Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt V KK 358/14
POSTANOWIENIE
Dnia 10 grudnia 2014 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Henryk Gradzik (przewodniczący)
SSN Andrzej Ryński (sprawozdawca)
SSN Józef Szewczyk
Protokolant Barbara Kobrzyńska
w sprawie M. W.
oskarżonego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
w dniu 10 grudnia 2014 r.,
kasacji, wniesionej przez oskarżyciela publicznego - Urząd Celny w G. od wyroku
Sądu Okręgowego w G.
z dnia 7 marca 2014 r.,
utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w S.
z dnia 23 września 2013 r.,
1. oddala kasację jako oczywiście bezzasadną;
2. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego M. W.
kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych tytułem
poniesionych kosztów postępowania kasacyjnego;
3. obciąża kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego
Skarb Państwa.
UZASADNIENIE
M. W. został oskarżony o to, że będąc prezesem Zarządu H. Sp. z o.o., w
dniu 30 sierpnia 2011 r. realizując wspólne przedsięwzięcie z Z. D. właścicielem
Firmy „D.", dotyczącej eksploatacji automatów do gier, pod pozorem gry na
symulatorach, urządzał gry na automatach o nazwie […], należących do H. Sp. z
2
o.o., zainstalowanych w kolekturze Totolotka, w K., wbrew przepisom ustawy z
dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn.
zm.), bez zezwolenia i w miejscu do tego nie przeznaczonym, tj. o przestępstwo
skarbowe z art. 107§1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.
Wyrokiem z dnia 23 września 2013 r., Sąd Rejonowy w S. oskarżonego M.
W. uniewinnił od popełnienia zarzucanego mu czynu, a kosztami procesu obciążył
Skarb Państwa. Nadto zarządził zwrot przedmiotowych automatów do gry
interwenientowi - H. Sp. z o.o.
Po rozpoznaniu apelacji oskarżyciela publicznego - Urzędu Celnego w G.,
Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 7 marca 2014 r., utrzymał w mocy zaskarżony
wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną.
Od powyższego wyroku Sądu odwoławczego kasację na niekorzyść
oskarżonego M. W. wywiódł oskarżyciel publiczny - Urząd Celny, który
zaskarżonemu orzeczeniu na podstawie art. 523 § 1 i 526 § 1 k.p.k. w zw. z art.
113 § 1 k.k.s. zarzucił:
1. rażące naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść
wyroku, a mianowicie art. 4, 7, 410, 424 § 1 i 437 § 1 k.p.k., poprzez brak w
uzasadnieniu wyroku wnikliwej oceny całokształtu zebranego materiału
dowodowego oraz oparciu przeprowadzonej oceny materiału dowodowego
wyłącznie na podstawie dowodów przedstawionych przez oskarżonych, w
szczególności dowodu z opinii biegłych i dowolne uznanie, że gry na urządzeniu do
gier - tzw. symulatory gier […], nie miały charakteru losowego, a oskarżony nie miał
świadomości popełnienia czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., a więc nie
można mu przypisać umyślności działania;
2. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na
treść wyroku i nie skierowanie sprawy do Sądu I instancji celem ponownego
rozpoznania z uwagi na faktyczne i prawne znaczenie wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach
C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydanego na skutek pytania prejudycjalnego,
pomimo odmiennej interpretacji przez Sąd odwoławczy obowiązku notyfikacji
przepisów ustawy o grach hazardowych, niż to przedstawił Sąd I instancji.
3
Wskazując na powyższe na podstawie art. 537 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 113
§ 1 k.k.s. skarżący wniósł o uchylenie powyższego wyroku w całości i przekazanie
sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w postępowaniu
odwoławczym.
Obrońca oskarżonego w odpowiedzi na kasację wniósł o jej oddalenie.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Kasacja oskarżyciela publicznego, przy uwzględnieniu konstrukcji
poszczególnych zarzutów, które w istocie skierowane są do orzeczenia Sądu meriti,
w kontekście poczynionych przez ten Sąd ustaleń faktycznych odnoszących się do
zamiaru oskarżonego, znajduje się na pograniczu jej dopuszczalności. Skarżący
wydaje się nie dostrzegać, że kasacja nie powoduje kolejnej kontroli instancyjnej
wyroku sądu I instancji, lecz stanowi nadzwyczajny środek zaskarżenia
przysługujący stronom od prawomocnego wyroku sądu odwoławczego kończącego
postępowanie. Równocześnie ustawodawca w treści art. 523 § 1 k.p.k. ograniczył
jej podstawy tylko do uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. lub innego rażącego
naruszenia prawa, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na treść orzeczenia.
Oznacza to, że w kasacji nie można podnosić zarzutu błędu w ustaleniach
faktycznych, sformułowanego zarówno wprost, jak i pod postacią obrazy prawa.
Należy jednocześnie podkreślić, że stosownie do treści art. 536 k.p.k. obszar
zagadnień jakimi zajmuje się Sąd Najwyższy rozpoznając kasację determinowany
jest granicami zaskarżenia i podniesionymi zarzutami, a w zakresie szerszym -
tylko w wypadkach określonych w art. 435, 439 i 455 k.p.k. Biorąc pod uwagę
kierunek wywiedzionej kasacji – na niekorzyść oskarżonego, należy stwierdzić, że
podniesione zarzuty kasacyjne oraz ich uzasadnienie, nawet przy korzystaniu z
możliwości jakie stwarza przepis art. 118 § 1 k.p.k., nie pozwalają dopatrzeć się w
nich innych uchybień, aniżeli te, które formalnie zostały podniesione w zarzutach
kasacyjnych.
Zarzut naruszenia szeregu przepisów prawa procesowego jest w znacznej
części powieleniem zarzutu podniesionego w pkt. 2 apelacji. W szczególności nie
jest zasadny zarzut rażącego naruszenia art. 4 k.p.k., albowiem przepis ten ma
charakter ogólnej dyrektywy postępowania określanej jako zasada obiektywizmu i
bez wskazania szczegółowych przepisów procesowych, których obraza
4
spowodowała naruszenie tej zasady, nie stanowi autonomicznej podstawy
kasacyjnej. Nie można się również zgodzić ze skarżącym, że Sąd odwoławczy
dopuścił się naruszenia art. 424 § 1 k.p.k., ponieważ przepis ten dotyczy
uzasadnienia sądu I instancji i znajduje zastosowanie do orzeczenia sądu II
instancji tylko wtedy, gdy ma ono charakter reformatoryjny, podczas gdy Sąd
Okręgowy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy, a zatem do motywów takiego
wyroku znajdują zastosowanie przepisy art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., które
nie były przedmiotem zarzutów kasacyjnych. Marginalnie trzeba stwierdzić, że
uzasadnienie Sądu odwoławczego charakteryzuje znaczny poziom ogólności, gdy
chodzi o odwoływanie się do konkretnych okoliczności sprawy, jednak nie narusza
ono wskazanych przepisów procesowych, albowiem powtarzanie przez Sąd ad
quem argumentacji Sądu meriti nie było konieczne, skoro Sąd Okręgowy w pełni
akceptował ocenę dowodów oraz dokonane na jej podstawie ustalenia faktyczne
poczynione przez Sąd Rejonowy.
Naruszenie reguł określonych w art. 7 i 410 k.p.k. w zasadzie możliwe jest
przez sąd odwoławczy tylko wówczas, gdy sąd ten ocenia dowody przeprowadzone
w instancji odwoławczej i samodzielnie czyni ustalenia faktyczne chyba, że zarzut
taki jest skonstruowany na zasadzie przeniesienia tego uchybienia do orzeczenia
sądu odwoławczego, w związku z akceptacją oceny dowodów dokonanej przez
sąd meriti. Sąd Okręgowy ograniczył się jedynie do realizacji swej funkcji kontrolnej
i nie uzupełniał postępowania dowodowego. Dlatego należy uznać, że analizowany
zarzut kasacji skierowany jest głównie do orzeczenia Sądu Rejonowego.
Kontestując dokonany w tej sprawie sposób oceny dowodów przez Sądy obu
instancji w kasacji ograniczono się do argumentu, iż przy czynieniu ustaleń w tej
sprawie została pominięta opinia biegłego sądowego z dziedziny informatyki i
telekomunikacji R. R., które to uchybienie doprowadziło do wadliwego uznania, że
gry na urządzeniach do gier, tzw. symulatorach gier […], nie miały charakteru
losowego, co w konsekwencji spowodowało wadliwe ustalenia braku po stronie
oskarżonego umyślności działania w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s.
Autor kasacji formułując ten zarzut nie dostrzegł jednak, iż Sąd I instancji
dokonał pozytywnej oceny opinii biegłego R. R. wprost stwierdzając, że opinia ta
„.. jest w ocenie Sądu przekonywująca, gdy wskazuje na losowy charakter gier,
5
które można przeprowadzać na zatrzymanych automatach...” (k. 955 –
uzasadnienie SR). Dlatego też Sąd Rejonowy, a w ślad za nim Sąd Okręgowy
słusznie uznały, że gra na przedmiotowych symulatorach gier ma charakter
losowy, a nie zręcznościowy. Jednocześnie Sąd I instancji analizując zachowanie
M. W. przed zawarciem umowy z Z. D. uznał, że dołożył on należytej staranności
aby działać zgodnie z prawem, skoro już wówczas dysponował opinią prywatną J.
K. wskazującą, że gra na automatach, które zamierzał eksploatować nie ma
charakteru losowego, wspartą profesjonalnymi ekspertyzami odnoszącymi się do
aspektu prawnej dopuszczalności całego przedsięwzięcia. Oczywiście stanowiska
tych ekspertów nie wytrzymują krytyki w konfrontacji z opinią sądową biegłego R.
R., w odniesieniu do ustalonej przez tego biegłego okoliczności, że grami, które
zostały wpisane w pamięć symulatorów gier należących do firmy H. Sp. z o.o.
sterowała aplikacja wykluczająca wpływ gracza na wynik samej gry, która zatem
ma charakter losowy. Sądy obu instancji ustalenie, że oskarżony pozostawał w
błędzie co do tego faktu, bowiem niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy
uznawał, że jego automaty wyposażone były w gry zręcznościowe, opierały na
tym, że oskarżony uzyskał stosowne opinie ekspertów utwierdzające jego
przekonanie o legalności przedsięwziętej działalności w momencie jej rozpoczęcia,
którego nie wykluczały wyniki dotychczas prowadzonych postępowań, w trakcie
których Urzędy Celne prowadziły liczne kontrole tego rodzaju automatów. W
związku z tym należy wnioskować, że Sądy obu instancji przyjęły po stronie
oskarżonego kontratyp z art. 28 § 1 k.k. w postaci błędu co do faktu odnoszącego
się do znamienia przedmiotowego przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2
ust.5 i art. 14 ust. 1ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych
(Dz.U.2009.201.1540 ze zm.) związanego z charakterem gier eksploatowanych
przez oskarżonego.
Skarżący w wywiedzionej kasacji nie zaskarżył orzeczenia Sądu
odwoławczego w zakresie wadliwości tej konstrukcji prawnej, natomiast podkreślał,
że oskarżony prowadząc działalność gospodarczą związaną z wprowadzeniem do
obrotu i zarobkowym wykorzystywaniem symulatorów do gier, aby mieć pewność
jaki jest charakter tych gier oraz czy mogą one być wykorzystywane w celach
komercyjnych poza kasynami gry, powinien posiadać odpowiednie opinie. Zdaniem
6
skarżącego, aby rozstrzygnąć ewentualne wątpliwości czy gra ma charakter
losowy, oskarżony na etapie planowania lub podjęcia realizacji inkryminowanego
przedsięwzięcia obowiązany był zwrócić się do Ministra Finansów, w celu
uzyskania odpowiedniej decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Należy jednak
zauważyć, że przepis ten nie obliguje do uzyskania decyzji Ministra Finansów w
każdej tego rodzaju sprawie, ale tylko w przypadku, gdy podmiot prowadzący taką
działalność gospodarczą powziął wątpliwości co do charakteru urządzanej gry.
Zgodzić się trzeba z poglądem, iż przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do
uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry,
na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego
co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują
obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h.
prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o
charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia
26 sierpnia 2014 r., III SA/GI 45/14, LEX nr 1513689).
Rzecz jednak w tym, że Sądy obu instancji ustaliły, iż oskarżony nie miał
tego rodzaju wątpliwości, zaś skarżący nie wykazał aby to ustalenie było wynikiem
wadliwego sposobu oceny zgromadzonych w sprawie dowodów. Zatem, w tych
uwarunkowaniach oskarżony nie był zobowiązany do podjęcia czynności
zmierzających do uzyskania stosownej decyzji Ministra Finansów wydawanej w
trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., co nie eliminowało odrębnego działania organów
finansowych w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art.
90 u.g.h., które posiadają samodzielne uprawnienia do czynienia własnych ustaleń
w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za
urządzenie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym w ramach tych
ustaleń organy te mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry,
uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h. (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 czerwca
2014 r.., III SA/GI 83/14, LEX nr 1508310).
Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację, Sąd Najwyższy w
oparciu o przepis art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k. ograniczył rozpoznanie
kasacji tylko do pierwszego zarzutu, albowiem przyjęcie przez Sądy obu instancji,
że oskarżony nie popełnił zarzucanego mu przestępstwa czyniło zbędnym
7
rozważenie, jakie znaczenie prawne dla bytu art. 107 k.k.s. ma wyrok
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-
213/11, C-214/11 i C-217/11, wydany w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne
(publ.www.eur-lex.europa.eu), a w konsekwencji czy ewentualne przyjęcie, że
przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie
powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania jako regulacji, do
których odsyła art. 107 § 1 k.k.s., do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny
odpowiedzi na zgłoszone w tym zakresie pytania prawne, tylko z tego względu, że
nie został dopełniony obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej wynikający z
dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006
r. (Dz.U. L. 363, s. 81).
Z tych wszystkich względów Sąd Najwyższy orzekł jak w części
dyspozytywnej postanowienia. Jednocześnie na podstawie art. 616 § 1 pkt. 2 k.p.k.
w zw. z art. 636 § 1 k.p.k. i art. 518 k.p.k. zwrócił oskarżonemu jego uzasadnione
wydatki poniesione w postępowaniu kasacyjnym z tytułu ustanowienia w sprawie
jednego obrońcy (§ 14 ust. 2 pkt. 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia
28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia
przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu
publ. Dz.U.2013.461, j.t.) oraz obciążył kosztami sądowymi postępowania
kasacyjnego Skarb Państwa.