Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 lipca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2013 r. w Łodzi

na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S.

przeciwko Gminie W.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Sieradzu

z dnia 27 listopada 2012 r. sygn. akt I C 293/12

I.  z apelacji strony pozwanej zmienia zaskarżony wyrok w punktach 1 i 2 w ten sposób, że oddala powództwo w całości oraz w punkcie 3 w ten tylko sposób, że podwyższa należność zasądzoną z tytułu kosztów procesu z kwoty 2.969 zł do kwoty 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych;

II.  oddala apelację strony powodowej;

III.  nie obciąża strony powodowej obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego na rzecz strony pozwanej.

Sygn. akt I ACa 248/13

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 listopada 2012 roku Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie z powództwa Syndyka Masy Upadłości i Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. przeciwko Gminie W. o zapłatę:

1.  zasądził od pozwanej Gminy W. na rzecz powoda Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. 9.228,59 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 13 grudnia 2011 roku do dnia zapłaty;

2.  w pozostałym zakresie oddalił powództwo;

3.  zasądził od powoda Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. na rzecz pozwanej Gminy W. 2.969,00 złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów procesu;

4.  nakazał zwrócić powodowi Syndykowi Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. niewykorzystaną cześć zaliczki w kwocie 1.216,36 złotych.

Powyższe postanowienie zapadło na podstawie poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, z których wynika, że w dniu 20 maja 2010 roku, w trybie przetargu nieograniczonego, pomiędzy Gminą W. jako zamawiającym i Przedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o. w S. jako wykonawcą została zawarta umowa nr (...) o roboty budowlane. Przedmiotem zamówienia była budowa Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym i salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gm. W.. Termin realizacji zamówienia oznaczono na dzień 30 czerwca 2011 roku. W § 2 umowy wskazano, że odbiór końcowy bez wad i usterek stanowi jednocześnie odbiór przedmiotu umowy i jest zakończeniem terminu realizacji zamówienia. W § 4 określono, że do obowiązków zamawiającego należy m. in. przekazanie kompletu dokumentacji projektowej, a w § 13 przewidziano kary umowne: w pkt 1 w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu przedmiotu zamówienia, w pkt 2 w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto za zwłokę w usunięciu wad - 0,2 % za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad. W dniu 28 maja 2010 roku doszło do przekazania placu budowy. W części fundamentu starej szkoły posadowiony był słup energetyczny, wymagający demontażu przed rozpoczęciem wykonywania robót fundamentowych na ograniczonym fragmencie fundamentu. W projekcie słup ten oznaczony zostało jako „do likwidacji". Przewidziano jego wymianę na nowy. Przedstawiciele wykonawcy nieoficjalnie zwracali się do ówczesnego Wójta Gminy o wystąpienie ze stosownym wnioskiem w tym zakresie do Zakładu (...). Dyrektor Szkoły Podstawowej w S. wysłał pismo w tej sprawie z prośbą o przeniesienie licznika i usunięcie słupów znajdujących się w miejscu, gdzie będzie stał nowy budynek. W odpowiedzi z dnia 16 czerwca 2010 roku wskazano, że odłączenie istniejącego przyłącza i zainstalowanie układu pomiarowego w nowym miejscu może nastąpić po wybudowaniu przez Gminę nowego przyłącza. W tym celu wykonawca działający na zlecenie gminy powinien dokonać zgłoszenia prac, przedkładając dokumenty określone w umowie dotyczącej usunięcia kolizji podpisanej z gminą jako inwestorem odpowiadającym za całość inwestycji oraz złożyć wniosek o sprawdzenie przyłącza wraz ze zleceniem zainstalowania układu pomiarowego. Harmonogram rzeczowo - finansowy przewidywał wykonanie fundamentów i ścian fundamentowych w okresie od 22 czerwca do 15 września 2010 roku, nie przewidywał natomiast robót rozbiórkowych starej linii NN. W toku narady technicznej z dnia 29 czerwca 2010 roku przedstawiciele zamawiającego stwierdzili, iż usunięcie kolizji linii elektroenergetycznej wchodzi w zakres rzeczowy robót objętych umową. Wskazali, że niezbędna dla usunięcia kolizji dokumentacja techniczna zostanie przekazana wykonawcy. Zwrócono także wykonawcy uwagę na opóźnienie robót w stosunku do harmonogramu. Kierownik Budowy oświadczył, iż opóźnienie w robotach zostanie nadrobione do końca lipca 2010 roku. W toku narady technicznej z dnia 30 lipca 2010 roku stwierdzono opóźnienie w robotach. Wykonawca nie zgłaszał problemów technicznych utrudniających lub uniemożliwiających realizację robót według przyjętego harmonogramu rzeczowo - finansowego. W dniach 27 - 29 września 2010 roku wstrzymano roboty z uwagi na intensywne opady deszczu. W dniach 5-13 grudnia 2010 roku wstrzymano prace z uwagi na temperaturę poniżej - 10 stopni Celsjusza. Kolejny raz z powodu niskich temperatur (- 16 stopni w nocy i - 9 stopni w dzień wstrzymano prace w dniu 21 lutego 2011 roku. W dniu 17 listopada 2010 roku wykonawca powiadomił zamawiającego, że producenci odmawiają wykonania części okien, wskazując, że ich gabaryty nie pozwalają na prawidłowe funkcjonowanie. Autor projektu dokonał stosownych zmian, co powoduje zwiększenie ceny okien o 12.000 złotych. Pismem z dnia 1 grudnia 2010 roku generalny projektant wskazał, że w dniu 17 listopada 2010 roku przesłano inwestorowi oraz wykonawcy rysunki dotyczące korekty okien Ol, ponieważ ich wykonanie nie było możliwe. Wskazał, iż dokonano zmiany wysokości skrzydła okien 09 i 010. Warunkiem montażu okien było wykonanie konstrukcji budynków. Zgodnie z harmonogramem termin jej wykonania oznaczono na 23 października 2010 roku. Na dzień 5 listopada 2010 roku stan zaawansowania montażu płyt stropowych budynku szkoły wynosił 0%, a hali sportowej - 49,3 %. Montaż stropu nad parterem zakończono 22 grudnia 2010 roku i wówczas rozpoczęto montaż stolarki okiennej. W toku narady technicznej z dnia 26 stycznia 2011 roku stwierdzono, iż stolarka okienna, która miała być zamontowana do końca grudnia 2010 roku została zamontowana jedynie na parterze. W dniu 1 lutego 2011 roku trwały prace nad montażem płyt stropowych piętra i montaż okien. Całość stolarki wykonano w dniu 4 lutego 2011 roku. Pismem z dnia 17 stycznia 2011 roku wykonawca wystąpił o zawarcie aneksu do umowy i przedłużenie terminu realizacji zamówienia do 30 lipca 2011 roku, na co Wójt Gminy nie wyraził zgody. Wójt Gminy W. zwrócił uwagę na nieestetyczny wygląd ciągów instalacyjnych pod sufitem. Przedstawiciel wykonawcy zgodził się na ich zabudowanie. Nie były to prace objęte projektem i umową. Kierownik budowy po raz kolejny prosił o przedłużenie terminu zakończenia prac o dwa tygodnie. Uzyskał informację, że być może będzie taka możliwość. Nie było mowy o wynagrodzeniu za te prace. Wartość materiałów i prac związanych z wykonaniem zabudowy wyniosła 9.228,90 złotych brutto. Niezbędny nakład pracy na wykonanie tych robót wynosił 215,6 roboczogodzin. Wykonawca w dniu 22 czerwca 2011 roku zgłosił gotowość do odbioru końcowego. Na dzień 30 czerwca 2011 roku nie została jednak jeszcze zamontowana oczyszczalnia ścieków. Wykonawca wpisem do Dziennika Budowy z dnia 20 lipca 2011 roku powiadomił zamawiającego o zakończeniu robót i zgłoszeniu gotowości do odbioru końcowego. Kierownik Budowy przekazał oświadczenie o zgodności wykonania obiektu z projektem i doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy. Inspektorzy Nadzoru nie potwierdzili gotowości do odbioru. W protokole końcowego odbioru robót z dnia 27 lipca 2011 roku zamawiający stwierdził, że roboty budowlane objęte umową nie zostały zakończone. Stwierdzono brak nawietrzaków termostatycznych oraz występowanie wad i usterek. Odbiór został dokonany w dniu 8 sierpnia 2011 roku. Dostrzeżone przez zamawiającego usterki wykonawca zobowiązał się usunąć do 11 sierpnia 2011 roku. Pismem z dnia 30 sierpnia 2011 roku, a następnie notą księgową z dnia 7 września 2011 roku zamawiający obciążył wykonawcę karą umowną na podstawie § 13 ust. 1 pkt 1 umowy za 43 dni opóźnienia w wykonaniu zamówienia w kwocie 446.604,88 złotych, wskazując, iż na poczet kary dokonano zatrzymania zabezpieczenia w wysokości 180.814,12 złotych. W dniu 31 marca 2011 roku Gmina W. zawarła umowę o dofinansowanie projektu w ramach regionalnego programu operacyjnego Województwa (...). Pismem z dnia 12 września 2011 roku Urząd Marszałkowski w Ł. poformował Wójta Gminy, iż dochody incydentalne, w tym kary umowne pomniejszają kwotę wydatków kwalifikowanych, zmniejszając kwotę dofinansowania. Aneksem z dnia 26 września 2011 roku określono łączną wartość dofinansowania na kwotę 5.095609,33 złotych, stanowiącą 85 % wydatków kwalifikowanych projektu.

W świetle powyższych ustaleń Sąd Okręgowy uznał, że roszczenie powoda okazało się zasadne jedynie w części. Powód jako profesjonalista nie dołożył należytej staranności, próbując przerzucić ciężar usunięcia starej linii i dokonania nowego przyłączenia energii na zamawiającego. Sąd pierwszej inistancji zauważył przy tym, że obowiązek Gminy sprowadzał się do współdziałania poprzez przekazanie dokumentacji i zamawiający niezwłocznie po deklaracji o podjęciu działań przez wykonawcę dokumentację tę przekazał. Sąd Okręgowy podniósł, że znamiennym jest, iż w tamtym okresie przedstawiciele zamawiającego od początku wskazywali na zbyt małe zaangażowanie wykonawcy w postęp robót. W toku narad przedstawiciele wykonawcy zobowiązywali się do przyspieszenia prac i nie zgłaszali żadnych problemów technicznych utrudniających realizację robót. Również biegły z zakresu budownictwa, w wydanej na zlecenie Sądu opinii w tym zakresie, w kontekście harmonogramu przewidującego wykonanie robót fundamentowych w okresie 22 czerwca - 15 września 2010 roku, stwierdził brak wpływu nieusunięcia starej linii oraz niedostępności prądu o napięciu 380 V na przedłużanie się prac.

Dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego Sąd Okręgowy uznał również, że zestawienie powyższych dat i stopnia zaawansowania prac związanych z wykonaniem elementów konstrukcji stropów i stropodachów, wskazywał na brak wpływu zmian projektowych w zakresie części stolarki okiennej na tempo robót.

W ocenie Sądu nie można uważać za element zakłócający wpływ czynników atmosferycznych w czasie realizacji robót, który przy składaniu ofert musi być brany pod uwagę. Wstrzymanie robót budowlanych ze względu na warunki atmosferyczne typowe (właściwe) dla danej pory roku i miesiąca, lub zła organizacja robót nie uzasadnia zmiany umowy, a tym samym nie usprawiedliwia opóźnienia wykonawcy.

Sąd pierwszej instancji zwrócił także uwagę, w zakresie konieczności uzyskania zgody inwestora na zmianę zaprojektowanej oczyszczalni ścieków z uwagi na jej niedostępność na polskim rynku, że od powoda jako profesjonalisty należało wymagać, aby posiadał właściwe rozeznanie na rynku i wiedzę w zakresie możliwości nabycia materiałów niezbędnych do wykonania zadania. Powód winien również należycie planować pracę i w stosownym czasie składać zamówienia na potrzebne materiały, także odpowiednio wcześnie uzyskiwać informacje na temat ich dostępności. Obowiązkom tym powód nie sprostał, ponieważ poinformował zamawiającego o niedostępności oczyszczalni dopiero w dniu 5 maja 2011 roku, a zatem w okresie kiedy realizacja zamówienia oczyszczalni innego typu w terminie zakończenia prac nie była już możliwa. Pozwana zareagowała niezwłocznie, już po 6 dniach akceptując zmianę. W ocenie Sądu pierwszej instancji, zaistniała sytuacja była więc zawiniona przez wykonawcę i nie mogła usprawiedliwiać opóźnienia. Powyższe zdaniem Sądu Okręgowego należało odnieść także do zamówienia w zakresie nawietrzaków.

Sąd Okręgowy wskazał również, że nie można podzielić poglądu powoda, że wszystkie prace zostały wykonane do dnia 30 czerwca 2011 roku. Sam powód bowiem przyznawał brak w tym czasie oczyszczalni ścieków. Nadto do 20 lipca 2011 roku, co wynika ze sporządzonych protokołów odbiorów, także inne roboty nie zostały zakończone. Nie zakończono prac w zakresie elewacji budynku, okładzin ceramicznych ścian i podłóg, robót malarskich, montażu wyposażenia sali gimnastycznej, ogrodzenia zewnętrznego, montażu nawietrzaków, zagospodarowania i uporządkowania terenu. Znajduje to również odzwierciedlenie w treści Dziennika Budowy, w którym dopiero w dniu 20 lipca 2011 roku znalazł się stosowny zapis w tym zakresie. W protokołach końcowego odbioru z dnia 6 i 15 lipca 2011 roku przedstawiciel wykonawcy również nie kwestionował niezakończenia zadania. Uczynił to dopiero w protokole z dnia 22 lipca 2011 roku. Jak wynika z protokołów z dnia 22 i 27 lipca 2011 roku, dopiero w tych dniach zamawiający stwierdził usterki, a jedynym elementem niezrealizowanym pozostał montaż nawietrzaków. Z tych powodów powstało po stronie zamawiającego roszczenie z tytułu kary umownej za opóźnienie.

W ocenie Sądu pierwszej inistancji o wykonaniu prac w znacznej czesci można mówić w przedmiotowej sprawie dopiero w dniu 20 lipca 2011 roku. Do tego dnia braki były na tyle istotne, iż nie sposób przyjąć, że doszło do istotnego zaspokojenia interesu wierzyciela. Nie mógł on przystąpić do jakichkolwiek prac porządkowych, czy też w zakresie urządzania budynku w celu umożliwienia jego wykorzystania w zbliżającym się nowym roku szkolnym. Zachowanie terminu zakończenia prac w tym kontekście miało dla zamawiającego bardzo istotne znaczenie. Termin ten miał umożliwić bowiem przygotowanie budynków do korzystania z nic z już z początkiem września.

Sąd uznał, że nie można również mówić o braku szkody po stronie zamawiającego. W związku ze spóźnionym odbiorem pozwana utraciła prawo do dotacji inwestycji w wysokości przewidzianej umową kary za opóźnienie.

W zakresie wysokosci kary umownej Sąd wskazał, że odnosząc sumę potrącenia - 180.814,12 złotych do kwoty kontraktu - 5.193.078,28 (3,48 %), uwzględniając znaczenia zachowania terminu dla zamawiającego i fakt utraty przez niego dofinansowania, Sąd ocenił iż suma kary umownej w części o jaką chodzi w sprawie nie jest rażąco wygórowana. W ocenie Sądu naliczenie kary umownej za okres do dnia 20 lipca 2011 roku było w pełni zasadne. Należność z tego tytułu wynosi 207.723,12 złotych (10.386,56 - 0,2 % z wartości zamówienia - 5.193.078,28 złotych x 20 dni). Podjęcie się przez wykonawcę wykonania dodatkowych prac nie uzasadnia istotnego zmniejszenia tej kwoty. Ich realizacja przy wieloosobowej ekipie jaką dysponował powód zająć winna ok. 2-3 dni roboczych. Ostatecznie Sąd uznał za zasadne jedynie roszczenie o zapłatę kwoty 9.228,90 zł z tytułu wykonania dodatkowych prac, wskazując, że w tym zakresie powód skutecznie może dochodzić roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, jakie powstało po stronie pozwanej gminy.

Apelację na powyższego orzeczenia wniosły obie strony.

Pozwana zaskarżyła powyższy wyrok w części, w zakresie punktu 1, zarzucając orzeczeniu:

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

a.  art. 405 k. c. przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że roboty dodatkowe zostały wykonane przez powoda bez podstawy prawnej i równowartość tych robót należy uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu;

b.  art. 3 pkt 7 w zw. z art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że roboty dodatkowe są robotami budowlanymi;

2.  błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na nieuzasadnionym przyjęciu, że wartość robót dodatkowych wynosi 9.228,59 złotych.

Wobec powyższych zarzutów skarżąca wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kwoty 180.814,12 złotych wraz z odsetkami zgodnie z żądaniem pozwu oraz zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje według norm przepisanych.

Powód zaskarżył powyższy wyrok również w części tj. w zakresie punktu 2 i 3, zarzucając mu:

1.  naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez przyjęcie przez Sąd dowolnej oceny materiału dowodowego;

2.  art. 484 § 2 k. c. w zw. z art. 483 k.c. poprzez błędną wykładnię wymienionych przepisów.

W nastęstwie tak sformułowanych zarzutów powód wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kwoty 180.814,12 złotych wraz z odsetkami zgodnie z żądaniem pozwu oraz zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje, według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do apelacji pozwanej, która w całości okazała się zasadna.

Na wstępie wskazać należy, że jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie w przypadku umów o roboty budowlane stosuje się zasadniczo dwa rodzaje wynagrodzeń: wynagrodzenie kosztorysowe i ryczałtowe, przy czym wynagrodzenie ryczałtowe polega na jednoznacznym uzgodnieniu, z góry przy zawieraniu umowy, sztywnej kwoty tytułem ostatecznie skonkretyzowanej należności za całość robót, bez podziału na poszczególne składniki wynagrodzenia.

W takiej sytuacji przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia nawet w sytuacji gdyby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (por. uchwala SN z dnia 29 września 2009 roku, sygn. akt III CZP 41/09, OSNC 2010/3/33).

W literaturze przedmiotu wskazuje się ponadto, że w obrocie prawnym wynagrodzenie ryczałtowe określa się z góry, nie jest ono oparte na żadnym kosztorysie, czy tez przedmiarze robót. Biorąc jednak pod uwagę, że ustalenie ryczałtu uzależnione jest częstokroć od znajomości zakresu robót, ryczałt jest wynikiem kalkulacji, w oparciu o dokumentację projektowa tych robót. Z uwagi na to pomiędzy wstępną kalkulacją ryczałtu, a kosztorysem ofertowym nie ma w zasadzie różnic, które zachodzą dopiero na etapie realizacji umowy i sprowadzają się w zasadzie do niedopuszczalności zmian wynagrodzenia ryczałtowego. Na płaszczyźnie zamówień publicznych szacowanie wynagrodzenia na podstawie dokumentacji projektowej oraz innych materiałów wymienionych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2072 ze zm.), jest w zasadzie regułą, wynikająca ze specyfiki tego trybu wyłaniania kontrahenta do zawarcia umowy na realizację dzieła lub robót budowlanych (por. R. Szostak, Wynagrodzenie za roboty budowlane, Zamówienia Publiczne Doradca, 2007/2, str. 9 – 19; a także A. Mirska, Kształtowanie wynagrodzenia w umowach o roboty budowlane w zamówieniach publicznych, Kwartalnik PZP, Nr 1 (20) /2009 str. 32-50). Dołączona do umowy dokumentacja, która wskazuje na sposób wyliczenia wynagrodzenia ofertowego nie ma wpływu na określony w umowie rodzaj wynagrodzenia, które nadal pozostaje ryczałtem. Celem przedstawienia dokumentacji jest bowiem jedynie merytoryczne uzasadnienie oferowanej przez wykonawców kwoty wynagrodzenia, ułatwiające w dalszej kolejności ustalenie, czy oferowana cena nie jest za wysoka oraz określenie zakresu robót, do którego wykonania jest obowiązany wykonawca w ramach oferowanego wynagrodzenia (por. wyroki sądu apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 roku w sprawie sygn. akt I ACa 1147/00, Pr. Gosp. 2002/6/56).

Zważywszy na powyższe, przy uwzględnieniu brzmienia umowy łączącej strony postępowania, stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy wyciągnął błędne wnioski uznając, iż powódce przysługuje roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia za wykonane prace dodatkowe.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy strony ustaliły bowiem w § 3 pkt 1 umowy nr (...) o roboty budowlane z dnia 20 maja 2010 roku wprost, że za zakres robót określony dokumentacją projektową i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych – budowy szkoły podstawowej z oddziałem przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W. obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe. W punkcie 2 powyższego paragrafu strony ponadto przewidziały, że przy tak przyjętym wynagrodzeniu wykonawca nie może żądać jego podwyższenia nawet gdyby okazało się podczas realizacji, że są konieczne do wykonania przedmiotu umowy i osiągnięcia celów w niej określonych, roboty tymczasowe i prace towarzyszące (roboty dodatkowe, roboty zamienne), które nie wynikają wyraźnie z opisu robót i innych postanowień umowy. Wprawdzie o realizacji dodatkowych prac zadecydowały względy estetyczne, jednak były one drobne i dotyczyły ciągów instalacyjnych, które były przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze wykonanie elementu w postaci zabudowy oraz otworów do zamocowania słupków siatki, w ocenie Sądu II instancji, mieszczą się w przewidzianym w punkcie 2 paragrafu 3 umowy pojęciu prac towarzyszących, a w konsekwencji zostały objęte wartością umówionego wynagrodzenia ryczałtowego.

Przedmiar robót, na co wskazano powyżej, który stanowi podstawę sporządzania kosztorysu jest jedynie opracowaniem wtórnym w stosunku do samego projektu i nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem zmówienia. Jak powszechnie przyjmuje się, zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają jedynie na celu określenie skali zleconej pracy. Przedmiarowi robót można przypisać wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego. Słusznie zatem pozwana podnosi, że prace dodatkowe mieściły się w ramach umowy jaka łączyła obie strony.

Z tych względów apelację pozwanej należało uwzględnić w całości.

Bezzasadna z kolei okazała się apelacja powódki.

Za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 233 k.p.c. Z literalnego brzmienia tego przepisu wynika bowiem, że dotyczy on oceny zgromadzonych w sprawie dowodów. Skarżący w apelacji nie kwestionuje dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny wiarygodności zeznań świadków oraz prawdziwości dokumentów, które zostały dopuszczone w poczet dowodów. Kwestionuje wprawdzie opinię biegłego, jednakże pomijając już kwestie że czyni to dopiero w postępowaniu apelacyjnym, to sformułowanie zarzutu z punktu 1 apelacji w istocie sprowadza się do kwestionowania ustaleń faktycznych tegoż Sądu, poprzez uznanie, że do przekroczenia terminu oddania budynku wykonywanego w ramach umowy przez powódkę doszło nie z jej winny, a wyłącznie z winy zamawiającego oraz, że Sąd nie uwzględnił w sprawie okoliczności rzekomo niezależnych od powódki. Zatem analiza podniesionego zarzutu pozwala na przyjęcie, że intencją skarżącej jest jedynie zakwestionowanie poprawności przeprowadzonego przez Sąd pierwszej instancji procesu subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod właściwe przepisy prawa materialnego i procesowego, co w konsekwencji nie mogło doprowadzić do zamierzonego skutku w postaci zmiany orzeczenia.

Nie doszło także do naruszenia w sprawie norm prawa materialnego.

Sąd Okręgowy słusznie bowiem wskazał, że zostały spełnione wszystkie przesłanki, które uprawniają pozwaną do zastosowania kary umownej, przy czym sama kara nie jest rażąco wygórowana, uwzględniwszy procentową wartość dokonanego przez pozwaną potrącenia w stosunku do opóźnienia w pracach wykonawczych powódki oraz stopnia szkody, jaki poniosła pozwana w wyniku nie ukończenia inwestycji w planowanym terminie.

Podkreślić w tym miejscu należy, że strona powodowa jest profesjonalistą, podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą i jako przedsiębiorca zawarła umowę, w której zobowiązała się do wykonania projektu budowlanego w terminie do dnia 30 czerwca 2011 roku. Z ust. 6 i 7 § 5 umowy z dnia 20 maja 2010 roku wynika, że obowiązki strony powodowej obejmowały nie tylko wybudowanie obiektu uzgodnionego w umowie, ale także zorganizowanie placu budowy oraz poniesienie kosztów organizacji i utrzymania tego placu. W zakresie dotyczącym realizacji wskazanej umowy skarżąca była zobowiązana do zachowania podwyższonego miernika staranności zgodnie z art. 355 § 2 k.c., obejmującego zawodowy charakter wykonywania wszystkich wynikających z umowy obowiązków (wyroku Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2004 r., I CK 599/0, uchwała Sądu Najwyższego z 18 grudnia 1990 r., III CZP 67/90; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 30 kwietnia 1993 r., I ACa 115/93; wyrok Sądu Najwyższego z 19 marca 2004 r., IV CK 158/03, OSNC 2005, nr 3, poz. 54). Przy czym podwyższony miernik staranności obejmował nie tylko zakres prac związanych z budową obiektu szkolnego, ale także zbadanie terenu oraz ustalenie czy nie zachodzą przeszkody do podjęcia prac na terenie budowy, które mogłyby wpłynąć na niewykonanie ich w ustalonym terminie.

Słusznie przy tym podnosi Sąd pierwszej instancji, że pomimo iż wykonawca miał możliwość zgłoszenia uwag dotyczących słupa energetycznego już w dacie 20 maja 2010 roku uczynił to oficjalnie dopiero w toku narady technicznej w dniu 29 czerwca 2010 roku, wskazując iż to zamawiający jest zobligowany do usunięcia kolizji w linii. Nie bez znaczenia jest, że już na tym etapie prace wykonawcy były poza harmonogramem, co potwierdzili świadkowie zeznający w sprawie, a także kierownik robót, który na nardzie technicznej, o której mowa powyżej, zobowiązał się do nadgonienia prac i pracy zgodnie z harmonogramem. Istotne jest, że również biegły sądowy, który w opinii wskazał, że choć brak linii energetycznej mógł mieć wpływ na możliwość realizacji robót przewidzianych harmonogramem, to jednak z zapisów umowy wynika, że cały obowiązek zabezpieczenia dostępu do energii elektrycznej na placu budowy ciążył na wykonawcy i to on bierze na siebie ryzyko jej braku. Biegły przesłuchiwany na rozprawie wskazał również, że prace określone w harmonogramie na miesiąc czerwiec 2010 roku poprzedzone powinny być rozbiórką starego budynku. Zatem prowadzone rozmowy dotyczące rozbiórki pod koniec tego miesiąca świadczą o nieterminowości prac wykonywanych przez powódkę już na wczesnych etapach realizacji projektu. Na uwadze również należy mieć, że sporny słup energetyczny, który podlegał demontażowi był jedynie na ograniczonym fragmencie fundamentu. Zamawiający zezwolił przy tym na wykonywanie ław fundamentu fragmentami, co również powinno pozwolić na wykonanie prac w terminie i w nadgonieniu zaległości. Biegły sądowy w uzupełniającej opinii z dnia 18 października 2012 roku, wskazał przy tym, że biorąc pod uwagę, że wymagana dokumentacja została dostarczona w dniu 15 lipca 2010 roku, roboty związane z fundamentem zgodnie z harmonogramem miały trwać do 15 września 2010 roku, a demontaż linii energetycznej mógł zostać dokonany w 1 dzień roboczy, usunięcie kolizji nie miało wpływu na przekroczenie terminu realizacji zamówienia.

Trudności zatem na jakie wskazywała skarżąca w apelacji, wbrew jej twierdzeniom, przy uwzględnieniu brzmienia umowy, nie mogą obciążać zamawiającego, a przejście procedur administracyjnych związanych z ustanowieniem właściwej jednostki energii elektrycznej, chociaż wymagają czasu oraz wiążą się z koniecznością dopełnienia wymagań formalnych i dostarczenia wymaganych dokumentów, nie stanowią trudności niemożliwych do pokonania i mogły zostać przezwyciężone znacznie szybciej, gdyby powódka przed przystąpieniem do prac na terenie budowy wykazała się należytą starannością i zbadała jakim źródłem energii dysponuje i czy nie ma żadnych przeszkód na terenie budowy, które mogłyby przyczynić się do opóźnień w pracach. Okoliczności tej sprawy wykazują, że strona powodowa zdołała uzyskać dostęp do energii o mocy potrzebnej do ukończenia prac fundamentalnych w czasie, w którym nie kolidowało to z zakończeniem robót na tym etapie. Co więcej podczas posiedzenia narady technicznej nr 1 w dniu 29 czerwca 2010 roku ostatecznie powódka przyznała, że przebudowa kolizji energetycznej niskiego napięcia 0,4 kV stanowi zakres rzeczowy wykonawcy robót, gdyż wynika ona z zatwierdzonego pozwolenia na budowę projektu budowlanego, oraz zobowiązała się do nadrobienia do końca lipca 2010 roku opóźnienia w robotach budowlanych (k. 31).

Pomimo zobowiązania do nadrobienia prac strona powodowa nie wykorzystała sposobności do wywiązania się z umowy w terminie, dalsze opóźnienie było bowiem spowodowane uchybieniami w prowadzeniu prac związanych ze stolarką okienną, do których nie przyczyniła się ani strona pozwana, ani żadna inna osoba albo obiektywna przeszkoda. Tak znaczne opóźnienie w tym zakresie nie powstałoby bowiem gdyby powódka złożyła zamówienie na okna z odpowiednim wyprzedzeniem. Co istotne w tym zakresie powódka nie czyni zarzutów w apelacji, nie kwestionuje rozważań Sądu Okręgowego co do stopnia winy powódki w instalacji okien.

Podane argumenty uzasadniały przyjęcie, że skarżąca nie dołożyła należytej staranności obowiązującej przedsiębiorcę przy realizacji umowy oraz że bezzasadnie tłumaczyła się opieszałością zamawiającego w przekazywaniu dokumentów i informacji niezbędnych do zrealizowania umowy, jak również brakiem wsparcia ze strony wójta gminy W., który nie wyraził zgody na przesunięcie terminu realizacji zamówienia. Strona skarżąca przeoczyła, że umowa w sposób ścisły regulowała możliwości zmiany terminu realizacji umowy. Podnoszone przez skarżącą twierdzenia i zarzuty nie mogły uzasadniać odstąpienia przez zamawiającego od obowiązujących w tym zakresie wymagań prawnych, nie mogą także wpłynąć na dowolne przesuwanie terminu, uwzględniwszy przy tym również fakt, że przetarg był przeprowadzony w trybie bardzo rygorystycznych przepisów ustawy prawo o zamówieniach publicznych.

Podane argumenty uzasadniały przyjęcie, że strona powodowa ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu umowy oraz że strona przeciwna była uprawniona do naliczenia kary umownej oraz jej potrącenia z należnością dochodzoną w tej sprawie, zwłaszcza że pomimo przedłużania się realizacji umowy już na samym początku, strona powodowa zobowiązała się do wykonania swoich obowiązków w ustalanym terminie

Reasumując, ustalenie Sądu Okręgowego oparte na prawidłowo przeprowadzonej ocenie materiału dowodowego, iż do opóźnienia w wykonaniu robot budowlanych doszło z winy powódki są trafne.

Wbrew twierdzeniom skarżącej nie sposób również uznać, że pozwana nie poniosła żadnej szkody w wyniku niezrealizowania zobowiązania przez powódkę w terminie.

Skarżąca niezasadnie pomija okoliczności, iż wskutek niewykonania przez nią w terminie zadania pozwana nie tylko nie mogła przystąpić do prac związanych z przygotowaniem i wyposażeniem sal na rozpoczęcie roku szkolnego z dniem 1 lipca 2011 roku, ale także poniosła straty finansowe związane z koniecznością przedsięwzięcia wyższych środków do zapewnienia sprawnego oddania budynku szkolnego do użytku z dniem 1 września 2011 roku.

Wskazać również należy, że z przedstawionego przez pozwaną dokumentu– pisma z dnia 16 maja 2012 roku Urzędu Marszałkowskiego w Ł., wynika, że pozwana nawet przy założeniu, że nie będzie mogła odzyskać od powódki naliczonej kary umownej nie ma również możliwości uzyskania tej kwoty z dofinansowania ramach (...).

Brak zatem przekonywujących argumentów powódki, które zmierzały do zakwestionowania oceny Sądu Okręgowego o braku podstaw do miarkowania kary umownej. Istotne przy tym jest, że wysokość kary była znana stronom już na etapie negocjowania warunków umowy, a zatem skoro strony ostatecznie postanowienia umowy zaaprobowały, to brak podstaw do wywodzenia obecnie, że w chwili zastrzegania kara umowna została ukształtowana w sposób rażąco wygórowany. Jak podnosi się w orzecznictwie wprawdzie kara umowna, nie będąc rażąco wygórowaną w momencie jej zastrzegania, może się taką stać w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć fakt, iż szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (wyrok SA we Wrocławiu z dnia 13.02.2013 r., sygn. akt I ACa 1391/12, LEX nr 1313455), jednakże w świetle powyższych uwag, w niniejszej sprawie okoliczności takie nie zostały w sprawie wykazane. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można zatem mówić o rażącej dysproporcji pomiędzy szkodą pozwanej gminy a wysokością naliczone kary umownej.

Także stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania nie wskazuje na to, że kara będąca przedmiotem niniejszego postępowania jest wygórowana. Zważyć przy tym należy, że przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej jest wyłącznie część kary umownej, w kwocie 180.814, 12 zł objęta potrąceniem przez zamawiającego. Nie budzi przy tym wątpliwości, z przyczyn wyżej omówionych, że zwłoka w wykonaniu umowy bezspornie wynosiła 20 dni (do 20 lipca 2011 r.). Zastrzeżona kara umowna w wysokości 0, 2 % wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki przekracza sumę potrącenia, która odpowiada 3, 48 % wartości kontraktu, nadto odpowiada wysokości powszechnie stosowanych w obrocie kar za niewykonanie umowy, co ostatecznie sprawia, że także ten zarzut apelacji ocenić należało jako bezzasadny.

Z opisanych wyżej względów Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu Okręgowego, zgodnie z którym w sprawie nie zaistniały okoliczności przemawiające za rażącym wygórowaniem kary umownej zasądzonej w przedmiotowym postępowaniu.

Zatem również zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. nie zasługiwał na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze, Sad Apelacyjny na podstawie art. 386 §1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok jak w sentencji i oddalił powództwo w całości.

Merytoryczna zmiana wyroku pociągnęła za sobą zmianę rozstrzygnięcia o kosztach procesu za pierwszą instancję. Powódka jako przegrywająca w całości, winna zwrócić pozwanej wszystkie koszty procesu. Koszty poniesione przez pozwaną stanowią kwotę 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia ustanowionego w sprawie pełnomocnika.

Na podstawie art. 102 k.p.c. Sąd odwoławczy, biorąc pod uwagę trudną sytuację ekonomiczną powódki, wobec której ogłoszono upadłość, obejmującą likwidację majątku spółki i reprezentowaniem jej przez Syndyka Masy Upadłościowej, nie obciążył powódki obowiązkiem zwrotu na rzecz strony pozwanej kosztów zastępstwa procesowego poniesionych w postępowaniu apelacyjnym.