie oraz jej wyjaśnieniach. Z nich zaś pływnie wniosek, że wykonawca nie przewidział
budowy jednej hali - wyjaśnieniach wykonawca podał, że w schemacie technologicznym nie
uwzględniano hali przyjęcia i przygotowania wsadu.
Powyższa ocena wynika z treści oferty Odwołującego i jej wyjaśnienia. Dla ustalenia
poprawności oceny dokonanej w tej mierze przez Zamawiającego, zbędnym było – wbrew
wnioskowi złożonemu przez Odwołującego na posiedzeniu - przeprowadzanie dowodu z
opinii biegłego. Taki wniosek został złożony przez Odwołującego w zakresie dowodu z opinii
biegłego z zakresu gospodarki odpadami, ewentualnie z zakresu budownictwa, na
okoliczność zgodności oferty z PFU, w szczególności w zakresie obiektów hali
technologicznej oraz ilości strumieni odpadów zarówno w odniesieniu do fermentacji mokrej
jak i suchej. Podkreślenia w tej mierze wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do
zbadania poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego w postępowaniu
o zamówienie publiczne. W postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający w SIWZ
określa oczekiwany przedmiot, który jest przedmiotem postępowania, a także instrumenty, za
pomocą którego zostanie on zbadany przez pryzmat jego zgodności z SIWZ. Prowadzenie
dowodu na okoliczność zgodności oferty, tj. oświadczenia wykonawcy dostarczenia
zamawiającemu określonego przedmiotu z SIWZ za pomocą środków takich jak opinie
ekspertów nie uwzględnia jednak, że ustalenie zgodności lub niezgodności oferty z SIWZ
odbywa się na skonfrontowaniu treści oferty [która przecież winna być na etapie badania
oceny ofert jasna, i co do oferowanego przedmiotu – nie budząca wątpliwości] z treścią
wymagań stawianych w SIWZ. Nie podzielając zatem wniosku o potrzebie przeprowadzenia
w zakresie spornych zarzutów dowodu z opinii biegłego, uznano, że sporne w sprawie
zagadnienie, nie wymaga wiadomości specjalnych: strony oraz uczestnik postępowania
reprezentowane są przez osoby posiadające odpowiednią, stosowną do przedmiotu sporu
wiedzę. Potwierdza to zdecydowany wniosek złożone przez Zamawiającego
o nieuwzględnienie wniosku dowodowego z opinii biegłego. Postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są w swoim interesie wykazać okoliczności mające znaczenie dla wykazania
słuszności prezentowanego przez nie stanowiska. W tej konfiguracji nie jest niezbędne

zasięgnięcie opinii biegłego w celu uzyskania wiadomości specjalnych, nie pozostających
w dyspozycji stron oraz składu orzekającego - skoro strony posiadanie wskazanej wiedzy
deklarują, ich rzeczą jest jej zaprezentowanie w ramach uzasadnienia własnych stanowisk,
w taki sposób by przekonać o trafności prezentowanego stanowiska. Postępowanie
o zamówienie jest postępowaniem prowadzonym między profesjonalistami, i to nie tylko
w znaczeniu zorganizowanego sposobu prowadzenia działalności – co do zasady jako
przedsiębiorca, ale przede wszystkim profesjonalistami w zakresie oferowanego przedmiotu
i związanej z nim materii. Skoro Zamawiający dokonuje w trybie zamówienia publicznego
zakupu, to należy uznać że posiada dostateczną wiedzę i rozeznanie w zakresie przedmiotu
tego zakupu, podobnie jak wykonawcy którzy w odpowiedzi oferują odpowiednie, wymagane
przez zamawiającego dostawy i usługi. Tym samym potrzeba zasięgnięcia wiadomości
specjalnych jawi się jako wyjątek od zasady doskonałej znajomości przez uczestników
postępowania przedmiotu zamówienia oraz kwestii technicznych i funkcjonalnych z nim
związanych. Uwzględniając zatem kontradyktoryjny charakter postępowania oraz wynikające
z art. 6 Kc zasady ciężaru dowodu, to strony dla wykazania trafności swego stanowiska
obowiązane są bezspornie udowodnić okoliczności z których wywodzą skutki prawne, co –
posiadając odpowiednią, zgodną z brzmieniem tezy dowodowej – wiedzę mogą uczynić we
własnym zakresie. Wskazana argumentacja i wnioski przedstawiane przez strony
i uczestnika postępowania podlegają ocenie, na takich samych zasadach, na jakich
podlegałby ocenie dowód z ewentualnej opinii biegłego.
Na uwagę zasługuje dodatkowo stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 22 października 2013 r. w spr. XXIII Ga 1388/13, w którym
wskazano, że „postępowanie przed Izbą jest postepowaniem kontradyktoryjnym, z założenia
uwzgledniającym postulat szybkości i koncentracji materiału dowodowego. Postulat
szybkości postępowania odwoławczego wynika przede wszystkim z art. 189 ust. 1 ustawy
Pzp przewidującego dla Izby – 15 dniowy termin na rozpatrzenia odwołania. Dodać należy, iż
również dla sądu rozpoznającego skargę na orzeczenie Izby ustawodawca przewidział
miesięczny termin na rozpoznania środka ochrony prawnej [art. 198f ust. 1 ustawy Pzp]. Tak
rygorystyczne ujęcie w przepisach kwestii dotyczącej terminów na rozpoznawanie środków
odwoławczych, podyktowane jest specyfiką tego rodzaju postępowania, którego istotą jest
sprawne rozpatrzenie podniesionych zarzutów oraz zdyscyplinowanie podmiotu skarżącego
i służy szybkiemu przebiegowi postępowania odwoławczego i skargowego. Zdaniem Sądu
Okręgowego w takich okolicznościach sprawy KIO słusznie oddaliło wniosek odwołującego
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jako zmierzającego do przewlekłości
postępowania […]”.

Wnioski przeciwne do wywiedzionych przez Zamawiającego nie wynikają także ze
złożonych przez odpowiednie strony na rozprawie opinii ekspertów. Wynika z nich, że
określone technologie są stosowane na rynku, przy czym nie jest spornym rozwiązanie
oferowane przez Odwołującego. Istotne jest, że takie rozwiązanie nie było dopuszczone
treścią SIWZ.
Nie jest przy tym przekonująca ta część argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu,
która nawiązuje do posługiwania się przez Zamawiającego niekonsekwentnie i zamiennie
pojęciem „obiekt” zarówno dla obiektu budowlanego jak i elementów zamieszczonych
wewnątrz hali. Bez znaczenia jest bowiem konsekwencja w nomenklaturze Zamawiającego,
w tym w jakim znaczeniu używa w dokumentacji określonych pojęć, lecz to, co w swojej
ofercie [w tym jej wyjaśnieniu] wyraził Odwołujący.
Reasumując, w świetle ustalonych okoliczności sprawy, Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy.
Nie potwierdziły się tym samym zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, ograniczając je
do wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.
Skład orzekający: