Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 211/15

POSTANOWIENIE
z dnia 17 lutego 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 17 lutego 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2015 r. przez wykonawcę BikeU spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław- Urząd Miejski
Wrocławia we Wrocławiu, pl. Nowy Targ 1-8

przy udziale wykonawcy Nextbike Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Przasnyska 6B zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 211/15 po stronie zamawiającego


postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Emilii Plater 53 kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy) stanowiącą 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ……………
Członkowie: …………….
…………….

Sygn. akt KIO 211/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę polegającą na uruchomieniu oraz kompleksowej eksploatacji samoobsługowej
wypożyczalni rowerów publicznych we Wrocławiu zostało wszczęte przez zamawiającego
Gminę Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia z siedzibą we Wrocławiu, Pl. Nowy Targ 1-8
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21
października 2014r. za numerem 2014/S 202-357589.
W dniu 22 stycznia 2014r. zamawiający poinformował faksem wykonawców o wyniku
postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Nextbike
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Przasnyska 6B – dalej przystępującego oraz o
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. dalej ustawy) wykonawcy BikeU
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 – dalej odwołującego z uwagi na
nieprzedłożenie odpowiedniego zaświadczenia potwierdzającego niekaralność w zakresie
art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 oraz art. 10 i 11 ustawy dla podmiotu trzeciego.
W dniu 2 lutego 2015r. (1 luty 2015r. – niedziela dzień ustawowo wolny od pracy) odwołujący
wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 stycznia 2015r. udzielonego przez prezesa i członka
zarządu odwołującego ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu faksem w dniu 2 lutego 2015r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w
związku z art. 7 przepisów, tj.:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania, pomimo że złożyła ona nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania;
2. naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechania uznania oferty przystępującego
za odrzuconą;
3. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta podlega odrzuceniu.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
przystępującego,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz
nakazanie zamawiającemu wykluczenia przystępującego z postępowania, a tym samym
uznanie jej oferty za odrzuconą;
3. nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert;
4. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego
uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów, w oczywisty
sposób ma istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ w postępowaniu tylko oferta
odwołującego jest ważna (odwołującemu przysługuje skarga do sądu w zakresie orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2821/14) i powinna
podlegać ocenie zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, a zatem biorąc pod
uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna, w ocenie odwołującego,
uwzględnić niniejsze odwołanie. Uchybienia dokonane przez zamawiającego mogą zostać
naprawione przez nakazanie zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z
obowiązującymi przepisami ustawy, wskazanymi w niniejszym odwołaniu. Ponadto należy
odwołujący zaznaczył, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 grudnia 2011 r. (KIO 2702/11)
przez „dane zamówienie", do którego odnosi się art. 179 ust. 1 Ustawy, należy rozumieć nie
przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą
zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.
Odwołujący przywołał treść normy art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz wskazał na wymóg
zamawiającego opisany w pkt VIII. 1.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
wskazujący na konieczność wykazania przez wykonawcę, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową lub łącznie środki finansowe i zdolność kredytową w wysokości nie
mniejszej niż 1 500 000 PLN (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Podał, że zamawiający w
w pkt IX.A.5 wskazał jaki dokument będzie w jego ocenie stanowił dowód na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie i dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego przez
zamawiającego w pkt VIII. 1.4 SIWZ, a jednocześnie przystępujący w dniu 19 grudnia 2014
r., w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie usługi
polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu o

nazwie Łódzki Rower Publiczny (ŁRP)" nr sprawy: ZDiT-DZ.3321.100.2014, prowadzonego
przez Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu, złożył do sądu okręgowego w Łodzi skargę na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2360/14 wraz z
wnioskiem o zwolnienie z kosztów sądowych. Zdaniem odwołującego, to właśnie wniosek o
zwolnienie z kosztów sądowych oraz przytoczone w nim argumenty dają podstawę do
stwierdzenia, że w postępowaniu przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Przystępujący we wniosku o zwolnienie z kosztów sądowych „W budżecie Skarżącego na
rok 2014 nie przewidziano wolnych środków finansowych w wysokości 75.000 zł, które nie
byłyby przeznaczone na działalność statutową, których uiszczenie nie pozostałoby bez
wpływu na rozwój Skarżącego i dalsze świadczenie przez niego usług. Ponadto poniesienie
przez Skarżącego tej opłaty, aktualnie, miałoby bardzo niekorzystny wpływ na
funkcjonowanie przedsiębiorstwa Skarżącego”. W tej sytuacji, w ocenie odwołującego,
złożone przez przystępującego oświadczenie zgodnie z art. 22 ustawy - wg zał. 3 pkt IX.A.l.
siwz potwierdzające okoliczność znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
umożliwiającej wykonanie zamówienia objętego postępowaniem jest informacją
nieprawdziwą. Nie sposób, zdaniem odwołującego inaczej ocenić sytuacji, w której z jednej
strony przystępujący wraz z oferta składa w postępowaniu oświadczenie, z którego wynika,
że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową lub łącznie środki finansowe i zdolność
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN, a z drugiej strony, prawie w tym
samym czasie, oświadcza wprost, że wydatkowanie na opłatę od skargi 75 000.00 zł
przerasta jego możliwości finansowe.
Mając na uwadze skalę oraz wartość zamówienia objętego postępowaniem w trakcie którego
będzie zachodziła konieczność wydatkowania dużo większych środków finansowych celem
jego należytego wykonania, odwołujący stwierdził, że sytuacja ekonomiczna i finansowa
przystępującego nie pozwala na należytą realizację przez niego zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem, a jego działania należy ocenić jako intencjonalne i nastawione
na uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem, mimo świadomości przystępującego, że
nie posiada ona wystarczającej zdolności ekonomicznej i finansowej potrzebnej do realizacji
zamówienia. Takie działanie miało, zdaniem odwołującego, ewidentny wpływ na wynik
postępowania, bowiem przystępujący mimo złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
nie spełnia przedmiotowego warunku, bowiem przy wykazywaniu jego spełniania posłużył się
informacją nieprawdziwą.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący powołał wyrok KIO z 10 czerwca 2014 r. sygn.
KIO 1079/14, wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2013 r. sygn. KIO 64/13, wyrok KIO z 29
października 2012 r. sygn. KIO 2262/12.

W dniu 3 lutego 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 5 lutego 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział przystępujący wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż nie podlegał wykluczeniu i złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu,
która została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Wniósł o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 lutego 2015r. udzielonego przez
prezesa i członka zarządu odwołującego ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 5
lutego 2015r.

W dniu 16 lutego 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Zamawiający poddał w wątpliwość czy odwołujący w ogóle posiada
legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, skoro zgodnie z
wyrokiem Izby zamawiający wykluczył go z postępowania. Podniósł, że ta okoliczność może
skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Jednocześnie
odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów stwierdził, że nie miał wątpliwości co
do prawdziwości podanych informacji odnośnie sytuacji finansowej przystępującego, gdyż
złożył on informację z banku potwierdzającą zdolność kredytową wykonawcy wystawioną nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem zamawiającego
dokument ten ma charakter publiczno-prawny i został wystawiony przez profesjonalną
instytucję i zamawiający nie ma podstaw do podważania tego dokumentu.

W dniu 16 lutego 2015r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane przez pełnomocnika, będącego jednocześnie członkiem
zarządu działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 lutego 2015r. udzielonego
przez dwóch pozostałych członków zarządu, ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.

Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….